Fecha Providencia | 22/06/1990 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Carmelo Martínez Conn
Norma demandada: artículo 10, inciso 1o. del Decreto Reglamentario No. 3070 de 1983
Demandante: LUCY CRUZ DE QUIÑONEZ
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
IMPUESTO DE AVISOS Y TABLEROS / HECHO GENERADOR / MATERIA IMPONIBLE / POTESTAD REGLAMENTARIA - Exceso
La expresión “y comunicación al público” contenida en la norma demandada, excedió la potestad constitucional (art. 120 - 3) pues esta expresión es de muy amplio significado e incluye innumerables formas de comunicación con el público como radio, televisión, revista y muchas otras no previstas por el legislador como generadores del tributo. La indicada expresión permite a los municipios ampliar la materia gravable con lo cual se desborda la facultad reglamentaria invadiendo el campo propio del legislador quebrantando el art. 43 de la Constitución.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: CARMELO MARTINEZ CONN
Santafé de Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de mil novecientos noventa y uno (1990)
Radicación número: 0393
Actor: LUCY CRUZ DE QUIÑONEZ
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
FALLO
Se decide la demanda de nulidad instaurada por la doctora LUCY CRUZ DE QUIÑONEZ de la frase “a toda modalidad aviso, valla y comunicación al público”, contenida en el artículo 10, inciso 1o. del Decreto Reglamentario No. 3070 de 1983, proferido por el Gobierno Nacional. Así mismo la demandante pidió la suspensión provisional de la norma acusada. El expediente fue reconstruido mediante auto del 29 de octubre de 1987 (fls. 101 a 103). Procede, por tanto decidir por sentencia la nulidad solicitada.
LA NORMA ACUSADA
El Decreto No. 3070 del 3 de noviembre de 1983 “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 14 de 1983 y se dictan otras disposiciones” dispone en su artículo 10: “El impuesto de avisos y tableros de que trata el artículo 37 de la Ley 14 de 1983 se aplica a toda modalidad de aviso, valla y comunicación al público”.
“Este impuesto será el único gravamen municipal para los avisos del contribuyente; lo anterior sin perjuicio del Impuesto de Industria y Comercio que deben tributar las agencias de publicidad por su actividad. Las respectivas entidades territoriales determinarán a través de sus oficinas competentes, los lugares, dimensiones, calidad número y demás requisitos de los avisos”.
La disposición reglamentada, esto es el artículo 37 de la Ley 14 de 1983, dice:
ARTICULO 37: “El impuesto de avisos y tableros autorizado por la ley 97 de 1913 y la Ley 84 de 1915 se liquidará y cobrará en adelante a todas las actividades comerciales, industriales y de servicios como complemento del Impuesto de Industria y Comercio, con una tarifa de un quince por ciento (15%) sobre el valor de éste fijada por los Concejos Municipales”.
La actora considera que la norma acusada viola el artículo 1º, literal k) de la ley 97 de 1913 cuyo texto dice:
ARTICULO 1º: “El Concejo Municipal de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente: organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental...”.
“K).- Impuesto por colocación de avisos en la vía pública, interior y exterior de coches, de tranvías, estaciones de ferrocarril, cafés y cualquier establecimiento públicos”.
De la norma anterior concluye la actora que el hecho económico a gravar es la posesión de avisos determinados y el hecho jurídico originado de la obligación es “la colocación de aviso” de tal manera que si ello no se hace en los sitios preestablecidos no nace la obligación fiscal. El hecho generador de la obligación es una situación económica o financiera relacionada, según el caso, con la producción, la elaboración, la distribución, etc. Y agrega: “...el hecho generador es concretamente un hecho material o un conjunto de hechos o una situación concreta, a veces, es un acto jurídico. Mas como el impuesto es simultáneamente un fenómeno económico y un fenómeno jurídico, el hecho o la situación en todo caso deben estar jurídicamente cualificados”.
El hecho generador, la materia imponible, la concreción del sujeto pasivo, la forma de determinar y recaudar el impuesto debatido, quedaron clarificados en el artículo 37 de la Ley 14 de 1983 al señalar: “El impuesto de avisos y tableros, autorizado por la Ley 97 de 1913 y la Ley 84 de 1915 se liquidará y cobrará en adelante a todas las actividades comerciales, industriales y de servicios, como complemento de impuesto de industria y comercio, con una tarifa de un quince por ciento (15%) sobre el valor de éste, fijada por los Concejos Municipales”.
La disposición transcrita, afirma la demanda, no crea un impuesto nuevo sino que establece mecanismo de recaudo, lo vuelve complementario del de industria y comercio concretando los sujetos pasivos del tributo, esto es, quien debe soportar la carga impositiva. Crea una tarifa fija y determina como base gravable un porcentaje sobre el valor de los impuestos de industria y comercio.
