Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Bernardo Ortiz Amaya

Norma demandada:  artículo 10 Decreto 1222 de 1976

Demandante:  Guillermo Romero García.

IMPUESTO DE TIMBRE. - PAGO. - OPONIBILIDAD 0 EFICACIA. - Solamente el pago del impuesto que le corresponda le da el valor de oponibilidad o eficacia al documento que deberá llevar el impuesto de timbre pero de ninguna manera puede pensarse que por el no hecho de no aceptarlo o por encontrar equivocada su liquidación, se esté desconociendo la presunta legalidad del mismo. La Ley 2a. de 1976 no hace distinción alguna sobre los efectos que se deduzcan por razón de quien haya cumplido con la obligación de cobrar el impuesto de timbre respectivo.

Declárase la nulidad del artículo 10 del Decreto Reglamentario No. 1222 de 1976.

CONSEJO DE ESTADO. - Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta. - Bogotá, D.E., septiembre siete (7) de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

Consejero Ponente: Doctor Bernardo Ortiz Amaya.

Referencia: Expediente No. 9731.

Actor: Guillermo Romero García.

Nulidad y suspensión provisional artículo 10 Decreto 1222 de 1976, del Gobierno Nacional.

Autoridades Nacionales.

El ciudadano abogado GUILLERMO ROMERO GARCIA, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada por el artículo 66 de la Ley 167 de 1941 formuló demanda ante esta Corporación para obtener la nulidad del artículo 10 del Decreto Reglamentario No. 1222 de 1976.

El actor señala como normas violadas con dicho artículo el artículo 25 de la Ley 2a. de 1976 que pretende reglamentar; el artículo 38 numeral lo.; el artículo 42; el artículo 48 y el 66 todos de la Ley 2a. de 1976; el artículo 20 de la Constitución Nacional y los artículos 120 numeral 3, 2, 16 y 55 de la misma Carta.

Como concepto de violación expresó:

a). - Violación del artículo 25 de la Ley 2a. de 1976. - El precepto legal que paradójicamente pretendió reglamentar, resultó violado por el acto acusado, en cuanto éste estableció una limitación no prevista por el precepto reglamentado, cuyo texto reza:

"Ningún instrumento o actuación sujeto al impuesto de timbre podrá ser admitido por funcionarios oficiales ni tenido como prueba mientras no se pague el impuesto, de acuerdo con el articulo 18, y las sanciones y los intereses, en su caso".

"El artículo 14 de la Ley 2a. de 1976 dispone que la constitución, existencia, modificación o extinción de obligaciones, su prórroga o cesión, causan impuesto de timbre a razón de $ 0.30 por cada cien pesos de cuantía y como excepción al precepto general estableció las tarifas específicas aplicables a determinados actos e instrumentos que aparecen enumerados taxativamente en los cuarenta y tres numerales de dicho artículo. Por su parte, el artículo 42 de la misma ley señala que cuando el impuesto de timbre no se paga dentro de los términos señalados por el artículo 15 ibídem, se causa además del impuesto un recargo del ciento por ciento sobre el valor de aquél.

"¿Cómo entonces podría un juez, por ejemplo, abstenerse de verificar sobre documento aducido enjuicio, si el impuesto de timbre fue cubierto con base en la tarifa legal en la oportunidad prevista por el articulo 15 antes citado o si precluída tal oportunidad se pagó el recargo del ciento por ciento o el interés del tres por ciento, por mes o fracción, en los eventos que contempla el artículo 43 de la Ley 2a. de 1976 ...

"¿Cómo puede serle lícito a un juez, ignorando lo preceptuado por la ley reglamentada, cuando establece como es frecuentísimo, que ni las estampillas de timbre adheridas al documento sujeto de imposición, ni las máquinas registradoras de uso autorizado acatan la tarifa legal, cómo puede olvidarse - repito - del requisito fiscal desatendido, porque la norma reglamentaria, contradiciendo la reglamentada, le dice que no está obligado a verificar si el impuesto se pagó a la tarifa correcta9...

