Fecha Providencia | 24/08/1984 |
Fecha de notificación | 24/08/1984 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Bernardo Ortiz Amaya
Norma demandada: Decreto 2059 de agosto 6 de 1981
Demandante: Carlos Julio Ramírez Duque
SOCIEDADES MERCANTILES. - INSPECCION Y VIGILANCIA (Articulo 267 del Código de Comercio, artículo 120 numeral 15 Constitución Nacional).
l. Facultad del Presidente de la República para inspeccionar todas las sociedades mercantiles. 2. El Presidente de la República no tiene discrecionalidad ninguna, para controlar las sociedades mercantiles, porque las normas sobre esta inspección y vigilancia las debe dictar el legislador. 3. El Superintendente de Sociedades, puede por ministerio de la ley ejercer el control y vigilancia sobre todas las sociedades mercantiles no previstas en la ley cuando así lo determine el Presidente de la República. 4. Naturaleza de los Decretos que expide el Presidente en relación con las facultades mencionadas.
CONSEJO DE ESTADO. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Cuarta. - Bogotá, D.E., agosto veinticuatro (24) de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).
Consejero Ponente: Doctor Bernardo Ortiz Amaya.
Referencia: Expediente No. 9451.
Actor: Carlos Julio Ramírez Duque. Nulidad de¡ Decreto administrativo No. 2059 de 1981 del Presidente de la República. Autoridades Nacionales.
El ciudadano abogado Carlos Julio Ramírez Duque en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo formuló demanda ante esta Corporación para obtener la declaratoria de nulidad del Decreto 2059 de agosto 6 de 1981 por el cual se dispuso someter a algunas compañías mercantiles a la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia de Sociedades.
El actor estima que el Gobierno en ese acto administrativo violó de manera directa los artículos 2o., 12., 55, 76 (numerales 15) de la Constitución Nacional.
Como concepto de violación expresó:
l. - Violación de los artículos 12 y 120 (numeral 15) de la Constitución Nacional:
"1.1. El artículo 12 de la Constitución Nacional establece que: "La capacidad, el reconocimiento y en general el régimen de las sociedades y demás personas jurídicas se determinarán por la ley colombiana".
"Atendiendo este claro principio constitucional, el artículo 120 (numeral 15) de la Carta fundamental, determinó: 'Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado y suprema autoridad administrativa... ejercer la inspección necesaria sobre los demás establecimientos de crédito y las sociedades mercantiles, conforme a las leyes'. (He subrayado).
"La expresión final "Conforme a las leyes", se explica por dos razones fundamentales: a) Por cuanto la materia sobre la cual el ejecutivo debe desarrollar sus facultades de inspección es - al tenor del artículo 12 ya citado - competencia constitucional propia del legislador; y b) Por la naturaleza administrativa de la función de inspección que el artículo 120 (numeral 15) otorga al ejecutivo, que supone siempre pleno sometimiento e inferioridad jerárquica frente a la ley preexistente.
"En relación con la facultad constitucional establecida en el artículo 120 (numeral 15), la Corte Suprema de Justicia ha manifestado:
""'La atribución que el ordinal 15 del artículo 120 de la Carta Política da al Presidente de la República para ejercer la inspección necesaria sobre los demás establecimientos de crédito y las sociedades mercantiles, se ejercen 'conforme a las leyes', según dispone la carta final de la misma disposición.
"Corresponde, pues, al legislador, señalar los mecanismos y procedimientos apropiados para dicha tarea". (He subrayado).
"Ahora bien, ¿cuáles serían los mecanismos y procedimientos apropiados para dicha tarea 0, lo que es lo mismo, ¿cuáles serían las materias de competencia del legislador, el cuanto a inspección, sobre las sociedades mercantiles a que se refiere
"Al respecto me permito transcribir apartes de la sentencia proferida por la Honorable Corte Suprema de Justicia el día 5 de octubre de 1939 y que a mi juicio sintetiza las materias genéricas propias de la competencia del legislador:
“... las relaciones jurídicas que originan el derecho privado contractual, la institución de la propiedad, las acciones civiles para ejercitar los derechos en juicio, el derecho de castigar y las formas de proceder, no pueden ser objeto del resorte administrativo, sino competencia privativa de la Ley."
