100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030032276SENTENCIASala de lo Contenciosos Administrativonull186198719/12/1987SENTENCIA_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_186__1987_19/12/1987300322741987SIN EXTRACTO DE RELATORIA
Sentencias de NulidadSimón Rodríguez RodríguezMARIA LUISA PINZON JAIMESartículo 32, inciso 5º del Decreto número 482 de 19 de febrero de 1985Identificadores10030120012true1212831original30118141Identificadores

Fecha Providencia

19/12/1987

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Simón Rodríguez Rodríguez

Norma demandada:  artículo 32, inciso 5º del Decreto número 482 de 19 de febrero de 1985

Demandante:  MARIA LUISA PINZON JAIMES


SIN EXTRACTO DE RELATORIA

FACULTAD REGLAMENTARIA – Límites / POTESTAD REGLAMENTARIA – Alcances / INVESTIGACION DISCIPLINARIA – Derechos del investigado

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Bogotá, D. E., diecinueve (19) de diciembre (12) de mil novecientos ochenta y siete (1987)

Radicación número:

Actor: MARIA LUISA PINZON JAIMES

Demandado:

Referencia: Proceso No. 186.

La ciudadana María Luisa Pinzón Jaimes, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo acude ante esta Corporación para pedir la nulidad del artículo 32, inciso 5º del Decreto número 482 de 19 de febrero de 1985 expedido por el Gobierno Nacional.

Acto acusado:

Lo es, como se dijo, el Decreto número 482 de 19 de febrero de 1985 dictado por el Gobierno Nacional "en uso de las facultades que le confiere el ordinal 3º del artículo 120 de la Constitución Nacional" y por el cual "se reglamenta el régimen disciplinario consagrado en la Ley 13 de 1984".

El artículo 32 del mismo, cuya parte enjuiciada se subraya, es del siguiente tenor:

"El oficio que contenga los cargos se entregará personalmente al investigado en su lugar de trabajo y éste deberá firmar una copia del mismo como constancia de su recibo.

En caso de que el investigado se negare a firmar, el comisionado para el efecto dejará constancia de tal hecho en la copia del respectivo oficio y firmará un testigo.

Si el empleado se encuentra desvinculado de la entidad o suspendido del empleo que desempeña se solicitará su presentación ante el investigador para hacerle entrega del pliego de cargos, mediante telegrama dirigido a la dirección residencial que aparezca registrada en su hoja de vida o de la que se tenga noticia por cualquier medio, dejando constancia de ello en el expediente.

Si transcurridos cinco (5) días hábiles, contados a partir de la fecha de envío del telegrama, el investigado no se presentare a notificarse de los cargos, se le designará de oficio un apoderado y se continuará la investigación hasta su culminación.

Se designará como apoderado de oficio a un abogado en ejercicio de la entidad en la cual el investigado presta sus servicios. Si ello no fuere posible, se recurrirá para el efecto a la lista de auxiliares de la justicia" (Subraya la Sala).

Concepto del Fiscal Primero:

Opina que deben prosperar las pretensiones de la demanda y al efecto expone las siguientes razones:

«b) Al leer detenidamente la Ley 13 de 1984, concretamente en su artículo 12 relativo al derecho de defensa se observa que en ninguna parte se habla del "apoderado de oficio" entendiéndose entonces que si no se dijo nada al respecto "se aplicarán las normas legales que rigen la materia" y el Decreto reglamentario no podía motu propio (sic) crear esa institución.

En lo relativo a la potestad reglamentaria ha sido reiterada la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado y así ha dicho que:

"El Gobierno so pretexto del ejercicio de la potestad reglamentaria, no puede ampliar ni restringir el sentido de la ley dictando nuevas disposiciones o suprimiendo las contenidas en las mismas porque ello no sería reglamentar sino legislar".

"El reglamento es como lo ha sostenido la jurisprudencia. 'El instrumento natural de la administración para que los servicios públicos funcionen, para que la ley se cumpla pero no para que la sustituyan, es un complemento indispensable pero sólo en la medida en que actualice la ley y las acomode a las necesidades de cada tiempo'" (Sentencia de mayo 21 de 1973 expediente 2236. Ponente doctor Miguel Lleras Pizarro).

