Fecha Providencia | 07/03/1988 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Guillermo Benavides Melo
Norma demandada: artículos del Decreto 33 de 1984, y el Decreto legislativo 386 de 1983.
Demandante: CARLOS ALBERTO ANTE OSPINA Y OVERLANDO FABIO PIRANEQUE
SIN EXTRACTO DE RELATORIA
JUEGOS Y APUESTAS – Potestad reglamentaria del Gobierno / JUEGOS Y APUESTAS - Organización y funcionamiento
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: GUILLERMO BENAVIDES MELO
Bogotá, D. E., siete (07) de marzo (03) de mil novecientos ochenta y ocho (1988)
Radicación número:
Actor: CARLOS ALBERTO ANTE OSPINA Y OVERLANDO FABIO PIRANEQUE
Demandado:
Referencia: Expediente número 15.
Antecedentes
Los antecedentes Carlos Alberto Ante Ospina y Overlando Fabio Piraneque, en acción pública de nulidad demandaron la de varios artículos del Decreto 33 de 1984, expedido por el Gobierno nacional para reglamentar la Ley 1ª de 1982 y el Decreto legislativo 386 de 1983. Igualmente, y en el mismo escrito solicitaron suspensión provisional de los efectos de los artículos materia de la demanda (fl. 57). Corregidos los defectos señalados por la providencia que no le dio curso al libelo (fl. 83), este fue aceptado, pero el auto correspondiente negó la suspensión provisional (fl. 104). Notificado el Ministro de Salud para que compareciera en nombre y representación de la Nación al proceso (fl. 108), nadie lo hizo, si bien el jefe de la Oficina Jurídica de tal dependencia administrativa remitió fotocopias de algunos documentos encontrados en ella y que sirvieron entre los antecedentes del Decreto materia de la demanda (fl. 174). Abierto el negocio a prueba (fl. 112), fueron admitidas y practicadas las que el Consejero ponente consideró conducentes y eficaces. Vencido el plazo para cumplimiento de lo anterior, se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 192), sin que las partes hicieran uso de ese derecho.
El señor Fiscal, conceptuó de fondo (fl. 196). Como no se observa causal alguna que pueda conducir a la invalidez de lo actuado, procederá el Consejo a fallar este proceso.
Las normas acusadas
El Decreto reglamentario número 33 de 1984 (12 de enero) se compone de ocho títulos que conviene mencionar porque permiten observar desde un comienzo cuál es la estructura del estatuto y, por consiguiente, situar las disposiciones demandadas dentro del contexto que corresponde a cada materia. Se citan, pues, los títulos y dentro de ellos, los artículos materia de la acusación:
Título I. Disposiciones Generales y Definiciones (norma acusada: el parágrafo del artículo 2°).
Título II. De las Apuestas y los Premios (normas acusadas: los artículos 12, 20, 23 y 24).
Título III. De los Concesionarios (fueron acusados todos los artículos: del 26 al 41 inclusive).
Título IV. De los Colocadores o Vendedores de Apuestas (normas acusadas, todas las que forman el Título, a saber, del artículo 42 al 51 inclusive).
Título V. De los Derechos que se Causan (disposición acusada: el artículo 52).
Título VI. Del Destino del Producido (artículo acusado, el 60).
Título VII. De las Sanciones y los Procedimientos (artículos atacados, los números 70 y 74).
Título VIII. Del Control del Juego de Apuestas Permanentes (disposiciones acusadas, los artículos 88, 89 y 90).
Razones de la demanda
Los actores, como lo dicen en el escrito de demanda, encuentran que la transgresión de normas superiores por el reglamento enjuiciado converge de manera fundamental en el numeral 3° del artículo 120 de la Constitución Política, y por eso afirman: "No nos cabe la menor duda que la gran constante en materia de normas violadas es el exceso de potestad reglamentaria, en cabeza del Ejecutivo. Luego el ordinal 3 del artículo 120 de la Constitución Nacional aparece en cada una de las invocaciones a las normas violadas". Luego discurren sobre el alcance doctrinario, jurisprudencial y constitucional de la mencionada atribución reglamentaria, indicando cómo resulta contrario al correcto ejercicio de la misma, el desbordamiento; del contenido de la ley material de la reglamentación (fls. 100 y 101). Por otra parte, al tiempo de transcribir los artículos del Decreto 33 de 1984 que consideran contrarios a las normas superiores de la Ley 1ª de 1982 y del Decreto legislativo 386 de 1983, adicionan consideraciones sobre transgresión directa de preceptos contenidos en tales estatutos, siempre como consecuencia del exceso que atribuyen al Gobierno en el acto de reglamentación. A estas observaciones se referirá la sentencia, a medida que sean estudiados los cargos.
Razones de la parte demandada
Como ya se anotó, ninguna manifestación hizo la Nación, representada por el Ministro de Salud, como que no fue constituido apoderado, limitándose ese Despacho a enviar algunos documentos que, según lo afirma el Jefe de la Oficina Jurídica, "se encontraron" allí, como antecedentes del Decreto acusado.
Concepto del Ministerio Público
En documentado concepto, el señor Fiscal Primero de la Corporación comenta las apreciaciones de los demandantes sobre cada uno de los textos enjuiciados y concluye solicitando la nulidad de los artículos 26, 27 inciso 2°, 29, 30 y 41 del Decreto demandado, y la negativa de las demás súplicas de la demanda (fl. 196).
Consideraciones del Consejo de Estado
El estudio del Decreto 33 de 1984 y el consiguiente examen sobre la legalidad o no de los artículos acusados, supone saber con precisión cuáles de las normas contenidas en la Ley 1ª de 1982 y en el Decreto 386 de 1983 se hallan vigentes, porque en razón de la codificación cumplida por el Gobierno a través del Decreto Ley 1222 de 1986 y de la sentencia de la Corte fechada el 17 de marzo de 1983, fallo producido con anterioridad al estatuto reglamentario de las apuestas permanentes, algunos textos desaparecieron de la legislación nacional, y otros, que aparentemente pudieran considerarse derogados, se hallan en plena vigencia.
Cuando en desarrollo de las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República por el literal b) del artículo 35 de la Ley 3ª de 1986, éste procedió a codificar las disposiciones constitucionales y legales vigentes para la organización y funcionamiento de la administración departamental, lo hizo a través del Decreto 1222 del mismo año, y en los artículos 338 y 339 de ese estatuto dispuso:
"Artículo 338. Continuarán haciendo parte de los estatutos legales correspondientes, las normas que esta codificación tomó de leyes que no se refieren exclusivamente a las materias tratadas en el presente Decreto.
Artículo 339. Conforme a lo dispuesto en el artículo 35, literal b) de la Ley 3ª de 1986, están derogadas las normas de carácter legal sobre organización y funcionamiento de la administración departamental no codificadas en este estatuto.
