Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Joaquín Vanin Tello

Norma demandada:  Artículos 39, 75 y 84, así como del Parágrafo segundo del artículo 48 del Decreto Reglamentario 2149 de agosto 1 de 1983

Demandante:  Esther Elena Mercado Jarava.

ESCRITURA PUBLICA. COPIA SUSTITUTIVA DE AQUELLA QUE PRESTE MERITO EJECUTIVO. - La expedición de la copia sólo puede hacerse después de sucedida, la pérdida o destrucción, pero nunca antes.

Suspéndase provisionalmente la expresión "ANTES 0" contenida en el articulo 39 del Decreto 2148 de 1983.

NOTARIOS - Nombramientos en Propiedad. Suspéndese las expresiones "el nombramiento de Notarios en propiedad no procede sino mediante concurso" y "sólo procede el nombramiento en interinidad", contenidas en el artículo 84 del Decreto 2148 de 1983.

CONSEJO DE ESTADO. - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Bogotá D. E., treinta (30) de marzo de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

Consejero Ponente: Doctor Joaquín Vanín Tello.

Proyecto: Doctor José Gabriel Salom

Referencia: Expediente No. 10.766. Decretos del Gobierno

Actor: Esther Elena Mercado Jarava.

La señorita Esther Elena Mercado Jarava, obrando en su propio nombre e invocando el artículo 66 de la Ley 167 de 1941, ha demandado ante el Consejo de Estado la declaratoria de nulidad del aparte que se subraya de los artículos 39, 75 y 84, así como del Parágrafo segundo del artículo 48 del Decreto Reglamentario 2149 de agosto 1 de 1983, en virtud del cual el Gobierno Nacional reglamentó los Decretos Extraordinarios 960 y 2163 de 1970 y la Ley 29 de 1973. Igualmente solicita de manera expresa en la demanda que se decrete la suspensión provisional de las mencionadas disposiciones.

En atención a que la demanda reúne los requisitos legales de forma es procedente admitirla, tal como se hará en esta providencia.

Para decidir sobre la medida cautelar, se considera:

Afirma la demandante que las normas acusadas violan manifiestamente los artículos 2, 55 y 120 - ordinal 3 - de la Constitución Nacional, por haberse extralimitando el ejecutivo en el ejercicio de la potestad reglamentaria, con lo cual violaron también los preceptos que se pretenden reglamentar.

Al respecto se tiene:

De conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 39 impugnado, "la copia sustitutivo de aquélla que presta mérito ejecutivo, sea que se expida por solicitud de las partes mediante escritura pública otorgada antes o después de su destrucción o por orden judicial, contendrá la nota de su expedición con el número de orden que le corresponda, la calidad de hojas en que se compulsa, la constancia de ser sustitutivo de la primera y el nombre del acreedor en favor de quien se expide".

A su turno, los artículos 80 y 81 del Decreto 960 de 1970, disponen lo siguiente:

ARTICULO 80. Modificado. Decreto 2163 de 1970, artículo. 42. - "Toda persona tiene derecho a obtener copias auténticas de las escrituras públicas. Pero si se tratare de un instrumento en fuerza del cual pudiere exigirse el cumplimiento de una obligación, cada vez que fuere presentado, el notario señalará la copia que presta ese mérito, que será necesariamente la primera que del instrumento se expida, expresándole así en caracteres destacados, junto con el nombre del acreedor a cuyo favor se expide.

"En las demás copias que del instrumento se compulsen en cualquier tiempo, y salvo lo prevenido en el artículo 81, se pondrá por el notario una nota expresiva del ningún valor de dichas copias para exigir el pago o cumplimiento de la obligación, o para su endoso".

"ARTICULO 81. En caso de pérdida o destrucción de la copia con mérito para exigir el cumplimiento de la obligación, el notario sólo podrá compulsar una sustitutivo a solicitud de ambas partes, expresada en escritura pública, o por orden judicial proferida con el lleno de los siguientes requisitos:

'Que quien solicite la copia afirme ante el juez competente, bajo juramento:

'l. Ser el actual titular del derecho y que sin culpa o malicia de su parte se destruyó o perdió la copia que tenía en su poder.

'2. Que la obligación no se ha extinguido en todo o en parte, según fuere el caso.