Sin demasiado análisis hay que concluir que la norma demandada no sólo extralimita la potestad reglamentaria, sino que ubica al investigado en una situación de desventaja al ser un abogado de la misma entidad que se presume lesionado quien designaría a uno de sus funcionarios para defender los derechos del inculpado (sic).

Para la Fiscalía bastan estas consideraciones para solicitar se acceda a las peticiones de la demanda».

Consideraciones de la Sala:

1. El Consejero ponente al resolver la petición de suspensión provisional del acto enjuiciado accedió a ella parcialmente.

La Sala de Decisión, con mayoría de los Consejeros, en sede de súplica, revocó aquella providencia porque a primera vista no encontró el quebranto constitucional alegado y al efecto se fundó en el siguiente razonamiento:

El texto acusado debe mirarse frente al largo artículo 32 al cual pertenece y que trata justamente de cómo defenderse el investigado a través de sus descargos, del pliego de cargos que se le formule. "Es decir que en ninguna circunstancia el investigado carecerá de defensa cumplida por un abogado en ejercicio o, lo que es lo mismo, que no se vulnerará por ningún aspecto ese derecho de defensa, sino que de toda suerte habrá de ser ejercido, practicado, realizado. Una acotación más: La asistencia jurídica al investigado es más efectiva a través de un abogado de la misma entidad, que está laborando ahí al lado del cuestionado disciplinariamente y por tanto vigilado por sus compañeros de trabajo y por sus superiores, que por un auxiliar de la justicia, quien por lo general, a disgusto cumple con la obligación impuesta, si es que llega a cumplirla";

".. . El abogado apoderado de oficio, si a alguien se debe primeramente, no es a la entidad a la cual presta sus servicios, sino esencialmente a la propia Constitución Nacional, a la ley, al ordenamiento jurídico y al cabal cumplimiento de sus funciones, puesto que, como lo prescribe llanamente nuestro Estatuto Máximo, 'ningún funcionario entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de sostener y defender la Constitución y de cumplir con los deberes que le incumben'. El mejor servicio que le puede prestar un empleado a la entidad en donde trabaja, más aún si es abogado y respeta la dignísima profesión del Derecho, es acatar severamente el juramento que prestó al posesionarse".

2. a) La Sala acoge en la presente oportunidad las apreciaciones del Consejero ponente luego de examinadas y repasadas detenidamente las consideraciones anteriores de la Sala de Decisión y que se contienen en los siguientes apartes de su auto de suspensión provisional de 21 de abril de 1987 como motivación de esta sentencia y así decretará la nulidad parcial del acto impugnado:

«Solicitud de suspensión provisional.

El demandante sustenta ésta en las siguientes razones de orden jurídico:

a) La norma impugnada vulnera el derecho de defensa consagrado en el artículo 26 de la Carta Política "puesto que la misma entidad que adelanta una investigación dentro de un proceso disciplinario, es quien nombra a uno de sus abogados para la defensa del investigado, circunstancia esta que no ofrece la imparcialidad necesaria, toda vez que hay intereses antagónicos, perjudicándose de este modo el derecho de defensa del inculpado ya que en razón del carácter penal administrativo que tienen los procesos disciplinarios, operan las normas que se derivan del artículo 26 de la Carta Constitucional";

b) Al leer detenidamente la Ley 13 de 1984, concretamente su artículo 12 relativo al derecho de defensa se observa que en ninguna parte se habla del "apoderado de oficio" entendiéndose entonces que si no se dijo nada al respecto "se aplicarán las normas legales que rigen la materia" y el Decreto reglamentario no podía motu proprio crear esa institución.

Entonces, el Decreto reglamentario no puede desbordar la ley reglamentada según jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado.

Consideraciones:

1. El instituto de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como excepción que constituye el principio de legalidad de ellos, se contempla para el caso excepcional de que infrinjan normas superiores de derecho y ello no de cualquier modo sino manifiestamente, prima facie "... que se pueda percibir a través de una sencilla comparación..." como lo previene el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo.

Así ha venido entendiéndolo de antiguo la jurisprudencia del Consejo de Estado que continúa vigente con el nuevo estatuto.

