100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030032383SENTENCIASala de lo Contenciosos Administrativonull311198819/01/1988SENTENCIA_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null__311_1988_19/01/1988300323811988DROGAS, INSUMOS DE LA INDUSTRIA FARMACEUTICA, MATERIAL QUIRURGICO Y PRODUCTOS RELACIONADOS CON EL SECTOR SALUD. - Precios: Fijación, control. FACULTADES DEL' MINISTERIO DE SALUD. El Gobierno - MINISTERIO DE SALUD PUBLICA - está expresamente facultado por la ley para, de una parte, determinar las drogas, las mismas de la industria farmacéutica, material quirúrgico y de todos los productos relacionados con el sector de la salud, cuyos precios deben someterse a control y, de otra parte, - para fijar los precios de los bienes ' antes mencionados, es decir, de aquellos productos atrás relacionados que hayan sido sometidos al control, tal como claramente lo disponen los artículos 2º, literal b) y 3º, literales a) y e) del Decreto - ley 149 de 1976, facultades que han sido ejercidas a través de los Decretos 281 de 1975, modificado por el Decreto 522 de 1976 y de la Resolución 6376 de 1980, normas que el Decreto 1604, de 1985 invoca a más de la Ley 9i de 1979, esta última en la medida en que expresamente reitera en el artículo 438 que compete al Ministro de Salud reglamentar lo relacionado con la IMPORTACION Y EXPORTACION de los mencionados productos. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Primera. - Bogotá, D. E., diecinueve de enero de mil novecientos ochenta y ocho. Consejero ponente: Doctor Simón Rodríguez Rodríguez. Referencia: Proceso número 311. Demandantes: Asociación Pro - Bienestar de la Familia Colombiana - PROFAMILIA - y otros.
Sentencias de NulidadAsociación Pro - Bienestar de la Familia Colombiana - PROFAMILIA - y otros.parágrafo 19 del artículo 6 del Decreto número 1604 de 11 de junio de 1985Identificadores10030120560true1213380original30118688Identificadores

Fecha Providencia

19/01/1988

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Norma demandada:  parágrafo 19 del artículo 6 del Decreto número 1604 de 11 de junio de 1985

Demandante:  Asociación Pro - Bienestar de la Familia Colombiana - PROFAMILIA - y otros.


DROGAS, INSUMOS DE LA INDUSTRIA FARMACEUTICA, MATERIAL QUIRURGICO Y PRODUCTOS RELACIONADOS CON EL SECTOR SALUD. -

Precios: Fijación, control. FACULTADES DEL' MINISTERIO DE SALUD.

El Gobierno - MINISTERIO DE SALUD PUBLICA - está expresamente facultado por la ley para, de una parte, determinar las drogas, las mismas de la industria farmacéutica, material quirúrgico y de todos los productos relacionados con el sector de la salud, cuyos precios deben someterse a control y, de otra parte, - para fijar los precios de los bienes ' antes mencionados, es decir, de aquellos productos atrás relacionados que hayan sido sometidos al control, tal como claramente lo disponen los artículos 2º, literal b) y 3º, literales a) y e) del Decreto - ley 149 de 1976, facultades que han sido ejercidas a través de los Decretos 281 de 1975, modificado por el Decreto 522 de 1976 y de la Resolución 6376 de 1980, normas que el Decreto 1604, de 1985 invoca a más de la Ley 9i de 1979, esta última en la medida en que expresamente reitera en el artículo 438 que compete al Ministro de Salud reglamentar lo relacionado con la IMPORTACION Y EXPORTACION de los mencionados productos.

Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Primera. - Bogotá, D. E., diecinueve de enero de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejero ponente: Doctor Simón Rodríguez Rodríguez.

Referencia: Proceso número 311. Demandantes: Asociación Pro - Bienestar de la Familia Colombiana - PROFAMILIA - y otros.

