Fecha Providencia | 30/11/1984 |
Fecha de notificación | 30/11/1984 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Carmelo Martínez Conn
Norma demandada: artículos 33, 34 literal c) y 35 literal d) del Decreto Reglamentario No. 2595 de fecha 26 de octubre de 1979
Demandante: Antonio J. del Castillo.
IMPUESTOS. - ACTIVOS FIJOS. - BENEFICIO. - La Ley 20 de 1979 no tiene la exigencia que trae el Decreto Reglamentario 2595 de 1979, de que para poder beneficiarse del alivio tributario de la ley, el contribuyente deberá invertir la ganancia ocasional susceptible de beneficio final, en activos de personas morales organizadas conforme a las reglas de los Códigos Civil y de Comercio.
Anúlanse los artículos 33, 34 literal c) y 35 literal d) del Decreto Reglamentario 2595 de octubre 26 de 1979.
CONSEJO DE ESTADO. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Cuarta. - Bogotá, D.E., noviembre treinta (30) de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).
Consejero Ponente: Doctor Carmelo Martínez Conn.
Referencia: Expediente No. 6662.
Actor: Antonio J. del Castillo.
Autoridades Nacionales. - Nulidad de los artículos 33, 34 literal c) y 35 literal d) del Decreto 2595.
lo. El demandante doctor Antonio J. del Castillo identificado con cédula de ciudadanía No. 1.609.585 de Neiva, en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo pide la declaratoria de nulidad de los artículos 33, 34 literal c) y 35 literal d) del Decreto Reglamentario No. 2595 de fecha 26 de octubre de 1979 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que tienen el siguiente tenor literal:
Artículo 33. - "Por inversiones en la capitalización de empresas se entienden aquellas que se efectúan en la suscripción de nuevas emisiones de acciones, cuotas o partes de interés social".
Artículo 34. - "Para los efectos del artículo 10 de la Ley 20 de 1979, se entiende realizada la inversión:
a) En el caso de adquisiciones de activos fijos, cuando se efectúe la tradición del bien adquirido;
b) En el caso de ensanches industriales o mejoras agropecuarias, cuando se inician las respectivas obras o se efectúe la tradición del bien adquirido;
c) En el caso de capitalización de empresas, una vez se suscriban nuevas emisiones de acciones, cuotas o partes de interés social"
Artículo35. - "Para comprobar la inversión de que trata el artículo 10 de la ley que se reglamenta, a la respectiva declaración se acompañará:
d) En el caso de capitalización de empresas, una información suscrita por el contribuyente en la cual se indique la notaría, el número y la fecha de la escritura pública correspondiente, y se anexará un certificado de la Cámara de Comercio en la cual conste la inscripción cuando se trate de suscripción de acciones, se procederá en la forma prevista en el literal anterior"
2o. En cuanto a normas violadas el actor transcribe el artículo 10 de la Ley 20 de 1979 que textualmente expresa:
Artículo 10. - "La ganancia ocasional proveniente de la enajenación de activos fijos de que trata el numeral lo. del artículo 6o. no estará sometido al gravamen al que se refiere el artículo 7o., cuando el costo fiscal de los bienes en la fecha de enajenación más el 80% de la utilidad obtenida se inviertan en la adquisición de activos fijos, realización de ensambles industriales o mejoras agropecuarias, o en la capitalización de empresas, y con el 20% restante se suscriben bonos del Instituto de Fomento Industrial, IFI, que para tal efecto se emitirán anualmente a partir de la vigencia de esta ley, cuya rentabilidad y características serán fijadas cada año por el Gobierno Nacional. La adquisición de estos bonos deberá hacerse mediante compra directamente al IFI".
"La inversión podrá efectuarse en un ciento por ciento (100%) en la adquisición de bonos del Instituto de Fomento Industrial que cumplan las condiciones que para tal efecto se establezcan"
"La inversión se llevará a cabo en el año en que se realice la enajenación y deberá demostrarse en la respectiva declaración de renta en la forma que indique el reglamento. Si solo se reinvierte el costo del activo enajenado más una fracción de la utilidad obtenida, el impuesto de ganancias ocasionales no se causará sobre dicha fracción. En este caso, la adquisición de bonos del IFI no podrá ser inferior a una quinta parte del monto de la utilidad reinvertida".
"El impuesto de ganancias ocasionales sobre el monto de la utilidad no invertida se determinará en la forma prevista en el artículo 7o. de esta ley"
Parágrafo. - "El Instituto de Fomento Industrial, IFI, destinará el 30% del producto de la suscripción de bonos directa o indirectamente, a la pequeña y mediana industria; la parte restante la destinará para los fines que señale el Consejo Nacional de Política Económica y Social."