Lo primero que vale la pena anotar es cómo, la Ley 3ª de 1986 circunscribió la facultad codificadora a las disposiciones sobre "organización y funcionamiento de la administración departamental", lo cual indica que las que no tuvieron ese carácter no tenían por qué ser obligatoriamente codificadas, y que cuando el artículo 339 del Decreto 1222 de 1986 anuncia la derogatoria de las normas no codificadas, sólo pudo, como en efecto lo hizo, referirse a las normas legales relacionadas con la organización y funcionamiento de los entes territoriales departamentales.
Por otra parte, el Consejo acoge la motivación suscrita en las aclaraciones de voto contenidas en la sentencia de noviembre 13 de 1986, cuando la Corte Suprema de Justicia declaró constitucional el artículo 339 del Código de Régimen Departamental, motivaciones que precisan la exequibilidad del texto en el sentido de "que la expresión están derogadas' no es sinónima de las expresiones 'se derogan' o 'deróganse tales disposiciones', porque mientras estas tienen por objeto derogar las normas vigentes que se indiquen, la primera significa únicamente que se presume que las que no aparecen en el Decreto 1222 de 1986 estaban derogadas, pero ello no obsta para que se pruebe lo contrario. A esta conclusión se llega partiendo del supuesto lógico de que el Gobierno al hacer la aludida codificación cumplió a cabalidad con la delegación de la función legislativa que se le dio para ello, inchryendo todas las normas vigentes sobre organización y funcionamiento de la administración departamental que debía incluir.
La anterior interpretación de lo dicho por el comentado artículo 339 del Código es, además de lógica, práctica, porque reconoce que en el trabajo de codificación, bien pudo, como veremos que ocurrió aquí, escapar a la investigación del Gobierno codificador la vigencia de disposiciones que, se hallan rigiendo, y cuya vigencia resulta establecida a través de la averiguación del caso concreto, que conduce a desvirtuar esa especie de presunción señalada por la Corte en la aclaración de voto. Además, porque pudo ocurrir (y de hecho ocurrió) que no obstante estar facultado el Gobierno sólo para codificar normas vigentes, hubiese codificado normas derogadas, desempeñando así la función de legislador directo, con evidente exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias.
Partiendo de los anteriores razonamientos, preciso es ahora averiguar cuáles de los artículos contenidos en la Ley 1ª de 1982 y del Decreto legislativo 386 de 1983 se encuentran vigentes, porque es a estos estatutos a los que pretende reglamentar el Decreto acusado parcialmente por la demanda. La Ley 1ª tiene fecha 11 de enero de 1982 y desde tal día comenzó a regir. El Decreto 386 inició su vigencia el 10 de febrero de 1983. El Decreto 1222 comenzó a regir a partir de la fecha de su publicación el 14 de mayo del mismo año de 1986.
El Decreto legislativo 386 de 1983 derogó expresamente a través del artículo 11, el parágrafo del artículo 3° y el artículo 4° de la Ley 1ª de 1982, que eran del siguiente tenor:
"Artículo 3° Parágrafo. Las Loterías de Cundinamarca y Bogotá se asociarán para establecer un juego único de apuestas permanentes en sus respectivos territorios. Los ingresos provenientes de este juego se distribuirán entre las dos entidades en proporción que fijará el Gobierno, para los fines establecidos en el artículo 1º de la presente Ley".
Artículo 4° Si las entidades de que tratan los artículos 1° y 2° otorgasen concesión a terceros, el concesionario deberá pagar a ellas un mínimo del diez por ciento (10%) sobre el valor bruto de las apuestas y acogerse a las normas reglamentarias que para el efecto sean expedidas.
Parágrafo. El Gobierno nacional determinará los requisitos que los concesionarios deben reunir para ser aceptados como tales. Para su validez, el contrato de concesión tendrá que contar con la aprobación previa del Ministerio de Salud.
Los textos, expresamente derogados, como se dijo, fueron reproducidos por el parágrafo del artículo 200 y por artículo 201 del Decreto Ley 1222 de 1986, con lo cual el Gobierno no codificó normas legales vigentes, sino que por el contrario, codificó normas legales expresamente derogadas, lo cual conduce necesaria e inexorablemente a afirmar que excedió las facultades de que estaba investido, al sustituir el papel de codificador por el de legislador que de manera expresa revivió unas disposiciones desaparecidas del mundo jurídico. Allí aparece nítida la previsión de quienes aclararon su voto en el caso de la sentencia de la Corte a que se ha hecho mención, porque evidentemente, la presunción de vigencia de los apartes transcritos de la Ley 1ª, resulta perfectamente desvirtuada.
En sustitución de los derogados expresamente, el Decreto 386 de 1983 incluyó los siguientes textos en los artículos 1° y 2°:
"Artículo 1° En desarrollo de la Ley 1ª de 1982, las loterías o beneficencias podrán emitir formularios de distintos valores o nominaciones por los cuales los concesionarios pagarán un precio equivalente al seis por ciento (6%) del monto total máximo de apuestas posibles por formulario. El valor de estos formularios no se cargará a los apostadores y representa el impuesto correspondiente".
"Artículo 2° Las Loterías de Bogotá y Cundinamarca podrán establecer independientemente Juegos de Apuestas Permanentes o firmar convenios para organizar un único juego".
Los dos artículos anteriores no fueron codificados por el Decreto Ley 1222 de 1986, y por esa razón se ha creído que no tiene vigencia. Sin embargo, según se ha anotado anteriormente, esas disposiciones rigen en la actualidad, por dos razones: Porque no se relacionan directamente con la organización y funcionamiento de los departamentos, y porque no habiendo sido derogados, mal podía el artículo 339 del Código Departamental derogarlos, siendo así que su papel consistió en codificar normas legales vigentes y no en derogarlas. Admitiendo la tesis sostenida en la motivación de la sentencia de la Corte que declaró constitucional este artículo, suscrita por los Magistrados que aclararon el voto, es claro que la especie de presunción de inexistencia de las normas, queda devirtuada con la demostración de que a la fecha de la codificación se hallaban vigentes, por lo cual el Gobierno ha debido incluirlas en el Código en cambio de las normas que incluyó en los artículos 200 y 201, esas sí expresamente derogadas por el artículo 11 del Decreto 386 de 1983,
Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 17 de marzo de 1983 declaró inexequibles los artículos 9º y 10 del Decreto legislativo 386 del mismo año.
Así las cosas, puede afirmarse que de la Ley 1ª de 1982 está vigente todo el articulado, con excepción del parágrafo del artículo 3° y del artículo 4°, que fueron derogados expresamente por el Decreto 386 de 1983. Y que de este se hallan también vigentes todos los artículos, excepción hecha de los números 9 y 10 que fueron declarados inconstitucionales por la Corte. En cambio, no rige lo dispuesto por el parágrafo del artículo 200, ni el artículo 201 del Decreto Ley 1222 de 1986 (Código de Régimen Departamental), que equivocadamente codificaron normas derogadas.