"Entre el artículo 25 de la Ley 2a. de 1976 y el precepto enjuiciado media evidente contradicción que solamente puede resolverse por la anulación de éste. Cuando el artículo 24 antes citado, enseña que ningún instrumento sujeto al impuesto de timbre, sin haberlo pagado a la tarifa legal, puede ser admitido como prueba, es clarísimo que se refiere a los jueces, porque los demás funcionarios oficiales, es decirlos administrativos, no ejercen jurisdicción ni tienen facultad para determinarla suficiencia probatoria de ningún instrumento, pudiendo afirmarse otro tanto de los funcionarios que conforman la Rama Legislativa. Tenemos pues que en la disposición reglamentada, el legislador se refirió, inequívocamente y en primer lugar a la los jueces cuando empleó la denominación "funcionarios oficiales". Pero el artículo reglamentario, demandado, contradiciendo el reglamento dispuso alegremente, que los jueces y demás funcionarios "no están obligados a verificar la exactitud del pago del impuesto". Este es flagrante caso de contradicción de la disposición legal, por parte del reglamento ejecutivo.

"b). - Violación del artículo 38.1 de la Ley 2a. de 1976. Esta disposición legal, también resultó violada por el acto acusado, contradicha por dicho acto. Releyendo el numeral 1 se concluye que un juez que autorice, expida, registre o tramite acto o instrumento sometido al impuesto de timbre, es solidariamente responsable con el contribuyente, por el valor del impuesto. '¿Cómo podría hacerse efectiva esa responsabilidad solidaria - cabe preguntar - respecto de un juez que por virtud del absurdo reglamento enjuiciado, "no está obligado a verificar la exactitud del pago del impuesto

“c). - Violación del artículo 42 dela Ley 2a. de 1976. - El inciso 2 de esta disposición enseña que no se tendrá en cuenta, dentro de actuación oficial, el instrumento que no haya satisfecho el recargo del ciento por ciento sobre el impuesto de timbre que no cubrió en la oportunidad señalada por el artículo 15 de la Ley. También esta disposición aparece violada por el acto acusado, pues éste al decir que el juez "no está obligado a verificar la exactitud del pago del impuesto, impide que pueda aplicar el recargo consagrado, sin haber sido cobrado por la Administración de Impuestos, como a menudo acontece.

"d). - Violación del artículo 48 de la Ley 2a. de 1976. - Reza esta disposición que los funcionarios oficiales (entre quienes hay que considerar incluidos a los jueces), que admitan documentos sujetos al impuesto de timbre, sin que este haya sido cubierto en la oportunidad y cuantía previstas por la ley, incurren por cada vez en multa de ochocientos pesos aplicada por los auditores o liquidadores de la Dirección de Impuestos Nacionales. Es claro que esta norma legal también resulta violada por el acto acusado que, so pretexto de reglamentarla, la modifica injurídicamente. No es posible que el juez que - atenido al artículo enjuiciado - , admite documento que no satisfaga el impuesto a la tarifa legal y piensa que no está obligado a verificar si se acató dicha tarifa, venga no obstante a verse sancionado con multa de $ 800. - , por atenerse al peregrino texto del acto acusado. La contradicción entre la disposición reglamentada y el reglamento impugnado solo puede salvarse - repito - , prefiriendo aquella.

“e). - Violación del artículo 66 de la Ley 2a. de 1976. - Este artículo dispuso que el funcionario oficial (vale decir un juez), que admita documento sujeto al pluricitado impuesto y encuentre que éste fue pagado "en forma irregular o deficiente", debe remitirlo a los auditores de la Administración de Impuestos Nacionales, con pormenorizado informe, para que se haga la liquidación correcta y se impongan las sanciones del caso. ¿Cómo puede un juez, determinar si el timbre se pagó en forma irregular o deficiente, si se atiene al alegre tenor del acto acusado que dice que no está obligado a verificar lo que la norma reglamentada le ordena verificar

