Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Samuel Buitrago Hurtado

Norma demandada:  frase final del inciso primero del artículo 1º, del artículo 2º y del artículo 11 del Decreto reglamentario número 1901 de 12 de julio de 1985

Demandante:  MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

SIN EXTRACTO DE RELATORIA

DEPOSITO FRANCOS EN AEROPUERTOS - Venta de mercancía

Dentro de este sistema de depósitos es de suponer que las ventas de las mercancías se efectúan regularmente en divisas y las utilidades así obtenidas deberán obligatoriamente reintegrarse al Banco de la República (Decreto 796 de 1970, art. 5º). Ello no es óbice para que también se realicen ventas en moneda nacional, si fuere el cese, porque esta disposición no lo prohíbe.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: SAMUEL BUITRAGO HURTADO

Bogotá, D. E., veintinueve (29) agosto de mil novecientos ochenta y ocho (1988)

Radicación número: 554

Actor: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Demandado:

Referencia: Solicitud de nulidad de la frase final del inciso primero del artículo 1º, del artículo 2º y del artículo 11 del Decreto reglamentario número 1901 de 12 de julio de 1985 dictado por el Presidente de la República

El doctor Miguel González Rodríguez, obrando en su carácter de ciudadano colombiano y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita se declare la nulidad de la frase final del inciso primero del artículo 1º, del artículo 2º y del artículo 11 del Decreto reglamentario número 1901 de 12 de julio de 1985 dictado por el Presidente de la República.

El acto acusado:

Dictó el Presidente de la República, con la firma del Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Decreto número 1901 de julio 12 de 1985, "por el cual se reglamenta el artículo 47 del Decreto extraordinario 444 de 1967", cuya parte dispositiva reza en lo pertinente:

"Artículo 1º Para los efectos contemplados en el artículo 47 del Decreto extraordinario 444 de 1967, a partir de 1º de enero de 1986, el valor CIF, en dólares, de las mercancías extranjeras en tránsito que pueden mantener en existencia cada uno de los depósitos francos autorizados, no podrá ser superior al valor de los reintegros efectuados por el mismo, al Banco de la República, en el año inmediatamente anterior. En ningún caso, el valor correspondiente a los reintegros podrá ser inferior al 25% de las ventas brutas (La parte subrayada corresponde a la acusada).

"Artículo 2º Cada depósito franco autorizado mantendrá en existencia mercancías de origen nacional por un valor no inferior al 10% del valor de las existencias de mercancías extranjeras previsto en el artículo primero de este Decreto, para lo cual se tendrá en cuenta el tipo de cambio promedio del año anterior. El valor de las ventas de estas mercancías de origen nacional será reintegrado en su totalidad al Banco de 3a República.

"Artículo 11. Las mercancías nacionales que desde un depósito franco tengan que ingresar al mercado del país, previa autorización de la Dirección General de Aduanas, deben pagar el impuesto sobre las ventas y los demás gravámenes a que hubiere lugar".

La demanda:

Anota el actor que mediante el artículo 47 del Decreto 444 de 1967 (Estatuto Cambiario) se dispuso: "Dentro de los límites que establezca el Gobierno, estarán libres de gravámenes de importación y consumo los artículos que adquieran los viajeros al exterior para que les sean entregados dentro de la respectiva nave al momento de su salida al exterior". Agrega que en ejercicio de la anterior atribución se han expedido por el Gobierno una serie de reglamentaciones, una de ellas la contenida en el Decreto reglamentario número 796 de 1970 cuyo artículo 4º disponía: "Igualmente, la referida oficina señalará las divisas admisibles por los almacenes en la venta de sus artículos, la que únicamente podrá efectuarse en moneda extranjera y cuyo producto deberá consignarse en la cuenta corriente autorizada, a más tardar el día siguiente hábil" (subraya el actor). Que por quebrantar la parte subrayada los límites de la facultad reglamentaria y las Leyes 167 de 1938 y 90 de 1948 que consideran como moneda nacional de curso forzoso en la República el peso oro, fue declarado nulo dicho texto por el Consejo de Estado en sentencia de 20 de febrero de 1934. Mas ahora, mediante el Decreto 1901 de 1985 reglamenta de nuevo el Gobierno el referido artículo 47 del Decreto 444 de 1967.

Como normas violadas cita: "Artículos 2º, 76-15 y 120-3 de la Constitución Nacional; los artículos 1º de las Leyes 167 de 1938 y 90 de 1948; los artículos 84 inciso segundo y 158 del Decreto Ley 01 de 1984 (C. C. A. ); el principio de la irretroactividad de la ley (art. 8º, Ley 153 de 1887)".

