Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Carlos Galindo Pinilla

Demandante:  ALFONSO ROMERO AGUIRRE

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL

NOTA DIPLOMATICA – Naturaleza / NOTA DIPLOMATICA – Acto político o de gobierno / ACTOS POLITICOS – Control jurisdiccional. Improcedencia ARCHIPIELAGO DE LOS MONJES – Nota diplomática como acto complejo no sujeto a control contencioso administrativo / RELACIONES INTERNACIONALES – Dirección / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Funciones

En el caso sub judice se pretende la nulidad de la nota que la Cancillería Colombiana dirigió al Embajador Extraordinario y Plenipo­tenciario de Venezuela el 22 de noviembre, en la cual se declara no ob­jetar la soberanía de los Estados Unidos de Venezuela sobre el archipié­lago de los Monjes. Es indiscutible que ese acto gubernamental corres­ponde al ejercicio de la función pública atribuida al Gobierno por el numeral 20 del artículo 120 y que según quedó establecido anterior­mente, no tiene carácter administrativo; luego la pretensión de nulidad vinculada a ese acto no puede ser actuada por los órganos jurisdiccio­nales de lo contencioso administrativo. Es indiscutible que de conformidad con la Constitución política co­lombiana, corresponde al Presidente de la República dirigir como Jefe del Estado todo lo atinente a las relaciones internacionales del país. Por consiguiente ningún otro funcionario o entidad tiene facultad, para expedir actos que tengan que ver con tales relaciones; pero la califica­ción de su legitimidad no le corresponde, como queda dicho, a la juris­dicción contencioso administrativa. De todos modos no sobra registrar ahora algo que constituye un principio generalmente admitido en el derecho internacional: que para la validez de un acto unilateral o bila­teral de un Estado, es menester que tal acto sea proferido conforme a las normas sobre competencia, contenidas en el derecho interno del país o países de que se trate (Oppheino y Lauter Pecht "Derecho inter­nacional público", T. I. Vol. 2º Nos. 343, 344, 497, 509 A; Vischer "Teorías y realidades en derecho internacional", Págs. 274 a 276, Edit. Bosch, Bar­celona 1962 y L. A. Podestá Costa "Derecho internacional público", T. I, 173 y 175; Charles Rosseau "Derecho internacional público" Edic. Ariel Barcelona, 3º Edic. española, Nº 32, Pág. 27, 1965, entre otros). No le corresponde, pues, al Consejo de Estado colombiano definir cuál sea la naturaleza del negocio jurídico a que haya dado lugar la nota de Colombia, ni menos aún apreciar si ella está o no viciada de nulidad. Para el sólo efecto de su competencia en relación con la pre­tensión formulada, le basta a esta corporación precisar que el acto, por su contenido mismo, desborda el ámbito del derecho público interno de Colombia y que se expidió en ejercicio de una competencia constitu­cional de carácter político y no de naturaleza administrativa, por lo cual la pretensión que contra él se formule no puede engendrar un proceso contencioso administrativo que deba ser decidido por esta ju­risdicción especial, al tenor de lo previsto en los artículos 120 numeral 20 de la Constitución Nacional, 20 del Decreto 528 de 1964 y demás dispospones del mismo decreto (artículos 30 a 39). de los artículos 32 a 37, 52 a 58 y 62 a 71 del Códígo Contencioso Administrativo que desa­rrollan la competencia del Consejo de Estado y de los tribunales admi­nistrativos, consignada en los artículos 141, 154 y 216, Constitución Nacional.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza de las notas diplomáticas, especialmente en cuanto al Archipiélago de los Monjes, auto, CE, SP, Rad. 1498, 1971/03/30, MP. Lucrecio Jaramillo Vélez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CARLOS GALINDO PINILLA

Bogotá, D. E., veintiocho (28) de enero (01) de mil novecientos se­tenta y seis (1976)

Radicación número:

Actor: ALFONSO ROMERO AGUIRRE

Demandado:

(Sesión del día 27 de enero de 1976).

Ref.: Expediente número 1496. Actos del Gobierno Nacional (sentencia).

El doctor Alfonso Romero Aguirre, en ejercicio de acción pública, demanda la nulidad del acto "del Gobierno Nacional, o, restringiendo la petición, del acto del señor Ministro de Relaciones Exteriores fechado en Bogotá el 22 de noviembre de 1952", dirigido al señor Embajador de Venezuela y en el cual, después de algunas consideraciones de orden histórico, se declara, lo siguiente:

"Con base en los antecedentes mencionados, el Gobierno de Colombia declara que no objeta la soberanía de los Estados Unidos de Venezuela, sobre el archipiélago de Los Monjes y que, en con­secuencia, no se opone ni tiene reclamación alguna que formular respecto al ejercicio de la misma o a cualquier acto de dominio por parte de este país sobre el archipiélago en referencia".