En resumen; las normas vigentes sobre impuesto de avisos son las establecidas en las Leyes 97 de 1913 que señaló el hecho generador y la materia imponible y 14 de 1983 relativa a los sujetos pasivos. Base gravable y tarifa. Sin ampliar los hechos gravados. Al decir el artículo 10, inciso 1o. del Decreto 3070 de 1983 “El impuesto de avisos y tableros de que trata el artículo 37 de la Ley 14 de 1983, se aplica a toda modalidad de aviso, valla y comunicación al público” viola la Ley 14 de 1983 norma reglamentada y la Ley 97 de 1913 creadora del impuesto por extralimitarse en la función reglamentaria al igual que el artículo120 numeral 3o. de la Constitución Nacional. Sostiene que el ejecutivo, al hacer uso de la facultad reglamentaria, no puede fijar impuestos sobre hechos no sometidos por el legislador a tal condición. Afirma que el ejecutivo al determinar el cobro del impuesto a toda modalidad de aviso, grava no solo los hechos nacidos de la exhibición de avisos en establecimientos mercantiles, sino los avisos de periódicos, directorio telefónico, televisión, panfletos, revistas, almanaques y otros no autorizados por ninguna ley. Argumenta que con la expresión “y comunicación al público” el reglamento viola las Leyes 97 de 1913 y 14 de 1983, pues cualquier comunicación del empresario con el público queda gravada y genera impuestos no establecidos por las normas sustantivas.
SUSPENSION PROVISIONAL
El Consejero conductor del proceso (fls. 14 a 19) profirió el auto de noviembre 23 de 1984 en el que dijo: “El decreto reglamentario, en el artículo 10, estima como hecho imponible generador del gravamen”, no solo a los avisos y vallas, sino a toda modalidad de “comunicación al público”, lo que lógicamente comprende los avisos por radio y periódicos hablados y escritos extendiendo el ámbito del impuesto más allá de lo prescrito en la norma sustantiva, que solo permite gravar los avisos y vallas que aparezcan en cualquier establecimiento público, que no es lo mismo que gravar toda modalidad de “comunicación al público”, en lo que se ha excedido el ejecutivo.- Se suspenderá provisionalmente - los efectos de la expresión “Y COMUNICACION AL PUBLICO”.
LA PARTE OPOSITORA
La doctora María Teresa Garcés Lloreda en su propio nombre, y la Nación representada por apoderado, se opone a las pretensiones de la demanda, y sostienen que la Ley 14 de 1983 introdujo cambios sustanciales en el impuesto de avisos y tableros toda vez que mientras la Ley 97 de 1913 estableció el impuesto por la colocación de avisos en la vía pública, interior y exterior de coches, tranvías, estaciones de ferrocarril, cafés y cualquier establecimiento público, limitando el sujeto pasivo a quien colocará avisos en los lugares mencionados, la Ley 14 en cambio amplió el sujeto pasivo a todas las actividades, comerciales, industriales y de servicios, de manera que la referencia que la Ley 14 de 1983 hace de las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 se limita solo a la denominación del gravamen, por cuanto los impuestos regidos tanto por las citadas leyes como por la reglamentada por el Decreto 3070 de 1983 solo difieren en cuanto al sujeto pasivo, la tarifa y la base gravable.
Afirma que como el impuesto de avisos y tableros, según la Ley 14 de 1983 es complementario del de industria y comercio y debe cobrarse en todos los municipios a todas las actividades industriales, comerciales y de servicios, el decreto 3070, inciso 1o., artículo 10, no transgrede el 37 de la Ley 14 de 1983, sino más bien restringe su alcance. Por su parte el apoderado del Gobierno concluye que la Ley 14 de 1983, a más de haber derogado la Ley 97 de 1913 lo que hizo fue crear un impuesto determinando sujeto pasivo, tarifa taxativa y base imponible.
EL CONCEPTO FISCAL
En su vista de fondo la Fiscal Sexta de la Corporación considera que las pretensiones de la actora deben prosperar pues al disponer el reglamento que el gravamen se “aplica” a toda modalidad de aviso o valla, solo está haciendo uso de la facultad otorgada por el artículo 120 numeral 3o. de la Constitución Nacional - pues tales términos -aviso o valla - caben dentro de lo que puede entenderse por aviso o tablero, pero se extralimitó al adicionar la frase “y comunicación al público” que puede presentarse en multiplicidad de formas que no conllevan el uso de lugares públicos, como lo anota la demanda en los casos de avisos por medio de revistas, panfletos, periódicos, televisión, radio y otros.