El concepto de la violación de la frase final del inciso primero del artículo 1º del Decreto acusado lo sintetiza así el demandante:

"... hay quebrantamiento de las Leyes 167 de 1936 y 90 de 1948, en cuanto hace relación a esta frase demandada, porque con la disposición se obliga a los comerciantes autorizados para vender mercancías extranjeras en los depósitos francos, a vender, por lo menos, el 25% de su mercancía en moneda extranjera, es decir, en moneda diferente a la de circulación y poder liberatorio en la Nación, ya que para poder hacer el reintegro al Banco de la República del 25% de las ventas brutas, es menester para ello la venta de por lo menos, ese tanto por ciento de su mercancía en moneda extranjera. Pero también se da el quebrantamiento del artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, porque se está dictando una norma que conserva la esencia de otra disposición anteriormente anulada por el honorable Consejo de Estado, sin que hubieren desaparecido los motivos de la anulación: La del artículo 4º del Decreto 796 de 1970, que obligaba a vender las mercancías de los depósitos francos en moneda extranjera, únicamente; y, finalmente, las normas constitucionales contenidas en los artículos 76-15 y 120-3 de la Carta, porque se entra en una zona de competencia reservada al Congreso de la República, como es lo relativo a la moneda, y porque, de otro lado, en el Decreto reglamentado, o sea, el 444 de 1967, el artículo 47, no se dice nada en relación con el pago de la venta de ella, mientras que en el artículo 4º del Decreto 796 de 1970 anulado se hablaba de que el pago total de la mercancía debía hacerse en moneda extranjera y en el nuevo decreto, o sea, el acusado, se dispone el pago de esa mercancía o mejor su venta en moneda extranjera, para con ello poderse proceder al reintegro de la divisa de un 25% de las ventas brutas, todo lo cual constituye un exceso en el ejercicio de la facultad reglamentaria".

Respecto del artículo 2v del Decreto parcialmente acusado, dice que es igualmente inconstitucional e ilegal, ya que al ordenar la parte final el reintegro del valor total de mercancías de origen nacional al Banco de la República, con ello se obliga a vender, ya no sólo la mercancía extranjera, sino la nacional en moneda extranjera, "cuando es claro que ésta y aquélla se pueden vender en moneda nacional, según el fallo del honorable Consejo de Estado, que no es susceptible de reintegro al Banco de la República". Que además, "hay un evidente exceso en la facultad reglamentaria. En efecto, si el artículo 47 del Decreto 444 de 1967 que se reglamenta por la disposición acusada, dice que estarán 'libres de gravámenes de importación y consumo los artículos que adquieran los viajeros al exterior.. /, es claro que la reglamentación del artículo 2º del Decreto 1901 de 1985 que ordena mantener en existencia mercancías de origen nacional por un valor no inferior al 10% de las existencias de mercancías extranjeras, no puede referirse a otras mercancías nacionales que aquella gravadas con impuestos de consumo, mas no a aquellas mercancías nacionales que no tienen ese gravamen, y desde luego tampoco a las extranjeras que pueden tener —de hecho los tiene— los dos gravámenes, el de importación y el de consumo". Que en consecuencia la norma acusada debió haber expresado: "Cada depósito franco autorizado mantendrá en existencia mercancías de origen nacional, sometidas al impuesto de consumo, por un valor no inferior. .., etc.". Mas al no haber aclarado la norma acusada que las mercancías de origen nacional que deben mantenerse en existencia son las sometidas al impuesto de consumo, debe entenderse que "incluyó a todas las mercancías de origen nacional, tanto las sometidas a impuesto de consumo como las que no lo están, siendo que el artículo 47 del Decreto 444 de 1967 reglamentado, se refiere exclusivamente a los artículos que están sometidos a gravámenes de importación y consumo", por lo cual ha de concluirse que hubo exceso en la facultad reglamentaria y el Juez administrativo, al proceder a la anulación debe aclarar que las mercancías materia de existencia "son las sometidas al impuesto de consumo por disposición legal". Que, de otro lado, "parece inconstitucional que el Gobierno en ejercicio de un poder reglamentario, obligue a los comerciantes del país a vender mercancía nacional sin impuesto de consumo, privando a las entidades territoriales del país (Departamentos, Intendencias, Comisarías y Distrito Especial de Bogotá), de un ingreso al cual tiene derecho por haberse establecido el impuesto en favor de ellas", según las disposiciones de la Ley 14 de 1983. De lo anterior deduce el actor que podría haber "quebrantamiento del artículo 183 de la Constitución Nacional que prohíbe al Gobierno conceder exenciones sobre los bienes y rentas de propiedad de los Departamentos y Municipios", por cuanto "muchos artículos de producción nacional están sometidos a un gravamen denominado 'impuesto de consumo establecido por la ley en favor de los fiscos locales, y en este caso el Gobierno, contra expresa prohibición constitucional, está ordenando vender un mínimo del 10% de esas mercancías o artículos en los depósitos francos de los aeropuertos del país sin el pago del correspondiente impuesto de consumo establecido por la ley en favor de Departamentos y demás entes territoriales. Concluye esta segunda parte de la demanda con la consideración de que cabría "pensar que lo que el artículo 47 del Decreto 444 de 1967 quiso que se pudiera vender en los depósitos francos autorizados en el país, con las limitaciones que pudiera considerar pertinente y establecer el Gobierno, fue mercancías de producción extranjera, sometidas todas ellas al impuesto de importación y algunas también al de consumo como es el caso de los licores, cigarrillos, vinos, naipes, etc., materia que indubitablemente es propia de un estatuto cambiario, pero en manera alguna que el legislador extraordinario quiso referirse a mercancías de producción nacional cuya comercialización, por lo general, está libre de toda clase de trabas dentro del territorio nacional, en cumplimiento del derecho de libertad de empresa y libertad de comercio".