La precisión anterior sobre cuáles normas de la legislación sobre juegos y apuestas permanentes se hallan en vigencia, es necesaria para precisar también los límites de la facultad reglamentaria del Presidente de la República, límites que una extensa y profunda jurisprudencia ha venido señalando, y que bien puede considerarse contenida en el siguiente párrafo, de la demanda inicialmente presentada:
"... lo que se desprende del historial de la potestad reglamentaria es que el Decreto reglamentario no puede introducir normas que no se desprendan natural y lógicamente de sus disposiciones (las de la ley). Lo contrario se considera una extralimitación de funciones y constituye una invasión de las atribuciones propias del legislador.
"Ahora bien, el Consejo ha sido enfático en afirmar que el Gobierno, so pretexto del ejercicio de la potestad reglamentaria, no puede ampliar ni restringir el sentido de la Ley citada, menos aún dictando disposiciones o suprimiendo las contenidas en las mismas (disposiciones legales) porque ello no sería reglamentar sino legislar" (fls. 74 y 75).
Porque el Reglamento ha de contenerse dentro de los parámetros señalados en la Ley 1ª de 1982 y el Decreto 386 de 1983, sin limitar o ampliar las facultades de las autoridades que allí se mencionan, más allá o más acá de las competencias asignadas por las normas objeto de la reglamentación, en concordancia con el artículo 187 de la Constitución Política, resulta ahora necesario señalar cuáles de esas normas contienen prescripciones que restringen o encauzan de una manera determinada la autonomía de los departamentos (incluidas sus entidades descentralizadas), y cuáles remiten también expresamente a las facultades propias de la administración seccional.
Los artículos 1°, 2° y 3° parcialmente; 5°, 6° y 7° de la Ley 1º de 1982 contienen normas a las cuales han de someterse las beneficencias y las loterías de los departamentos, así como las intendencias y comisarías, en la organización y funcionamiento del juego de apuestas permanentes. Igual cosa ocurre con los artículos 1° (parcialmente), 6°, 7° y 8° del Decreto legislativo número 386 de 1983. En efecto, en aquellos textos se dispone que: Los ingresos provenientes de los juegos de apuestas, si se establecen, deben destinarse por las loterías o las beneficencias que las administren, a programas de los servicios seccionales de salud; los territorios nacionales los administrarán a través de la entidad que indique el Decreto reglamentario; el Gobierno reglamentará este juego, que será uniforme en los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá y los territorios nacionales; ninguna de las entidades mencionadas podrá establecer impuestos sobre los juegos de apuestas permanentes; los servicios seccionales de salud están obligados a invertir un 3%, por lo menos, de los ingresos obtenidos, en programas de acueductos y alcantarillados de las poblaciones que tengan menos de cien mil habitantes: Los concesionarios de los juegos pagarán, en favor de loterías o beneficencias una regalía equivalente al 6% del monto total máximo de apuestas posibles; el incumplimiento de las obligaciones nacidas de la Ley y del Decreto legislativo será sancionado conforme los mimos textos indican; quien utilice formulario no oficial, será sancionado; las sanciones previstas en las leyes serán aplicadas por la justicia de rentas (sic) o por el organismo que haga sus veces.
A su turno, los artículos 1°, 2° y 3° (parcialmente) de la Ley 1º; y los artículos 1° (parcialmente), 2°, 3°, 4° y 5° del Decreto 386 de 1983, remiten a la autonomía propia de las entidades regionales en los siguientes puntos: Utilizar los resultados de los premios mayores de las loterías en juegos de apuestas permanentes; establecer esos juegos directamente o mediante concesionarios; utilizar los resultados de loterías foráneas para los mismos fines; emitir formularios de distintos valores y nominaciones; las loterías de Cundinamarca y Bogotá podrán asociarse o no para el establecimiento de las apuestas; crear estímulos o incentivos para la comercialización de las apuestas; establecer las cuantías de las garantías que deben ofrecer los concesionarios; celebrar contratos para la retención de impuestos a los ganadores de apuestas; estipular comisiones por el cobro de dichos impuestos.
Con los anteriores marcos de referencia es ahora oportuno examinar los cargos de la demanda contra varios artículos del Decreto reglamentario 33 de 1974, así:
1. Del Título I. Disposiciones Generales y Definiciones.
Artículo 2° parágrafo. "Para los efectos de este artículo, las loterías o las beneficencias que las administren podrán determinar, autónomamente, los medios para realizar el juego de apuestas permanentes, con sujeción a lo dispuesto en este Decreto".
Consideran los demandantes que dicha disposición es ilegal porque consagra en favor de las loterías y beneficencias una autonomía que no nace de la Ley ni del Decreto materia de reglamentación.
Es inane el cargo, por dos razones: En primer lugar, porque de acuerdo con el artículo 182 de la Constitución Nacional, la autonomía de las entidades descentralizadas es de tal rango y sólo puede ser limitada por la misma Carta o por la Ley, cuando aquella faculta a ésta para hacerlo, como ocurre con los numerales 1°, 2°, 4°, 6°, 7°, 9° y 11 del artículo 187. En segundo lugar, las normas reglamentadas, expresamente facultan a loterías, beneficencias y territorios nacionales para escoger, entre realizar directamente la administración del juego y seleccionar concesionarios, el medio que mejor les resulte, y ese medio es al que se refiere la disposición acusada. No prospera el cargo.
2. Del Título II. De las Apuestas y los Premios.
"Artículo 12. Los formularios para el juego de apuestas permanentes que sean emitidos por las entidades concedentes se clasificarán de acuerdo con la siguiente tabla de nominaciones y valores máximos apostables, por ejemplar".
(Siguen aquí las características de los formularios).
Según la demanda, el artículo es ilegal por cuanto consagra un mecanismo que desconoce la naturaleza y el carácter del monopolio como arbitrio fiscal.
Considera el Consejo: La Ley 1ª de 1982 en el artículo 5° atribuyó al Gobierno la reglamentación del juego de apuestas permanentes con el objeto de que sea uniforme en los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá y los territorios nacionales. Pero el Decreto 386 de 1983, a través del artículo 1° introdujo una profunda modificación a esas atribuciones, cuando facultó a las loterías y beneficencias para emitir formularios de distintos valores o nominaciones, y señaló precisamente el porcentaje que los concesionarios deben pagar sobre los valores respectivos. Cuando el Decreto legislativo, en desarrollo de la Ley 1ª expresó que las loterías o beneficencias "podrán" emitir formularios de distintos valores o nominaciones, atribuyó una competencia que aquellas entidades pueden ejercitar o no como expresión de su autonomía, pero que no es dable asumir al Gobierno en ejercicio de la facultad de reglamentación de la ley, sin invadir un campo que pertenece a la facultad propia de las entidades descentralizadas. Prospera el cargo.