"Al respecto habría que agregar que lo relativo a la capacidad, reconocimiento y en general al régimen de las sociedades, tampoco puede ser del resorte administrativo, como es facultad reservada por la Carta Fundamental al Legislador.
"En ese orden de ideas, la competencia del legislador en punto al régimen de inspección y vigilancia de las sociedades mercantiles, abarca, cuando menos, las siguientes materias específicas:
"a) Señalamiento de las facultades propias del ejecutivo para adelantar un adecuado control de las sociedades mercantiles.
"b) Determinación del procedimiento punitivo especial que deba ser observado por el ejecutivo para la imposición de sanciones por violación de la ley o de los reglamentos que rigen el funcionamiento de las sociedades mercantiles y, obviamente, determinación de la naturaleza y extensión de las sanciones.
c) Determinación de los sujetos sometidos a la inspección gubernamental y de los demás aspectos referentes a la capacidad, reconocimiento y régimen general de las sociedades.
" Sobre este último literal deseo detener un poco el examen de los Honorables Consejeros: el sometimiento de una sociedad comercial al control gubernamental, es un hecho de superlativa importancia para la sociedad. Con ello se altera el procedimiento para su constitución, la eficacia misma de su funcionamiento está condicionada al denominado permiso de funcionamiento y el desarrollo de los negocios sociales al igual que el propio funcionamiento de la empresa se altera significativamente cuando se encuentra de por medio la inspección ejercida por la Superintendencia de Sociedades.
"Igualmente, con el sometimiento al control gubernamental, se altera el régimen probatorio en materia fiscal y el mismo régimen impositivo de la sociedad se ve acrecentado con la obligatoriedad de cancelar a la Superintendencia de Sociedades las cuotas de sostenimiento, a más del aumento de los costos que implica la remisión de información y el cumplimiento de exigencias impuestas a diario por el ejecutivo.
"1.2. La facultad del artículo 120 (numeral 15) es una simple potestad administrativa de vigilancia que debe ser ejercida por el Presidente de la República dentro del más estricto respeto por los marcos que sobre el particular determine la ley, no solo por el mandato constitucional según el cual el régimen de las sociedades es competencia propia del Legislador sino también porque la naturaleza meramente administrativa de los reglamentos dictados en ejercicio de las facultades consagradas en el artículo 120 (numeral 15) y el sometimiento expreso que a la ley le impuso el mismo texto constitucional, así lo indican.
"1.3. Tenemos entonces que con base en las facultades administrativas consagradas en el artículo 120 (numeral 15) de la Constitución Nacional, el Presidente de la República no está capacitado para señalar, entre otras cosas, el tipo de sociedades sometidas al control gubernamental, pues esta es una materia que es objeto de regulación legal.
"Sin embargo, a través de la norma administrativa demandada, el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades consagradas en el artículo 120 (numeral 15) de la Carta Fundamental, invadió la órbita de las facultades legislativas y a la vez desbordó la órbita de sus propias competencias, pues entró a señalar los sujetos sometidos al régimen de inspección gubernamental.
"La contradicción de la norma acusada con los artículos 12 y 120 (numeral 15) es evidente, corno evidente es también el vicio de nulidad por violación directa de la Ley, que tal reglamento comporta.
"1.4. Y no valdría alegar contra esto, el hecho de que el artículo 267 del Código de Comercio, haya preceptuado que "El Superintendente de Sociedades ejercerá... la inspección y vigilancia sobre... d) las sociedades mercantiles no comprendidas en los literales anteriores, cuando así lo determine el Presidente de la República en ejercicio de su facultad de inspección y vigilancia sobre dichas sociedades", pues esta norma no consagra una nueva facultad legal del Presidente de la República, ya que simplemente se limita con evidente falta de técnica legislativa - a recordar la facultad constitucional conferida al Presidente de la República por el artículo 120 (numeral 15) de la Carta Política.
