Fecha Providencia | 28/05/1987 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Consejero ponente: Samuel Buitrago Hurtado
Norma demandada: artículo 1º, el inciso 2º del articulo 5º, los numerales 3 y 4 del artículo 7º, el artículo 8 y el artículo 9º, todos del Decreto 0350 del Gobierno Nacional
Demandante: Jaime Horta Díaz.
SIN EXTRACTO DE RELATORIA
INSTITUTO 'NACIONAL DE RADIO Y TELEVISION "INRAVISION". DIRECTOR. NOMBRAMIENTO. -
(Art. 120, numeral 5 de la Constitución Nacional).
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE CONCESION DE ESPACIOS DE TELEVISION. Artículo 204 del Decreto 222 de 1983. ADJUDICACION. Ley 42 de 1985 (otras formas diferentes a la licitación pública). PUBLICACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Artículos 2º y 8º de la Ley 57 de 1985. Los Decretos del Gobierno rigen a partir de su publicación (Suspensión provisional).
Decrétase la suspensión provisional del artículo 9º del Decreto 0350 de febrero de 1987.
Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Primera. - Bogotá, D. E., veintiocho de mayo de mil novecientos ochenta y siete.
Consejero ponente: Doctor Samuel Buitrago Hurtado.
Referencia: Expediente número 595. Decretos del Gobierno. Actor: Jaime Horta Díaz.
El doctor Jaime Horta Díaz, obrando en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita se declare la nulidad del "artículo 1º, el inciso 2º del articulo 5º, los numerales 3 y 4 del artículo 7º, el artículo 8 y el artículo 9º, todos del Decreto 0350 del Gobierno Nacional".
La demanda reúne los requisitos legales y por ello será admitida. Y como en la misma se pide expresamente la suspensión provisional acusado, se procede a decidir al respecto, previas las siguientes
Consideraciones:
El Presidente de la República, "en ejercicio de las facultades que confiere el numeral 3º del artículo 120 de la Constitución Política”, dictó el Decreto número 0350 de 19 de febrero de 1987, "por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 42 de 1986 y el artículo 44 del Decreto 222 de 1983". La primera de las disposiciones acusadas, el artículo 1º reza así:
“De conformidad con lo dispuesto en los artículos 120, numeral 5º la Constitución Política y 21 de la Ley 42 de 1985, el Director del Instituto Nacional de Radio y Televisión, Inravisión, será nombrado por el Presidente de la República".
Sostiene el actor que con esta norma se quebrantó manifiestamente el ordinal 3º de la Constitución Nacional por cuanto "el Gobierno expidió un decreto reglamentario por medio del cual, lejos de reglamentar la ley, termina es reglamentando la Constitución". Debe anotarse al respecto, que si bien el artículo acusado no encaja en rigor dentro la potestad reglamentaria consagrada en el ordinal 3º del artículo de la Carta, esto no quiere decir que por tal motivo el canon constitucional haya sido vulnerado. Tal ocurriría únicamente en el evento de que, so pretexto de reglamentar la ley, el ejecutivo la hubiese modificado sustancialmente, en su espíritu o en su contenido, esto es, yendo más lejos de lo que la potestad reglamentaria lo faculta. Mas en el caso sub lite, el Gobierno se limitó a obrar con base en la facultad de nombramiento de funcionarios que le otorga en el numeral 5º del susodicho artículo 120 y a reproducir el texto del artículo 21 de la Ley 42 de 1945, que en efecto dispone que el Director de "Inravisión" será nombrado por el Presidente de la República. En tales circunstancias, no se ve como pueda aquí hablarse de violación manifiesta de una norma superior. No ha de prosperar por lo tanto este primer punto de la petición estudio.
Dice así el artículo 5º del Decreto 0350 de 1987.
"Los contratistas de espacios de televisión no pueden ser socio accionistas de sociedades cuyo objeto social sea la celebración de lo contratos a que se refiere la Ley 42 de 1985 y los artículos 202 a 207 del Decreto - ley 222 de 1983.
"De esta regla se exceptúan la asociación transitoria para la producción de programas, su presentación, transmisión y promoción; como la realización conjunta de eventos de carácter especial".