2. Es así entonces que si se confronta el precepto acusado con el artículo 26 de la Carta, se desprende a primera vista y sin ningún esfuerzo intelectual que aquél, al establecer que el funcionario objeto de una investigación disciplinaria estará asistido por un apoderado de oficio que será un abogado en ejercicio del mismo organismo en el cual presta sus servicios, quebranta el derecho de defensa consagrado en el canon constitucional referido, ya que no puede negarse que dicho profesional por pertenecer a la nómina de la entidad oficial, quien es su patrono, tiene un vínculo jurídico con ella que, en una u otra forma lo hace deberse primeramente a ella y que por lo tanto, podría empañar su actividad abogadil de consejería en pro del investigado.

No es que se parta de la base de la parcialidad, pero basta con que por lo menos pueda presentarse la duda de su ocurrencia para que los derechos de los inculpados puedan no sentirse lo debidamente resguardados y de ahí surge la inconstitucionalidad de la norma enjuiciada.

Esta apreciación se halla reforzada por el artículo 12 de la Ley 13 de 1984, que al consagrar las garantías de que se rodea el empleado investigado relacionadas con la protección de su derecho de defensa, termina concediéndole el derecho a que sea asistido por su Organización Sindical. Es decir que más bien se le entrega y confía al Sindicato a que esté afiliado el funcionario la posibilidad de asesorarlo porque se estimó que hay comunidad de intereses entre una y otro.

Dicho artículo 12 es del siguiente tenor:

"Derecho a defensa. En toda investigación disciplinaria el empleado tendrá derecho a:

Conocer el informe y las pruebas que se alleguen a la investigación;

Ser oído en declaración de descargos y a que se practiquen las pruebas que solicite, siempre que sean conducentes al esclarecimiento de los hechos;

Ser asesorado por la organización a la que esté afiliado".

La medida precautelar que aquí se decretará no incluye la parte final del inciso 5º del artículo 32 que contempla el nombramiento de auxiliares de la justicia porque respecto de estos no milita la reserva de parcialidad antes anotada.

Adviértese que la violación constitucional se produce sea que se trate de la investigación del empleado vinculado a la entidad o del desvinculado o suspendido que no comparece, ya que la norma enjuiciada no es lo suficientemente clara al respecto» (fls. 16, 17, 18 y 19).

Sobre lo anterior hace la Sala adicionalmente las siguientes precisiones:

No es que indefectiblemente se parta de la parcialidad del abogado y del incumplimiento de sus deberes profesionales. No, de ninguna manera. Mas lo que cabe resaltar y se pone de presente es el riesgo que para una adecuada protección del derecho de defensa puede representar un profesional del derecho vinculado a la misma entidad en donde labora el funcionario investigado.

Es definido el derecho de defensa como el que se tiene para alcanzar una decisión justa de la controversia que se le suscita al demandado o imputado, y todo ello sobre el presupuesto de darse a éste la ocasión de ser oído para defenderse, presentar alegatos, interponer recursos, en igualdad de condiciones. Entonces esta igualdad podrá verse más bien afectada con la sola dubitación que se tenga sobre si el susodicho apoderado coloca siempre por encima de cualquier circunstancia sus deberes profesionales y se atiene así a los cánones morales que enaltecen y honran su profesión.

b) Dentro de los cánones de ética profesional que debe presidir la actividad del abogado en el asunto litigioso, debe tenerse siempre de presente que su posición en el proceso será de parcialidad y en pro de los intereses de su defendido.

Al respecto comenta Calamandrei en "El elogio de los jueces escrito por un abogado":

"La balanza es el símbolo tradicional de la justicia porque parece que representa materialmente el juego de fuerzas psíquicas que hace funcionar el proceso, en el cual para que el juez, después de algunas oscilaciones se detenga sobre la verdad, es necesario que promedie la lucha de las dos contrapuestas tesis extremas, como los dos platos de la balanza, para contrapesar, deben gravitar sobre la extremidad de cada brazo.

"Cuanto las fuerzas contrapuestas más se alejan del centro de la barra (o sea de la imparcialidad del juzgador) tanto más sensible resulta el aparato y más exacta la medida. Así los abogados, tirando cada uno lo que puede de su parte, crean el equilibrio en cuya busca va el juez; quien quisiera censurar su parcialidad, lo que debería condenar es el peso que actúa sobre el platillo de la balanza.