Facultad de inspección que por derivar directamente de la Constitución Nacional, encuentra su extensión y alcance en la Constitución misma, en sus artículos y en la interpretación orgánica que se efectúe de sus principios y no en la voluntad del legislador el cual está impedido para dar facultades constitucionales a través de leyes.
"Y reafirmo el hecho de que el artículo 267 del Código de Comercio (literal d), se limitó a recordarla facultad consagrada en el artículo 120 (numeral 15)constitucional,
pues además, el Congreso de la República no podía, ni puede, delegar indefinidamente en el Presidente de la República sus facultades constitucionales.
"De haber facultado el Congreso al Presidente de la República - a través del articulo 267 del Código de Comercio - para señalar los sujetos sometidos a inspección gubernamental, el legislador hubiera transgredido la Constitución Nacional, y, de seguro, el artículo 267 del Código de Comercio, hubiera sido declarado inexequible por la Honorable - Corte Suprema de Justicia, con ocasión del examen constitucional que sobre esa norma realizó a través de sentencia del día 11 de septiembre de 1975.
"Pero ello no fue así ya que, se repite, el artículo 267 del Código de Comercio se limitó a referir la facultad constitucional consagrada en el artículo 120 (numeral 15) y a condicionar la posibilidad de que el Presidente de la República señalara otras sociedades sometidas a inspección, a los alcances de dicha facultad constitucional, con evidente falta de técnica legislativa, pues es obvio que tal señalamiento es de competencia propia del legislador.
"2. - Violación del artículo 76 (numerales 1 y 2) de la Constitución Nacional:
"2.1. Al tenor del artículo 76 (numerales 1 y 2) de la Carta Fundamental, corresponde al Congreso de la República "hacer las leyes" y "por medio de ellas ejercer las siguientes atribuciones: l) Interpretar, reformar y derogar las leyes preexistentes; 2) Expedir códigos en todas las ramas de la legislación y reformar sus disposiciones.
"No se somete a duda el hecho de que solamente el Congreso de la República (excepcionalmente el Presidente de la República) puede derogar y reformar los códigos y leyes.
"2.2. La función ejecutiva de inspección sobre las sociedades mercantiles emana directamente de la Constitución Nacional como facultad de carácter puramente administrativo. La calificación genérica que a todas las atribuciones presidenciales consagradas en el artículo 120 (numeral 15) de la Constitución, les da el propio encabezamiento de este artículo, así lo indica: "Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado y Suprema Autoridad Administrativa"....
"Si la naturaleza de la función es estrictamente administrativa, la naturaleza de los actos de ella emanados, debe, igualmente, ser administrativa.
"Todo ello se ratifica con el control mismo que sobre la legalidad de los decretos Presidenciales emanados de la facultad constitucional del artículo 120 (numeral 15), ejerce el Consejo de Estado como máxima autoridad judicial de lo contencioso administrativo.
"La naturaleza puramente administrativa de los decretos del Presidente dictados en ejercicio de sus atribuciones conferidas por el artículo 120 (numeral 15), determina que tales normas carezcan de fuerza legislativa y están, en consecuencia, subordinadas a las leyes preexistentes sin poder derogarlas ni modificarlas.
"2.3. Pues bien, con la expedición del Decreto 2059 de 1981, cuya nulidad respetuosamente se solicita, se generó una verdadera modificación y reforma de leyes y códigos preexistentes, por parte de un acto administrativo emanado del ejecutivo, el cual, consecuencialmente acusa grave vicio de nulidad por violación directa de la Constitución Nacional.
Veamos: El Decreto Ley 410 de 1971, el Decreto Ley 1171 de 1980 y la Ley 44 de 1981, en conjunto determinaron un régimen legal especial para las sociedades mercantiles objeto de inspección gubernamental y en el punto particular de los sujetos sometidos al control, establecieron que estarían bajo inspección las siguientes sociedades comerciales:
"a) Sobre todas las sucursales de sociedades extranjeras que no estén sometidas al control de la Superintendencia Bancaria.
"b) Sobre todas aquellas sociedades, cualquiera que sea su forma, en las que una o varias de las compañías sometidas a su vigilancia tengan el 20% o más de su capital social.
