Fecha Providencia | 12/10/1990 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Carmelo Martínez Conn
Norma demandada: artículo 7o del Decreto Reglamentario No. 2775 de 1.983
Demandante: CARLOS JULIO CASTRO MEDINA
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
RETENCION EN LA FUENTE / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS / SERVICIOS - Concepto
Los artículos que se señalan como violados (31 de la Ley 20 de 1.979, parágrafo único, y 62 incido 4o del Decreto Extraordinario 3803 de 1.982), establecen la retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta que hagan las personas jurídicas y sociedades de hecho por los conceptos de comisiones, arrendamientos, participaciones, honorarios y servicios. No están comprendidos dentro del término servicios, los de construcción, urbanización y en general los de confección de obra material de bien inmueble. Para la Sala, la frase acusada del artículo 7o del Decreto Reglamentario 2775 de 1.983 se ajusta a la prescripción del Decreto 3803 de 1.982, artículo 62 inciso 4o en cuanto establece retención en la fuente sobre contratos de prestación de servicios. Esta calificación debe resultar del análisis de cada caso concreto a la luz del régimen de contratación Decreto 222 de 1.983 y artículo 2053 del Código Civil.
SENTENCIA INHIBITORIA - Improcedencia
Si bien el art. 7o del D. 2775/83 acusado, es norma abstracta y de contenido general, que no produce por si misma un efecto concreto, si ha podido generar por su aplicación o falta de aplicación, situaciones jurídicas concretas que pueden encontrarse "sub lite" por la interposición de recursos gubernativos o jurisdiccionales contra los actos administrativos que bajo su vigencia se hubieren producido. Es entonces necesario, en aras de la seguridad jurídica y garantía de los derechos de los administrados, un pronunciamiento de fondo y no un fallo inhibitorio.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: CARMELO MARTINEZ CONN
Bogotá D.E., doce (12) de octubre de mil novecientos noventa (1.990).
Radicación número: 1625
Actor: CARLOS JULIO CASTRO MEDINA
Demandado:
Referencia: AUTORIDADES NACIONALES. FALLO
Decide la Sala la demanda de nulidad impetrada por el ciudadano Carlos Julio Castro Medina contra el artículo 7o del Decreto Reglamentario No. 2775 de 1.983, expedido por el Gobierno Nacional el 28 de septiembre de 1.983.-
1. LA NORMA ACUSADA.
Dice asi la norma acusada, en la parte que se subraya. Decreto 2775 de 1.983, artículo 7o.-
"El porcentaje de retención en la fuente a título de impuesto a la renta sobre pagos o abonos en cuenta que hagan las personas jurídicas y sociedades de hecho por concepto de servicios prestados, por las denominadas empresas de servicios temporales y de contratos de prestación de servicios de construcción, urbanización y en general de confección de obra material de bien inmueble, será del 2% del valor bruto del pago o abono en cuenta, cuando éste se haga a una sociedad anónima o asimilada y el 1% en los demás casos".-
2. NORMAS VIOLADAS.
"2.1.- Se señalan como violadas: la Ley 20 en su artículo 31, parágrafo que dispone: "Establécese una retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta que hagan las personas jurídicas por concepto de comisiones, arrendamientos y honorarios".-
"El Gobierno determinará mediante Decreto los porcentajes de retención en la fuente, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 2o de la Ley 38 de 1.969, sin que en ningún caso sobrepasen el 20% del respectivo pago".-
"2.2.- El Decreto 3803 de 1.982, en su artículo 62 inciso 4o, dice:
"La retención en la fuente se extiende a los pagos o abonos en cuenta que hagan las personas jurídicas y sociedades de hecho por concepto de honorarios, comisiones, servicios y arrendamientos...".
