Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Jaime Abella Zárate

Norma demandada:  artículos 7º y 8º del Decreto 1084 del 30 de abril de 1981

Demandante:  MARIO ALARIO MENDEZ

SIN EXTRACTO DE RELATORIA

FACULTAD REGLAMENTARIA – Límites / POTESTAD REGLAMENTARIA – Alcances / FACULTAD REGLAMENTARIA – Intervención del Estado en el ahorro privado / CORPORACIONES DE AHORRO Y VIVIENDA – Contraprestaciones que pueden cobrar / CONTRAPRESTACIONES COBRADAS POR LAS CORPORACIONES DE AHORRO Y VIVIENDA – Límites

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE

Bogotá, D. E., once (11) de septiembre (09) de mil novecientos ochenta y siete (1987)

Radicación número:

Actor: MARIO ALARIO MENDEZ

Demandado:

Referencia: Expediente No. 0007. ACTOS NACIONALES.

El ciudadano Mario Alario Méndez, en ejercicio de la acción pública de nulidad que trata el artículo 84 del Decreto 01 de 1984, demandó la nulidad de los artículos 7º y 8º del Decreto 1084 del 30 de abril de 1981, proferido por el Gobierno Nacional, en virtud de los cuales se prohibió a las Corporaciones de Ahorro y Vivienda cobrar contraprestaciones distintas a los intereses autorizados y gastos legales, de visitas y de administración a los usuarios del crédito concedido por ellos bajo multas a favor del Tesoro Nacional.

Las normas acusadas dicen:

"Decreto número 1084 de 1981. "(abril 30)

"Por el cual se interviene la actividad de las Corporaciones de Ahorro y Vivienda.

"El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus atribuciones legales y en especial de las que le confiere el literal i) del artículo 63 del Acto legislativo número 1 de 1979,

Decreta:

“.....

"Artículo 7º En el otorgamiento de créditos, las corporaciones de ahorro y vivienda no podrán exigir "ningún tipo de contraprestación, ni cobrar a sus prestatarios costos distintos a las tasas de interés previstas en las disposiciones vigentes para las diferentes modalidades de crédito, ni obligarlos a la celebración de contratos que impliquen para ellos gastos adicionales a los señalados a continuación:

"a) Gastos legales relacionados con el estudio de títulos, lo mismo que los de notariado y registro;

"b) Los gastos de visitas hechas para verificar linderos o para practicar avalúos, lo mismo que las visitas de vigilancia durante la construcción;

"c) Los gastos de administración anticrética del inmueble, cuando tal administración se haga necesaria por demora en los pagos o por solicitud de los prestatarios, a cuyo efecto el contrato contendrá las respectivas estipulaciones.

"Parágrafo 1º Los gastos a que se refieren los literales a), b) y c) de este artículo se regirán por las tarifas que fije la Superintendencia Bancaria.

"Parágrafo 2º Se entenderá como contraprestación para efectos de este decreto, cualquier esquema de crédito según el cual una Corporación condicione la aprobación de un préstamo, individual o a constructores, a la constitución de un depósito bajo cualquier modalidad en la misma Corporación o en otra institución financiera, bien antes o después del otorgamiento del respectivo préstamo.

"Artículo 8º La Superintendencia Bancaria investigará de oficio o a petición de parte las violaciones a lo dispuesto en el artículo séptimo del presente decreto y aplicará multas hasta del 5% del capital pagado y reserva legal de la respectiva Corporación de Ahorro y Vivienda, por cada vez.

"Igualmente el Superintendente Bancario podrá, después de pedir explicaciones a los administradores y a los representantes legales de cualquier Corporación de Ahorro y Vivienda y de cerciorarse que estos han violado las disposiciones contenidas en este decreto, impondrá los mismos por cada vez una multa a favor del Tesoro Nacional hasta de $ 500.000.00".

El actor consideró violadas las siguientes disposiciones: El artículo 76, atribución 2º de la Constitución Nacional que otorga al Congreso la facultad de expedir códigos en todas las ramas de la legislación.

El numeral 14 del artículo 120 también de la Constitución que atribuye al Presidente la facultad de intervención en las actividades de las personas que manejan o aprovechamiento del ahorro privado y dice, que en su momento, también fue violado el artículo 63, literal 1 del Acto legislativo número 1 de 1979 que otorgó facultad al Gobierno para ejercer las facultades de intervención en las actividades del ahorro privado.

