Fecha Providencia | 04/02/1976 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Consejero ponente: Álvaro Pérez Vives
Norma demandada: artículo 1º aparte b) del Decreto reglamentario 2431 del 15 de noviembre de 1974
Demandante: PEDRO MANUEL CHARRIA ANGULO
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
PODER REGLAMENTARIO – Límites / PODER REGLAMENTARIO – Alcances / NOTARIOS - Nombramiento
NORMA DEMANDADA: DECRETO 2431 DE 1974 – ARTICULO 1 APARTE B)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: ALVARO PEREZ VIVES
Bogotá, D. E., cuatro (04) de febrero (02) de mil novecientos setenta y seis (1976)
Radicación número:
Actor: PEDRO MANUEL CHARRIA ANGULO
Demandado:
El ciudadano y doctor Pedro Manuel Charria Angulo demanda la nulidad del aparte b) del artículo 1º del Decreto reglamentario 2431 del 15 de noviembre de 1974, en la parte que dice: "….de candidatos que pasará la Superintendencia de Notariado y Registro".
Como disposiciones violadas citó los artículos 5º del Decreto ley 2163 de 1970 y el numeral 3º del artículo 120 de la Constitución Nacional.
En relación con el concepto de la violación, expresó:
"El artículo primero, aparte b), del Decreto reglamentario 2431 del 15 de noviembre de 1974, señala que los nombramientos en propiedad de los demás notarios, distintos de los de primera categoría, cuando no se realice concurso de selección, se harán por los gobernadores, intendentes y comisarios respectivos, de candidatos que pasará la Superintendencia de Notariado y Registro.
"Es bien sabido que la potestad reglamentaria no puede modificar lo dispuesto en la norma que reglamenta, y menos añadir requisitos, u ordenar disposiciones no contenidas en la norma reglamentada, pues en tal evento el ejecutivo excede la potestad que al efecto le confiere el artículo 120 numeral 39 de la Constitución Nacional. Sobre este punto existe múltiple y reiterada jurisprudencia de esa honorable corporación que me abstengo de citar para no alargar la presente demanda.
"Ahora bien, el artículo 5º, Decreto ley 2163 de 1970, que derogó el artículo 161 del Decreto 960 de 1970, dispone que las designaciones de los notarios distintos a los de primera categoría se hará por los gobernadores, intendentes y comisarios, sin sujetar tales nombramientos a que la Superintendencia de Notariado y Registro les envíe candidatos a tales funcionarios, por manera que al haber dispuesto esto último la norma reglamentaria, quebrantó ostensiblemente la disposición de superior jerarquía, o sea la primera mente citada, artículo 5º del Decreto 2163 de 1970, so pretexto de reglamentarla.
"Obsérvese que el Decreto 2431 de 1974 dice reglamentar el Decreto ley 960 de 1970. Pero como esta última disposición fue derogada en el punto relativo al nombramiento de los notarios, debe entenderse que pretendió reglamentar el Decreto ley 2163 de 1970, artículo 5º que como ya se vio, en ninguna parte condiciona el nombramiento de los notarios distintos de los de primera clase a que la Superintendencia de Notariado y Registro pase candidatos a los gobernadores, intendentes y comisarios, por lo cual el artículo primero, aparte b), del Decreto 2431 del 15 de noviembre de 1974, es nulo en la parte que excede la norma reglamentada y que es el objeto de esta demanda, y por ello solicito que así lo declare esa honorable corporación".
Como en su demanda impetrara el actor la suspensión provisional, la Sala Unitaria dijo sobre el particular:
“El demandante considera que la expresión cuya nulidad demanda, viola ostensiblemente el artículo 5º del Decreto ley 2163 de 1970, que subrogó el artículo 161 del Decreto 960 de 1970, así como el artículo 120-3° de la Constitución Nacional por extralimitación de la potestad reglamentaria, en cuanto el mencionado artículo 5º faculta a los gobernadores, intendentes y comisarios para nombrar a los notarios que no sean de primera categoría, sin sujetar tales nombramientos "a que la Superintendencia de Notariado y Registro le envíe candidatos a tales funcionarios".