3o. En cuanto al concepto de la violación el actor luego de transcribir el primer inciso del artículo 10 de la Ley 20 de 1979 dice que "es indudable que las normas acusadas han tergiversado la letra y el espíritu de la norma superior - el artículo lo de la Ley 20 de 1979, descrito antes, al pretender dar a la palabra empresas que trae la ley el significado de sociedades que es totalmente distinto" (lo subrayado es del texto).Transcribe a continuación el artículo 98 del Código de Comercio el cual define lo que debe entenderse o en que consiste el contrato de sociedad mercantil, norma que es una repetición casi literal del contenido del texto del artículo 2079 del Código Civil; y agrega que el concepto de sociedad es distinto del de empresa, pues si bien casi siempre una sociedad es una empresa, no siempre una empresa es una sociedad. - Transcribe igualmente la 6a. acepción de la palabra empresa que da el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, de la cual deduce que la empresa es una unidad de explotación económica y que no es necesario que sea un ente colectivo sino que puede ser individual; en cambio no podrá haber sociedad sino que se requiere el consenso de dos o más voluntades; como lo exige el artículo 98 del Código de Comercio y el 2079 del Código Civil.
Enseguida el actor transcribe lo que sobre el concepto de empresa, la enciclopedia Omeba, edición de 1966, tomo X página 58 describe en el numeral 8 las formas de empresa que al respecto dice:
"A) Por el número de sujetos que la ordenan o dirigen, la empresa puede ser:
l) Individual: que es la forma más generalizada; en ella alcanza su más elevada expresión el interés del empresario en el éxito, gozando de la más plena libertad en cuanto a la determinación de la estructura del proceso de producción, así como en el aprovechamiento de las circunstancias favorables de carácter rápidamente transitorio que integran la denominada coyuntura; por otra parte los abonos se aportan regularmente a la empresa en forma tal que esta es cada vez en forma más extensa. Sin embargo, está limitada por la actividad, la riqueza y el crédito de un hombre o a lo sumo de una familia;
2) Colectiva: en que se considera la asociación como empresa, las sociedades mercantiles, como sujeto de ésta, revistan el carácter de sociedades anónimas, comanditarias, de responsabilidad limitada, colectivas, etc.
Concluye, luego de la transcripción anterior, "que la definición que trae el artículo 33 del Decreto Reglamentario 2595 de 26 de octubre de 1979 no corresponde, en forma alguna al concepto de "EMPRESAS" que expresa el artículo 10 de la Ley 20 de 1979 sino al de SOCIEDADES que la Ley dicha no ha mencionado para nada"
Agrega que no sería equitativo e iría contra el postulado que garantiza la igualdad de todos ante la Ley tributaria, que el empresario, negociante, comerciante, industrial, que actúe individualmente no pueda beneficiarse de los estímulos consagrados por el Legislador y que no solo el artículo 33 del Decreto 2595 de 1979, las demás normas, el literal c) del artículo 34 del mismo decreto, contiene el mismo error conceptual de confundir sociedad con empresas, por el cual causan perjuicios a los empresarios que actúan como personas individuales.
4o. La demanda fue admitida por auto de 29 de enero de 1980 pero no se decretó la suspensión provisional por cuanto el sustanciador del proceso consideró que no era procedente decretar la suspensión porque las normas acusadas fueron derogadas expresamente por el artículo 14 del Decreto Reglamentario 3211 de 28 de diciembre de 1979, originario del mismo Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por el cual habría sustracción de materia.
5o. Tramitado el proceso el Ministerio Público representado por la Fiscalía Sexta del Consejo de Estado entonces a cargo del señor doctor Floresmiro Hernández Lerzundi estimó que la decisión debía ser inhibitorio ya que el Decreto 3211 de 28 de diciembre de 1979 derogó expresamente los artículos 2l, 22, 33, 34 ordinales b) y c), 35 y 38 del Decreto 2595 de 1979 por lo cual habría sustracción de materia para un pronunciamiento de fondo.
SE CONSIDERA:
El Decreto 2595 de octubre 26 de 1979, reglamentario de la Ley 20 de 1979, tuvo una precaria existencia como que fue publicado en el DIARIO OFICIAL No. 35395 del miércoles 21 de noviembre de 1979 y el Decreto 3211 por el cual se derogó expresamente las normas objeto de esta demanda fue expedido el 28 de diciembre del mismo año.
Sin embargo de su precaria existencia obedeciendo a una doctrina invariable de la Corporación se hará pronunciamiento de fondo.
En efecto, ni el artículo 10 de la Ley 20 de 1979 ni el 7o. de la misma ley, exigen para que el contribuyente se beneficie tributariamente por la venta de activos fijos, que deba tener el carácter de sociedad y solo exige que el 80% de la utilidad obtenida puede invertirse, entre otros objetos, "en la capitalización de empresas", pero no tiene la exigencia que trae el Decreto de que para poder beneficiarse del alivio tributario de la ley, el contribuyente deberá invertir la ganancia ocasional susceptible de beneficio final, en activos de personas morales organizadas conforme a las reglas............... de los Códigos Civil y de Comercio. - Por tanto, es evidente que el Ejecutivo excedió su facultad reglamentaria creando exigencias no contenidas en la ley que dice reglamentar por lo cual habrá de decretarse la nulidad solicitada en la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
Anúlanse los artículos 33, 34 literal c) y 35 literal d) del Decreto Reglamentario 2595 de octubre 26 de 1979.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.
Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de la sesión de la fecha.
Enrique Low Murtra, Víctor Corredor Rodríguez, Gustavo Humberto Rodríguez, Carmelo Martínez Conn.
Jorge A. Torrado T., Secretario.