"Artículo 20. Todo formulario que esté mal liquidado en la totalización de la apuesta, o que presente enmendaduras, borrones o tachaduras que tiendan a desfigurar su serie y número, la fecha de la apuesta, el nombre de la lotería con la que se juega, el valor de la apuesta o el nombre de la entidad concedente, o los números a los que se apuesta, será anulado por el concesionario antes de efectuarse el sorteo, dejando constancia de lo actuado en acta que suscribirá con el colocador o vendedor. Si el hecho da base para presumir la consumación de un delito, el concesionario, o la lotería, beneficencia o Servicio Seccional de Salud cuando no exista contrato de concesión, deberá formular la denuncia correspondiente.
"Parágrafo. En los casos de anulación de formularios por las circunstancias determinadas en este artículo, el concesionario, o la lotería, beneficencia o Servicio Seccional de Salud cuando no exista contrato de concesión, únicamente quedará obligado al reintegro de los valores apostados, si se comprobare que la apuesta se realizó efectivamente".
La demanda considera que el Gobierno empleó indebidamente la facultad reglamentaria, porque no es de su resorte prever sobre procedimientos o modalidades relacionadas con el contrato de apuesta.
No cabe duda de que lo previsto por el artículo en comentario (art. 20 de la Ley 1ª de 1982) está contenido dentro de la facultad expresa que otorgó la Ley 1ª de 1982 para reglamentar el juego y hacerlo uniforme en todos los casos. Y es natural que parte de la reglamentación ha de referirse a las medidas que deben ser tomadas cuando en desarrollo del proceso de la apuesta se presentan situaciones que alteran las condiciones previstas para su cumplimiento. Por lo demás, resulta conveniente que los correctivos y sanciones sean unos mismos, cualquiera sea la lotería o la beneficencia que tenga necesidad de aplicarlos, sin que por el hecho de haber sido establecidos en el reglamento autorizado de manera expresa por la ley, pueda considerarse invadida la órbita de autonomía regional, o excedida la facultad reglamentaria. Dentro de esta última siempre se ha entendido que el desarrollo de la ley puede hacer necesaria la previsión de los efectos que causa su transgresión por la administración o los gobernados, que es precisamente lo que procura el texto en comentario. No prospera el cargo.
"Artículo 23. Proferida una providencia o un acto administrativo que disponga el pago de uno o varios premios, el concesionario deberá proceder a la cancelación de los mismos dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la misma.
"Si se negare, se le aplicarán las disposiciones que para el caso establece el presente Decreto".
La demanda alega que la norma desconoce las disposiciones legales que reglamentan el valor jurídico de las sentencias, porque la acción que tiene el apostador que ha ganado, se ejerce a través del proceso respectivo previsto en el Código de Procedimiento Civil. Por otra parte, tampoco está de acuerdo con las previsiones sobre la materia, contenidas en el Código Contencioso Administrativo.
Evidentemente los actores confunden el cumplimiento de un acto administrativo, como es la providencia que disponga el pago de un premio o valor de una apuesta, con la decisión jurisdiccional que decida sobre una pretensión formulada a través de un proceso. El artículo demandado se refiere exclusivamente a aquel primer caso, en el cual, cumplido el procedimiento del juego de apuesta permanente, por alguna razón es necesario que la entidad que lo administra o dirige, señale concretamente, a través de una manifestación expresa de voluntad, o acto administrativo, que hubo un premio y que debe pagarse. Como cualquier acto administrativo, una vez en firme, ha de cumplirse. Mas como el Código Contencioso Administrativo se limita a decir que los actos ejecutoriados serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento, sin señalar plazos, no se vé cuál norma pueda ser desconocida a través de la disposición reglamentaria que, utilizando esta facultad, señala un término para la ejecución. Ahora bien, como el mismo Código atribuye a las Asambleas la facultad de dictar normas sobre procedimientos administrativos en aquello que sea de su competencia, y la Ley 1ª de 1982 en el artículo 5° dispuso que el reglamento dictado por el Gobierno nacional uniformara el sistema de juego de apuestas permanentes, excepto en lo relacionado con los formularios para efectuarlo, según se vio, es evidente que la competencia en este caso corresponde al Presidente y la ejerció conforme a la Constitución. No prospera el cargo.
"Artículo 24. Cuando el sorteo de una lotería por la cual se formula apuesta sea suspendido, aplazado o adelantada su realización en más de media hora, el valor de la misma será devuelto en su totalidad a los apostadores".
Los acusadores se limitan a decir que el exceso de facultad ejercido consiste en consagrar caprichosamente un plazo. Pero el Consejo entiende que tratándose de una cuestión puramente procedimental, que conduce a resolver una situación previsible, son aplicables los mismos argumentos consignados en la segunda parte de las consideraciones sobre el artículo 23 anteriormente examinado y a ellas se remite. No prospera el cargo.
3. Del Título III. De los Concesionarios.
Artículo 26. Para que el concesionario pueda celebrar contrato de concesión con las entidades concedentes deberá presentar por lo menos los siguientes documentos:
A. Personas naturales.
1. Solicitud de concesión por escrito, dirigida a la entidad concedente correspondiente.
2. Registro de inscripción como comerciante en la Cámara de Comercio y registro del establecimiento de comercio en el cual tenga su sede.
3. Copia auténtica de las dos últimas declaraciones de renta y patrimonio. El patrimonio líquido no podrá ser inferior a tres millones de pesos ($3.000.000.00).
4. Paz y Salvo departamental, intendencial, comisarial o del Distrito Especial de Bogotá, según el caso.
5. Certificado de la dependencia correspondiente, de no haber sido condenado por defraudación a las rentas en la entidad territorial donde solicita la concesión.
6. Dos (2) referencias comerciales y una (1) bancaria.
7. Las fianzas o depósitos debidamente constituidos cuya cuantía determine la respectiva entidad concedente para garantizar el pago de premios y demás obligaciones derivadas del contrato de concesión.
B. Personas jurídicas.
1. Solicitud de concesión por escrito, dirigida a la entidad concedente correspondiente.
2. Certificación de la Cámara de Comercio en donde aparezca la razón social, el nombre del representante legal y el capital de la sociedad, el cual no podrá ser inferior a cinco millones de pesos ($5.000.000.00).
3. Paz y Salvo departamental, intendencial, comisarial o del Distrito Especial de Bogotá según el caso, de la sociedad.
4. Certificado de la dependencia correspondiente en que conste que ni la sociedad ni su representante legal han sido condenados por defraudación a las rentas.
5. Dos (2) referencias comerciales y una (1) bancaria.
6. La fianza o depósito debidamente constituido cuya cuantía determine la respectiva entidad concedente para garantizar el pago de premios y las demás obligaciones del contrato de concesión.
