Fecha Providencia | 20/09/1990 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Libardo Rodríguez Rodríguez
Norma demandada: artículo 3o. del Decreto Reglamentario 1059 de abril 13 de 1983
Demandante: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA
Demandado: MINISTERIO DE DESARROLLO ECONOMICO
FONDO NACIONAL DE AHORRO - Régimen Contractual / CONTRATO COFINANCIADO / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia
Tanto la suspensión decretada por la Sala Unitaria en el proceso 1132 como la confirmación producida por la Sala de Decisión, se fundamentan en el argumento de que el Fondo Nacional de Ahorro es un establecimiento público, por lo cual a todos sus contratos les son aplicables las normas del Decreto - ley 222 de 1983, que constituye a su vez el argumento para pedir la suspensión Provisional dentro del presente proceso. No obstante, la Sala encuentra que si bien es cierto que de conformidad con el artículo lo del Decreto 222 de 1983, éste se aplica a los establecimientos públicos, no es verdad absoluta que dicha aplicación sea para todos los contratos de los establecimientos públicos. Mas como la presente providencia se introducen nuevos razonamientos jurídicos, dignos de tenerse en cuenta, surgen elementos de duda sobre la infracción manifiesta por el Decreto 1059 de 1983 acusado de normas de jerarquía superior y por ello, será en el momento procesal de la sentencia cuando se dirima del todo con el debido concienzudo análisis - que incluirá el de tal razonamiento - el presente contencioso objetivo de anulación.
NOTA DE LA RELATORIA: La aclaración de voto del doctor Simón Rodríguez Rodríguez refiere lo siguiente: En providencias anteriores en que he tenido que participar como Consejero de esta Sección he venido considerando en casos similares que hay lugar a la suspensión provisional con fundamento en argumentos que he acogido similares a los planteados en el presente proceso 1514.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ
Santafé de Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de mil novecientos noventa (1990)
Radicación número: 1514
Actor: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA
Demandado: MINISTERIO DE DESARROLLO ECONOMICO
Referencia: ACCION DE NULIDAD
La Contraloría General de la República, en representación de la Nación y mediante apoderado, en ejercicio de la acción Pública consagrada en el art. 84 del C.C.A., demanda la nulidad del art. 3o. del Decreto Reglamentario 1059 de abril 13 de 1983, "Por el cual se dictan disposiciones reglamentarias sobre el cumplimiento de las funciones del Fondo Nacional de Ahorro".
Como la demanda reúne a primera vista los requisitos de carácter formal que exige la ley, será admitida.
SUSPENSION PROVISIONAL
En el capítulo V de la demanda, la entidad actora solicita la suspensión provisional del acto acusado, por considerarlo "ostensible, flagrante y manifiestamente violatorio" de los Art. 55 y 76, numeral 1, de la Constitución y de los Art. 1o., 25 y 252 del Decreto Ley 222 de 1983.
Las razones aducidas por la actora para sustentar su solicitud de suspensión provisional, van todas dirigidas a expresar que por tratarse de contratos de un establecimiento público, sean administrativos o de derecho privado, los contratos del Fondo Nacional de Ahorro están sometidos a los procedimientos y requisitos establecidos en el estatuto contractual de la administración, es decir, el Decreto - Ley 222 de 1983.
De tal manera que como el art. 3o. del Decreto Reglamentario 1059 de 1983 limita la aplicación del citado Decreto - Ley 222 de 1983 en relación con los llamados contratos cofinanciados o P3, está violando las normas mencionadas.
Para resolver la petición de suspensión provisional deben tenerse en cuenta, en primer lugar los siguientes antecedentes:
a) El art. 3o. del Decreto Reglamentario 1059 de 1983, efectivamente restringe la aplicación del Decreto 222 de 1983 en lo referente a una serie de “operaciones " que realiza el Fondo Nacional de Ahorro, previstas en los Art. 1o. y 2o. del mismo decreto y en los Art.. 16, 17 y 18 del Decreto - Ley 3118 de 1968. En efecto, en relación con ellas, la norma acusada expresa se someterán a las normas del Decreto 222 de 1983, en lo que se refiere a capacidad para contratar, competencia para suscribir los contratos, inhabilidades e incompatibilidades y sujeción a la ley colombiana".