Dice el peticionario que el inciso segundo de la disposición transcrita vulnera la "prevención antimonopálica de la Ley 42 de 1985", artículo 36 dispone: "Los contratistas de espacios de televisión podrán asociarse entre sí para formar una nueva empresa o para ser socios en las sociedades de explotación de espacios de los otros".
Para poder determinar si la "asociación transitoria" de la que habla el texto acusado es violatoria de norma superior, se precisa de un estudio profundo, no sólo de la disposición que cita el demandante, sino de todos los demás artículos de la Ley 42 de 1935 y del Decreto 222 de 1983 a que se refiere el artículo 5º del Decreto 0350 de 1987. En tales circunstancias, al no poderse apreciar "a través de una sencilla comparación" entre la norma denunciada y la acusada, la "manifiesta violación" de la primera, no se dan las premisas exigidas por el inciso 2º del artículo 152 del Decreto 01 de 1984 para el éxito de la suspensión provisional deprecada. No prospera el segundo cargo.
Dispone el artículo 7º del Decreto 0350 de 1987 en su parte acusada :
"Para la ponderación o valorización a que se refiere el artículo anterior, se seguirá el procedimiento que se indica a continuación:
“1....
“2....
"3. El proponente que resulte con la más alta calificación, tendrá derecho a que se le adjudique el máximo de horas establecido.
"El resto de proponentes, en orden descendente de calificación, tendrá una adjudicación directamente proporcional, sin exceder las horas que hubiese solicitado. Para tal efecto, se deberá tener en cuenta el máximo de horas individualmente adjudicables, el total de las licitadas, descontando las que se reserven para Inravisión, Audiovisuales Colcultura, y las destinadas a espacios para programas informativos.
"4. La adjudicación debe ser hecha en forma equitativa, esto es, procurando que la distribución de los espacios, según su clasificación, que se asigne a un proponente, guarden proporción similar a la del conjunto de los espacios de la misma clasificación con el total de los que son objeto de licitación".
El transcrito numeral 3º, dice el actor, "repugna y contradice abierta, directa y ostensiblemente" el Decreto 222, artículo 204 y la Ley 42, artículo 37 : Aparte de que el Decreto 350 es posterior a los pliegos de la licitación, invoca una situación creada anterior a esos pliegos, como fue el proceso de calificación, clasificación e inscripción en el Registro de Proponentes pero especialmente crea una situación nueva no prevista en la ley al señalar que "el proponente que resulte con la más alta calificación, tendrá derecho a que se le adjudique el máximo de horas establecido y así proporcionalmente". Añade que “el novísimo criterio de adjudicación y su proporcionalidad entrega el total de las horas ofrecidas a un pequeño grupo de empresas. Dice luego que "el numeral 4º incluye un novedoso subjetivo y peligroso criterio de equidad y proporcionalidad en el reparto de los espacios", siendo que "la no pretende la proporcionalidad... de acuerdo con unos criterios objetivos". No aclara empero el peticionario que norma de índole superior quebrantaría este numeral.
El articulo 204 del Decreto 222 de 1983 prescribe que la adjudicación de los contratos de concesión de espacios de televisión se hará mediante licitación pública, de acuerdo con los criterios que allí se especifican. Y el artículo 37 de la Ley 42 de 1985, al reiterar el procedimiento de la licitación pública para la celebración de contratos de espacios de televisión, dice que además de las reglas contenidas en el Decreto - ley 222 de 1983, se observarán las siguientes (a continuación, y en cuatro numerales, se relacionan las diferentes reglas): Si el numeral 3º acusado habla de la proporcionalidad en las adjudicaciones de las horas y en cambio las normas que se denuncian como infringidas se refieren a los criterios y reglas a tener en cuenta en el procedimiento licitación pública, hay que concluir forzosamente, al primer golpe de vista, que la materia tratada en el primero y en las segundas no coinciden exactamente. Si por consiguiente no es posible apreciar de entrada la identidad de asuntos regulados en la disposición acusada y las normas de estirpe superior que se citan, debe descartarse la infracción manifiesta de las últimas. Como en el caso anterior, el quebranto de la norma superior habría que deducirlo de un estudio más pormenorizado, no sólo de las normas que se relacionan, sino de restantes que comprenden la totalidad del asunto materia de estudio. No ha de prosperar tampoco este cargo.