Artículo 27. Los contratos de concesión que celebren las entidades concedentes con personas naturales o jurídicas, tendrán una duración no mayor de un (1) año y podrán ser prorrogados por períodos iguales,
En los contratos de concesión que celebren las entidades concedentes con sus concesionarios se incluirá la cláusula de caducidad administrativa y las causales para la declaratoria de la misma, lo mismo que la cláusula de garantía de cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, tanto por parte del concesionario como de sus agentes, vendedores o colocadores y dependientes.
Artículo 28. , Una vez perfeccionado el contrato de concesión, las entidades concedentes podrán expedir la correspondiente Licencia de Funcionamiento de Apuestas Permanentes por el término de duración del contrato, la cual tendrá validez únicamente dentro de la jurisdicción territorial correspondiente.
Artículo 29. Cuando un concesionario desee utilizar la concesión en varios municipios de una misma entidad territorial, deberá abrir por lo menos una agencia en cada uno de ellos, registrarla como establecimiento de comercio indicando la sede del municipio donde va a funcionar y comunicar lo pertinente a la entidad concedente.
Artículo 30. En los contratos de concesión se incluirá una cláusula en donde se indique que el concesionario no podrá permitir la utilización de la Licencia de Funcionamiento por terceras personas so pena de cancelación de la licencia correspondiente.
Articulo 31. El funcionario de establecimientos de Apuestas Permanentes no autorizados por las entidades concedentes, dará lugar a las sanciones contempladas en este Decreto.
Artículo 32. Las entidades concedentes llevarán el registro de la numeración y serie de los formularios que entreguen a cada concesionario. El concesionario o el representante legal, cuando se trate de una persona jurídica, deberá firmar el registro como prueba de haber recibido los formularios oficiales.
Artículo 33. El concesionario será responsable de la utilización que haga de los formularios recibidos y deberá reconocer, en todo caso, los premios correspondientes a los formularios que resultaren favorecidos, si consta en el registro que estos fueron entregados, lo cual será para estos efectos prueba suficiente.
Artículo 34. El concesionario deberá llevar, en la sede principal y en cada una de sus agencias, un libro de control de ventas diarias debidamente foliado y registrado en la correspondiente entidad concedente, el cual deberá contener por lo menos la siguiente información:
a) Lugar y fecha;
b) Número de credencial del colocador o vendedor;
c) Cantidad e identificación de serie y número de los formularios entregados al colocador o vendedor;
d) Valor de la venta;
e) Cantidad e identificación de serie y número de los formularios devueltos por el colocador;
f) Cantidad e identificación de serie y número de los formularios anulados, extraviados, etc., que no entren al escrutinio. El diligenciamiento de este libro debe hacerse y terminarse con media hora de anticipación a la realización del sorteo de la respectiva lotería y podrá ser revisado en cualquier momento por las personas de que trata el presente Decreto.
Artículo 35. Serán obligaciones del concesionario, además de las establecidas en las normas legales y las que surjan del contrato de concesión las siguientes:
a) Tener la licencia de funcionamiento vigente;
b) Utilizar los formularios oficiales del Juego de Apuestas Permanentes y responder por el uso adecuado de ellos;
c) Llevar el libro de control de ventas diarias de que trata el presente Decreto;
d) Informar a la entidad concedente la dirección exacta de las agencias, puestos fijos y vendedores de formularios;
e) Registrar como establecimiento de comercio las agencias que ponga en funcionamiento;
f) Llevar como mínimo los siguientes libros de contabilidad debidamente registrados en la Cámara de Comercio: Diario, Mayor y de Balance e Inventarios con sus auxiliares;
g) Suministrar la información que se requiera para el control del Juego de Apuestas Permanentes, de acuerdo con lo establecido en el presente Decreto y en el contrato de concesión;
h) Impartir a sus agentes, colocadores o vendedores y dependientes las instrucciones necesarias sobre la forma correcta de elaborar los formularios de apuestas permanentes, su utilización y las sanciones en que puedan incurrir por la infracción a las disposiciones sobre la materia;
i) Garantizar, mediante fianza o depósito debidamente constituídos, las obligaciones que puedan derivarse por incumplimiento de las obligaciones de sus agentes, colocadores o vendedores y dependientes, derivados del contrato de concesión;
j) Solicitar la cancelación de la credencial de los vendedores o colocadores que incurran en violaciones a lo dispuesto en este Decreto".
Artículo 36. Los escrutinios de los formularios se realizarán en la sede principal del concesionario o en las agencias legalmente registradas.
Artículo 37. Los concesionarios deberán registrar el número de colocadores o vendedores a su servicio ante la entidad concedente y las dotarán del carné o credencial que para el efecto expida esta entidad, el cual servirá de identificación ante los jugadores o ante las entidades competentes.
Parágrafo. El carné o credencial tiene el carácter de documento público intransferible. Cualquier tachadura, enmendadura o borrón será causal de nulidad, sin perjuicio de la sanción penal a que hubiere lugar.
Artículo 38. Los concesionarios deberán registrar ante la entidad concedente, además de la dirección de su sede principal, la de todas y cada una de las agencias con que cuenten, y el nombre, identificación y dirección particular de sus respectivos administradores.
Artículo 39. Ningún concesionario podrá utilizar colocadores o vendedores de otros concesionarios o que no cuenten con el respectivo carné.
Artículo 40. El concesionario únicamente podrá realizar el Juego de Apuestas Permanentes dentro de la jurisdicción que establezca la Licencia de Funcionamiento.
Artículo 41. Los empleados públicos y trabajadores oficiales no podrán ser concesionarios, agentes ni colocadores o vendedores del Juego de Apuestas Permanentes directamente ni por interpuesta persona.
Básicamente la demanda se orienta en este caso a afirmar que las previsiones de los textos acusados se apoyaron en los artículos 9° y 10 del Decreto 386 de 1983, declarados inexequibies por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 17 de marzo de 1983. Esos artículos inconstitucionales, facultaban al Gobierno para determinar los requisitos que los concesionarios deben reunir para ser aceptados como tales, los requisitos de validez de los respectivos contratos, y el establecimiento de reajustes anuales de las multas que puedan imponerse por violaciones a las normas respectivas. Habiendo desaparecido dichas disposiciones, mal podía el Gobierno hacerlas objeto de reglamentación.
El señor Agente del Ministerio Público considera parcialmente válidos los argumentos de los demandantes y razona así:
"... si se lee con sumo cuidado el texto de la Ley 1ª de 1982, se encuentra que la autorización para que los juegos de apuestas permanentes puedan ser realizados por los particulares mediante contrato de concesión no deviene, como lo afirman los demandantes de ninguna de las normas que desaparecieron del contexto jurídico por los fenómenos ya descritos sino del artículo 1° de la Ley 1ª de 1982, que en la parte pertinente dice: 'Estos juegos (refiriéndose a los de apuestas permanentes con premios en dinero) podrán ser realizados por las mismas entidades o mediante contrato de concesión con particulares' (las subrayas no son del texto).