'3. Que si la copia perdida apareciera, se obliga a no usarla y entregarla al notario que la expidió para que éste la inutilice.

'La solicitud se tramitará como incidente, con notificación personal de la parte contraria, que sólo podrá formular oposición fundada en el hecho de estar extinguida la obligación.

'No habiendo oposición o desestimada ésta, el juez ordenará que se expida la copia y el notario procederá de conformidad indicando que lo hace en virtud de orden judicial, mencionando su fecha y el juez que la profirió".

Efectuando la confrontación correspondiente de las normas contenidas en los decretos extraordinarios y en el decreto reglamentario, se ve claramente que en este último se amplía el contenido de la ley que se pretende desarrollar, pues la expresión "antes o después de su destrucción" implica necesariamente que la copia sustitutivo podrá otorgarse en los eventos descritos y no en la única posibilidad que establece en el artículo 81 del Decreto 960 de 1970, cual es en los casos de pérdida o destrucción, circunstancias estas últimas que indican necesariamente que la expedición de la copia sólo puede hacerse después de sucedido el hecho, pero nunca antes.

Ahora bien, el artículo 152 del Decreto 01 de 1984 autoriza la suspensión provisional de los actos acusados mediante acción de simple nulidad, si existe una manifiesta violación de una norma positiva de superior jerarquía. Esa manifiesta violación a que se refiere la ley consiste en que para establecerla no se requiere un proceso deductivo de interpretación de una o de otra de las normas sino que la acusada y la que se dice violada sean objetivamente contradictorias.

Cotejando el aparte correspondiente de la norma impugnada en el artículo 81 del Decreto extraordinario 960 de 1970, resulta evidente la contradicción entre lo que ordena éste y lo que autoriza aquélla, todo lo cual conduce a la prosperidad de la medida provisoria solicitada en la demanda.

En lo que respecta a la pretendida suspensión provisional el artículo 48 del Decreto Reglamentario 2148 de 1983, no se observa una ostensible violación de las disposiciones de superior jerarquía citadas en la demanda.

En lo relativo a la suspensión provisional del artículo 75 del Decreto en mención, es conveniente destacar que esta misma sala, en providencia de fecha febrero 15 de 1984, al admitir la demanda, procedió a decretar la suspensión provisional de las normas impugnadas, razón por la cual, no es procedente un nuevo procedimiento acerca de su juridicidad, pues se repite, sus efectos fueron suspendidos.

Por último el aparte objeto de impugnación del artículo 84 del Decreto reglamentario en virtud del cual "el nombramiento de notario en propiedad no procede sino mediante concurso", resulta ostensiblemente violatorio del precepto que reglamenta, pues como fácilmente se advierte, restringió el contenido de la ley cuyo desarrollo se pretende.

Nótese, en efecto, que el Decreto 960 de 1970 exige, para ser notario en propiedad, el lleno de los requisitos legales y además haber sido seleccionado mediante concurso y posibilita su designación prescindiendo de la selección de candidatos mediante concurso, cuando éste no se haya realizado o cuando se haya agotado la lista de quienes lo aprobaron, todo lo cual significa, que no siempre el aludido nombramiento en propiedad está condicionado a la realización del concurso.

O sea, pues, que la norma reglamentaria al condicionar el nombramiento en propiedad del notario exclusivamente a la realización de un concurso, desbordó la potestad reglamentaria de que está investido el Presidente de la República, razón por la cual el aparte objetivo de impugnación, es manifiestamente violatorio del precepto que reglamenta.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE:

1o. Admítese la anterior demanda que en ejercicio de la acción de nulidad, promueve la señorita ESTHER ELENA MERCADO JARAVA y para su trámite se dispone:

a) Notifíquese personalmente a los señores Agentes del Ministerio Público y Superintendente de Notariado y Registro.

b) Fíjese en lista por el término legal.

c) Suspéndese provisionalmente la expresión "ANTES O" contenida en el artículo 39 del Decreto 2143 de 1983.

d) Suspéndese igualmente, las expresiones "el nombramiento de Notarios en propiedad no procede sino mediante concurso " y "sólo procede el nombramiento en interinidad" contenido en el artículo 84 del Decreto 2143 de 1983.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Joaquín Vanín Tello

Victor M. Villaquirán M., Secretario