Fecha Providencia | 13/07/1990 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Guillermo Chahín Lizcano
Norma demandada: literal a) del artículo 12 del Decreto Reglamentario No. 592 de 1976
Demandante: ALVARO TAFUR GALVIS
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
IMPUESTO A BILLETES DE LOTERIA / BASE GRAVABLE / HECHO IMPONIBLE / POTESTAD REGLAMENTARIA - Límites
No puede el Gobierno, así sea con el loable propósito de solucionar problemas de orden práctico creados por la cesión de tal impuesto por la Nación a los municipios, cambiar, so pretexto de reglamentar la ley, elementos de] tributo tan esenciales como son el hecho imponible o la actividad gravada y la base sobre la cual se liquida el tributo. Hacerlo, como se hizo en el caso sub judice, significa contrariar no solo las leyes que se dicen reglamentadas, las cuales son desbordadas, modificadas, por el reglamento irregular, sino también quebrar todo el ordenamiento constitucional que regula la separación de poderes y por ende el Estado de Derecho. DECRETA LA NULIDAD del literal a) del artículo 12 del Decreto Reglamentario No. 592 de 1976 expedido por el Gobierno Nacional.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO
Santafé de Bogotá, D. C., trece (13) de Julio de mil novecientos noventa y uno (1990)
Radicación número: 2587
Actor: ALVARO TAFUR GALVIS
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Decide la sala sobre la acción de nulidad y suspensión provisional del literal a) del artículo 12 del Decreto Reglamentario No. 592 de 1976, expedido por el Gobierno Nacional, interpuesto por el doctor Alvaro Tafur Galvis. La Sala Unitaria al admitir la demanda decretó la suspensión provisional solicitada mediante auto del 11 de agosto de 1989, el cual se encuentra en firme pues aunque se impugnó, ello ocurrió extemporáneamente.
LAS NORMAS DEMANDADAS
El texto de las normas acusadas es el siguiente:
"Artículo 12. Para determinar el impuesto a que se refiere el artículo anterior se aplicarán las siguientes fórmulas:
a) "IM= IV x N
"En donde:
"IM= Total del Impuesto por las boletas vendidas en cada municipio.
"IV= Impuesto del 10% por cada boleta vendida.
"N= Número de boletas vendidas en cada municipio."
LA DEMANDA
Mediante la expedición del Decreto 592 de 1976, el Gobierno Nacional reglamentó algunas disposiciones sobre rifas, en particular de las rifas autorizadas por la ley a la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana, a la Asociación de Loteros Inválidos de Hansen Asonalohansen y a la Fundación Hogares Juveniles Campesinos.
El mencionado decreto en su artículo 11, establece que la Fundación Hogares Juveniles Campesinos deberá pagar los impuestos a que se refieren las leyes 69 de 1946 y 33 de 1968, y en el literal a) del artículo en mención se determina que el Impuesto debe ser equivalente al 10% del valor de venta al público, de cada boleta; este impuesto debe cancelarse al Municipio sobre las boletas selladas en él, de acuerdo con el artículo 8.
El artículo 8, determina que la Entidad que realice la rifa deberá hacer sellar las boletas que serán ofrecidas en venta en el municipio, en la Alcaldía Municipal respectiva.
Según el artículo 12 literal a) demandado, para determinar el Impuesto a que se refiere el artículo 11 se debe aplicar la siguiente formula:
"IM= IV x N
En donde:"IM= Total del Impuesto por las boletas vendidas en cada municipio.
e boletas vendidas en cada municipio."
(Se subraya en la demanda).
En el artículo 14 se establece que las entidades responsables de las rifas deben presentar ante el Ministerio de Salud, una relación del total de boletas selladas y vendidas y los números de las mismas, por Municipio.
Además, en el mismo acto de sellar las boletasque se ofrecerán en venta se entregará al funcionario municipal una lista de los premios con la expresión del valor de cada uno, de conformidad con el plan aprobado. (se subraya en la demanda).