Se decide la demanda que en acción pública instauraron la Asociación Pro - Bienestar de la Familia Colombiana - PROFAMILIA - y en nombre propio los ciudadanos Miguel Trías Fargas y Eustorgio Sarria con la finalidad de obtener se declare la nulidad del parágrafo 19 del artículo 6 del Decreto número 1604 de 11 de junio de 1985 "por el cual se dictan unas disposiciones en relación con la importación de medicamentos" expedido por el Gobierno nacional, conformado para este efecto por el señor Presidente de la República y el Ministro de Salud Pública.

Antecedentes:

A. La demanda.

1. El texto del aparte de la disposición acusada es del siguiente tenor:

"Artículo 6º.........

"Parágrafo 1º En ningún caso, el precio será superior al 20% del costo C.I.F. de la importación".

2. Como hechos de la demanda se aducen en síntesis, los siguientes:

a) El Decreto número 1604 de 22 de junio (sic) de 1985 del cual hace parte la disposición acusada fue expedido por el Gobierno - Presidente de la República y Ministro de Salud Pública - ;

b) En el preámbulo del citado Decreto se invocan las atribuciones conferidas en la Ley 9º de 1979 y en el numeral 3º del articulo 120 de la Constitución;

c) La aplicación ' de la norma acusada "objetivamente significa que el importador, sin ánimo de lucro, de un medicamento necesario para el cumplimiento de los fines de protección social propios debe perder el 80% de su valor de importación";

d) PROFAMILIA es una institución privada sin ánimo de lucro, con personaría jurídica reconocida por Resolución número 1958 de 11 de junio de 1966 y su representante es el doctor Miguel Trías Fargas;

e) Dados los fines sociales y actividades científicas que PROFAMILIA satisface es indispensable la importación de medicamentos;

f) Una simple operación aritmética evidencia el grave perjuicio económico y social que se deriva, para toda persona, de la aplicación de la norma impugnada.

3. Como normas violadas y concepto de violación de las mismas plantean los actores en resumen, lo siguiente:

a) El acto contenido en el Decreto número 1604 de 11 de junio de 1985 es a la luz del artículo 83 del Código Contencioso Administrativo un acto administrativo, que según el artículo 84 ibídem es demandable por toda persona cuando ha sido expedido por funcionario u organismo incompetente, como ocurre en el caso sub lite, pues en el parágrafo acusado se contiene una decisión de carácter general "que genera una situación jurídica objetiva, o sea una ley, acto legislativo, que sólo el Congreso Nacional puede expedir, salvo casos de excepción, según lo ordena el artículo 76 de la Constitución. Por tanto, el Presidente de la República y su Ministro de Salud carecen de competencia para ello, afectando de nulidad su conducta";

b) La Ley 9a de 1979 que invoca el Decreto mencionado es el Código Sanitario vigente, el cual consta de 607 artículos, que integran 12 Títulos que reglamentan lo atinente a protección del medio ambiente; saneamiento de aguas, potabilización, etc.; salud ocupacional; saneamiento de edificaciones; alimentos (Producción, transformación, transporte, etc.), ocupándose del aspecto de drogas en el Capítulo VI, artículos 428, 429, 438, 564 y 565, de los cuales se infiere que las atribuciones al Gobierno son típicamente administrativas Vigilancia y control, como es lo propio de la Rama Ejecutiva, pero en parte alguna se le autoriza para legislar sustituyendo al Congreso;

e) El artículo 120 de la Constitución Nacional no permite el ejercicio de la potestad reglamentaria en los términos en que lo hizo el Gobierno con apoyo en el ordinal 3o del mismo, sin violar los artículos 2º y 76 de la misma Constitución.

Ejercer la potestad reglamentaria dentro de los términos de la Constitución para la cumplida ejecución de las leyes, no es cuestión de orden legislativo o jurisdiccional, sino administrativo, comoquiera que las normas legales no operan por su sola virtualidad, siendo indispensable señalar o adoptar medidas o procedimientos, que sin modificar su espíritu, y por el contrario sujetándose a él, las conviertan en instrumento eficaz frente a la realidad social;

d) Al obligar la norma acusada a entregar al beneficiario un medicamento con una pérdida en su precio de importación igual al 80,7o, se viola el artículo 30 de la Constitución que garantiza la propiedad privada.

