Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Norma demandada:  Artículo 11, literal b) del decreto reglamentario numero 2579 de 1983

Demandante:  JAMES W. F. RAISBECK

SIN EXTRACTO DE RELATORIA

FACULTAD REGLAMENTARIA – Límites / POTESTAD REGLAMENTARIA – Alcances / IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Porcentaje sobre el valor bruto del pago o abono de cuenta

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HERNAN GUILLERMO ALDANA DUQUE

Bogotá, D. E., veinte (20) de noviembre (11) de mil novecientos ochenta y siete. (1987).

Radicación número:

Actor: JAMES W. F. RAISBECK

Demandado:

Referencia: Expediente No. 1082. Autoridades nacionales. Nulidad y suspension provisional de las palabras "tecnicos y" contenida en el articulo 11, literal b) del decreto reglamentario numero 2579 de 1983 proferido por el gobierno nacional.

En ejercicio de la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el ciudadano y abogado James W. F. Raisbeck solicita al Consejo de Estado, declare la nulidad de las palabras "técnicos y" que aparecen en el literal b) del artículo 11 del Decreto reglamentario 2579 de septiembre de 1983 (fls. 1 a 11).

Desaparecido el expediente original, con ocasión de los luctuosos hechos ocurridos el 6 y 7 de noviembre de 1985, se dispuso la reconstrucción del mismo a petición del demandante y, cumplida su etapa, es del caso entrar a proferir fallo de mérito (fls. 110 a 112).

La norma acusada:

La demanda está encaminada a que la jurisdicción contenciosa declare que el Gobierno al expedir la norma cuya nulidad se impetra, extralimitó sus facultades reglamentarias en cuanto violó el artículo 120, ordinal 3 de la Constitución Nacional, así como el artículo 47, literal c) de la Ley 9º de 1983, ya que el Decreto reglamentario "incluye un nuevo concepto no contemplado en la Ley 9º de 1983", sobre cuyos pagos se debe retener a título del impuesto sobre la renta una tarifa del 40%, no obstante que, según la ley, clasificaba bajo el rubro de "los demás casos" y sólo era objeto de retención del 14% sobre el valor bruto del respectivo pago o abono en cuenta.

suspensión provisional:

La Ley 9º de 1983 dispuso retener a título de impuesto sobre la renta a quienes hicieran pagos o abonos en cuenta señalando en forma taxativa sobre qué conceptos y a cuáles contribuyentes; y al efecto mencionó en el literal c) del artículo 47 los ".. . intereses, comisiones, honorarios, regalías, arrendamientos, compensaciones por servicios personales, o explotación de toda especie de propiedad industrial o del 'know-how' prestación de servicios de asistencia técnica (las subrayas son de la Sala), beneficios o regalías provenientes de la propiedad literaria, artística y científica... ", retención que debía ser del orden del 40% del valor nominal del respectivo pago o abono.

Por su parte, el Decreto reglamentario 2579 de 1983 se expidió en los mismos términos pero adicionando la expresión "servicios técnicos y" (".. . knowhow, prestación de servicios técnicos y de asistencia técnica, beneficios o regalías..." como se observa en el literal b) del artículo 11 de la norma reglamentaria demandada.

Cotejadas las mencionadas disposiciones, el Despacho consideró que se evidenciaba ostensiblemente, que la reglamentaria adicionó lo dispuesto en la reglamentada con las palabras "técnicos y", no contemplada en la reglamentaria, por lo cual con fundamento en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, decretó su suspensión provisional, puntualizando, además, que, de acuerdo con el concepto de la Subdirección Jurídica de la Dirección General de Impuestos, la noción de "servicios de asistencia técnica" no es igual o equivalente a la de "servicios técnicos', pues la asistencia técnica implica transmisión de conocimientos, en tanto que los servicios técnicos no incluyen esa transferencia; y que en tales condiciones, si la ley reglamentada no incluyó los "servicios técnicos" para gravarlos con el 40% la reglamentaria, al incluirlos, la estaba extralimitando (fls. 83 a 85).

Recurso de súplica:

Contra el auto de octubre 1º de 1984 que decretó la suspensión provisional de las palabras "técnicos y" contenidas en el literal b) del artículo 11 del Decreto reglamentario 2579 de 1983, la Dirección de Impuestos Nacionales por intermedio de apoderado interpuso recurso de súplica quien precisó, en primer término, que del estudio de la norma reglamentada (Ley 9º de 1983) y la reglamentaria (Decreto 2579 de 1983) se establece claramente que la disposición, que contiene la frase cuya nulidad se solicita, es simplemente el producto del ejercicio de la potestad reglamentaria consagrada por la Constitución Nacional con el fin de que el Presidente pueda disponer de los instrumentos jurídicos indispensables para ejecutar y poner en movimiento el ordenamiento jerárquico superior.