"Al comienzo de esta demanda afirmo y lo repito aquí, que el precepto enjuiciado puede convertirse en peligroso factor de evasión fiscal, como en repetidos casos lo hemos visto los litigantes. Releyendo la ley 2a., violada so capa de ser reglamentada, se infiere que la Dirección de Impuestos puede autorizar a particulares del uso y adquisición de máquinas registradoras para el pago del impuesto, de timbre (artículo 19); que la anulación de estampillas adheridas en pago del impuesto, puede hacerse por particulares (artículo 22); que los bancos, los almacenes de depósito y las entidades emisoras de títulos, son agentes retenedores de impuesto de timbre (artículo 39). Es claro que para efectos del impuesto de timbre, los particulares que menciona la Ley 2a., como liquidadores o retenedores del gravamen, deben tenerse como delegatarios de la Administración de Impuestos y consecuencialmente como obligados a cumplir las obligaciones impuestas a la Delegante, por la Ley 2a. de 1976. De suerte que lo dicho por el acto acusado, en la parte que menciona a la Administración de Impuestos Nacionales, debe entenderse estatuido respecto de los particulares que para efectos del impuesto obran como delegatarios de la Administración de Impuestos. Así las cosas, encontramos por una parte, que los mismos funcionarios de la Administración de Impuestos, a quienes compete liquidar y cobrar el timbre, distan muy a menudo, por obvias razones, del celo y exactitud que debieran informar su gestión y cobrar menos de la tarifa legal, especialmente cuando el monto del impuesto alcanza sumas de consideración. ¿Si esta ocurrencia se registra con deplorable frecuencia en Bogotá y las capitales de departamento, qué no acontecerá en las pequeñas poblaciones, en las recaudaciones de los villorrios, manejadas generalmente por funcionarios de mínima capacitación ¿Y qué decir de los particulares que obrando como delegatarios de la Administración de impuestos, liquiden y paguen el impuesto de timbre a su cargo, como los generosísimos bancos, de cuya vigilancia por el Estado hemos venido recibiendo tan lamentables pruebas de ineficacia, en los últimos meses" En razón de todas estas evidentísimas circunstancias, me permito reiterar que el acto acusado deviene en favor de evasión fiscal, en la medida en que a contrapelo de disposiciones legales, exonera absurdamente a funcionarios y jueces de precisar la exactitud y oportunidad de pago del impuesto de timbre, en aquellos documentos que les son aducidos como pruebas.

"f). - Violación del artículo l2O de la Constitución. - El acto acusado es claramente violatorio de este precepto fundamental, porque al expedirlo, el Ejecutivo ignoró el principio de que todos los funcionarios públicos son responsables "por extralimitación de funciones, o por omisión en el ejercicio de éstas", pretendiendo establecer, para efectos del impuesto del timbre, una distinción arbitraria entre los funcionarios que están obligados a velar por el pago del impuesto y aquellos otros, como los jueces, que no están obligados a precisar si el pago fue oportuno y exacto, cuando en el documento hallan cualquier sello o rastro indicativo de que pasó por la Administración de Impuestos, recaudación o persona delegataria. Semejante distinción viciosa, pugna por una parte con el principio de la generalidad de la ley, aplicable a todos pero señaladamente a los funcionarios, pugna con diversos preceptos de la ley que supuestamente se orientó a reglamentar y finalmente viola el artículo 20 de la Carta.

g). - Violación del artículo 120.3 de la Carta. - El acto acusado es igualmente violatorio del principio constitucional orgánico de la potestad reglamentaria de las leyes, porque en vez de reglamentarla Le 2a. de 1976, resultó violándola en cinco de sus disposiciones - como se deja expuesto y demostrado - , al establecer por vía reglamentaria una excepción (la de aquellos funcionarios como los jueces que supuestamente no están obligados a verificar el pago del impuesto de timbre), mientras que la ley reglamentada, inequívoca y reiteradamente impuso a todos los funcionarios, sin excluir a ninguno, el deber de precisar el pago oportuno y exacto del impuesto.