B. Los alegatos de conclusión.

1. La parte demandante argumentó en síntesis, lo siguiente:

a) Se viola el artículo 30 de la Constitución que garantiza la propiedad privada, pues las entidades sin ánimo de lucro que importan medicamentos esperan venderlos, por lo menos, al precio de compra, pues de lo contrario trabajarían a pérdida y esto no es posible ni aún para tal tipo de entidades, vulnerándose así el derecho que tiene la importadora a recuperar el precio pagado como valor de el importación.

El único caso que autoriza la Constitución para un desposeimiento legal de la propiedad privada es el de la expropiación, que tiene lugar por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador y por causa de guerra.

En el caso del parágrafo 1º del artículo 6º del Decreto número 1604 de 1985 no se dan los supuestos de la expropiación, ni se trata tampoco de un caso de intervención económica, pues según el artículo 32 de la Carta, ésta sólo es viable por mandato de la ley y la Ley 9º de 1979 no está autorizando una intervención de este tipo como se desprende de su articulado;

b) La norma acusada no está conforme con la Ley 9i de 1979 que pretende reglamentar según el encabezamiento del Decreto 1604 de 1985, ya que como Decreto reglamentario que es, debe limitarse a dar vida práctica a la ley que tiende a desarrollar, respetando su letra y su espíritu.

En la Ley 9ª de 1979, en el Título referente a drogas y medicamentos no se contiene autorización al Gobierno para fijar precios a los medicamentos importados y aunque el artículo 444 señala que el Ministerio de Salud reglamentará la venta de drogas, tal previsión no otorga facultad al Gobierno para fijar tales precios.

El Código Sanitario o Ley 9i de 1979 es un conjunto de disposiciones que garantizan una protección a la salud pública y que regulan los servicios administrativos encargados de que ello se cumpla, pero intervenir en la fijación de precios de los medicamentos que se importan, no es medida de carácter sanitario y por tanto, no se compadece con el espíritu mismo de la ley que se afirma desarrollar y al hacerlo se infringen los artículos 120, ordinal 3º y 20 de la Carta.

2. La parte demandada aduce en su alegato de conclusión en resumen, lo siguiente:

a) El artículo 2º del Decreto - ley número 149 de 27 de marzo de 1976 dispone que el establecimiento de la política de precios, su aplicación, así como la fijación de los precios de los bienes y servicios sometidos a control, corresponde, según el literal b) al Ministerio de Salud Pública, para las drogas, insumos de la industria farmacéutica, material quirúrgico y todos los productos relacionados con el sector de la salud;

b) La Resolución número 6376 de 25 de julio de 1980 establece el procedimiento para fijar y revisar los precios de los medicamentos;

c) El artículo 564 de la Ley 9! de 1979 prevé que corresponde al Estado como regulador de la vida económica y como orientador de las condiciones de salud dictar disposiciones para asegurar una adecuada situación de higiene y seguridad en todas las actividades y vigilar su cumplimiento a través de las autoridades de salud.

El Título V 1 de la misma Ley contiene disposiciones sobre producción, circulación y expendio de drogas y medicamentos;

d) El análisis concatenado de lo dispuesto por el Decreto - ley 149 de 27 de marzo de 1976, de la Resolución número 6376 de 1980 y de los apartes pertinentes del Código Sanitario, llevan a la conclusión de que el Ministerio de Salud es competente y ostenta facultad para fijar precios a los medicamentos.