Dispone el artículo 8º del Decreto 0350 de 1987: "Tal como lo establece la Ley 42 de 1985, artículo 13, literal m), la adjudicación de espacios para programas informativos (noticieros), la cual se hará a aquellos licitantes cuyas propuestas a juicio del Consejo Nacional de Televisión estén más sólidamente estructuradas desde el punto de vista periodístico, con absoluta imparcialidad y objetividad, y sin tener cuenta consideraciones particulares".
Anota el demandante que este artículo "debe ser anulado porque no reglamenta el literal m) del artículo 13 de la Ley 42 si no que introduce una interpretación que recorta el mandato legal y abre las compuertas para la sectaria adjudicación de noticieros al tiempo que invoca razones de imparcialidad y objetividad". La norma reglamenta por la disposición acusada dispone que el Consejo Nacional de visión tendrá, entre otras, la función de "adoptar las medidas necesarias para que la adjudicación, modalidades y contenido de los espacios informativos y de opinión se ajusten a principios de absoluta imparcialidad y objetividad de modo que prevalezcan las más sólidamente estructuradas en cuanto a sus contenidos periodísticos a fin de que ningún partido o agrupación resulte favorecido en desmedro de otras fuerzas de expresión política de la Nación”.
Como se aprecia a primera vista, la disposición reglamentaria no hace otra cosa que repetir, casi con las mismas expresiones, los principios de "absoluta imparcialidad y objetividad", de "propuestas sólidamente estructuradas" y de imparcialidad política contenidos en el transcrito literal "m". Si la conclusión contraria a que arriba el actor fuere la correcta, a ella había que llegar ciertamente a través de un elaborado y complejo análisis de desentrañamiento del espíritu sentido de la norma presuntamente quebrantada, lo cual es en absoluto extraño al simple cotejo que permite verificar el ya citado inciso segundo del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. Tampoco se dan aquí por consiguiente las bases jurídicas para la suspensión pretendida.
Por último, prescribe el artículo 9º del Decreto materia de la acción de nulidad: "El presente Decreto rige a partir de la fecha de su expedición". Denuncia aquí el demandante la "violación flagrante de los artículos 2º y 3º de la Ley 57 de 1985 que establece que los decretos del Gobierno rigen a partir de su publicación". Aquí si asiste plenamente la razón al peticionario. En efecto, el articulo 2º de la Ley 57 de 1985 su literal b) ordena la publicación en el Diario Oficial de los Decretos del Gobierno y el artículo 8º ibídem preceptúa que tales actos sólo se regirán a partir de la fecha de la publicación. Consagra pues la norma en cuestión el principio de publicidad de los actos administrativos, que no puede ser vulnerado, so pena de nulidad de la decisión que otra cosa ordene. Al disponer por lo tanto el articulo en cuestión que el Decreto comenzará a regir a partir de la fecha de su expedición, incurrió en manifiesto quebranto de las normas citadas, apreciable prima facie, lo que impone la suspensión provisional deprecada, y así se decidirá.
Por lo anteriormente expuesto se
Resuelve:
1°. Admítese la demanda formulada por el ciudadano, doctor Jaime Horta Díaz contra las disposiciones contenidas en el Decreto 0350 de 1987 a que se refiere la parte motiva de esta providencia. Para los efectos de su tramitación se dispone:
a) Notifíquese personalmente la admisión de la demanda al Ministro de Comunicaciones;
b) Notifíquese al señor Agente del Ministerio Público;
c) Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días para los fines del numeral 3º del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo.
2º. Decrétase la suspensión provisional del artículo 9º del Decreto número 0350 de 19 de febrero de 1987. Comuníquese lo aquí resuelto al señor Ministro de Comunicaciones.
3º. Niéguese la suspensión provisional de las restantes disposiciones acusadas.
Cópiese y notifíquese.
Samuel Buitrago Hurtado.
Víctor M. Villaquirán, Secretario.