De otro lado y con relación concretamente al único cargo formulado contra la norma acusada, consistente en que la norma reglamentaria al consagrar los conceptos sobre los cuales debía efectuarse la retención del 40%, incluyó entre ellos a la prestación de servicios técnicos, el cual no aparecía inicialmente dentro de los conceptos enumerados en el artículo 47, literal c) de la Ley 9º de 1983, el señor apoderado de la Dirección General de Impuestos sostiene que dentro de los conceptos citados en las normas se encuentran sujetos a retención en la fuente del 40% los pagos o abonos en cuenta hechos por COMPENSACIONES POR SERVICIOS PERSONALES, por lo cual debe entender allí incluidos toda clase de servicios prestados por personas ya sean naturales o jurídicas, entre los cuales, es apenas lógico, se encuentran comprendidos los SERVICIOS TECNICOS.

En síntesis pues, que el hecho de que en la norma reglamentada se hubiera incluido como sujeto de retención en la fuente del 40% los SERVICIOS TECNICOS, obedecía al simple deseo del Gobierno de desglosar un concepto que estaba comprendido dentro de esa gran gama de actividades que abarcan los SERVICIOS PERSONALES con el fin de hacer énfasis y claridad respecto a la tarifa de retención en la fuente a título de impuestos sobre la renta a que está sujeto el pago o abono en cuenta por dicho servicio (fls. 87 al 91).

El auto suplicado fue confirmado mediante proveído de julio 12 de 1985, puntualizando, de un lado, que del cotejo entre la norma superior (literal 'c', art. 47 de la Ley 9º de 1983) y la norma acusada (art. 11, literal 'b', Decreto 2579 de 1983) se observa prima facie que la ley utilizó un sistema limitativo o taxativo de enunciación de conceptos; y de otro, que existe una definición legal de asistencia técnica contenida en el Decreto reglamentario 2123 de 1975, de lo cual se infiere que el propio Gobierno ha considerado distinto el concepto de servicios técnicos, pues la asistencia técnica implica transmisión de los conocimientos mientras que los servicios técnicos no, o sea que "los servicios de asistencia técnica, suponen la prestación de servicios incorporales para la utilización de conocimientos tecnológicos aplicados por medio del ejercicio de un arte o técnica" (fls. 97 a 101).

El concepto fiscal:

La señora Fiscal Sexto del Consejo de Estado en el concepto rendido, solicita se acceda a las súplicas de la demanda, pues considera que la argumentación contenida en los autos de octubre 1º de 1984 y julio 12 de 1985 (fls. 83 a 85 y 97 a 101) es suficiente para motivar la nulidad de la expresión acusada, ya que evidentemente las normas son idénticas, excepto por la expresión "técnicos y" adicionada en el reglamento como complemento al concepto de "prestación de servicios de asistencia técnica", no de "compensación de servicios personales", agregando sobre el particular lo siguiente:

"Por otra parte, el servicio técnico puede ser prestado indistintamente por una persona natural o por una jurídica, desvirtuando así su equiparación con la compensación que se hace por la realización de una labor exclusivamente personal salarios, honorarios, comisiones, y como bien lo ha entendido la misma Dirección de Impuestos, en materia fiscal la prestación de este tipo de servicios implica tecnología aplicada como puede ser el mantenimiento o reparación de equipos, con o sin incorporación de repuestos, efectuado por una persona que recibe el calificativo de técnico u operario, distinción que impide que se le dé un tratamiento igual a la prestación de servicios personales.

"Adicionalmente y como quedó consignado en la exposición de motivos de la ponencia para primer debate en el capítulo "inversión extranjera" de la Ley 9º de 1983, a la cual se refiere el concepto de la Subdirección Jurídica aportado con la demanda, la intención del legislador al efectuar definiciones concretas de las bases sobre las cuales se debe calcular el impuesto de remesas y la retención en la fuente, era hacer distinción entre aquellos casos en que la actividad realizada lleve implícita la posibilidad de unos costos, para los cuales se estableció una tarifa preferencial del 1% para el impuesto de remesas y del 14% para la retención, y aquellos conceptos en que el ingreso es neto, para los cuales se estableció una tarifa del 12% para el impuesto y del 40% para la retención. En el caso concreto del servicio técnico, tal como se ha definido, generalmente se puede presumir la existencia de un costo para la prestación del mismo, el cual está representado bien sea en la utilización de determinados materiales para realizar la labor o en la incorporación de los repuestos que sean necesarios..."

Se considera:

El sistema de retención en la fuente de ciertas rentas, como medio para recaudar tributos y las proporciones en que ello debe hacerse, se encuentra establecido en la ley y ello debe ser así para que ni tales proporciones ni las rentas respectivas puedan ser objeto de vaguedad o de señalamiento arbitrario.

La anterior precisión fue hecha por la Corte Suprema de Justicia el 31 de octubre de 1974 con motivo de la revisión del Decreto 2053 de 1974, particularmente al declarar la inexequibilidad del artículo 138 en cuanto preceptuaba que el Gobierno Nacional podía establecer retenciones en la fuente, sobre rentas y ganancias ocasionales no especificadas en ese decreto, para facilitar, acelerar y asegurar el recaudo de los correspondientes impuestos.