C. El concepto de la Fiscalía.

Considera el señor Fiscal Primero debe accederse a la súplica de la demanda y para ello argumenta, así:

a) "Desde un punto de vista elemental de mercadeo es obvio que la persona que importe un bien cobijado por el régimen del Decreto 1604 de 1985 al tener esa restricción para fijar su precio de venta está obligado a asumir una pérdida enorme (80,7o), configurándose un desposeimiento legal del Estado al importador pues le restringe el derecho que éste tiene a comercializar el producto obteniendo obviamente sus ganancias, en tratándose de personas que tengan ánimo de lucro, o por lo menos a recuperar la inversión, en los casos de las personas que no operen con fundamento en tal ánimo";

b) La norma acusada no constituye ni un caso de expropiación, por cuanto no reúne las características propias de esta figura, ni implica ejercicio de la facultad del Estado de intervención en la economía, pues ésta presupone mandato legal y la norma que podría servir de fundamento o sea la Ley 9ª de 1979 no autoriza tal intervención, por lo que ella implica vulnerar uno de los más sagrados derechos constitucionales, cual es el de la propiedad privada consagrado en el artículo 30 de la Carta.

Consideraciones:

Por razones de claridad, considera la Sala deben analizarse los cargos planteados en forma separada, así:

A. Incompetencia del Gobierno - Presidente de la República y Ministerio de Salud Pública - .

I. El Decreto número 281 de 21 de febrero de 1975, que el Decreto número 1604 de 1985 parcialmente acusado invoca, regula lo atinente al registro de medicamentos, productos alimenticios, cosméticos, materiales de curación, plagicidas de uso doméstico, detergentes y otros productos que incide en la salud y en su artículo 5º hace obligatorio el mencionado registro en el Ministerio de Salud Pública para todos los bienes antes mencionados, sometiéndolos así a control y agregando en el parágrafo 2º de aquél que todas las personas o entidades oficiales, semioficiales o privadas que con fines comerciales o de investigación importen o fabriquen alguno o algunos de los productos antes indicados quedarán sujetas a las leyes y reglamentos respectivos, salvo las excepciones que establezca la Comisión Revisora que allí mismo se regula.

En el artículo 16, parágrafo, expresamente se dispone que para fijar el costo de los productos materia de regulación el Gobierno nacional no computará el precio de los empaques de lujo, es decir la norma está haciendo mención expresa de la facultad de fijación de precios para tales productos por parte del Ejecutivo.

El citado Decreto 1604 de 1985 fue modificado por el Decreto número 522 de 1976, también invocado en el Decreto número 1604, el cual con relación a las normas que antes se destacaron, restringió la posibilidad de exoneración de la obligación de someterse a registro al caso único de los productos que se destinen a investigación científica, es decir, eliminó la posibilidad de tal exoneración para el caso de producción o importación con fines de comercialización (art. 5º, parágrafo 2º) y aclaró el parágrafo del artículo 16 del Decreto 281 precisando lo que se entiende por empaque de lujo para efectos de la fijación de precios por parte del Gobierno nacional, reiterando así la mención de la citada facultad.

II. El Decreto - ley número 149 de 27 de enero de 1976 "por el cual se suprime la Superintendencia Nacional de Producción y Precios, se redistribuyen sus funciones y se revisa la organización de la Superintendencia de Industria y Comercio", en su artículo 2º dispone que el establecimiento de la política de precios, su aplicación, así como la fijación de precios de los bienes y servicios sometidos a control, corresponde, literal b), al Ministerio de Salud Pública en tratándose de drogas, insumos de la industria farmacéutica, material quirúrgico y todos los productos relacionados con el sector de la salud y en el artículo 39 agrega textualmente lo siguiente:

"Artículo 3º Para el cumplimiento del artículo anterior, las mencionadas entidades tendrán las siguientes funciones en cada uno de los sectores de su competencia:

a) Establecer y aplicar la política de precios;

"b) Elaborar estudios sobre la producción, distribución y consumo nacionales;

,”c) Trazar políticas sobre abastecimiento de la demanda nacional y recomendar las medidas pertinentes;

,d) Determinar 'los bienes y servicios cuyos precios deban someterse a control de acuerdo con las disposiciones legales vigentes sobre la materia;

e) Fijar los precios de los bienes y servicios bajo control;

“f) Fijar, cuando lo consideren conveniente, los descuentos o porcentajes que los productores, fabricantes o comerciantes tengan establecidos o establezcan en favor de sus agentes o distribuidores, determinando en cada caso los que se justifiquen, y señalando los precios correspondientes, y

g) Las que ha venido ejerciendo el Consejo Directivo de la Superintendencia Nacional de Producción y Precios, y que no estén asignadas a otra autoridad ' " (El subrayado no es del texto).