Considera el actor que el numeral 14 del artículo 120 después de haber sido derogado por el Acto legislativo número 1 de 1979, revivió a raíz del fallo de la Corte Suprema de Justicia que declaró inexequible esta última reforma constitucional y que el citado numeral 14 tiene por precisa limitación material la de intervenir las actividades de las personas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento del ahorro privado y lo mismo puede predicarse del literal i) del artículo 63 del Acto legislativo número 1 de 1979.

Estima que la definición de los delitos y las contravenciones es asunto de la esfera constitucional del legislador, al cual corresponde hacer las leyes y expedir los códigos conforme lo ordena el artículo 76 numeral 2º de la Constitución.

Con el criterio de considerar "penal" todo lo relativo a las conductas prohibidas que sean sancionadas en cualquier forma para recabar que ello es de competencia del legislador no del Ejecutivo, manifiesta:

"Importa precisar que las normas jurídicas que bajo sanciones de cualquier índole prohíban y ordenen determinadas conductas, constituyen normas de carácter penal. Los hechos punibles, por otra parte, constituyen delitos o contravenciones, según lo previsto en el artículo 18 del Código Penal. La determinación de qué infracciones constituyen delitos y cuáles contravenciones, viene dada por la ley en cada caso; en verdad, no hay distinción de naturaleza entre los hechos delictuales y los contravencionales, sino criterios de diferenciación que dependen de múltiples factores, que en grado variable adopta el legislador. Con frecuencia, la facultad de sancionar está confiada a la administración, de manera que las decisiones concretas mediante las cuales se impongan sanciones en tales casos son actos administrativos punitivos. Tampoco son razones sustanciales, sino históricas, las que explican por qué determinadas materias son de la competencia de los Tribunales, en tanto que otras han quedado en manos de los organismos administrativos. Es lo que la doctrina ha denominado derecho penal administrativo".

Invoca el fallo del Consejo de Estado (Expediente 7747), del 23 de noviembre de 1984 que, con ponencia del Consejero Carmelo Martínez Conn declaró nulo el artículo 3º del Decreto 252 de 1980, en el cual se consagró una sanción del 2,5% por los defectos diarios de encaje en que incurriere una corporación de ahorro y vivienda, considerando que análoga sanción es la establecida en las normas demandadas, luego cabe aplicar el mismo criterio.

La Sala en providencia del 21 de abril de 1986, por vía de súplica, confirmó el auto que negó la suspensión provisional y, respecto al tema de carácter penal de las sanciones, expresó:

"El tema de las infracciones y sanciones administrativas contiene complejidad inusitada. Algunos tratadistas, influenciados por la fuerza argumentativa de los tratadistas del derecho penal, han querido desarrollar un criterio de unicidad en el derecho sanciona torio, aplicando al derecho administrativo reglas propias del derecho penal.

"El profesor argentino Carlos Giulani, por ejemplo, ha presentado el debate de si la violación de reglas propias de la intervención estatal en el campo de la actividad financiera puede asimilarse en un todo a los delitos penales ordinarios. En ese ámbito de interpretación, serían aplicables al derecho administrativo sancionatorio principios tales como el de la legalidad de los delitos y las penas, el de la subjetividad en la responsabilidad de los autores y el de la interpretación restrictiva y favorable.

"Otros estudiosos del tema han prohijado una clara diferencia entre el derecho punitivo administrativo y el derecho penal. Entre ellos se destaca el profesor Gold Smith. Hay muchas razones para señalar diferencias entre ambos ámbitos jurídicos: i buena parte de las normas sancionatorias del derecho administrativo, especialmente aquellas que miran el derecho financiero se crean como tutela del orden público económico: Exigen de la administración una actuación pronta y un juicio objetivo que son, a veces, ajenos al ámbito del derecho penal; 2. El mundo de las infracciones administrativas propias, diferentes a las del derecho penal o contravencional pues en buena parte regla conductas de entidades, de sociedades, de bancos, de empresas, o, como en el caso de autos, de corporaciones de ahorro y vivienda. Hay otros argumentos que en forma extensa traen los autores, pero que, por las limitaciones propias del momento procesal en que se decide el asunto de autos, escapan al análisis".