Dijo el Ministerio Público:
“Para la Fiscalía es indudable que la Ley 14 de 1983 no creó un nuevo impuesto de avisos y tableros. La intención del legislador quedó consignada como ya vimos, tanto en la exposición de motivos como en las respectivas ponencias y no fue otra que la de racionalizar el impuesto que ya venía cobrándose por parte de los municipios y modernizar el sistema de determinar su monto. Tal intención se concretó en el texto aprobado, en el cual se identifica el impuesto como el “autorizado por la Ley 97 de 1913 y la Ley 84 de 1915”, norma que como puede deducirse en forma lógica, en esta materia no fueron derogadas.”
“Pero si no se creó un nuevo impuesto, si se varió sustancialmente su estructura como también afirma la parte opositora”.
“Si bien el artículo 1º del literal k) de la Ley 97 de 1913 no determinó todos los aspectos del tributo, si señaló con claridad el presupuesto de hecho de la obligación tributaria. En efecto, el hecho económico contemplado como elemento fáctico del impuesto es el uso de lugares públicos y el hecho generador o manifestación externa del hecho económico, la colocación de avisos y tableros. De estos dos factores se deduce que el sujeto pasivo potencial es el usuario de lugares públicos y el sujeto pasivo efectivo el sujeto a quien pueda imputarse la colocación de avisos o tableros”.
“En la nueva legislación, el artículo 37 de la Ley 14 de 1983 dispuso que el impuesto de avisos y tableros autorizado por las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, se cobrará en adelante a todas las actividades industriales, comerciales y de servicios, conservando así el elemento (sic) fáctico de la obligación tributaria señalado en la norma que le dio origen; el uso de lugares públicos, pero vinculándolo a una actividad industrial, comercial o de servicios, ingrediente de orden político y financiero que liga al menos teóricamente la obligación con la capacidad contributiva del sujeto pasivo. La manifestación externa o hecho generador continúa siendo la colocación de avisos y tableros; el sujeto potencial el usuario (sic) de lugares públicos que ejerza actividades industriales, comerciales y de servicios; y el sujeto pasivo efectivo el sujeto potencial que coloque avisos o tableros”.
“Dispuso también la Ley 14 que el impuesto se liquidaría y cobrara como complemento del impuesto de industria y comercio y señaló como base imponible el monto de este impuesto, con lo cual no so lo dotó a la obligación tributaria de una base uniforme, sino que subordinó el impuesto de avisos y tableros al de industria y comercio en el sentido de que si no se configura este tampoco se da aquel”.
“Estas fueron en sentir de la Fiscalía las únicas modificaciones que sufrió el impuesto autorizado por el literal k) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913”.
“Afirma que del original impuesto solo quedó su denominación y que ahora es un gravamen que debe cobrarse a todas las actividades industriales comerciales y de servicios por el solo hecho de ejercicio de la actividad, es errado. Sería tanto como sostener que los dos impuestos gravan una misma materia imponible dándose por ello el fenómeno jurídico de la doble imposición: identidad de sujeto activo, identidad de sujeto pasivo e identidad de materia imponible; o que los dos impuestos se fusionaron en uno solo, y entonces sería ilógico que el legislador hubiera señalado bases gravable y tarifas diferentes”.
“El hecho de que el impuesto de avisos y tableros se haya constituido como complementario del de industria y comercio no lo asimila a los complementarios del de renta, pues no puede olvidarse que el impuesto de renta y complementarios es uno solo (artículo 1º Dto 2053/64) que se cobra sobre bases múltiples y el de avisos y tableros mantuvo su identidad; pero aún cuando fuera posible encontrar alguna semejanza, debe recordarse que en el de renta las distintas bases mantienen su independencia, pudiéndose configurar el de renta sin el de patrimonio o éste sin el de ganancias ocasionales o las remesas, luego el ser complementario no significa en forma alguna que el complemento se cobre indiscriminadamente por el hecho de que se de el principal, sino solamente cuando surja el elemento fáctico que la ley ha dispuesto como generador”.
“El haber convertido el tributo como complemento del de industria y comercio fue un mecanismo para fijarle una base gravable que valorara la materia imponible en forma uniforme para todo el país, con lo cual además se logró una finalidad política financiera, cual es gravar en mayor proporción las actividades industriales, comerciales y de servicios que además de utilizar la infraestructura municipal para sus cometidos, utilicen en su beneficio los lugares públicos para hacer llegar sus mensajes a sus potenciales usuarios”.
“En este sentido podría llegarse hasta decir que en la práctica la Ley 14 convirtió el impuesto de avisos y tableros en una sobretasa del impuesto de industria y comercio, pero en ninguna forma en una sobretasa que se liquida indiscriminadamente siempre que se configure el impuesto de industria y comercio, sino solo en aquellos casos en que se de la materia imponible y el hecho generador propios, o sea, solo cuando en beneficio de la actividad industrial, comercio o de servicios se haga uso de lugares públicos municipales, colocando en ellos avisos o tableros”.