En esta oportunidad la Corte Suprema puntualizó que el mencionado Decreto legislativo no sólo trae la noción de ganancias ocasionales, sino que las especifica y determina, agregando lo siguiente:

"Entregar al Gobierno, que en este caso sólo podría actuar a través de la potestad reglamentaria (120-3), es salirse de los textos constitucionales, pues se le da una facultad que debe cumplir expresa y precisamente el decreto dentro de la excepción admitida al artículo 43 de la Carta y someter al contribuyente a la incertidumbre nacida de la discrecionalidad por no decir, arbitrariedad de la Administración. La facultad del artículo 120-3 de la Carta es para buscar la cumplida ejecución de la ley, mas no para dictarla; la norma es pues inexequible".

En efecto, en materia de retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta el artículo 134 del Decreto 2053 de 1974 dispuso que quienes hicieron pagos o abonos en cuenta por concepto de rentas gravables en Colombia a favor de sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio en el país, así como a personas naturales extranjeras y sucesiones ilíquidas de extranjeros sin residencia, ni apoderado en Colombia, debían hacer en suma equivalente al 40% del respectivo pago o abono.

Esta disposición fue expresamente derogada por el artículo 14 del Decreto legislativo número 231 de febrero 4 de 1983 y sustituida por el artículo 6º del mismo Decreto legislativo y su redacción era muy parecida al artículo 134 del Decreto Ley 2053 de 1974, pues se le modificó en cuanto suprimió el nombramiento de apoderado en Colombia, como condición para que no se causara la retención.

A su turno, la Ley 9º de junio 15 de 1983, igualmente en forma expresa, derogó el artículo 6º del Decreto legislativo 231 de 1983 y en el artículo 47, correspondiente al capítulo de inversión extranjera, repitió básicamente lo dispuesto por el mencionado artículo 6º pero señaló taxativamente el monto de la retención en la fuente a la tarifa del 40% para los pagos o abonos por dividendos a favor de sociedades extranjeras sin domicilio en el país (literal a); las participaciones en sociedades de responsabilidad limitada y asimiladas, obtenidas por socios con carácter de inversionistas extranjeros (literal b); los pagos o abonos en cuenta por concepto de comisiones, honorarios... prestación de servicios de asistencia técnica (literal c); porcentajes de pagos o abonos en cuenta por la explotación de películas cinematográficas y programas para computador a cualquier título (literales d y e); y para los demás casos, dispuso que el monto de la retención fuera a la tarifa del 14% del valor bruto del respectivo pago o abono, al tenor del literal f) del mencionado artículo 47 de la Ley 9º de 1983.

Por su parte, la Ley 75 de diciembre 23 de 1986 sin derogar el artículo 47 de la Ley 9º de 1983, modificó la tarifa de retención en la fuente para los dividendos a favor de sociedades extranjeras sin domicilio en el país, fijándola en el 30% (art. 3º ibídem); al igual que en el mismo porcentaje lo hizo el artículo 10 de la citada ley con respecto a los literales b), c) y e) del artículo 47 de la Ley 9º de 1983.

Así pues, en materia de retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta de pagos o abonos en cuenta por concepto de rentas sujetas a gravamen en Colombia, la principal innovación que presenta la Ley 75 de 1986 con respecto a la Ley 9º de 1983 fue la regulación expresa del concepto de los "servicios técnicos" (arts. 14 y 86) no contemplados específicamente en el literal c) del artículo 47 de la Ley 9º de 1983 cuyo texto no fue derogado expresamente por el artículo 108 de la Ley 75 de 1986 como se dijo antes.

De lo anterior se puede deducir que el concepto "técnicos" adoptado en la norma acusada no estaba incluido en la Ley 9º de 1983, y que fue necesaria la intervención del legislador en 1986, para estimar esa diferenciación.

Por lo tanto, la Sala considera que las anteriores precisiones son suficientes para acceder a las súplicas de la demanda, toda vez que la llevan a concluir que cuando el reglamento (art. 11, literal b), Decreto 2759 de 1983 incluyó los servicios técnicos en aquellas retenciones de tarifa del 40%, se apartó del tratamiento especial que para este tipo de actividades se consagró en la Ley 9º de 1983, desbordando sus estipulaciones y violando por ello el artículo 120-3 de la Constitución Nacional como acertadamente lo puntualizó en su concepto la señora Fiscal Sexto del Consejo de Estado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Decretase la nulidad de las palabras "técnicos y" contenida en el artículo 11, literal b) del Decreto reglamentario número 2579 de septiembre 12 de 1983 expedido por el Presidente de la República.

Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese, archívese el expediente y cúmplase.

Se deja constancia que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

JAIME ABELLA ZARATE, HERNAN GUILLERMO ALDANA DUQUE, CONSUELO SARRIA OLEOS, CARMELO MARTINEZ CONN - JORGE A. TORRADO TORRADO, SECRETARIO