"h). - Violación de los artículos 2, 16 y 55 de la Constitución. Por las razones señaladas en los numerales f) y g) de este libelo, el acto acusado resulta violatorio, sucesivamente, de estos preceptos fundamentales: del artículo 2o., porque infringe el principio de que los poderes deben ejercerse con arreglo a la carta, según la cual no es de recibo que el Ejecutivo pueda por vía reglamentaria, modificar la Ley; del artículo 16 porque el ejercicio arbitrario del poder reglamentario, vulnera y torna confuso, en el caso de estudio, el cumplimiento de un deber impuesto a los particulares y a los funcionarios estatales; del artículo 55 porque el ejercicio arbitrario de la potestad reglamentaria, consumado por el Ejecutivo al expedir el artículo 10 del Decreto 1222 de 1976, vulnera la separación de funciones entre las ramas del Poder Público y consecuencialmente, la colaboración armónica que debe informar su gestión, para alcanzar los fines del Estado".

Corno simultáneamente se solicitó la suspensión provisional del acto acusado este Despacho mediante providencia del 26 de octubre de 1982 decretó la medida cautelar solicitada.

Tramitado el negocio sin que se observe irregularidad alguna se procede a decidir previo concepto proferido por la Fiscal 6a. del Consejo de Estado quien solicita que se denieguen las súplicas de la demanda.

La Fiscalía analizó los diferentes cargos en la siguiente forma:

"a) Violación del artículo 25 de la Ley 2a. de 1976. -

"Con relación a este articulo el accionante infiere dos cargos de transgresión: lo. Que el artículo acusado introdujo una limitación no prevista en el artículo 25 de la ley que reglamenta y 2o. que la norma se refirió a los jueces y demás funcionarios, cuando la ley solamente se refiere a los jueces.

"lo. - De la comparación de la norma acusada con la que se estima transgredida aparentemente surge una contradicción, pues la primera estipula que mientras no se pague el impuesto, sanciones e intereses, no podrá ser admitido por funcionarios oficiales ni tenido como prueba ningún instrumento o actuación sujeto al impuesto. Y la segunda releva al funcionario oficial de verificar la exactitud del pago cuando éste se haya cumplido ante las oficinas de la Administración de Impuestos Nacionales.

"Sin embargo, del estudio detenido del artículo 25 de la Ley, encontramos que éste se remite al artículo 18 de la misma cuando expresa: "mientras no se pague el impuesto, de acuerdo con el artículo 18, y las sanciones y los intereses, en su caso",

"El artículo 18 reglamenta cómo se hace efectivo el impuesto: mediante la adherencia y anulación de estampillas de timbre nacional o la consignación en la cajas de la administración o recaudación respectiva, comprobada con la impresión de máquinas registradoras.

"Esta referencia al artículo 18 nos lleva a deducir que el funcionario oficial no está obligado por el artículo 25 a verificar Inexactitud de la operación de liquidación, sino a comprobar que en el documento aparezcan adheridas y anuladas por funcionario competente estampillas de timbre nacional o el registro de la máquina impresora, o sea a verificar desde el punto de vista formal el pago del impuesto, sin entrar a revisar si éste se efectuó en la cuantía determinada por la ley, en cuyo caso se hubiera remitido la norma no al artículo 18 sino a los artículos 14, 34, y 42 de la ley.

"La Ley 2a. de 1976 no reguló el acto de liquidación ordinaria del impuesto de timbre, como si lo hizo respecto a la liquidación de aforo; por esta circunstancia y por el hecho de que el pago del impuesto debe efectuarse en el momento en que se realice el hecho gravado, conforme al artículo 15, para la liquidación del tributo no se exigen requisitos especiales diferentes a los que en la práctica se observan, o sea, la operación que el funcionario o particular efectúe a la vista del documento gravado, de la cual no queda constancia escrita aun cuando sí debe quedar la comprobación del pago, en el mismo instrumento.