SE CONSIDERA
"El artículo 46 del Decreto ley 2163 de 1970, derogó expresamente el artículo 161 del Decreto ley 960 de 1970 que establecía: "los notarios serán designados por el respectivo gobernador, intendente o comisario, de listas pasadas a ellos por el competente tribunal superior de distrito judicial. Las listas se formarán con tantos candidatos cuantos correspondan a los cargos que deban proveerse, separadamente, a razón de tres por cada notario, y a ellas se agregarán los nombres de quienes se encuentran ejerciendo el cargo con el lleno de los requisitos legales". Y el artículo 5º del citado Decreto 2163 establece: "Los notarios serán nombrados para períodos de cinco (5) años, así: Los de primera categoría por el Gobierno Nacional; los demás, por los gobernadores, intendentes y comisarios respectivos. La comprobación de que se reúnen los requisitos exigidos para el cargo se surtirá ante la autoridad que hizo el respectivo nombramiento, la cual lo confirmará una vez acreditados".
"De otra parte, el artículo 146 del Decreto ley 960 de 1970, disposición que dice reglamentar el Decreto 2431 de 1970, estatuye:
" ' Para ser notario en propiedad, se requiere el lleno de los requisitos legales exigidos por la correspondiente categoría, y además, haber sido seleccionado mediante concurso. Sin embargo, la postulación y la designación podrán hacerse prescindiendo de la selección de candidatos mediante concurso, cuando éste no se haya realizado y cuando se haya agotado la lista de quienes lo aprobaron, conforme a los artículos 172 y 174".
"Como se advierte, la ley no ha condicionado el nombramiento de notarios, en ninguna de sus categorías, y a falta de la celebración de los concursos previstos para ingresar a la carrera notarial, a la postulación de nombres por parte de la Superintendencia de Notariado y Registro, ni ha autorizado al Gobierno para hacerlo, por lo cual al establecer tal exigencia el reglamento se advierte, prima facie, que se ha desbordado la potestad reglamentaria, como lo afirma el demandante, con violación de las normas por éste indicadas. En tales condiciones procede la suspensión provisional impetrada".
Surtido el trámite de rigor, durante el cual se constituyó en impugnador de la demanda el doctor Fabio Arce Luna, Superintendente de Notariado y Registro, como no se observa causal de nulidad de la actuación, se decide sobre la demanda previas las siguientes.
CONSIDERACIONES
El señor Fiscal Primero de la corporación, en su vista de fondo dijo:
"Como es bien sabido, para decretar la medida provisional es necesario que la violación, conforme lo exige el artículo 94 del Código Contencioso Administrativo, sea manifiesta, y si la suspensión se decretó, fue porque la Sala consideró que dicha violación se presentó en la forma legalmente supuesta.
"Así se hizo constar en el auto respectivo en el cual, para tal efecto se consideró...".
"Dentro del proceso la demanda fue impugnada por el señor Superintendente de Notariado y Registro, quien luego de refutar las tesis del libelista expresa:
" 'Lo anteriormente expuesto lleva a las siguientes conclusiones:
" 'a) El nombramiento en propiedad de los notarios, de conformidad con lo estatuido en los artículos 146 y 148 del Decreto ley 960 de 1970, requiere la previa selección de los candidatos;
" 'b) Los artículos 172 y 174 ibídem, que señalaban el procedimiento para tales nombramientos, se encuentran derogados, no existiendo hoy norma legal que fije pautas para el caso de no celebrarse dicho concurso;
" 'c) Ante el silencio de la ley, se hacía indispensable proveer el sistema necesario para el nombramiento en propiedad en tal eventualidad;
" 'd) El Decreto 2341 (sic) de 1974 no rebasa la potestad reglamentaria, porque no viola el espíritu ni la esencia de la ley. Por lo contrario, su finalidad es la de hacerla operante, que es una de las obligaciones que la Constitución Nacional impone al Presidente de la República.