“c) Sobre cualquier compañía mercantil cuando lo solicite un número plural de asociados que posea el 20% o más de su capital social.
"d) Sobre las sociedades en comandita por acciones cuyas partes alicuotas del capital se negocien en bolsas de valores.
“e) Sobre todas las sociedades comerciales no sometidas al control de la Superintendencia Bancaria cuyos valores se encuentran inscritos en bolsas de valores.
"Ahora, con la expedición del reglamento acusado, el régimen de inspección en cuanto a sociedades mercantiles que deben quedar vigiladas se refiere materia que a voces de los artículo 12 y 120 (numeral 15) de la Constitución Nacional es de competencia exclusiva del Legislador quedó modificado en la siguiente manera:
“a) Sobre todas aquellas sociedades comerciales, cualquiera que sea su forma, cuyos activos totales a 31 de diciembre de 1980 y siguientes, fueren iguales o superiores a la suma de ciento cincuenta millones de pesos ($ 150.000.000)o que en ejercicios posteriores lleguen a tener tales activos.
"b) Sobre todas las sociedades comerciales en cuyo objeto se contemple como actividad principal la realización de operaciones de compra de cartera o "Factoring", o arrendamiento financiero "Leasing".
“c) Sobre las sociedades de comercialización internacional inscritas como tales ante
la Junta de Comercializadoras.
"d) Sobre las sociedades comerciales en cuyo objeto se contemple como actividad principal la prestación de servicios de transporte aéreo de personas, correo o carga.
"e) Sobre las sociedades en comandita por acciones que tengan en circulación acciones al portador.
"f) Sobre las sociedades comerciales calificadas por el Ministerio de Desarrollo Económico como parques industriales.
"g) Sobre las sociedades comerciales en cuyo capital participen, a partir de la fecha del decreto, personas naturales extranjeras que no hayan obtenido la calificación de inversionistas nacionales de conformidad con el artículo 3o. del Decreto 1161 de 1979.
"h) Sobre las sociedades comerciales en cuyo capital participen personas jurídicas extranjeras.
"Como se ve, la modificación y reforma de leyes y códigos preexistentes por parte del Presidente de la República (como autoridad administrativa) a través de simples actos de carácter administrativo (sin fuerza legal), es evidente, con lo cual se infiere la violación directa del artículo 76 (numerales 1 y 2) de la Carta Política.
3. Violación al principio constitucional de la separación funcional de las ramas del poder público y su colaboración armónica, (artículos 2 y 55 de la Constitución Nacional):
“La discusión, Honorables Consejeros, se remonta a los principios constitucionales mismos. En efecto, lo que está en juego es el cabal cumplimiento del principio de separación funcional entre las ramas del poder público y su armónica colaboración, estipulado en los artículos 2 y 55 de la Carta Fundamental y desarrollado en el artículo 76 de la Constitución Nacional que le atribuye al Congreso la función de hacer las leyes y en el artículo 120 (numeral 15) de la misma norma que atribuye al Presidente de la República diversas funciones administrativas, tendientes, de una parte, a asegurar el debido cumplimiento de las leyes y, de otra, a desarrollar conforme a la leyes, ciertas y determinadas funciones constitucionales que apuntan a la buena marcha del régimen legal.
"Tenemos entonces que al Congreso corresponde por principio legislar, hacer, modificar, reformar y derogar las leyes y al Presidente le corresponden funciones administrativas a través de las cuales no le es posible modificar la ley preexistente.
"Así lo sintetiza claramente nuestro Honorable Consejo de Estado:
" "Las ramas legislativa y administrativa del poder público tienen funciones reparadas y armónicas. En consecuencia, no puede existir, en el ejercicio de las mismas, la posibilidad lógico - jurídica de que existan entre ellas competencias idénticas o contrapuestas, sino complementarias, sobre la base de que la Constitución constituye un conjunto coherente y unitario como preveen los artículos 2 y 55 de la Carta, y como sucede por ejemplo con la ley y el decreto que la reglamenta". (He subrayado).