"La liquidación del impuesto es coetánea a su pago y su práctica, bien por los funcionarios de la Sección de Cuentas Corrientes Y Caja según lo normado por el artículo 95 del Decreto Ejecutivo 74 de 1978 que dispone: "Son funciones de la Sección de Cuentas Corrientes y Caja..... b) liquidar y recaudar el impuesto de timbre correspondiente a los documentos y actos para los cuales se exige dicho requisito, lo mismo que las sanciones pertinentes; o por particulares debidamente autorizados por la Dirección General de Impuestos Nacionales por permisión del artículo 19 de la ley que prescribe:

"Corresponde a la Dirección General de Impuestos Nacionales autorizar el uso de máquinas registradoras de timbre, y su inspección y vigilancia. Se deberá obtener autorización del Director General de Impuestos Nacionales, para adquirir y mantener en funcionamiento la máquina registradora según los reglamentos".

"La ausencia de norma escrita y otras formalidades especiales, no nos permite sin embargo negar la existencia de la liquidación como acto indispensable previo al pago, acto que puede ser particular pero que adquiere el carácter de oficial cuando quien lo practica es un funcionario competente de la Dirección de Impuestos Nacionales. La liquidación así producida constituye acto administrativo de contenido particular y concreto, creador de situaciones jurídicas subjetivas, protegido como todos los de la misma naturaleza por la presunción de legalidad de los actos administrativos.

"Aún antes de la expedición del Decreto 2733 de 1959, la jurisprudencia reiteradamente reconoció la presunción de legalidad que da plena eficacia y obligatoriedad a tales actos mientras no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción competente, las contencioso administrativa.

"Producido un acto administrativo de liquidación del impuesto, no le es dable al funcionario oficial ante quien posteriormente se presente el documento o actuación que dio origen a la liquidación, desconocer su legalidad y firmeza, so pretexto de evitar la evasión del tributo.

"Sería notoriamente perjudicial para la seguridad jurídica de los actos de la administración y para la garantía de los derechos particulares, que se dejara la libre estimación de cualquier funcionario el juzgamiento de los actos de la administración con consecuencias tan graves como la de privar de valor probatorio un documento, cuando ni siquiera la misma administración tiene la facultad de volver sobre sus actos creadores y reconocedores de derechos particulares, sin que medie consentimiento expreso y escrito del titular, según nos enseña el artículo 24 del Decreto 2733 de 1969.

"Al disponer el artículo 10 que el funcionario no está obligado a verificar la exactitud del pago del impuesto ni de las sanciones ni intereses, expresamente hace referencia a los pagos que se hayan cumplido ante la administración de impuestos nacionales, o sea aquellos casos en los que el pago se haya efectuado en cumplimiento de una liquidación oficial.

"Por ello la precisión que hace el artículo 10 del Decreto 1222 de 1976 al reglamentar el articulo 25 de la Ley 2a. del mismo año, lejos de violar el artículo reglamentado, permite no solamente su correcta aplicación sino el entendimiento coordinado de otras disposiciones de la misma ley cuando más adelante anotaremos, deben interpretarse dentro de los lineamientos de la estructura normativa del Estado. No prospera el cargo a sentir de la Fiscalía.

"2o. - El segundo cargo de violación es inexistente en nuestra opinión, como quiera que la norma reglamentaria hace mención de los funcionarios oficiales en los mismos

términos en que lo hace la disposición de la ley y no encontramos razón para afirmar como lo hace el actor, que el artículo 25 de la Ley alude en forma absolutamente clara a los jueces, cuando el artículo 29 de la misma prescribe: "Para los fines fiscales de esta ley, entiéndase por funcionario oficial o público la persona natural que ejerza empleo en una entidad de derecho público, cuando dicha persona está vinculada a la entidad mediante una situación estatutaria o un contrato de trabajo". Ante esta expresa definición de la misma ley, no cabe argumento alguno para distinguir entre jueces y demás funcionarios oficiales, como pretende hacerlo el denunciante.

"b) - Violación del artículo 38 de la Ley 2a. de 19 76. -

"El correcto entendimiento del artículo 25 de la Ley 2a. de 1976, en el sentido que hemos sustentado en el punto anterior, permite aplicar con equidad la responsabilidad solidaria del funcionario oficial que en alguna forma intervenga en la expedición, registro o trámite de los actos o instrumentos sometidos al impuesto.