En el trámite del proceso se decretó la suspensión provisional de la norma demandada mediante auto de agosto 19 de 1.987, que recurrido en súplica, fue revocado mediante providencia de marzo 11 de 1.988, en razón de que la norma demandada fue derogada, y, en consecuencia ya no producía efectos hacia el futuro, que es el fin perseguido con la suspensión provisional.-
3. CONCEPTO DE VIOLACION:
El actor considera que el Gobierno al expedir la norma acusada, so pretexto de reglamentar las disposiciones sustantivas sobre retención en la fuente, introdujo corno objeto de retención una modalidad contractual nueva, que no estaba prevista en las normas reglamentadas con lo cual violó no solo éstas normas sino la Constitución Política.-
Esgrima así sus razones, el actor:
3.1.- Violación del artículo 120 # 3 que le otorga al Presidente de la República potestad reglamentaria, ya que al incluir como sujeto de retención los contratos de prestaciones de servicios de construcción, urbanización y en general de confección de obra material inmueble, que no estaban contemplados en la norma reglamentada, excedió la facultad reglamentaria del artículo 120 # 3, de la Constitución Nacional.-
3.2.- Violación del artículo 76 de la Constitución Nacional, porque al extralimitar la facultad reglamentaria el Gobierno Nacional bajo el pretexto de expedir el reglamento, se atribuye competencia legislativa que constitucionalmente corresponde al Congreso Nacional.-
3.3.- Violación del artículo 55 de la Constitución Nacional.- Se alega que esta norma establece la separación de los poderes públicos, y conforme a ella no puede el ejecutivo, salvo los casos de excepción, apartarse de la norma positiva al reglamentarla.-
3.4.- Violación del artículo 31 de la Ley 20 de 1.979, parágrafo, y 62 del Decreto 3803 de 1.982, que establecen la obligación de retener en la fuente los impuestos sobre honorarios, comisiones, servicios y arrendamientos, pero no sobre contratos de prestaciones de servicios de construcción, urbanización y en general de confección de obra material de bien inmueble.-
Por lo tanto, cuando el Gobierno a través del Decreto Reglamentario incluye estos conceptos, está señalando actividades distintas a las reguladas en la ley para efectos de la retención en la fuente, de lo cual resulta ostensible su violación por la ampliación de los alcances de la noción consagrada en la ley, por la frase acusada del Decreto Reglamentario, la cual vulnera por exceso el uso de la facultad reglamentaria.-
3.5.- Formula conceptos de violación de los artículos 81 y 163 del Decreto 222 de 1.983, 2053 del C.C. y hace otras consideraciones sobre normas posteriores a la vigencia de la norma demandada.-
Con el fin de reafirmar el concepto de la violación transcribe (fl. 42) el auto de febrero 1o de 1.984, proferido por esta Corporación, dentro del proceso 19.739, contentivo de la acción de nulidad que sobre el mismo artículo intentó la Asociación Colombiana de Ingenieros Constructores y por el cual se suspendió provisionalmente la frase acusada del artículo 7o del Decreto Reglamentario 2775 de 1983.-
4. LA OPOSICION
El apoderado judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, estima:
4.1.- Que por haber sido subrogada la norma en su totalidad tanto por la ley 50 de 1.984 como por los Decretos 1512 artículo 5o y 2509, artículo 8o de 1.985, hay sustracción de materia, y por lo tanto solicita que la Corporación se declare inhibida para fallo de fondo.-
4.2.- Que por no ser la retención un impuesto, sino una medida de recaudo, la regulación de los elementos que la componen, como son sujeto pasivo, hecho generador y tarifa, son de competencia del Presidente de la República, de acuerdo con el artículo 120-11 de la Constitución Nacional.-
Trae para reafirmar su criterio, apartes de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de febrero 9 de 1.984, mediante la cual se resolvió sobre la constitucionalidad del artículo 86 de la Ley 09 de 1.983.-
5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO:
El Fiscal Tercero, Doctor Jaime Ossa Arbeláez, considera que, dada la circunstancia de que la demanda persigue que se anule una norma reglamentaria general y abstracta, que se encuentra derogada, la Corporación debe producir fallo inhibitorio por sustracción de materia.-