Agrega que "en los demás aspectos, cumplirá los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares y, en cuanto a sus efectos, los contratos estarán sujetos a las disposiciones civiles, comerciales o laborales, según su naturaleza, salvo que se trate de contratos administrativos o de contratos en los que se hubiere incluido por el Fondo Nacional de Ahorro la cláusula de caducidad".
b) La Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido que el contrato cofinanciado (P - 3), es un contrato de mutuo (sentencia de] 17 de mayo de 1984, Consejero Ponente doctor José Alejandro Bonivento F. Expediente 2796. Actor: Federación Nacional de Cafeteros), aunque con la aclaración de voto del Consejero Jorge Valencia Arango, quien consideró que se trataba de una asociación o una sociedad de hecho.
c) La Sala de Consulta y Servicio Civil, en relación con contratos similares celebrados por el Instituto de Crédito Territorial, ha considerado que los contratos cofinanciados no se rigen por el Decreto - Ley 222 de 1983 (concepto del 14 de agosto de 1986, Radicación No. 043. Consejero Ponente. Doctor Humberto Mora Osejo).
d) En virtud de demanda instaurada ante esta Sección Primera contra el mismo art. 3o. del Decreto 1059 de 1983, mediante auto de Sala Unitaria (Consejero Samuel Buitrago Hurtado, 12 de abril de 1989, Expediente No. 1132), se decretó la suspensión provisional de la norma citada y cuya suspensión se solicita en este proceso.
e) Al resolver el recurso ordinario de súplica interpuesto por el Fondo Nacional de Ahorro contra el auto anterior, la Sala de Decisión confirmó la suspensión provisional (Sección Primera, auto de 8 de septiembre de 1989, Consejero Ponente: Doctor Simón Rodríguez Rodríguez, Expediente No. 1132).
f) El proceso No. 1132, en el cual se produjo la suspensión provisional de que tratan los dos literales anteriores, terminó con fallo inhibitorio por inepta demanda y por ende no entró al fondo del asunto y quedó sin vigencia la suspensión provisional decretada (sentencia del 6 de julio de 1990, Consejero Ponente Doctor Rodrigo Vieira Puerta, Actor: Pablo Segundo Galindo Nieves. Expediente No. 1132).
Con fundamento en los anteriores antecedentes y no obstante las decisiones de suspensión provisional proferidas en relación con la misma norma demandada en este proceso, la Sala considera que no es del caso atender favorablemente la solicitud del actor por las siguientes razones:
1a. - Tanto la suspensión decretada por Sala Unitaria en el proceso No. 1132, como la confirmación producida por la Sala de Decisión, se fundamenta en el argumento de que el Fondo Nacional de Ahorro es un establecimiento público, por lo cual a todos sus contratos les son aplicables las normas del Decreto - Ley 222 de 1983, que constituye, a su vez, como quedó visto, el argumento para pedir la suspensión provisional dentro del presente proceso.
2a. - No obstante lo anterior, la Sala encuentra que si bien es cierto que de conformidad con el art. 1o. del decreto 222 de 1983, este se aplica a los establecimientos públicos, no es verdad absoluta que dicha aplicación sea para todos los contratos de los establecimientos públicos.
En efecto, el mismo art. 1o. expresa que las normas del estatuto se aplican a "los contratos previstos en este decreto". y el art. 80 precisa que "el presente estatuto trata de los siguientes contratos: de obras públicas, de consultaría, de suministro, compraventa y permuta de muebles, compraventa y permuta de inmuebles, arrendamiento, prestación de servicios, donación, para recuperación de bienes ocultos, concesión de servicios públicos, de correos, acuñación de moneda metálica y de billetes, empréstito y seguros". Aclara, adicionalmente, que "los demás contratos continuarán rigiéndose por las normas generales o especiales vigentes para los mismos".