"Si dando el artículo 25 sentido diferente, el funcionario se convirtiera en revisor de liquidaciones oficiales, tendría una responsabilidad contraria a la equidad, que ni siquiera se le ha endilgado al mismo funcionario liquidador, pues si éste se equivoca, podrá ser responsabilizado administrativa o penalmente pero nunca responde en forma solidaria con el contribuyente.

"Cabe pensar que esta responsabilidad solidaria con el contribuyente surge solamente en aquellos casos en los cuales no se haya verificado el pago del gravamen, o cuando la liquidación se haya practicado en forma errónea por un particular, pues en este caso la determinación del tributo no está amparada con la presunción de legalidad y debe verificarse so pena de incurrir en la solidaridad que también se predica al liquidador que obra al mismo tiempo como retenedor.

"Tampoco consideramos que prospera el cargo de violación de esta norma.

c) - Violación del artículo 42 de la Ley 2a. de 1976. -

"Dispone el artículo 42 que cuando no se pague el impuesto dentro de la oportunidad señalada en el artículo 15, se pagará como sanción un recargo del 100% del valor de aquel y que dentro de la actuación oficial no se tendrá en cuenta el documento mientras no se de cumplimiento "a lo aquí dispuesto".

"El texto de esta norma, a diferencia del artículo 25, si hace referencia concreta al valor que como sanción debe pagar el contribuyente en los casos allí previstos y por ello podría considerarse desbordada por el artículo 10 del decreto reglamentario conforme lo afirma el actor. No obstante, pesa más en sentir de la Fiscalía, la interpretación armónica de la Ley 2a. de 1976 con el artículo 30 de la Constitución Nacional, las disposiciones del Decreto Ley 2733 de 1959, los artículos 62 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, y en general, con la jurisprudencia y doctrina que enseñan el principio de la presunción de legalidad de los actos que provienen de la administración pública, pues su quebrantamiento daría paso a la arbitrariedad de la administración y a la incertidumbre jurídica de la actividad estatal y dejaría en manos diferentes al de los Tribunales de lo contencioso administrativo el pronunciamiento sobre la validez de los actos administrativos.

"Creemos por tanto que al igual que los demás artículos analizados, la norma contenida en el artículo 42 de la Ley es aplicable solo en aquellos casos en los que no aparezca constancia del pago del impuesto, o cuando existiendo ésta, el pago se haya efectuado con base en una liquidación no oficial, vale decir, practicada por personas autorizadas pero distintas a los funcionarios competentes conforme a la ley.

"En este sentido no encontramos oposición alguna del artículo acusado con la ley.

"d) - Violación del artículo 48 de la Ley 2a. de 1976. -

"Esta disposición prescribe sanción de multa para los funcionarios oficiales que admitan documento o instrumentos gravados sin que se haya pagado el impuesto "en la forma y por valor previstas por esta ley".

"Al igual que la disposición anteriormente analizada, la norma se refiere a la verificación del valor de lo pagado.

"Por las mismas razones anotadas entonces, considerarnos que esta verificación indiscriminado repugna con el principio de presunción de legalidad de los actos administrativos y con el sistema legal establecido para desvirtuarla ante la justicia contencioso administrativa y por ello, que procede solamente en los casos de no pago del impuesto o del pago en cumplimiento de liquidación no oficial.

"Para la Fiscalía no existe la violación indicada.

"e) - Violación del artículo 66 de la Ley 2a. de 19 76. -

"Dispone el artículo que el funcionario oficial ante quien se presenten documentos gravados con el impuesto "sin" que el pago del impuesto se hubiere verificado o se haya hecho en forma "irregular" o "deficiente", los remitirá a la sección o grupo de Auditoría de la Administración de Impuestos Nacionales para que se haga la liquidación de los impuestos y se impongan las sanciones.