"Lo que el Honorable Consejo de Estado denomina imposibilidad Lógico - Jurídica, es realidad gracias al proceder ilegal del ejecutivo que dicta reglamentos administrativos para regular, sin facultades, aspectos de competencia legislativa que, además, ya estaban regulados - de manera coherente - por el Congreso, introduciendo (además del quebrantamiento del orden jurídico) modificaciones que han generado confusión y caos en el régimen de las sociedades mercantiles.
Tramitado el negocio sin que se observe irregularidad alguna generadora de nulidad, se oyó el concepto del señor Fiscal 3o. del Consejo de Estado quien en estudio escueto pero preciso considera que es el caso de despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda.
Dijo así el señor Fiscal:
Por el fundamento de la misma a ella no puede acusársela de ser contraria a las facultades otorgadas por el constituyente a el legislador (artículo l2O ordinal l4 y l5 de la Constitución y articulo 267 numeral lo. ordinal d) del Código de Comercio.
"Por el ámbito personal de validez jurídico de la norma el decreto se refiere a diversos tipos de sociedades comerciales, cualquiera sea su forma, que deben ser inspeccionadas y vigiladas por el Superintendente de Sociedades en estos entran: Sociedades cuyos activos totales en 31 de diciembre de 1980 sean iguales o superen a ciento cincuenta millones de pesos ($ 150.000.000.oo), sociedades cuyo objeto sea la compra de cartera ("factoring”): sociedades cuyo objeto sea la realización de operaciones de arrendamiento ("Leasing"); sociedades comerciales en cuyo objeto se contemple como actividad principal la prestación de servicios de transporte aéreo de personas, correo o carga; sociedades en comandita por acciones que tengan en circulación acciones al portador; sociedades comerciales calificadas por el Ministerio de Desarrollo Económico como parques industriales; sociedades en cuyo capital participen, a partir de la fecha de] presente decreto, personas naturales extranjeras que no hayan obtenido la calificación de inversionistas nacionales de conformidad con el artículo 3o. del Decreto 1161 de 1979. - En este caso la inspección y vigilancia cesará en el evento de que los socios extranjeros obtengan la calificación de inversionistas nacionales y sociedades comerciales en cuyo capital participen personas jurídicas extranjeras.
"El decreto no establece ningún método de inspección y vigilancia y por ello no contraría la voluntad del constituyente de que sea el legislador quien establezca el modo como se ejerce la inspección y vigilancia y por ello guarda armonía con lo establecido en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia traída por el actor en el sentido de que las relaciones contractuales que provoquen tales sociedades, las acciones que ellas ejercen para defender sus derechos, su libertad para actuar en el campo del derecho privado, y el procedimiento que a ellas corresponde no los toca el decreto y la intervención administrativa sino que siguen siendo del resorte de la ley. Tampoco la capacidad, el reconocimiento y en general el régimen de sociedades y demás personas jurídicas los ha tocado el decreto demandado y por lo mismo no tiene fundamento jurídico el cargo de violación del artículo 12 de la Constitución Nacional.
"LAS FACULTADES DEL ARTICULO 267 DEL CODIGO DE COMERCIO. -
"El legislador en el artículo 267, ordinal l2 del Código de Comercio señaló una facultad al Presidente de la República y como lo dice el actor no hizo otra cosa que reiterar la competencia constitucional que al Presidente le corresponde para inspeccionar todas las sociedades mercantiles.