III. El Código Sanitario o Ley 9! de 24 de enero de 1979 "por la cual se dictan medidas sanitarias" en su Título VI, artículos 428 a 477 contiene disposiciones relativas a la elaboración, envase o empaque, almacenamiento, transporte y expendio de drogas y medicamentos, estupefacientes, sicofármacos sujetos a restricción y otros productos que puedan producir farmacodependencia o que por sus efectos requieran restricciones especiales, cosméticos y similares, materiales de curación y todos los productos que empleen para el diagnóstico, el tratamiento o la prevención de las enfermedades del hombre o de los animales, alimentos que por haber sido sometidos a procesos que modifican la concentración relativa de los diversos nutrientes de su constitución o la calidad de los mismos o por incorporación de sustancias ajenas a su composición, adquieran propiedades terapéuticas (art. 428).

En el artículo 429 se dispone que compete al Ministerio de Salud Pública reglamentar las normas sobre drogas, medicamentos, cosméticos y similares y en el artículo 438 se le confiere expresamente a tal Ministerio la función de reglamentar lo relacionado con la importación y exportación de los productos farmacéuticos, es decir, medicamentos y cosméticos.

IV. El Decreto número 1604 de 11 de junio de 1985 "por el cual se dictan disposiciones en relación con la importación de medicamentos" regula lo atinente a la importación de los productos a que se refiere el Decreto número 281 de 1975, artículo 5º, modificado por el Decreto número 522 de 18 de marzo de 1976, cuando dicha importación sea efectuada por entidades hospitalarias oficiales y privadas sin ánimo de lucro.

En el artículo 6º, cuyo parágrafo 1º es materia del control de legalidad en este proceso, dispone:

"Artículo 6º Para efectos de la fijación de precios, los productos importados de acuerdo con el presente Decreto se someterán al régimen de libertad vigilada de que trata la Resolución número 6376 de 1980 o las que la sustituyan o modifiquen.

"Parágrafo 1º En ningún caso, el precio será superior al 2O9% del costo C.I.F. de la importación.

"Parágrafo 2º Cuando el producto tenga fijado precio por el Ministerio de Salud el precio que se establezca no podrá ser superior al previamente autorizado" (El subrayado no es del texto).

V. De lo antes expuesto se concluye que el Gobierno - Ministerio de Salud Pública - está expresamente facultado por la Ley para, de una parte, determinar las drogas, insumos de la industria farmacéutica, material quirúrgico y todos los productos relacionados con el sector de la salud cuyos precios deben someterse a control y, de otra parte, para fijar los precios de los bienes antes mencionados, es decir, de aquellos productos atrás relacionados que hayan sido sometidos a control, tal como claramente lo disponen los artículos 2º, literal b) y 3º, literal d) y e) del Decreto - ley número 149 de 1976, facultades que han sido ejercitadas a través de los Decretos números 281 de 1975, modificado por el Decreto 522 de 1976 y de la Resolución número 6376 de 1980, normas que el Decreto número 1604 parcialmente acusado invoca, a más de la Ley 9ª de 1979, esta última en la medida en que expresamente reitera en el artículo 438 que compete al Ministerio de Salud reglamentar lo relacionado con la importación y exhortación de los mencionados productos.

No se configuran pues las causases de nulidad que por incompetencia y desbordamiento de la potestad reglamentaria los actores aducen, en la medida en que se trata en el parágrafo 1º acusado de la fijación de precios de productos importados por determinadas entidades, sometidos al control de precios de acuerdo con el Decreto número 281 de 1975, modificado por el Decreto número 522 de 1976 y con la Resolución número 6376 de 1980 y en uso de las precisas competencias que señala el Decreto - ley 149 de 1976, en parte reiteradas por la Ley 9ª de 1979.