Y sobre el alcance de los reglamentos constitucionales y la jurisprudencia invocada, expresó:

"A pesar de la complejidad del tema sí ha sido objeto de clara definición de esta corporación, el principio de que tanto en el ámbito del derecho penal como en el ámbito del derecho administrativo las infracciones y las sanciones deben estar en el marco de la legalidad. Ello tendría menos complejidad de interpretación si no se tuviesen algunos precedentes jurisprudenciales en el caso muy concreto de las corporaciones de ahorro y vivienda. Estas corporaciones fueron creadas mediante decretos del Ejecutivo en uso del numeral 14 del artículo 120 de la Carta Constitucional, decretos que fueron convalidados por esta Corporación con efectos erga omnes, previo análisis de su validez y alcance frente a demandas de nulidad presentadas en su oportunidad. Su funcionamiento no emana de la ley sino de decretos que fueron denominados por la doctrina como Reglamentos Constitucionales".

La Superintendencia Bancaria se opuso a las pretensiones, pero no presentó el alegato de fondo anunciado.

El señor Fiscal Tercero de esta Corporación en concepto del 30 de septiembre de 1986 (numeral 22), bajo la premisa de que se trata de "un aspecto de puro derecho constitucional" en el cual se plantea la naturaleza de los decretos de intervención presidencial que sin confundirse, las leyes producen los mismos efectos de estas y se justifican por la rapidez con que debe actuarse en estas materias, lo que no puede hacer el Congreso.

Opina que contra la teoría presidencialista insita en el numeral 14, reaccionó el Acto legislativo número 1 de 1979 al derogarlo y someter la intervención del Presidente al ordenamiento legal de competencia del Congreso, en lo cual ve dos concepciones políticas diferentes: La teoría demo liberal con primacía del Parlamento y la presidencialista.

Estima que al desaparecer el Acto legislativo 1 de 1979, no es posible hacer ningún esguince a la norma del numeral 14 junto con el antecedente jurisprudencial sentado por el Consejo de Estado en el sonado caso de las corporaciones de ahorro, cuya subsistencia se debió a dicha jurisprudencia. Concluye que:

"Para el Ministerio Público ese postulado constituye dura lex, sed lex, y no puede desconocerse a pesar de la existencia de la teoría demo liberal, según la cual el Presidente carece de poderes ubicados en la misma jerarquía de leyes para crear o tipificar contravenciones y señalarle a ellas sus respectivas sanciones para tales entidades. El y sólo él las establecerá y las aplicará a través de los organismos establecidos para tal fin pues ni siquiera la Superintendencia Bancaria podría establecer tales contravenciones y sanciones porque ellas se derivan de la atribución constitucional propia del solo Presidente de la República. Si así lo hiciere otro organismo, reemplazando al Presidente, es lógico que su actuación sería inconstitucional porque le arrebatarían el haz de competencias que le corresponden al propio Presidente de la República quien al tenor del ordinal 14 del artículo 120 las puede ejercer directamente tipificando las contravenciones y señalando para estas las respectivas sanciones que desde luego podrían ser aplicadas por la Superintendencia Bancaria".

Pero además, el señor fiscal se muestra firme partidario de la tesis de la deslegalización y compara nuestra historia en esta materia con la Constitución Francesa de 1958, para concluir que no puede haber equívocos ni confusión de poderes cuando el constituyente le atribuyó a la máxima autoridad administrativa la facultad de intervención sin limitaciones para tipificar delitos y señalar contravenciones, por todo lo cual considera los decretos acusados como conformes con la Constitución y pide denegar las súplicas de la demanda.

Consideraciones:

Estima la Sala que el caso planteado se concreta a un problema de COMPETENCIA constitucional del Presidente de la República para expedir el Decreto 1084 del 30 de abril de 1981 y en especial sus artículos 7º y 8º dado que su contenido, como quedó expuesto, consiste en establecer unas prohibiciones a las corporaciones de ahorro y vivienda y las consecuentes sanciones pecuniarias para quien las infringe.

Precisión sobre el acto acusado.

Tenidas en cuenta las encontradas exposiciones que en el curso del debate se han planteado, en especial sobre la interpretación de los alcances de la facultad de intervención en el ahorro privado asignada al Presidente de la República por el numeral 14 del artículo 120 de la Constitución, la Sala debe precisar, en primer lugar, que no puede desconocerse el momento histórico en que fue expedido el acto acusado y, por ello es necesario subrayar que el Decreto 1084 de 1981 no lo dictó con fundamento en las facultades del citado numeral 14 sino, como su encabezamiento claramente lo expone, en las otorgadas por el literal i) del artículo 63 del Acto legislativo 1 de 1979, a la sazón vigentes, que eran del siguiente tenor:

"Artículo 63. Para artículos transitorios los siguientes:

"i) Durante dos años mientras el Congreso dicta las normas generales a que se refiere el numeral 22 del artículo 76 sobre intervención en el Banco emisor y en las actividades de las personas naturales o jurídicas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento del ahorro privado, el gobierno podrá ejercer, sin sujeción a ellas, la atribución conferida por el numeral 22 del artículo 120".