Del análisis del artículo 120 ordinal 15 Constitución Nacional y del artículo 267 ordinal d) del Código de Comercio resultan estas conclusiones:
"l) Que el Presidente de la República tiene competencia general para inspeccionar y vigilar todas las sociedades mercantiles (nótese que el ordinal 15 del artículo 120 afirma que: "Los demás establecimientos de crédito y las sociedades mercantiles (se subraya). Qué quiso decir el constituyente con la expresión ¿conforme a las leyes . - Esta expresión conforme a las leyes no puede tener otro sentido que el de método, conformidad, calidad, característica del control, es decir, que para controlar las sociedades mercantiles el Presidente de la República no tiene discrecionalidad ninguna porque las normas sobre esta inspección y vigilancia las debe dictar el legislador, como efectivamente lo hizo, a través del título 11 artículo 266 y siguientes del Código de Comercio que señala la materia "De la inspección y vigilancia de las sociedades". Este título señaló que la inspección y vigilancia de las sociedades la podría hacer el Presidente a través de una Superintendencia de Sociedades y señaló a ésta qué sociedades podía vigilar en defecto del Presidente pero siempre por su intermedio (artículo 266 Código de Comercio): mantuvo en el ordinal d) del artículo 267 del Código de Comercio la facultad presidencia] de inspección y vigilancia sobre todas las sociedades mercantiles al afirmar en el ordinal precitado "d) sobre las sociedades mercantiles no comprendidas en los literales anteriores cuando así lo determine el Presidente de la República". Esto quiere decir que el Superintendente de Sociedades puede por ministerio de la ley ejercer el control y vigilancia sobre todas las sociedades mercantiles no previstas en la ley cuando así lo determine el Presidente de la República como lo hizo por el decreto 31
acusado pero para que se cumpla esta hipótesis el Presidente, quien tiene facultad constitucional de vigilarlas a todas, deberá delegarle o señalarle las demás sociedades no previstas para vigilancia en virtud de que el Superintendente de Sociedades de acuerdo con el artículo 266 del Código de Comercio es el medio organismo o instrumento mediante el cual compete al Presidente de la República vigilar e inspeccionar todas las sociedades mercantiles.
Y no se diga que la expresión "conforme a las leyes quiere decir señalamiento de sociedades mercantiles o sujetos aptos de control por parte del Presidente de la República. No. Puesto que si ello hubiera querido el constituyente habría tenido que suprimir el adverbio "demás" puesto que entonces la expresión conforme a las leyes sería comprensiva de sujetos aptos de control y de métodos de control.
"Por ello cualquier limitación que el legislador hiciese sobre la universalidad de sujetos o sociedades mercantiles aptas de control, por el Presidente de la República sería inconstitucional porque esta es materia reservada por el constituyente a la competencia del Presidente de la República. Por ello no son de recibo las argumentaciones del actor sobre la inconstitucionalidad del decreto que atribuyó a la Superintendencia de Sociedades la vigilancia y control de nuevos tipos de sociedades mercantiles. Sobre el aspecto material de la competencia asignada por la Constitución y reiterada por el Código de Comercio en el ordinal d) del artículo 267, mucho se teme al Ministerio Público que tenga pura naturaleza administrativa y no legislativa no sólo porque así lo quisieron el constituyente y el legislador sino porque señalar sujetos de control no pertenece a la generalidad de la ley sino al particularismo del decreto administrativo. Todo ello nos lleva a discrepar del actor en su cargo de violación a los artículos 76, 2 y 55 de la Carta porque al Presidente de la República mediante del decreto no hizo ninguna modificación de leyes ni de códigos preexistentes; el Presidente se ciñó estrictamente al ordinal 5 del artículo 120 de la Constitución; al ordinal d) del artículo 267 del Código de Comercio y a la imperiosa obligación que emerge del ejercicio de su suprema autoridad administrativa que le imponía como afirma indudablemente el ordinal 15 tantas veces traído la "necesidad "(se subraya), de vigilar las sociedades mercantiles que estaban sustraídas del control administrativo, necesario para proteger el interés general".
La Sala comparte integralmente el criterio de la Fiscalía y sólo resta anotar que el literal d) del articulo 267 del Código de Comercio a que hace referencia la Fiscalía, por virtud de lo dispuesto en el Decreto Legislativo No. 1171 de 1980 quedó como literal f) de la misma norma y en ella está claramente establecida la competencia por parte del Presidente de la República en ejercicio de su facultad de inspección, para someter a la inspección y vigilancia de la superintendencia a sociedades distintas de las contempladas en los literales a), b), c) y d) de ese artículo.
En consecuencia el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley de acuerdo con su colaborador Fiscal,
FALLA:
Deniéganse las súplicas de la demanda.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del día 24 de agosto de mil novecientos ochenta y cuatro.
Enrique Low Murtra, Bernardo Ortiz Amaya, Gustavo Humberto Rodríguez, Ausente. Carmelo Martínez Conn.
Jorge A. Torrado, Secretario.