Se fundamenta la demanda de la siguiente manera:
- La ley 12 de 1932 estableció un impuesto del 5% sobre el valor de los billetes de rifas y el 10% sobre el valor de los billetes de lotería que componen cada sorteo, porcentaje aumentado en 10% para los billetes de rifas por la ley 69 de 1946, mientras que el decreto reglamentario considera que el Impuesto solo cobijará las boletas efectivamente vendidas, lo cual genera un menoscabo en los recursos de las entidades públicas ya que éste Impuesto es de propiedad exclusiva del Municipio respectivo (Ley 33 de 1968 y Código de Régimen Municipal). Además la disposición, acusada no guarda relación con las otras normas del mismo Decreto ya que en los artículos 8, 11 y 13 se mencionan las boletas que serán ofrecidas en venta, es decir, las emitidas y no sólo las vendidas.
- Se violó el artículo 120 ordinal 3o por cuanto este Decreto reglamentario por ser norma derivada no puede restringir el campo de acción de la ley, como ocurrió en este caso.
- También se vulneró el artículo 183 de la Constitución Nacional ya que la norma acusada está disponiendo de bienes y rentas del municipio que son de su propiedad exclusiva por cuanto se impide que se perciba lo que la ley ha previsto como impuesto.
- Se violó el artículo 76 ordinal 1° de la Constitución Nacional por cuanto la disposición acusada usurpó la potestad de interpretar y reformar la ley, que corresponde de modo privativo al legislador.
- Por último se consideran transgredidos los artículos 2, 20 y 55 de la Constitución Nacional ya que la potestad reglamentaria no fue ejercida en los términos señalados por la Constitución, el Gobierno Nacional se extralimitó en el ejercicio de las funciones constitucionalmente asignadas y no respetó la separación de funciones que orienta la organización y la actividad estatal.
OPOSICION A LA DEMANDA
La Fundación Hogares Juveniles Campesinos se constituyó en parte Impugnadora de la demanda argumentando que el demandante basó su acusación en la violación de la ley 12 de 1932, la cual no era de carácter permanente sino transitorio por cuanto su objetivo era obtener recursos extraordinarios para amortizar los empréstitos patrióticos de guerra y en ella se establecía expresamente que los gravámenes desaparecerían tan pronto como el anterior objetivo fuera cumplido.
De otra parte, considera que el Impuesto de emisión o sellaje es un Impuesto al consumo que afecta a las boletas que se pongan en venta pero no a la totalidad de la emisión. Además, el verbo ofrecer de que habla la norma equivale a emitir ya que la suma de todas las ofertas en los municipios es equivalente a la emisión u oferta nacional.
Por último, agrega que la norma acusada señala simplemente una fórmula matemática para la determinación del Impuesto.
CONSIDERACIONES DE LA FISCALIA
La Doctora DOLLY PEDRAZA DE ARENAS, Fiscal Sexto del Consejo de Estado, profirió dictamen solicitando que la Sala no accede a la nulidad impetrada y levante la suspensión provisional, por considerar que los elementos sustanciales del tributo para el caso del Impuesto a las rifas la materia imponible sería el consumo específico de los billetes que componen el sorteo y el hecho generador es la venta de los billetes y no como lo plantea el actor al considerar que la materia imponible sería la actividad y el hecho generador la emisión de los billetes.
Reforzando este argumento con base en la doctrina tributario se concluye que en las rifas el hecho económico no es la emisión de las boletas sino el consumo específico ya que de lo contrario se desvirtuaría la índole del fenómeno fiscal por cuanto lo que es indicativo, aunque de manera relativa, de la capacidad económica del sujeto pasivo es la renta en disposición de consumo, y el hecho que la genera, la venta.
Por esta razón, considera que no existe contradicción entre las leyes 12 de 1932 y 69 de 1946 y la norma acusada ya que ésta última solo contempla el mecanismo para calcular el Impuesto de rifas en desarrollo de la ley; en esa medida, el Impuesto se obtiene de "multiplicar el valor de las boletas (base indicada por la ley 12 1932) por la alícuota (señalada por la ley 69 de 1946), teniendo en cuenta solamente las boletas vendidas (hecho generador que causa materialmente el Impuesto) dentro de la jurisdicción municipal (como lo indica el artículo 3 de la ley 33 de 1968 al expresar que se causen en sus respectivas jurisdicciones)".
CONSIDERACIONES DE LA SALA.