Respecto de la última de las disposiciones acusadas, la contenida en el artículo 11 del Decreto 1901 de 1985, dice el demandante que lo que busca a través de la acción incoada es que la Corporación aclare que las mercancías nacionales que desde un depósito franco tengan que ingresar al mercado del país previa autorización de la Dirección General de Aduanas, son aquellas que debiendo pagar el impuesto sobre las ventas y los demás gravámenes a que hubiere lugar conforme a la ley, no hubieren sido con anterioridad objeto de dicho impuesto y demás gravámenes. Añade que, con dicha aclaración o adición, "la norma acusada no tendría objeción alguna". No aclara empero el actor que norma de índole superior quebranta el artículo que acusa, ni menos expone el concepto de la violación.

Impugnación de la demanda:

Se constituyó en parte impugnadora el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, consignando su oposición en escrito visible a folios 29 y siguientes. Dice en primer término el impugnador que "no es cierto que se esté creando una exención tributaria, puesto que esta fue creada por el Decreto Ley 444 de 1967", en su artículo 47. Añade que por otra parte el Decreto 1901 de 1985 también se basó en el Decreto 2666 de 1984 cuyos artículos 79 y 84 facultan al Gobierno "para señalar límites, condiciones, características, cantidades, etc., de mercancías que se expendan en los almacenes llamados InBond o depósitos de provisiones de abordo para consumo y para llevar y del funcionamiento de los mismos". Dice por último: "Respecto del segundo argumento, la presunta reproducción del artículo 4º del Decreto 796 de 1970, supuestamente anulado por el Consejo de Estado no es cierto. Confrontadas las dos normas no se encuentra que la segunda contenga ni siquiera en principio las disposiciones que se dicen anuladas, puesto que el Decreto acusado no exige las ventas de mercancías en moneda extranjera y el mínimo de reintegro (25% ventas) permite suponer que las ventas se efectúan tanto en moneda nacional como extranjera, en caso contrario aceptando el argumento del actor, el reintegro debería ser de un 100%".

Concepto Fiscal:

Estima el señor Fiscal Primero de la Corporación que la primera de las disposiciones acusadas debe ser declarada nula, por cuanto "de acuerdo con la norma reglamentada (art. 47, Decreto 444 de 1967), al Gobierno nacional le compete establecer los límites dentro de los cuales estarán libres de gravámenes de importación y consumo los artículos que adquieren los viajeros en los INBOND; sin embargo, cuando con la norma reglamentaria se consagra como materia básica y fundamental una distinta a la que contempla la norma reglamentada no queda sino concluir que la segunda sobrepasó los límites de la primera y, en consecuencia, ha de proceder la nulidad, y es que cuando so pretexto de reglamentar el artículo 47 del Decreto 444 de 1967 se impone la obligación de hacer reintegros superiores al 25% de las ventas brutas, en el fondo se está consagrando la obligación de vender en moneda extranjera dentro de los depósitos francos lo cual hace revivir una norma que fue anulada por el Consejo de Estado mediante sentencia de 20 de febrero de 1934, expediente 4078, incurriéndose entonces en el quebrantamiento a lo previsto por el artículo 158 del Decreto 01 de 1984".