La facultad de intervención en las actividades del ahorro privado en el Acto legislativo número 1 de 1979.

Se propuso el Constituyente de 1979 modificar el numeral 14 del artículo 120 en el sentido de convertir la facultad allí concedida al Presidente como facultad constitucional "propia", en facultad sometida a las normas generales trazadas por el Congreso en leyes "marco".

En esta materia fue cuidadoso y para plasmar en el texto constitucional el nuevo sistema siguió los siguientes pasos:

Primero. El artículo 76, que consagra las funciones del Congreso, lo modificó para adicionar en el numeral 22 las relativas a la intervención en el banco emisor y en las personas que manejan el ahorro privado, para lo cual, en la parte final del artículo 14 (Acto legislativo número 1 de 1979), dispuso:

"El numeral 22 quedará así:

"Dictar las normas generales a las cuales deba sujetarse el gobierno para los siguientes efectos... intervenir en el banco de emisión y en las actividades de las personas naturales o jurídicas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento del ahorro privado".

Segundo. Mediante el artículo 32 derogó expresamente el numeral 14 del artículo 120 de la Constitución Nacional, transcribiendo su texto.

Tercero. Con el objeto de armonizar la facultad del Congreso con la del Presidente, mediante el artículo 33 modificó el numeral 22 del artículo 120, por el siguiente:

"Organizar el crédito, intervenir en el banco de emisión y en las actividades de las personas naturales y jurídicas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento del ahorro privado, con sujeción a las reglas previstas en las leyes a que se refiere el numeral 22 del artículo 76".

Cuarto. Mediante el artículo 63, considerado como transitorio, otorgó facultad al Gobierno para ejercer la atribución conferida sin sujeción a normas generales tal como consta en el literal i) transcrito anteriormente.

Dentro del espíritu de la reforma del año 79, esta disposición es absolutamente clara:

En lo sucesivo el Presidente tendría que someterse a reglas generales indicadas en la ley para intervenir en el banco emisor y en la actividad de las personas que manejan ahorro privado.

De paso, se consideró que estas facultades de intervención retornaban al Congreso puesto que la redacción del numeral 14 al calificarlas de "propias" del Presidente, había dado lugar a la equivocada interpretación de que era terreno vedado al legislador.

Dentro de ese ambiente se pensó que el Presidente, durante los dos años previstos para que el Congreso dictara las correspondientes "leyes marco", podría ejercer esas mismas facultades "sin sujeción a ellas".

No existiendo en ese momento leyes que prescribieran normas generales, los límites a los cuales quedó sometido el Presidente durante esos dos primeros años, eran únicamente los de la Constitución en igual forma que lo hubiera estado el Congreso, al dictar las leyes marco encomendadas. En consecuencia, para ejercer la intervención autorizada, podía el Presidente dictar directamente los decretos que fueren necesarios.

A pesar de su similitud, lo anterior demuestra que no son iguales las facultades concedidas por el numeral 14 del artículo 120 y las de la letra i) del artículo 63 del Acto legislativo de 1979, porque si bien su finalidad es la de proteger al ahorrador y su texto es prácticamente igual, el artículo 63 es norma excepcional que reguló el cambio que ideó el Constituyente de 1979, consistente en que la facultad de intervención del Presidente en el banco emisor y en el ahorro privado, no sería en adelante "facultad propia" sino derivada y enmarcada dentro de las normas generales que al efecto debería dictar en el futuro el legislador, pero mientras esto sucedía, el Presidente quedaba con capacidad, durante dos años, para intervenir sin sujeción a ellas, esto es, ejerciendo las facultades él mismo, con plena potestad.

La expedición del Decreto acusado y la inexequibilidad del Acto legislativo número 1 de 1979.

En este orden de ideas, es necesario convenir en que en el momento de expedirlo, el Presidente se ciñó a una clara, expresa y nítida competencia dada por el Constituyente de 1979 y no se vislumbra, ni ha sido expuesta por el actor ninguna extralimitación o falla en este aspecto.