En este estado de cosas se tiene entonces, que sí hay autorización legal para que se celebren dichos contratos de concesión y que por consiguiente, también por los motivos planteados en el numeral 3 de este escrito, el Ejecutivo podía, en uso de la facultad constitucional tantas veces nombrada, reglamentar como en efecto lo hizo lo atinente a los contratos de concesión, pero con excepción de fijar los requisitos que deben reunir los concesionarios para ser aceptados como tales como también los requisitos de validez de los respectivos contratos, lo que fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia.
Sobre estos presupuestos se tiene entonces que deben prosperar las pretensiones de nulidad incoada contra los artículos 26, 27 inciso 2°, 29, 30 y 41 puesto que estos sí tuvieron como fundamento normas que desaparecieron del contexto jurídico, por la declaratoria de inexequibilidad, y por tanto, no pueden ser base de reglamentación alguna (fl. 200).
El título comprensivo de los artículos acusados, regula, efectivamente el Contrato de Concesión entre las loterías o beneficencias, por una parte, y los particulares que sean llamados a colaborar en esta clase de actividades originalmente adscritas a la competencia y desempeño de la administración regional. De manera que el enfoque inicial debe hacerse hacia el examen de este contrato administrativo, para deducir de allí las reglas que gobiernan el que pueda celebrarse para llevar a efecto los juegos de apuestas permanentes. El contrato de concesión no aparece expresamente reconocido y definido como tal en la legislación colombiana, y sólo en el artículo 1° de la Ley 58 de 1982 se incluye en los siguientes términos: ". . . aquellos mediante los cuales se encomienda a una persona natural o jurídica la gestión de un determinado servicio". Confirmando lo anterior, el artículo 16 del Decreto Ley 222 de 1983 inicia la enumeración de los contratos administrativos, precisamente con el de "concesión", pero de servicios públicos.
No obstante lo anterior, es preciso reconocer que el contrato que celebran las loterías y beneficencias (al que alude el cargo), aunque no sea de concesión de servicios públicos, es administrativo por su naturaleza y puede en consecuencia tenerse como tal habida consideración de que, ni la Ley 19 de 1982 ni el Decreto 222 de 1983 agotan la materia del contrato administrativo, sin que esto último obste para utilizar y aplicar normas de la contratación administrativa, en cuanto sean pertinentes, según pasa a hacerse.
Tanto la Ley 19 de 1982 como el Decreto 222 de 1983 regulan los contratos administrativos y en parte los de derecho privado de la Administración, a nivel nacional. Por eso fue necesario precisar el límite de la sujeción de los contratos que celebren las entidades regionales a algunas de las normas nacionales, lo que conduce, a su vez, a determinar el grado de autonomía administrativa de que gozan tales organismos en el establecimiento de normas de contratación, lo cual se logró al incluir los artículos 5° y 1° inciso final de la Ley 19 de 1982 y del Decreto 222 de 1983, respectivamente, y que en su orden disponen:
Artículo 5° En desarrollo de la autonomía de los departamentos y municipios sus normas fiscales podrán disponer sobre formación y adjudicación de los contratos que celebren y cláusulas de los mismos conforme a sus intereses y a las necesidades del servicio; pero las normas sobre tipos de contratos, clasificación, efectos, responsabilidad y terminación están reservados a la ley, así como las de inhabilidades e incompatibilidades.
Artículo 1°
Las normas que en este estatuto se refieren a tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidad y terminación, así como a los principios generales desarrollados en el Título IV, se aplicarán también en los departamentos y municipios.
Según lo anterior, la norma general es que los departamentos, a través de las asambleas, tienen facultad para regular todo lo relacionado con aquella parte de los contratos que celebren el departamento y sus entidades descentralizadas, que puede denominarse estrictamente administrativa, en desarrollo de los artículos 182 y 183 de la Constitución Política; lo cual quiere decir que la excepción a ese principio general estará consagrado en la ley, así como lo relativo a las materias contractuales que de manera expresa consagran los textos anteriormente transcritos. Entre esos dos extremos: La autonomía y la restricción legislativa, sólo puede interponerse el reglamento expedido por el Presidente de la República, cuando la ley que somete la normatividad contractual de los departamentos a sus prescripciones ha sido efectivamente expedida y requiere desarrollo, precisión o delimitación a través del ejercicio de tal facultad reglamentaria. Pero si no hay ley sobre un determinado campo, la competencia será integralmente de las asambleas y sólo ellas tendrán la facultad de regular y reglamentar su actividad.
En el caso materia de juzgamiento, ciertamente fueron declarados inexequibles los artículos 9° y 10 del Decreto 386 de 1983, y derogado expresamente el artículo 4° de la Ley 1ª de 1982, que se referían precisamente a facultades reglamentarias sobre aspectos del Contrato de Concesión entre las partes que pueden concurrir a su celebración para efectuar los juegos de apuestas, lo cual hace desaparecer la posibilidad de intervención del Gobierno en esta materia que, por no haber sido tratada en la ley, corresponde a las asambleas, obviamente en todo aquello que no contradiga las disposiciones legales a que aluden tanto la Ley 19 de 1982 como el Decreto 222 de 1983, según se ha visto.
Por eso, no tiene razón el señor Fiscal de la Corporación cuando afirma que varios de los artículos acusados son legales porque existiendo la autorización de tal rango para celebrar el "Contrato de Concesión", surge espontáneamente la facultad constitucional que permite al Presidente hacer uso del numeral 3° del artículo 120 de la Constitución Política. Prospera el cargo.
4. Del Título IV. De los Colocadores o Vendedores de Apuestas.
"Artículo 42. Las loterías, las beneficencias y los Servicios Seccionales de Salud no tendrán relación laboral alguna, directa o indirecta, con los agentes, colocadores o vendedores y dependientes de los concesionarios.
Los concesionarios serán responsables por sus actos y lo serán solidariamente por los de sus agentes, colocadores o vendedores y dependientes en todo lo que se relacione con la explotación del Juego de Apuestas Permanentes por concesión, en razón de la dependencia laboral, civil o comercial existente.
Artículo 43. Los colocadores o vendedores del Juego de Apuestas
Permanentes deberán portar el carné o credencial que los identifique ante el público y las autoridades competentes.
Artículo 44. Ninguna persona natural o jurídica podrá vender Juego de Apuestas Permanentes sin haber obtenido la credencial o carné de que trata este Decreto.
Artículo 45. Ningún colocador o vendedor podrá expender Juego de Apuestas Permanentes en formulario distinto al oficial. El incumplimiento de esta disposición dará lugar a las sanciones contenidas en este Decreto y en las disposiciones legales vigentes.
Artículo 46. Los colocadores o vendedores de Juegos de Apuestas Permanentes no podrán entregar parte o el valor total de estas a concesionarios distintos de aquel con el cual laboran, so pena de hacerse acreedores a las sanciones que establezcan el presente Decreto y las disposiciones legales vigentes.