"El abogado que pretendiese ejercitar su ministerio con imparcialidad, no sólo constituiría una embarazosa repetición del juez, sino que sería la peor repetición de éste; porque no llenando su cometido, que es el de oponer a la parcialidad del contradictor la reacción equilibrante de una parcialidad del contradictor la reacción equilibrante de una parcialidad en sentido inverso, creyendo ayudar a la justicia, favorecería el triunfo de la injusticia contraria" (Se subraya). (Editorial Góngora, Madrid, 1936, páginas 72, 73).

Y Amílcar Mercader en su obra "Abogados" puntualiza al respecto:

"En ese sentido, la recíproca parcialidad de cada abogado, además de necesaria, es valiosa porque, a través de ella, el órgano de la justicia recibe el doble auxilio del esfuerzo reconstructivo de los sucesos y del estudio, cuando se profundiza en los principios científicos, para facilitar una interpretación más cierta y esclarecida de las reglas legales.

No es posible olvidar que el mejor resultado del proceso se relaciona con los más razonables fundamentos de la sentencia, y que la justicia de la misma depende del hallazgo de la norma exacta que resuelva el caso de manera inequívoca.

Para encontrarla debe comenzar por establecer la relación entre los hechos litigiosos y la medida jurídica que contenga la solución impartida por el legislador para ese caso.

………………………………………………………………………………………………..

Ya dije que la parcialidad del abogado es útil y necesaria. El proceso la exige y parte de ambas parcialidades para organizar un sistema de fuerzas contrapuestas que encuentran su equilibrio en la sentencia.

Pedir que el abogado se mantenga equidistante y acoja con indiferencia el interés de su clientela, es pedirle que se constituya en árbitro y que pierda su lugar en el proceso, porque dentro del mismo su función sería idéntica a la del juez, pero inexpresiva e infecunda. Antes al contrario, es posible que en la mayoría de las ocasiones fuese bulto que estorba sin causa la actividad de la jurisdicción" (Se subraya). (Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1960, págs. 99 y 101).

Luego esa dicotomía que se introduce en el acto acusado de ser el propio abogado del organismo público el defensor de oficio del funcionario objeto de investigación, siendo que debe por sobre todo velar por los intereses de este último, podría colocar a tal profesional en situación de conflicto de intereses en el desempeño de su gestión.

c) El Gobierno desbordó la potestad reglamentaria de que está investido por el artículo 120, ordinal 3º de la Carta Política, pues el acto acusado va más allá de lo prevenido en el artículo 12 de la Ley 13 de 1984, antes transcrito, dado que éste estructura el derecho de defensa en el siguiente tríptico:

I. Que el empleado investigado disciplinariamente tiene el derecho de conocer el informe y las probanzas que se alleguen.

II. Que tiene derecho a ser oído en sus descargos y a que se practiquen las pruebas pedidas por él.

III. Que puede ser asesorado por la organización a la cual esté afiliado.

Viene a verse entonces que el artículo 32, inciso 5º del Decreto 482 de 1985 no sólo introduce un elemento nuevo en cuanto hace al derecho de defensa del investigado, cual es el de poner al abogado de la misma entidad a prestarle sus servicios a aquél, sino que resulta desplazando a la organización gremial a que pertenezca el empleado, quien es la legitimada para darle su asesoría si fuere menester.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, oído el concepto de su Colaborador Fiscal y de acuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Declárase la nulidad del artículo 32 del Decreto número 482 de 19 de febrero de 1985 dictado por el señor Presidente de la República y el Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil "por el cual se reglamenta el régimen disciplinario consagrado en la Ley 13 de 1984" y sólo en la frase de su último inciso que dice "se designará como apoderado de oficio a un abogado en ejercicio de la entidad en la cual el investigado presta sus servicios. Si ello no fuere posible..

Cópiese, notifíquese, comuníquese y archívese el expediente.

Se deja constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada en sesión de dieciocho (18) de diciembre de mil novecientos ochenta y siete (1987).

SAMUEL BUITRAGO HURTADO, GUILLERMO BENAVIDES MELO, LUIS ANTONIO ALVARADO PANTOJA, SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ - VICTOR M. VILLAQUIRAN M., SECRETARIO