La circunstancia de que posteriormente, en el mes de noviembre del mismo año, la Corte Suprema de Justicia hubiera declarado inexequible toda la reforma constitucional contenida en el Acto legislativo número 1 de 1979, es necesario examinarla en cuanto algunos de sus efectos que interesan para el debate planteado, a saber:

a) En primer lugar, la inexequibilidad de la reforma constitucional no implica que los decretos como el acusado, expedido con fundamento en una de sus autorizaciones, deba desaparecer de la vida jurídica en forma automática.

Esto porque los dos ordenamientos jurídicos tienen independencia y tanto la demanda ante la Corte como la sentencia de esta, obviamente se concretaron al Acto legislativo cuyo control de constitucionalidad le correspondía conforme al artículo 214 de la Constitución Nacional, y sus efectos no pueden extenderse a otros actos así se hayan basado en aquél;

Consistiendo la crítica fundamentalmente en la falta de competencia para establecer contravenciones y sanciones, que se considera le corresponden a otro órgano como el Congreso, el enfrentamiento debe hacerse con las normas vigentes en el momento de la expedición y no con las competencias establecidas después;

Para estos efectos, el recobro de vigencia del numeral 14 del artículo 120 como consecuencia del fallo de la Corte, de noviembre de 1981, no tiene porqué incidir en el debate circunscrito a un problema de competencias.

Se aclara finalmente, que no se trata de un caso de inconstitucionalidad sobreviniente en virtud del recobro de vigencia del numeral 14 del artículo 120, porque la acusación de la demanda, fundamentalmente es por razón de la "competencia" para dictar el acto acusado, no tanto por su contenido al insistir en que en ejercicio de las atribuciones ya nombradas (el actor se refiere indistintamente a las del Acto legislativo número 1 de 1979, como a las del numeral 14) "no lo era, ni le es posible al Gobierno definir delitos y contravenciones, ni señalar sanciones".

La Sala no ve en el decreto acusado materia penal. Se trata de un típico ejemplo de intervención en la actividad de las empresas que manejan el ahorro privado para lo cual estaba facultado el Presidente cuando se expidió dicho Decreto (y lo sigue estando en virtud del numeral 14 del art. 120).

Las medidas adoptadas en el Decreto 1084 de 1981 en el sentido de evitar que a propósito de los créditos concedidos se cobren remuneraciones extraordinarias bajo diversas denominaciones y motivos, simplemente en el fondo están confirmando que en el otorgamiento de créditos, las corporaciones solamente deben cobrar las contraprestaciones naturales que corresponden al respectivo contrato como son los intereses a las tasas autorizadas y algunos gastos indispensables adicionales allí mencionados, pero ningún otro.

La Sala no ve en tales prohibiciones la tipificación de ningún delito, ni en las multas previstas para los infractores ninguna pena que corresponda al ámbito del derecho penal, sino el ejercicio de la facultad de intervención revestido de una elemental medida de coerción, sin el cual sería inoperante.

En esta forma la Sala reitera su criterio, ya expresado en otros fallos (Expediente 290 de marzo 9 de 1987, Expediente 065 de abril 3 de 1987 y Expediente 1028 de junio 26 de 1987), en el sentido de no considerar aplicables en forma irrestricta e indiscriminada normas y principios del Derecho Penal a materias propias del derecho administrativo como las que desarrollan el intervencionismo económico, la facultad impositiva, la vigilancia de la prestación de servicios públicos y otras que se mueven dentro de objetivos y principios distintos.

Finalmente, se aclara que este caso no puede equipararse a la situación planteada con el artículo 3º del Decreto 252 de 1980, para cuya anulación influyó primordialmente la consideración de que la competencia para fijar los encajes y sancionar su incumplimiento, estaba radicada en la Junta Monetaria (art. 23-a, Ley 7º de 1973) y estos temas no podía regularlos el Presidente con base en las facultades del numeral 14 del artículo 120 de la Constitución Nacional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

No se accede a las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

(La presente providencia se discutió y aprobó en la sesión de Sala de la fecha).

JAIME ABELLA ZARATE, PRESIDENTE; HERNAN GUILLERMO ALDANA DUQUE, CARMELO MARTINEZ CONN, CONSUELO SARRIA OLEOS - JORGE A. TORRADO TORRADO, SECRETARIO