Estima el colaborador Fiscal que la segunda disposición objeto de la acción debe igualmente anularse porque "la norma transcrita fácilmente es objeto del mismo reproche jurídico que se le hizo a la comentada en el numeral inmediatamente anterior; esto es, el hecho de que se obligue a reintegrar al Banco de la República la totalidad del valor de las ventas de las mercancías de origen nacional lleva implícito, pues esta es la razón de ser de la figura del reintegro (venta de monedas extranjeras o divisas), que tales ventas deben hacerse necesariamente en monedas extranjeras los cual reviviría artificial y por ende ilegalmente, la prohibición anulada mediante sentencia del Consejo de Estado a lo cual ya se hizo referencia.

Respecto del último de los aspectos materia de la demanda, dice el señor Fiscal que allí incurrió el actor en ineptitud sustantiva, que conduce a una decisión inhibitoria sobre este punto, por cuanto se acumulan "dos pretensiones contradictorias entre sí, pues de una parte, solicita la nulidad de la norma, pero de otra, pide la aclaración de la misma, petición esta última que, a nuestro leal saber y entender, escapa a la competencia del juzgador pues de aceptarse esta hipótesis, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo se estaría convirtiendo en legislador temporal o supletorio, carácter que en ningún momento se le ha otorgado ni constitucional ni legalmente".

Consideraciones de la Sala:

Como quedó visto, hace consistir el demandante la primera parte de su ataque al Decreto acusado en el hecho de que en él se obliga a los dueños de mercancías que se expenden en los depósitos francos a venderlas en moneda extranjera, lo cual infringiría las normas sobre curso forzoso del peso oro y excedería la potestad reglamentaria, reproduciendo además otra norma de idéntico contenido ya anulada por esta jurisdicción. Cabe anotar al respecto, que el artículo 1º del Decreto 1901 de 1985 determina el límite, en dólares, del valor de las mercancías extranjeras en tránsito que pueden mantenerse en existencia en los depósitos francos y fija igualmente la cuantía de los reintegros al Banco de la República. Que se haya establecido en la norma comentada un porcentaje de reintegro mínimo equivalente al 25% de las ventas brutas, es apenas obvio dentro del sistema de depósitos francos autorizados objeto de examen, en que se habrá de suponer que las ventas de las mercancías se efectúan regularmente en divisas y que las utilidades así obtenidas deberán obligatoriamente reintegrarse al Banco de la República, al tenor del artículo 5º del Decreto 796 de 1970. Ello no es óbice para que también se realicen ventas en moneda nacional, si fuere el caso, porque la disposición no lo prohíbe.

Tan evidente es la circulación de las divisas que existe todo el mecanismo de una cuenta corriente que al efecto deben abrir los almacenes inbond con la autorización de la Oficina de Cambios del Banco de la República y el control de la Superintendencia de Control de Cambios (arts. 2º, 7º, 8º del Decreto 796 de 1970).

La restricción del 25% antes señalada puede obedecer a la finalidad de ponerle de presente a los comerciantes que su negocio se justifica económicamente si aquél se obtiene, pues de todas maneras deberán responder por éste ante el Banco de la República.

Siendo ello así de plena evidencia, debe concluirse que no se infringieron las Leyes 167 de 1938 y 90 de 1948 sobre curso forzoso del peso-oro, las normas constitucionales que atribuyen al Congreso la facultad de dictar normas en todo lo relativo a la moneda, ni el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, que prohíbe la reproducción de un acto anulado o suspendido. Tampoco se infringió, obviamente, el ordinal 3º del artículo 120 de la Carta, por exceso en la potestad reglamentaria, toda vez que la disposición reglamentaria (en la materia específica de que se trata), no sobrepasó los límites del contenido del artículo 47 del Decreto extraordinario 444 de 1967.

Las razones anteriores, que comprueban la estricta sujeción del artículo 1º del Decreto 1901 de 1985 al principio de legalidad, también son valederas en lo que atañe al artículo 2º del mismo Decreto.