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
En primer lugar, la Sala precisa que si bien el artículo 7o del Decreto 2775 de 1.983, que se acusa, es norma abstracta y de contenido general, que no produce por sí misma un efecto concreto, sí ha podido generar por su aplicación, o falta de aplicación, situaciones jurídicas concretas que pueden encontrarse sub lite por la interposición de recursos gubernativos o jurisdiccionales contra los actos administrativos que bajo su vigencia se hubieren producido.-
Es entonces, necesario en aras de la seguridad jurídica y garantía de los derechos de los administrados, un pronunciamiento de fondo y no un fallo inhibitorio, como lo consideran tanto el agente del Ministerio Público, como el apoderado judicial del Ministerio de Hacienda.-
Observa la Sala que el tema de discusión radica fundamentalmente en precisar, si efectivamente el artículo 7o del Decreto Reglamentario 2775 de 1.983, al sujetar a retención en la fuente los pagos por servicios de construcción, urbanización y confección de obra material inmueble en general, introdujo o no, un concepto nuevo que no existía en la Ley 20 de 1.979, artículo 31, parágrafo único, ni en el Decreto Extraordinario 3803 de 1.982 artículo 62 inciso 4o, como objeto de retención en la fuente. Para mejor entendimiento de la cuestión debatida, se procede a transcribir íntegramente las normas en conflictos.-
"Ley 20 de 1.979.
"Artículo 31.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto 139 de enero 25 de 1.979, las personas jurídicas que efectúen pagos en dinero o en títulos representativos de éste por concepto de intereses, deberán retener en dinero al momento de efectuar el pago y a título de impuesto sobre la renta y complementarios el 5% del total del respectivo pago".-
"Para este efecto, se aplicarán en lo pertinente las previsiones de la ley 38 de 1.969 y la ley 52 de 1.977".
"Los pagos por concepto de intereses que se hagan a los establecimientos de crédito sometidos al control de la vigilancia de la Superintendencia Bancada no están sujetos a la retención establecida en este artículo".-
"PARAGRAFO.- Establécese una retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta que hagan las personas jurídicas por concepto de comisiones, arrendamientos, participaciones y honorarios.-
"El Gobierno determinará mediante decreto los porcentajes de retención, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 2o de la ley 38 de 1.969, sin que en ningún caso sobrepasen el 20% del respectivo pago" (Lo subrayado es de la Sala).-
"DECRETO LEGISLATIVO 3803 DE 1.982.
"ART. 62.- Establécese una retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta que efectúen las personas jurídicas y sociedades de hecho, por concepto de rendimientos financieros, tales como: intereses, descuentos, beneficios, ganancias, utilidades y, en general lo correspondiente a rendimiento de capital o a diferencias entre valor presente y valor futuro de éste, cualesquiera sean las condiciones o nominaciones que determinen para el efecto".-
"En el caso de títulos con descuentos, tanto el rendimiento como la retención se causan en el momento de la enajenación del respectivo título, sobre la diferencia entre el valor nominal del título y el de colocación o sobre la diferencia entre el valor de adquisición y el de enajenación, cuando este último fuere inferior al de adquisición".-
"En el evento de que el título sea redimible por un valor superior al nominal, este exceso se agregará a la base sobre la cual debe aplicarse la retención". -
"La retención en la fuente se extiende a los pagos o abonos en cuenta que hagan las personas jurídicas y sociedades de hecho por concepto de honorarios, comisiones, servicios y arrendamientos. En el caso de arrendamientos, cuando existiere intermediación, quien recibe el pago deberá expedir a quien lo efectuó, un certificado en donde conste el nombre y NIT del respectivo beneficiario y, en tal evento, la consignación de la suma retenida de hará a nombre del beneficiario" (subraya la Sala).
"DECRETO REGLAMENTARIO 2775 DE 1.983".