Artículo 47. Ningún colocador o vendedor de Juego de Apuestas Permanentes podrá diligenciar el formulario oficial a lápiz ni en tintas delebles.
Artículo 48. Los colocadores o vendedores del Juego de Apuestas Permanentes están obligados a elaborar correctamente los formularios, llenando todas las casillas correspondientes de manera clara y legible, sin tachaduras, enmendaduras ni borrones y liquidando en forma precisa la totalidad de la apuesta. En el caso de anulación de su formulario, éste deberá ser devuelto al concesionario con su respectiva copia.
Artículo 49. Una vez elaborado el formulario, el colocador o vendedor deberá entregar al jugador la copia y guardará el original, el cual devolverá al concesionario con anticipación al sorteo de la lotería respectiva.
Artículo 50. Los colocadores o vendedores no podrán diligenciar formularios del Juego de Apuestas Permanentes con loterías diferentes a las autorizadas para cada día.
Artículo 51. Los colocadores o vendedores del Juego de Apuestas Permanentes están obligados a reclamar al concesionario, y éste a entregarles, las constancias del valor total de las apuestas y el número de formularios entregados. Esta constancia deberá conservarse por el término de dos (2) meses.
Del artículo 42 pueden predicarse argumentos similares a los relacionados con los artículos que integran el Título anterior (De Jos Concesionarios), por cuanto se relaciona con la regulación de situaciones contractuales que sólo pueden ser materia de tratamiento por la ley o, en su defecto y en cuanto implique ejercicio de la autonomía regional, por las ordenanzas de las Asambleas. Pero no existe competencia que le permita al Gobierno, a través del ejercicio de la facultad reglamentaria, establecer normas de comportamiento jurídico a las beneficencias, loterías o servicios seccionales de salud, tendientes a regular las relaciones comerciales, civiles, laborales o de dependencia entre esas reparticiones administrativas y quienes en su nombre, a través del contrato de concesión, o en nombre de los concesionarios, lleven a cabo el proceso de colocación de apuestas. Igual cosa puede decirse en relación con el inciso segundo del texto en comentario, que pretende regular la responsabilidad civil en que puedan incurrir quienes administran el juego, directa o indirectamente. Prospera el cargo.
Cosa bien distinta ocurre con los artículos que integran el resto del Título en estudio, porque en ellos el Gobierno, sin invadir competencias reservadas al legislador y, por el contrario, en ejercicio de sus propias facultades, así como en cumplimiento del artículo 5° de la Ley 1ª de 1982, que le ordena reglamentar el juego de apuestas permanentes con premios en dinero de manera uniforme en los Departamentos, el Distrito Especial de Bogotá y los Territorios Nacionales, ha hecho precisamente una aplicación válida de tales atribuciones constitucionales y legales. En efecto, exigir identificación a los colocadores o vendedores del juego de apuestas, prohibirles su actividad mientras no porten carné o credencial, utilizar obligatoriamente el formulario oficial, disponer a quién deben entregar los valores que recauden, señalar reglas para la elaboración de los formularios a la lotería respectiva, y otorgarles el derecho a exigir del concesionario las constancias que acrediten su labor, como señalan las normas acusadas, son todas, conductas que el Gobierno establece para asegurar el correcto funcionamiento del juego, la uniformidad del mismo en todo el territorio nacional y el cumplimiento de la ley, sin que esa regulación exceda la atribución del numeral 3° del artículo 120, como dicen los demandantes. No prosperan los cargos.
5. Del Título V. De los derechos que se causan.
Artículo 52. Las loterías, las beneficencias y los servicios seccionales de salud, según el caso, determinarán los derechos que cause el suministro de los formularios a los concesionarios, en función del costo de su elaboración e independientemente del valor de la regalía correspondiente. Este valor no se podrá trasladar al apostador.
Dicen los actores que el artículo es ilegal porque tanto la Ley como el Decreto legislativo reglamentados, ya fijaron de manera expresa los derechos que causa la emisión de los formularios.
No tienen razón los demandantes, por cuanto los artículos citados por ellos sólo se refieren a la prohibición, para loterías y beneficencias de cobrar "impuestos" (arts. 6° de la Ley 1ª de 1982 y 1° del Decreto 386 de 1983). Por lo demás es apenas natural que si tanto las loterías como las beneficencias elaboran los formularios en los cuales ha de realizarse el juego de apuestas, tengan el derecho de trasladar ese costo a quienes van a utilizarlos y a percibir una ganancia en virtud de la concesión. No prospera el cargo.
6. Título VI. Del Destino del Producido.
Artículo 60. El Ministerio de Salud determinará los conceptos que puedan ser incluidos como gastos de administración, para efectos de la deducción señalada en el artículo anterior.
En ningún caso, en los gastos de administración se incluirán las transferencias para las contralorías respectivas.
La acusación considera que la facultad reglamentaria no permite (o de lo contrario se desconoce el alcance del numeral 13 del artículo 76 constitucional), señalar esta clase de gastos, a más de que obrando como lo hizo el Gobierno, se desconocen principios y normas sobre legalidad de orden administrativo, control fiscal y financiero, a más de la autonomía consagrada en la Constitución.
No les asiste razón a los demandantes, porque confunden, la facultad de establecer las rentas nacionales y fijar los gastos de la administración (C. N., art. 76, numeral 13), con la simple determinación de los factores que integran el concepto de los puros gastos de administración en que incurren las loterías y beneficencias en desarrollo de los programas de juego de apuestas. Como el artículo 59 del mismo Decreto (no acusado en la demanda), establece que de los ingresos percibidos por las entidades beneficiarías de los mismos, se deduzcan los gastos de administración, para destinar el resto a los programas de salud de cada sección territorial, nada más conveniente y en ejercicio de la atribución concedida para uniformar aspectos administrativos de juego de apuestas, que indicar cuales son los conceptos que deben tenerse en cuenta para aquella deducción, conceptos que evitan, por una parte, abusos administrativos, y por otra, anarquía en la determinación de las erogaciones que deben hacerse para obtener el mayor beneficio de la actividad monopólica en favor de las secciones. No prospera el cargo.
7. De las Sanciones y los Procedimientos. Procedimiento.
Artículo 70. Las entidades concedentes para la aplicación de las sanciones a los concesionarios emplearán el siguiente procedimiento que a continuación se establece.
Para los demandantes el texto es violatorio del Código Contencioso Administrativo que ha establecido un procedimiento administrativo obligatorio.
La verdad es que el artículo 70 objeto de la demanda no establece "per se" un procedimiento, por cuanto sólo se limita a decir que ese procedimiento será señalado en los artículos que siguen al que es objeto de la acusación. Y no es, en consecuencia, norma procedimental, lo cual conduce a concluir que no resulta violatorio de ninguna norma superior mientras no se indiquen esas normas procedimentales que están en contradicción con otras de superior jerarquía. Ahora bien, como la demanda no ataca ninguna de las disposiciones del Decreto 33 de 1984 que señalan el procedimiento para imponer sanciones, bien puede ocurrir que estas se hallen en consonancia con las correspondientes del Código Contencioso Administrativo, lo cual las haría ajustadas a la ley, contra la aseveración de los demandantes. No prospera el cargo.