El aspecto que a juicio de la Sala debe ser objeto de su análisis, con el fin de determinar si en efecto, las normas acusadas son violatorias de las que se citan como agraviadas por el demandante, es el que dice relación con el hecho de saber si la disposición reglamentaria, el artículo 12 literal a), del decreto 592 de 1976, verdaderamente excede las normas legales que supone reglamentar o si por el contrario, tales normas legales se encuentran cabalmente reglamentadas por las que son objeto de la acusación. De encontrarse válida la primera hipótesis, el texto acusado sería nulo por violar las normas legales y constitucionales invocadas por el demandante, De no, el decreto parcialmente acusado estaría ajustado a la ley y a la Constitución.
Para llegar a alguna conclusión basta a la Sala apreciar que, como lo alega el demandante, la ley 12 de 1932 dispuso en su artículo 7o. numeral 2o. la creación de un Impuesto "del cinco por ciento (5 por 100) sobre el valor de los billetes de rifas y del diez por ciento (10 por 100) del valor de los billetes de lotería que componen cada sorteo", de donde resulta que, contrario a lo que se afirma en el concepto fiscal sobre la no definición de la base gravable y el hecho Imponible, tales base gravable y hecho Imponible, son el valor de los billetes que componen cada sorteo y el hecho mismo de la emisión, respectivamente. Mientras ello es así en el texto de la ley, se aprecia también que la norma acusada de forma precisa dispone que dicho impuesto se determinará sobre una base gravable conformada por el valor de las boletas vendidas en cada municipio, con lo cual el hecho imponible que se toma es el de la venta y no el de la emisión.
Ahora bien, no puede el gobierno, así sea con el loable propósito de solucionar problemas de orden práctico creados por la cesión de tal Impuesto por la Nación a los Municipios, cambiar, so pretexto de reglamentar la ley, elementos del tributo tan esenciales como son el hecho imponible o la actividad gravada y la base sobre la cual se liquida el tributo. Hacerlo, como se hizo en el caso analizado, significa contrariar no solo las leyes que se dicen reglamentadas, las cuales son desbordadas, modificadas, por el reglamento irregular, sino también quebrar todo el ordenamiento constitucional que regula la separación de poderes y por ende el Estado de Derecho.
Estima conveniente la Sala comentar la afirmación que hace el impugnante en el sentido de que la ley 12 de 1932, probablemente no se encuentra vigente, toda vez que era una disposición legal de carácter transitorio llamada a extinguirse cuando desaparecieran las causas que determinaron la creación de los aludidos Impuestos, porque de una parte, no cabe duda que la norma legal pese a su temporalidad inicial, se perpetuó, incluso con aumento de tarifas y modificación de destinatarios de su producido, por virtud 'de otras normas legales que a ella se refirieron, tales como la 69 de 1946, 33 de 1948 y el decreto ley 1333 de 1986 (artículo 228), y de otra parte, porque ello no repercutiría en la legalidad de la norma acusada, sino que antes por el contrario, la comprometería aún más puesto que entonces habría que concluir que el Presidente obró en calidad de legislador, usurpando dicha función al Congreso, cuando tomó determinaciones relativas a aspectos sustanciales del tributo en cuestión.
Como el demandante plantea la nulidad del acto acusado, precisamente por la violación de los evocados preceptos de orden constitucional y legal, la Sala, confirmando lo que se había expresado por el Consejero Ponente al decretar la suspensión provisional, en desacuerdo con su colaboradora fiscal, accederá a las súplicas de la demanda.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
FALLA:
Decretase la nulidad del literal a) del artículo 12 del decreto reglamentario No. 592 de 1976, cuyo texto es:
“a) IM= IV x N
"En donde:
"IM= Total del Impuesto por las boletas vendidas en cada municipio.
"IV= Impuesto del 10% por cada boleta vendida.
"N= Número de boletas vendidas en cada municipio."
Cópiese, notifíquese, comuníquese, archívese el expediente y cúmplase.
Se deja constancia que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
GUILLERMO CHAHIN LIZCANO CONSUELO SARRIA OLCOS
PRESIDENTE DE LA SALA
CARMELO MARTINEZ CONN JAIME ABELLA ZARATE
JORGE A. TORRADO TORRADO
SECRETARIO