"ART. 7o.- El porcentaje de retención en la fuente a título del impuesto de renta sobre pagos o abonos en cuenta que hagan las personas jurídicas y sociedades de hecho por concepto de servicios prestados por las denominadas empresas de servicios temporales y de contratos de prestación de servicios de construcción, urbanización y en general de confección de obra material de bien inmueble, será del dos por ciento (2%) del valor bruto del pago o abono en cuenta cuando éste se haga a una sociedad anónima o asimilada y del uno por ciento (1%) en los demás casos".
Los artículos que se señalan como violados, establecen la retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta que hagan las personas jurídicas y sociedades de hecho por los conceptos de comisiones, arrendamientos, participaciones, honorarios y servicios.
Esta Sección consideró que no están comprometidos dentro del término SERVICIOS, los de la construcción, urbanización y en general los de confección de obra material de bien inmueble.- En efecto, mediante auto de fecha febrero 10 de 1.984, dictado dentro del proceso 1979 contentivo de la demanda en acción de nulidad interpuesta por la Asociación Colombiana de Ingenieros Constructores, contra la misma norma previo estudio y confrontación del Decreto acusado con las leyes reglamentadas, encontró que el reglamento sí excedía las normas sustantivas que regulaban la retención en la fuente y por lo tanto lo suspendió provisionalmente - Esta providencia fue confirmada por providencia de mayo 14 de 1.984, proferida por la Sala de Decisión de la Sección Cuarta de esta Corporación al conocer del recurso de súplica intentado por el apoderado judicial del Ministerio de Hacienda.
Aunque el proceso no se falló de fondo, debido a los luctuosos hechos del seis y siete de noviembre de 1.985 y como el interesado no pidió oportunamente su reconstrucción, fue preciso de conformidad con la ley, declarar su terminación por abandono y levantar la suspensión provisional, pero las razones de orden legal hechas sobre el fondo de la cuestión tienen vigencia, y por ello se transcribe lo dicho por la Corporación en dicha oportunidad:
1.- En el auto de fecha 10 de febrero de 1.984:
"Hecha la confrontación de las normas en conflicto, a saber, el artículo 7o del Decreto Reglamentario 1775 de septiembre 28 de 1.983 con las normas de superior jerarquía que también fueron transcritas, se tiene que evidentemente el artículo 7o del Decreto 2775 de septiembre 28 de 1.983 introdujo un concepto nuevo que no existía en la Ley 20 de 1.979 ni en el Decreto 3803 de 1.983, como objetos de retención en la fuente, al señalar además, como sujetos a retención en la fuente, los pagos por contratos de prestación de servicios de construcción, urbanización y en general de confección de obra material de bien inmueble, por lo cual asiste razón al actor".- (Fls. 16 y 17).-
2.- En la providencia de mayo 14 de 1.984:
"Resulta muy claro que el artículo 31 de la Ley 20 de 1.979 consagró en el inciso 1o de su parágrafo la obligación de retener en la fuente por "pagos o abonos en cuenta que hagan las personas jurídicas por concepto de comisiones, arrendamientos, participaciones y honorarios" y que el Decreto 3803 de 1.982 en su artículo 62 amplió esa obligación por el pago que hagan las personas jurídicas y sociedades de hecho por concepto de "servicios". "Ahora bien, la frase del artículo acusado del Decreto 2775 de 1.983, aplica la noción de servicios a los contratos de construcción, urbanización y en general de obra material de bien inmueble que según el criterio del delegado de la Dirección de Impuestos es el que gobierna la idea de servicios utilizada en la Ley 14 de 1.983 que dicta norma de carácter general para el cobro del impuesto de industria y comercio a nivel municipal, y que considera aplicable el criterio que tuvo el legislador en el Decreto 3803, al incluir como materia de retención en la fuente los pagos o abonos en cuenta por razón de la prestación de servicios".-
"En primer lugar, cabe observar que la Ley 14 de 1.983 es posterior en el tiempo al decreto extraordinario 3803 de 1.982 luego mal puede pensarse que el legislador tuvo en cuenta ese criterio para definir la noción de servicio que contiene la norma reglamentada". -