Artículo 74. La existencia de procesos penales o de otra índole por otros hechos u omisiones y contra las mismas personas o entidades no dará lugar a la suspensión del procesamiento por infracción a las normas establecidas para el juego de apuestas permanentes.
La demanda considera que el texto viola el principio de la prejudicialidad consagrado en los Códigos de Procedimiento Civil y de Procedimiento Penal, así como el principio del debido proceso que consagra el artículo 26 de la Constitución Política.
La prejudicialidad supone necesariamente un proceso judicial. Y los textos invocados por la demanda se refieren a la suspensión del proceso civil o del proceso penal, por razón de la existencia de otro asignado por competencia a distinta jurisdicción o a distinto Juez dentro de la misma denominada justicia ordinaria. De manera que por este solo aspecto, debería desecharse la pretensión de los actores. Mas en realidad, aquí no se plantea el fenómeno de la prejudicialidad, porque no existe proceso alguno, sino una simple actuación administrativa que no tiene por qué suspenderse, aun cuando la norma no lo hubiese dicho, toda vez que ella no es incompatible con la eventual acción o pretensión civil, o con el proceso penal. Mucho menos cuando, el acto administrativo que ponga fin a la actuación sancionatoria o investigativa de que se trate, está sometido al control jurisdiccional por parte de los Jueces en lo contencioso administrativo, lo cual garantiza el derecho de defensa de la persona afectada por aquella actuación. No prospera el cargo.
8. Del Título VIII. El Control del Juego de Apuestas Permanentes.
Artículo 88. El Ministerio de Salud, los Servicios Seccionales de Salud y las entidades concedentes determinarán, autónomamente, el personal que ejercerá el control del Juego de Apuestas Permanentes, el cual será dotado de credenciales que lo autoricen para ejercerlo.
Artículo 89. El Ministerio de Salud y los Servicios Seccionales de Salud tendrán la facultad de controlar el presupuesto, la administración de fondos, las transferencias, los gastos de administración, los libros y los registros contables que como resultado del Juego de Apuestas Permanentes tengan las entidades concedentes señaladas en este Decreto, sin perjuicio del control fiscal correspondiente.
Artículo 90. El Ministerio de Salud, los Servicios Seccionales de Salud y las entidades concedentes tendrán la facultad de ejercer el control sobre los concesionarios, en todo lo referente a la ejecución de los contratos y en especial a las agencias, vendedores o colocadores, libros, registros y relaciones de ventas.
Consideran los demandantes que las normas anteriores consagran "un exceso de discrecionalidad", sin explicar dónde debe radicarse entonces el control del juego para que satisfaga las exigencias legales. Además extienden el concepto de la violación, por el hecho de no haber sido incluido en las disposiciones el Distrito Especial de Bogotá.
El examen de los cargos puede hacerse conjuntamente, para decir que desde la Ley 93 de 1938, por virtud del artículo 6º de aquel cuerpo legal, el Gobierno tiene la inspección y vigilancia de las juntas de beneficencia o de lotería, Cruz Roja y demás entidades que encaminen actividades a la consecución y administración de fondos para aplicarlos a la asistencia social, conforme lo dispongan los reglamentos expedidos en desarrollo del numeral 3° del artículo 120 constitucional. Por eso, el artículo 1° del Decreto 1140 de 1943, vigente, dispone:
"El Departamento de Asistencia Social del Ministerio de Trabajo, Higiene y Previsión Social (hoy Ministerio de Salud por normas posteriores), tendrá a su cargo la dirección suprema de la beneficencia y asistencia social del país y la inspección y vigilancia de los establecimientos, institutos, juntas, loterías, Cruz Roja, y demás instituciones de utilidad común dedicadas a la beneficencia pública, y sobre los tenedores de bienes dejados para aplicar a este fin; vigilará la inversión de los fondos de esas instituciones y servicios, velando por la conservación y rendimiento de los bienes y rentas que constituyen su patrimonio, dictará todas las providencias y resoluciones que estime convenientes para su correcta administración y manejo".
Las disposiciones mencionadas y transcritas indican a las claras que la inspección y vigilancia sobre entidades como las que organizan y administran los juegos de apuestas permanentes, le corresponde al Presidente, quien la ha puesto en manos del Ministerio, para que este cumpla la función que en principio corresponde al primer mandatario, y para que la cumpla como digan las normas reglamentarias lo cual supone que fuera del Ministerio, ninguna entidad, corporación, institución o funcionario, pueden adelantar labores de inspección y vigilancia. De donde se deduce que los servicios seccionales de salud no tienen ninguna competencia para controlar el presupuesto, la administración, los libros y los registros contables de las entidades concedentes y mucho menos la facultad de ejercer control sobre los concesionarios en lo referente a la ejecución de los contratos, como lo pretenden los artículos 89 y 90 del Decreto acusado.
Pero como las facultades de inspección y vigilancia de que se viene hablando, las debe ejercer el Ministerio sobre las beneficencias y loterías, conforme dicen la Ley 93 de 1938 y el Decreto reglamentario1140 de 1943, tampoco es función de ese Ministerio ejercer control sobre los concesionarios, como dice el artículo 90, y mucho menos en relación con las agencias, vendedores o colocadores, libros, registros y relaciones de ventas.
Por las mismas razones anteriores, tampoco es competencia del Ministerio de Salud y de los Servicios Seccionales de Salud tomar determinaciones relacionadas con el personal que debe ejercer el control sobre el juego mismo de las apuestas, porque, según se vio, la competencia, para inspeccionar y vigilar, que es sólo la del Ministerio de Salud, se repite, llega hasta las beneficencias y loterías, mas no hasta los contratos que ellas celebran con concesionarios. El cargo prospera parcialmente.
En consideración a lo consignado anteriormente, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
Primero. Son nulos los artículos 12, 26 a 41 inclusive, y 42 del Decreto reglamentario número 33 de 12 de enero de 1984, expedido por el Gobierno nacional.
Segundo. Son nulas las siguientes expresiones de los artículos 88, 89 y 90 del Decreto reglamentario número 33 de 1984:
a) Del artículo 88: "... el Ministerio de Salud, los Servicios Seccionales de Salud y... ";
b) Del artículo 89: "...y los Servicios Seccionales de Salud... ";
c) Del artículo 90: "... El Ministerio de Salud, los Servicios Seccionales de Salud y...".
Tercero. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y ocho.
LUIS ANTONIO ALVARADO PANTOJA, GUILLERMO BENAVIDES MELO, SAMUEL BUITRAGO HURTADO, SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ, VICTOR M. VILLAQUIRAN, SECRETARIO