"Respecto a este artículo, además del principio de la presunción de legalidad de los actos administrativos, surge para orientar su interpretación, otro que igualmente es esencial en el derecho administrativo: el principio según el cual la administración no puede volver sobre sus propios actos para revocarlos o modificarlos cuando se trata de actos creadores o reconocedores de situaciones jurídicas particulares o concretas, consagradas en nuestra legislación en el artículo 24 del Decreto 2733 de 1959, al exigir el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular para que le sea posible a la administración revocarlo.

"Es obvio que si el impuesto no se ha pagado, la administración tiene la facultad para practicar la correspondiente liquidación y que sí tal pago fue irregular o deficiente pero no está respaldado por acto administrativo de liquidación, puede igualmente revisarse la liquidación a solicitud del funcionario que de ello tenga conocimiento, y determinar oficialmente el monto del tributo y las sanciones a que haya lugar; pero también es evidente que producida una liquidación oficial la administración no puede volver sobre su propio acto para modificarlo o revocarlo sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.

"Unicamente encontramos un caso en el cual pese a la existencia de una liquidación oficial, procede volver sobre el acto propio para reajustar la liquidación. Es el evento contemplado por el numeral 3o. del artículo 34 de la Ley 2a. de 1976: por disposición expresa de la norma, el impuesto liquidado sobre un documento cuya cuantía inicialmente sea indeterminada, debe ajustarse cuando posteriormente dicha cuantía se haya determinado. En este caso la liquidación inicial debe tenerse como provisional y sólo será definitiva en el momento en que se practique el reajuste que ordena la ley.

"Conforme a lo expuesto, la remisión que el funcionario debe hacer del documento a la Sección o Grupo de Auditoría de la Administración de Impuestos Nacionales para que se practique la liquidación y se impongan las sanciones, solo tendría razón de ser cuando haya lugar a ello, o sea cuando no se ha pagado el impuesto, o se ha pagado en forma irregular o deficiente por irregularidad o deficiencia de la liquidación no oficial o porque la liquidación oficial haya sido provisional.

"Conforme a esta premisa, no encontrarnos vulnerado el artículo 66 de la ley con la disposición demandada.

"f) - Violación del artículo 20 de la Constitución Nacional. -

"Al estudiar el segundo concepto de violación respecto al artículo 25 de la Ley 2a de 1976, anotamos cómo en nuestro sentir no le asiste razón al accionante para sostener que el decreto reglamentario haya hecho distinción entre jueces y demás funcionarios. Por las mismas consideraciones opinamos que tampoco prospera esta acusación.

g) - Violación del artículo 120.3 de la Carta.

"No habiendo hallado transgresión de la ley por parte del artículo reglamentario acusado, tampoco encontramos violación alguna por ejercicio irregular de la potestad reglamentaria.

"h) - Violación de los artículos 2o. 1 6, y 55 de la Comtituci6n Nacional. -

"Por las mismas razones por las cuales no estimamos existe la violación de la ley por parte del ejecutivo, conceptuamos que no prospera el cargo de violación por ejercicio irregular de los poderes públicos, ni uso arbitrario del poder reglamentario, ni tampoco desconocimiento de la colaboración armónica de las funciones asignadas a las distintas ramas del poder público".

PARA RESOLVER SE CONSIDERA:

El texto del artículo 10 del Decreto 1222 de 1982 acusado es el siguiente:

"Artículo 10. - Para efectos del articulo 25 de la Ley 2a. de 1976, el funcionario oficial podrá admitir o tener como prueba un instrumento o actuación sujeto al impuesto de timbre, cuando éste se haya cumplido ante las oficinas de la Administración de Impuestos Nacionales, caso en el cual no está obligado a verificar la exactitud del pago del impuesto, ni de las sanciones ni de los intereses".

La Sala se separa del concepto de la Fiscalía, pues las violaciones alegadas por el demandante aparecen realmente muy claras y se necesita hacer un esfuerzo dialéctico brillante como es el que hace la Fiscalía para desvirtuar la fortaleza del cargo.

En efecto la Fiscalía encuentra que no existe violación por el hecho de que el artículo 25 de la Ley 2a. de 1976 hace referencia al artículo 18 de la misma que explica la forma como se debe hacer efectivo el impuesto de timbre nacional en los documentos que así lo exijan y de allí deduce que el funcionario no esta obligado a darle cumplimiento al artículo 25 que exige verificar la exactitud de la operación de liquidación.