B. Desconocimiento del derecho de propiedad privada.

I. Afirman los demandantes que el parágrafo 1º del artículo 6º del Decreto número 1604 de 1985 vulnera el derecho de propiedad privada que el artículo 30 de la Constitución garantiza, en la medida en que dispone que el precio de los productos que se importen bajo el amparo de dicho Decreto no podrá ser superior en ningún caso al 20% del costo C.I.F. de la importación, lo que equivale a privarlos de un valor equivalente al 80% en cada uno de los productos.

II. Para efectos de precisar el alcance y exacto sentido del parágrafo 1º cuestionado es preciso ubicarlo dentro del contexto de la norma de la cual hace parte, máxime si se tiene en cuenta que la finalidad de un parágrafo es precisar o complementar, a manera de párrafo como lo indica el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la disposición de la cual hace parte, razón para que la Sala considere conveniente volver a transcribir la disposición en cuestión.

"Artículo 6º Para efectos de la fijación de precios, los productos importados de acuerdo con el presente Decreto se someterán al régimen de libertad vigilada de que trata la Resolución número 6376 de 1980 o las que la sustituyan o modifiquen.

"Parágrafo 1º En ningún caso, el precio será superior al 20% del costo C.I.F. de la importación.

"Parágrafo 2º Cuando el producto tenga fijado precio por el Ministerio de Salud el precio que se establezca no podrá ser superior al previamente autorizado".

III. La Resolución número 6376 de 1980 a que remite la norma antes transcrita en su' Capítulo III, artículos decimoctavo a vigesimosegundo regula lo concerniente a medicamentos sometidos a libertad vigilada de precios y concretamente en lo que atañe a medicamentos importados, que es la materia a la que se refiere el Decreto número 1604 cuando dicha importación la efectúan las entidades hospitalarias oficiales y privadas sin ánimo de lucro, remite a los artículos 16 y 17 de la misma Resolución que tocan con medicamentos importados sometidos a control directo de precios. Es decir, que en virtud de lo dispuesto por las normas primeramente citadas, los precios para medicamentos importados sean sujetos a control directo de precios o a la libertad vigilada se someten al mismo régimen, consistente en que el precio del producto importado, cuando haya producto de comparación, tendrá el mismo precio que el fijado para el producido en el país; si tal producto de comparación no existe, el precio se determinará aplicando el factor 2.8 al costo total, siendo el costo total el de la importación cuando se trata de productos terminados, o, el costo de la importación sumado al costo de materiales de empaque y envase, más el 50%, del valor que por costo fabril y pérdidas en proceso la misma Resolución señala para productos no importados, cuando el producto se importa semielaborado, es decir para ser empacado o envasado en el país.

IV. De lo antes expuesto se concluye que el parágrafo 1º no preceptúa que el precio de venta al público de los medicamentos importados por las entidades hospitalarias oficiales o privadas sin ánimo de lucro sea, como lo pretenden los demandantes, el 20% del costo de la importación. El porcentaje antes indicado es solamente una limitante que opera respecto del precio de venta al público que el Gobierno fije para medicamentos similares producidos en el país, o para medicamentos que por no ser producidos en el país no tienen producto de comparación.

En ambos casos el costo total C.I.F. del producto importado se encuentra ampliamente cubierto, ya que la limitante mencionada opera sobre la suma total del costo del producto o valor de la mercancía, más el valor del flete, más el valor del seguro, cuyo resultado conforma precisamente el valor C.I.F., así:

1. En aplicación de los parágrafos 1º y 2º del Decreto número 1604, en armonía con los artículos 22 y 16 de la Resolución número 6376, para los productos importados por las mencionadas entidades, respecto de los cuales exista producto de comparación, el precio máximo de venta al público será el que el Gobierno establezca para este último, salvo que dicho precio sobrepase en un 20% el valor C.I.F. del producto importado, caso en que se reducirá hasta este tope, lo que es clara y fácilmente explicable pues se trata de entidades gubernamentales o privadas sin ánimo de lucro y en la determinación de los precios de venta al público para medicamentos producidos en el país que será el producto que servirá de referencia o comparación con el importado, a más del costo de producción y de los gastos generales, se reconoce un margen de comercialización que es del 66.66% del costo de producción, más margen de utilidad para el laboratorio, en la forma que lo indican los artículos 3º y 4º de la misma Resolución. Es decir, que si el precio C.I.F. del producto importado es igual al fijado por el Gobierno para productos similares, a la entidad se le está reconociendo el total del costo del producto, más fletes, más seguro y en tal valor para productos nacionales está incluido el margen de comercialización o utilidad para el distribuidor.

Si el precio C.I.F. del producto importado difiere del precio fijado por el Gobierno para productos similares o producto de comparación y éste no rebasa el 20% mencionado, a la entidad se le está reconociendo un valor que para productos nacionales incluye el margen de comercialización o utilidad para el distribuidor.

Si dicho porcentaje se sobrepasa, significa simplemente que se reduce proporcionalmente hasta en un 20% tal valor, lo que no está afectando, como es apenas obvio el costo C.I.F. (costo del producto, más fletes, más seguro) del producto, sino el margen de comercialización.

2. En aplicación del parágrafo 1º del Decreto número 1604 y de los artículos 22 y 17, literal a) de la Resolución número 6376, si el medicamento importado y terminado o elaborado no tiene producto de comparación, el valor será el resultado de multiplicar el costo de importación, por el factor 2.8 siempre que este resultado no subiere el 20% del valor C.I.F. del medicamento importado. La limitante tiene exactamente la misma explicación que en el caso anterior, ya que cuando se trata de entidades distintas a las que el Decreto se refiere hay un amplio margen de comercialización incluido en el mencionado factor, mientras que para el caso de tales entidades el margen de utilidad por comercialización, entre otras, se reduce como máximo al 20% del costo del producto, más los fletes, más el seguro.

3. En aplicación del parágrafo 1º del Decreto número 1604 y de los artículos 22 y 17, literal b) de la Resolución número 6376, si el medicamento importado por la entidad es semielaborado sin que tenga producto de comparación, el valor será el resultado de sumar el costo de importación, más el costo del material de empaque y envase, más el 50% del costo que por proceso fabril y pérdidas en él, la misma Resolución señala, multiplicado este resultado por el factor 2.8 siempre y cuando el total que arroje tal suma no exceda del 20% del costo de importación, en otras palabras, los costos adicionales de empaque o envase, costo fabril y pérdida en proceso y el factor se reducen a este porcentaje por las mismas razones de la ausencia del ánimo de lucro, quedando ampliamente cubiertos los costos totales del producto importado.

¡,as razones anteriores llevan a la Sala a concluir que no se ha menoscabado el derecho de propiedad privada, ni vulnerado el artículo 30 de la Carta Política que lo garantiza, sino que simplemente se ha establecido una cortapisa a la utilidad que por comercialización o venta de medicamentos al público pueden obtener los distribuidores, cuando se trata de entidades hospitalarias oficiales o privadas sin ánimo de lucro y atendiendo precisamente a la naturaleza de las actividades que ellas desarrollan en las que por definición está ausente el ánimo mercantil.

Por último obsérvese que tampoco bajo ningún respecto puede hablarse de derechos adquiridos frente a una norma, como la acusada, que no conculca ninguno por la sencilla razón de que en sí misma sólo está creando una expectativa, pues en todo caso el importador de los medicamentos conserva su libre arbitrio de no traerlos del exterior.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en desacuerdo con su colaborador fiscal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

Falla:

Deniégase la súplica de la demanda.

Cópiese y notifíquese.

Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de dieciséis (16) de diciembre de mil novecientos ochenta y siete (1987).

Guillermo Benavides Melo, Luis Antonio Alvarado Pantoja, Samuel Buitrago Hurtado, Simón Rodríguez Rodríguez.

Víctor M. Villaquirán, secretario.