Y en igual orden de ideas del análisis del artículo 1º, observa la Sala que tampoco el artículo 2º está vedando el uso del peso colombiano cuando se trate de ventas de mercancía nacional, cual lo afirma el demandante, sino que obviamente y dentro de la obligación de reintegro de divisas al Banco de la República prevista en el artículo 5º del Decreto 796 de 1970, atrás comentada, si aquéllas se efectúan en divisas deberán entregarse al Banco y todo esto, sin perjuicio de que las ventas también se hagan en numerario nacional, si a ello hubiere lugar. La segunda parte de la censura contra este artículo es bastante contradictoria. Véase como inicialmente dice el demandante que dicha disposición, al estatuir sobre las existencias de mercancías de origen nacional en los depósitos francos, no puede referirse más que a mercancías gravadas con impuestos de consumo, dando a entender que tal es el sentido correcto del artículo, teniendo en cuenta lo que dispone el artículo 47 del Decreto 444 de 1967 reglamentado. Si en tales circunstancias se está sólo frente a un problema de interpretación correcta de la norma, la conducta lógica a seguir no es la de demandar su nulidad para que por vía jurisprudencial se aclare su sentido, sino pedir en cada caso particular a la autoridad administrativa encargada de su aplicación que se respete debidamente el espíritu de la disposición. Más adelante, contra toda lógica y contradiciendo palmariamente el planteamiento inicial, sostiene el actor que puesto que la norma no aclaró a qué ciase de mercancías nacionales se refiere, debe entenderse que habla tanto de las "sometidas al impuesto de consumo como las que no lo están", yendo más allá del artículo 47 del Decreto 444 de 1967 que se refiere únicamente a los artículos sometidos a gravámenes de importación y consumo y rebasando el ámbito de la potestad reglamentaria. También aquí atribuye el actor a la norma una cosa que ella no dice. Si la disposición acusada, al tratar de las mercancías de origen nacional no hace ninguna distinción respecto de si están o no gravadas con el impuesto de consumo, sencillamente ha de dársele la interpretación que en sana lógica emerja de la norma que reglamenta. Mas tal interpretación no compete darla a la jurisdicción contencioso administrativa mediante el expediente de la anulación de la norma presuntamente oscura, sino, se repite, a la autoridad administrativa a quien esté encomendada la aplicación de la disposición en cada caso particular. Tampoco consagra el artículo en estudio en parte alguna una exención sobre el impuesto de consumo creado en beneficio de los departamentos y demás entes territoriales, como se sostiene líneas más adelante de la demanda. La exención la establecería exclusivamente el artículo 47 reglamentado al prescribir que "estarán libres de gravámenes de importación y consumo los artículos que adquieren los viajeros al exterior". La disposición reglamentaria se limita a estatuir sobre el porcentaje de las mercancías de origen nacional que deben mantenerse en los depósitos francos. Si tales mercancías resultan exentas del impuesto de consumo, en detrimento de los intereses fiscales de los entes territoriales, ello sería consecuencia exclusiva del artículo 47 del Decreto 444 de 1967, no de la disposición que lo reglamenta. No ha de prosperar por lo tanto ninguno de los cargos contra el segundo de los artículos acusados.

Por último, la aclaración que demanda el actor sobre el alcance del artículo 11 del Decreto 1901 de 1985, no es de recibo, dado que no se indica norma alguna de índole superior que pudiera ser infringida por el artículo cuya nulidad se pretende. Como tantas veces se ha dicho, es la jurisdicción contencioso administrativa de carácter rogado y no oficioso, por lo cual no le es permitido a la Sala emprender el estudio de posibles quebrantes legales o constitucionales no invocados expresamente en la demanda. Si por consiguiente la nulidad pretendida no aparece acreditada en autos porque, como acontece aquí, no le han sido indicadas al fallador las normas presuntamente quebrantadas, la pretensión habrá de negarse en la providencia que decida sobre el fondo del asunto. No existe pues razón valedera que justifique el fallo inhibitorio que impetra el colaborador fiscal, pues no se observa la ausencia de un presupuesto procesal que impida un pronunciamiento de mérito.

De otro lado observa la Sala que el artículo 11 es de gran simplicidad. En efecto: Si las mercancías de los depósitos francos se sustraen de este sistema, obviamente dejarán de gozar de los privilegios fiscales inherentes al mismo y deberán someterse a la tributación del país.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, oído el concepto del Agente del Ministerio Público y en desacuerdo con él,

Falla:

Niéganse las súplicas de la demanda. Copíese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión del día 26 de agosto de 1988.

SAMUEL BUITRAGO HURTADO, LUIS ANTONIO ALVARADO PANTOJA, GUILLERMO BENAVIDES MELO, SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ, VICTOR M. VILLAQUIRAN, SECRETARIO