Obviamente no sólo es suficiente para cumplir con esta norma el verificar que tengan adheridas estampillas de timbre o que aparezca el registro de la máquina impresora, sino que esta obligado a verificar que el monto de lo pagado corresponda al valor del impuesto que se debe, las sanciones y los intereses a que haya lugar y por eso mismo el artículo acusado enfrente de esta primer norma es violatorio abiertamente puesto que en ella se exime a los funcionarios de la obligación de hacer la verificación mencionada.

Por eso el Despacho en el auto de suspensión provisional encontró objetivamente que la norma acusada restringía el alcance del artículo 25 de la Ley 2a. de 1976 excediéndose en la facultad reglamentaria.

Por eso mismo se dijo en la mencionada providencia que el artículo 10 acusado "crea situaciones contradictorias con las demás normas mencionadas que establecen la solidaridad de los funcionarios al aceptar documentos sin el pago del impuesto; les impone multas por esos hechos; olvida la sanción del ciento por ciento cuando ese pago es extemporáneo y la obligación impuesta a los funcionarios de remitir el documento a la Administración de Impuestos Nacionales cuando la liquidación del impuesto no sea correcta o falta la anulación de estampillas de timbre en las proporciones señaladas por la ley".

Esas normas son el artículo 38 por medio del cual se establece la solidaridad de los funcionarios oficiales con el contribuyente; al darle curso a documentos sin el debido impuesto.

El artículo 42 que establece la sanción del 100% por extemporaneidad en el pago del impuesto;

El artículo 48 que establece multas a los funcionarios oficiales que admitan documentos o instrumentos gravados con impuesto y que no hubieren sido pagados en la forma y por el valor previsto por la ley.

Y finalmente el artículo 66 que dispone como debe proceder un funcionario para obtener que se haga la liquidación correcta y se paguen los impuestos que le correspondan:

Como puede verse por el texto del concepto de la Fiscalía, ésta considera que no hay lugar a contradicción de la norma acusada con las aquí relacionadas porque entiende, que aquellas solo son aplicables a los casos en que no sean las autoridades fiscales las que hagan la liquidación pues de lo contrario estaría atentando contra la presunción de legalidad que dice amparar todas estas actuaciones administrativas.

La Fiscalía confunde la presunción de legalidad del acto con las prohibiciones establecidas por la ley para aceptarlo sin el lleno de sus formalidades legales.

No puede interpretarse esa norma como un desconocimiento de la presunción de legalidad por cuanto que solamente el pago del impuesto que le corresponde le da valor de oponibilidad o de eficacia al documento que deberá llevar el impuesto de timbre pero de ninguna manera puede pensarse que por el hecho de no aceptarlo o por encontrar equivocada su liquidación, se esté desconociendo la presunta legalidad del mismo.

Además, la Ley 2a. de 1976, en los artículos anteriormente mencionados, y en especial en el artículo 25 de la misma, no hace distinción alguna sobre los efectos que se deduzcan por razón de quien haya cumplido con la obligación de cobrar el impuesto de timbre respectivo y por lo tanto donde la ley no distingue no puede el interprete establecer distinciones para producir efectos diferentes.

Es entendible que los funcionarios que tengan que analizar un documento puedan y deban verificar que la liquidación y pago del impuesto que les corresponde están bien hechos para aceptarlo como tal o tenerlo como prueba.

Por las anteriores razones la sala considera que le asiste razón al demandante por violaciones claras y expresas de la ley.

En consecuencia el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia v por autoridad de la ley,

FALLA:

Declárase la nulidad del artículo 10 del Decreto Reglamentario No. 1222 de 1976.

Cópiese, notifiquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del día siete de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro. -

Enrique Low Murtra, Bernardo Ortiz Amaya, Gustavo Humberto Rodríguez, Carmelo Martínez Conn.

Jorge A. Torrado, Secretario.