“En este orden de ideas, el ejecutivo al disponer que el impuesto se “aplica” a toda modalidad de aviso o valla, ejercitó la potestad reglamentaria secundum legem, pues aviso o valla cabe dentro de lo que hoy puede entenderse por aviso o tablero, pero desbordó sin duda el texto legal al agregar “y comunicación al público” que como bien lo anota la accionante puede darse en múltiples formas que no implican uso de lugares públicos, como los avisos de televisión, de periódicos, revistas, etc.”
Finaliza solicitando se declare la nulidad de la expresión “y comunicación al público”.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Mediante el artículo 1º de la Ley 97 de 1913, se autorizó al Concejo Municipal de Bogotá para crear los impuestos señalados en tal disposición, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental. En el literal k) del mismo artículo se dice: “Impuesto por colocación de avisos en la vía pública, interior y exterior de coches, de tranvías, estaciones de ferrocarril y cualquier establecimiento público”. Esta facultad se extendió a los demás municipios según la Ley 84 de 1915 y los Concejos Municipales crearon el gravamen a su leal saber y entender sin técnica apropiada para su determinación y recaudo. Esta situación sirvió de base y se tuvo en cuenta en la exposición de motivos de la Ley 14 de 1983 que modernizó el gravamen a más de racionalizarlo y acomodarlo a las exigencias y circunstancias actuales tal como se observa a folios 66 a 75 del expediente. El texto final de la actuación legislativa se concretó en el artículo 37 de la Ley 14 de 1983 que propuso el ponente a la Cámara que dice: “El impuesto de avisos y tableros autorizados por la Ley 97 de 1913 y la Ley 84 de 1915 se liquidará y cobrará en adelante a todas las actividades comerciales, industriales y de servicios como complemento del impuesto de industria y comercio, con una tarifa de un - quince por ciento (15%) sobre el valor de este fijada por los Concejos Municipales”.
Para la Sala el impuesto fue creado por la Ley 96 de 1913 en su artículo 1º, literal k) transcrito, como se deduce en su atenta lectura. La Ley 84 de 1915 facultó a los demás municipios para crearlos. Carece, por tanto, de razón el apoderado de la Nación al afirmar que su creación surge del texto de la Ley 14 de 1983, artículo 37 (fl. 89, párrafo 2o.), la cual derogó la Ley 97 de 1913.
La Ley 14 de 1983 lo racionalizó y modernizó sin derogar las normas creadoras del mencionado tributo porque hace referencia a las leyes 97/13 y 84 de 1915. Tampoco se varió en la esencia su estructura por cuanto el hecho económico que genera el impuesto es el mismo, el uso de lugares públicos; la innovación estuvo en precisar la materia imponible, “todas las actividades comerciales, industriales y de servicios” y hacerlo complementario del de industria y comercio que a partir de esta ley, grava las mismas actividades. En cuanto a los sujetos del gravamen siguen siendo como sujeto activo, los municipios y el Distrito Especial de Bogotá y pasivos la persona natural o jurídica que debe pagarlo por la colocación de avisos o tableros. Al disponer la Ley 14 de 1983 en su artículo 37 el cobro a los vinculados a actividades industriales, comerciales y de servicios conservó el elemento consistente en el uso de lugares públicos según la previsión de la Ley 97 de 1913 que creó el tributo.
La expresión “y comunicación al público” contenida en el reglamento excedió la potestad constitucional (art. 120, numeral 3) pues esta expresión es de muy amplio significado e incluye innumerables formas de Comunicación con el público como por radio, televisión, revista y muchas otras no previstas por el legislador como generadores del tributo.
En cambio, los términos aviso y valla igualmente demandados pueden incluirse dentro del contexto del artículo 37 de la Ley 14 de 1983, pues no son asimilables y tienen cabida dentro de lo que puede entenderse como aviso o tablero.
Por último, se advierte que la frase “y comunicación al público” permite a los municipios ampliar la materia gravable con lo cual se desborda la facultad reglamentaria invadiendo el campo propio del legislador quebrantando el artículo 43 de la Carta Fundamental.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA:
DECLARASE la nulidad de la frase “Y COMUNICACION AL PUBLICO” contenida en el inciso 1o. del artículo 10 del Decreto No. 3070 de 1983.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase,
Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.
GUILLERMO CHAHIN LIZCANO CONSUELO SARRIA OLCOS
PRESIDENTE DE LA SALA AUSENTE
CARMELO MARTINEZ CONN JAIME ABELLA ZARATE
JORGE A. TORRADO TORRADO
SECRETARIO