3a. - De tal manera que la aplicación del Decreto 222 de 1983 a los contratos que se refiere la norma acusada y cuya suspensión provisional se solicita (llamados contratos financieros o P - 3), depende de si ellos corresponden o no a alguno de los enumerados en el art. 80 de aquel estatuto.
Y como no hay claridad sobre el tipo de contrato a que corresponden dichos contratos cofinanciados, o si se trata de un contrato atípico, según se ha visto, por las diferentes posiciones asumidas por la Sección Tercera y la Sala de Consulta y Servicio Civil, el debate deberá ser dilucidado con todos los elementos de juicio necesarios en el fallo de fondo, sin que por lo tanto sea posible resolver dichas inquietudes en una decisión de suspensión provisional, ya que no se cumple el requisito previsto en el art. 152 del C.C.A., en el sentido de que haya manifiesta infracción de una de las posiciones invocadas con fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.
Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sección Primera
RESUELVE:
1o. - ADMITIR la demanda presentada por la Nación - Contraloría General de la República. En consecuencia se dispone:
a) Tener a la Nación - Contraloría General de la República, como parte demandante.
b) Tener como parte demandada a la Nación colombiana, representada en este caso por el Ministro de Desarrollo Económico.
c) Notificar personalmente esta providencia al Fiscal Primero del Consejo de Estado.
d) De igual manera notificar en forma personal este proveído al Ministro de Desarrollo Económico.
e) En cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 4. del artículo 207 del C.C.A. y del Decreto Reglamentario número 2867 de 1989, en orden a cubrir los gastos ordinarios del proceso deberá el demandante depositar la cantidad de CINCO MIL PESOS ($5.000.oo) M / CTE., dentro del término de diez (10) días contados a partir de la fecha en que el expediente regrese a Secretaría.
f) Hacer la fijación en lista por el término y para los efectos previstos en el artículo 207, numeral 5), del C.C.A.
g) Traer al expediente los respectivos antecedentes administrativos del Ministerio de Desarrollo Económico, los cuales deberán ser remitidos dentro del lapso de diez (10) días siguientes al de la fecha de recibo del oficio de solicitud.
2o.) DENEGAR la suspensión provisional del artículo 3o. del Decreto 1059 de 1983, dictado por el Presidente de la República.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha veinte de septiembre de mil novecientos noventa.
SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR
PRESIDENTE DE LA SALA
ACLARACIÓN DE VOTO
RODRIGO VIEIRA PUERTA LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ
AUSENTE CON EXCUSA LEGAL
VÍCTOR M. VILLAQUIRÁN
SECRETARIO
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Aclaracion De Voto: SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ
Santafé de Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de mil novecientos noventa (1990)
Radicación número: 1514
Actor: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA
Demandado: MINISTERIO DE DESARROLLO ECONOMICO
Atentamente aclaro el voto en el presente proceso y respecto del auto de 20 de septiembre de 1990 que negó la suspensión provisional impetrada de los efectos del Decreto Reglamentario 1059 de 13 de abril de 1983 "por el cual se dictan disposiciones reglamentarias sobre el cumplimiento de las funciones del Fondo Nacional de Ahorro".
Y ello por las siguientes razones:
En providencias anteriores en que he tenido que participar cómo Consejero de esta Sección he venido considerando en casos similares que hay lugar a la suspensión provisional con fundamento en argumentos que he acogido similares a los planteados en el presente proceso 1514.
Mas como en la presente providencia se introducen nuevos razonamientos jurídicos, dignos de tenerse en cuenta, surgen elementos de duda sobre la infracción manifiesta por el Decreto 1059 de 1983 acusado de normas de jerarquía superior y por ello, será en el momento procesal de la sentencia cuando se dirima del todo con el debido y concienzudo análisis, - que incluirá el de tal razonamiento - el presente contencioso objetivo de anulación.
De ahí mi conformidad con la mencionada providencia, que explico mediante esta aclaración.
Atentamente,
SIMÓN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