"En segundo lugar, no puede perderse de vista que mientras la Ley 14 de 1.983, fija directrices para determinar los sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio por el hecho de determinadas actividades dentro de las respectivas jurisdicciones municipales por razón de uso y aprovechamiento de la infraestructura municipal en "inmuebles determinados", la norma que reglamente el Decreto 2775 de 1.983 se refiere a la obligación de las personas jurídicas y de las sociedades de hecho de retener un porcentaje de los pagos hechos a terceros por razón de "servicios" prestados, para efectos de producir un recaudo anticipado del impuesto a la renta".-
"No es posible por lo tanto utilizar el mismo criterio para calificar de igual manera la noción de servicios que trae una norma y la otra".-
"Por otra parte, la clasificación de las distintas clases de contratos que contiene el decreto 222 de 1.983, que es anterior al decreto 2775, apenas sirve parcialmente para ubicar la noción de servicios de que trata el decreto 3803, por cuanto aquel se refiere a contratos administrativos y de derecho privado de la administración y éste se refiere a la obligación impuesta a las personas jurídicas y sociedades de hecho para retener un porcentaje de los pagos hechos por concepto de "servicios", ya que esta noción no implica necesariamente la existencia de un contrato ni el contrato excluye la noción de "servicios".-
"Pero en materia de contratación administrativa es indudable que la ley distinguió claramente entre el contrato de obras públicas y el contrato de prestación de servicios (artículo 814 y 163 del decreto 222 de 1983) y resultaría muy difícil aplicar un criterio distinto al señalado en esa ley para determinar que clase de pagos son susceptibles de retención dentro de la noción de "servicios" que señala el decreto 3803". "En cambio, en tratándose de los pagos hechos por personas jurídicas y sociedades de hecho sujetas al régimen del derecho privado hay que buscar este criterio en las disposiciones pertinentes, tales como el Código Civil y el Código de Comercio así como la aceptación jurídico-gramatical del término "servicios". "Por lo pronto, la mención que hace la norma de "Contratos...de confección de obra material de bien inmueble", necesariamente tiene que referirse a un contrato típico reglamentado por el Código Civil en el Capítulo VIII del Título 26 del Libro 4o y expresamente el artículo 2053 pone de manifiesto que según las condiciones que se acuerden, puede convertirse en contrato de arrendamiento o en contrato de venta y bien se sabe que la retención no opera para el contrato de venta y que expresamente se distingue en el Decreto 3803 entre el arrendamiento y los "servicios", luego no puede pensarse que este tipo de contratos esté incluido dentro de la última noción".-
"Resulta ostensible por lo tanto, que la ampliación de los alcances de la noción consagrada en la Ley por la frase acusada que contiene el decreto reglamentario, la vulnera por exceso en el uso de la facultad reglamentaria", (fls. 26 a 29).-
Para la Sala la frase acusada del artículo T del Decreto Reglamentario 2775 de 1.983 se ajusta a la prescripción del Decreto 3803 de 1.982, artículo 62 inciso 4o en cuanto establece retención en la fuente sobre contratos de prestación de servicios. -Esta calificación debe resultar del análisis de cada caso concreto a la luz del régimen de contratación Decreto 222/83 y artículo 2053 del C.C.-
Si el contrato no es de servicios de acuerdo con lo antes expuesto no hay lugar a retención.-
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA:
NIEGANSE las peticiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.-
Cópiese, notifíquese, comuniqúese y cúmplase. Archívese el expediéntese deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sala de la sesión de la fecha.
Guillermo Chahín Lizcano, Presidente de la Sala; (Salva el voto), Jaime Abella Zarate, Carmelo Martínez Conn, Consuelo Sarria Olcos.
Jorge A. Torrado T, Secretario.
Nota de Relatoría: El salvamento de voto es en esencia el mismo que correspondió al fallo de octubre 5/90, Exp. 1723, aquí publicado, sobre la procedencia de la sustracción de materia.