"En consecuencia, con el necesario comedimiento me permito solicitar al honorable Concejo declarar que el literal b) del artículo 1º del citado Decreto 2341 (sic) no excede la facultad reglamentaria y que, por el contrario, se ajusta al espíritu y a la esencia de la ley reglamentada" (fl. 26).
"Considera esta Fiscalía que no obstante el vacío legal que anota el señor Superintendente y aun los inconvenientes de carácter práctico y que podrían presentarse de accederse a la nulidad pretendida, de todos modos queda en claro que la norma reglamentada no faculta a la Superintendencia para enviar a los gobernadores la lista de candidatos para los nombramientos de notarios, y aunque con el decreto reglamentario se pretenda llenar un vacío legal, con ello no se legitima su existencia, pues de aceptarse tal razonamiento, podría en cualquier momento el ejecutivo, con el fin de llenar vacíos legislar sobre cuestiones que sólo competen a la rama legislativa. Reiteradamente ha dicho el honorable Consejo de Estado que "La potestad reglamentaria sólo tiene por fin dar vida práctica a la ley para ponerla en ejecución, supliendo aquellos detalles que sería exótico consignar en la propia ley; pero el Gobierno, so pretexto de su ejercicio, no puede ni ampliar ni restringir el sentido de la ley, dictando nuevas disposiciones o suprimiendo las contenidas en la ley, porque ello no sería reglamentar sino legislar. El decreto reglamentario debe estar contenido, implícitamente, dentro de la ley reglamentada". (Sentencia agosto 22 de 1944, tomo LIII, 246, Pág. 66 y junio 16 de 1949, tomo LVI1 362-366, Pág. 225).
"Por lo anterior, en concepto de esta Fiscalía debe accederse a la nulidad demandada".
La norma acusada es del siguiente tenor:
"Decreto número 2431 de 1974 (noviembre 15), por el cual se reglamenta el nombramiento en propiedad de los notarios.
"El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y en desarrollo de lo previsto en el Decreto ley 960 de 1970, y considerando:. . . Decreta: Artículo primero. Los nombramientos en propiedad de los notarios, cuando no se, realice concurso de selección, se efectuarán así: a).. . b) Los demás, por los gobernadores, intendentes y comisarios respectivos, de candidatos que pasará la Superintendencia de Notariado y Registro".
Como puede verse, el acto acusado invoca el Decreto ley 960 de 1970 y pretende reglamentarlo en cuanto al nombramiento de los notarios. Pero ocurre que en la fecha de su expedición, el artículo 161 del citado decreto, que regulaba esta materia, había sido derogado por el artículo 48 del Decreto ley 2163 de 1970 y sustituido por el artículo
5º del mismo decreto, norma ésta según la cual "Los notarios serán nombrados para períodos de cinco años, así: Los de primera categoría por el Gobernó Nacional; los demás, por los gobernadores, intendentes y comisarios respectivos. La comprobación de que se reúnen los requisitos exigidos para el cargo se surtirá ante la autoridad que hizo el respectivo nombramiento, la cual lo confirmará una vez acreditados".
En este precepto no está prevista la intervención de la Superintendencia de Notariado y Registro en el nombramiento de los notarios.
Tiene, por tanto, razón el actor, cuando afirma el quebranto de la norma superior que dice reglamentar el acto acusado por éste.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad' de la ley, de acuerdo con su Fiscal.
FALLA
Es nulo el aparte b) del artículo 1º del Decreto reglamentario número 2431 del 15 de noviembre de 1974, expedido por el señor Presidente de la República y su Ministro de Justicia, en la parte que dice: "…..de candidatos que pasará la Superintendencia de Notariado y Registro".
Comuníquese este fallo al señor Ministro de Justicia y al Superintendente de Notariado y Registro.
Publíquese, copíese, notifíquese y cúmplase.
Se deja constancia de que el presente fallo fue discutido y aprobado por la Sala en su sesión de fecha quince de diciembre de mil novecientos setenta y cinco.
ALVARO PEREZ VIVES, ALFONSO ARENGO HENAO, CARLOS GALINDO PINILLA, HUMBERTO MORA OSEJO, JORGE A. TORRADO TORRADO, SECRETARIO