Estima el actor que la causa o razón de la nulidad consiste en "que todos los actos de los órganos de la Nación encaminados (sic) o las fron­teras de Colombia o a los bienes territoriales de la Nación, deben ser sentados (sic) por medio de un tratado internacional, aprobado por el Congreso de la República mediante una ley nacional" y que por no ha­berse cumplido esta exigencia, en relación con el acto acusado, se vio­laron el inciso final del artículo 3º de la Constitución Nacional y los ordinales 9º y 20 del artículo 120 ibídem.

El doctor Alfonso Isaza Moreno se constituyó en parte coadyuvante mediante extenso escrito que obra a folios 15 a 27 en el cual sostiene que el acto acusado viola también el ordinal 18 del artículo 76 de la Constitución Nacional y los artículos 3º y 4º de la misma Constitución.

Al resolver sobre la admisibilidad de la demanda el Consejero sustanciador doctor Lucrecio Jaramillo Vélez (q. e. p. d.) declaró mediante providencia de marzo 30 de 1971, que el Consejo de Estado no era com­petente para conocer de la acción propuesta. Después de hacer algunas consideraciones en torno a las diferencias de naturaleza entre el derecho internacional y el derecho interno, sobre los tratados internacionales en sentido estricto, así como sobre los llamados acuerdos o convenios simplificados, concluye que "la nota colombiana de 22 de noviembre de 1952 forma con la nota venezolana de la misma fecha un acto jurí­dico complejo e indivisible de carácter internacional que se sustrae del conocimiento de las jurisdicciones del país. (Ver sentencias de la Corte Suprema de Justicia de fechas 6 de julio de 1914, G. J. tomo XXIII pá­gina 11 y de 30 de marzo de 1958, G. J., tomo LXXXVII, Pág. 9, y sen­tencia del Consejo de Estado de 20 de mayo de 1960, Anales, tomo LXII, 387-391, Pág. 617)". Más adelante se afirma que la acción contencioso administrativa no es procedente contra los actos referentes a las rela­ciones del Gobierno colombiano con un país extranjero y que "el juez administrativo no es competente para conocer de las relaciones inter­nacionales, que son relaciones que corresponden al derecho internacio­nal. El límite de la competencia administrativa coincide exactamente con el límite del derecho interno colombiano los litigios de derecho internacional solamente pueden ventilarse ante las jurisdicciones inter­nacionales (Odent, "Cours de contentieux administratif", París, 1950)", pues tales actos gubernamentales no son actos administrativos, sino actos que emanan de una facultad que la Constitución le confiere al Presidente en su condición de Jefe del Estado y no a título de suprema autoridad administrativa.

La tesis sustentada en el auto que se comenta aparece abonada con abundantes referencias a la jurisprudencia y a la doctrina extranjeras.

La decisión de la Sala Unitaria fue recurrida en súplica. El actor expresó en el memorial de su recurso que si por acto administrativo se entiende "toda declaración jurídica unilateral y ejecutiva, en virtud de la cual la administración tiende a crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas" (Fernández de Velasco), la nota de la Cancillería que es objeto de la pretensión de nulidad "es un mero acto administrativo".

La parte impugnadora también sustentó el recurso de súplica con los siguientes argumentos: 1. Que las jurisdicciones colombianas son competentes para conocer de los juicios o controversias que se susci­ten dentro del territorio nacional aunque se refieran a las relaciones in­ternacionales; y 2. Que la propia sentencia del Consejo de Estado que se cita en la providencia suplicada contradice los fundamentos de esta última en cuanto allí se afirma la tesis de la integración del derecho interno y del derecho internacional. La Sala de Decisión revocó el auto implicado con fundamento en que "la nota o comunicación del señor Ministro de Relaciones Exteriores del 22 de noviembre dirigida al señor Embajador Extraordinario y Plenipotenciario de Venezuela en Colombia, en principio, formalmente considerada, constituye un acto ad­ministrativo unilateral y contra el cual procede la acción de nulidad propuesta, de conocimiento del Consejo en única instancia; pues de su contexto no se deduce in limine que sea parte integrante de un tratado o convenio internacional". A continuación, en la misma providencia se dice lo siguiente:

"4º Cierto que obra en el expediente la nota o comunicación del señor Embajador Extraordinario y Plenipotenciario de Vene­zuela en Colombia, de respuesta a la nota colombiana; pero, por una parte, en la demanda se pide aue se declare la nulidad de ésta, como acto unilateral del señor Ministro de Relaciones Exteriores que, formalmente considera, tiene tal característica; y, además, aunque aducida al expediente, aquélla constituye una prueba, cuyo mérito sólo puede estimarse en la oportunidad procesal de decidir, previa la tramitación del juicio. Por tanto, sólo entonces se puede evaluar esa comunicación en relación con el acto acusado, deter­minar la índole o naturaleza de éste y si el Consejo tiene o no juris­dicción y competencia para revisarlo.

59 Podría argüirse que el acto acusado, por referirse a relacio­nes diplomáticas, es de carácter político, no susceptible del control jurisdiccional. Pero, aunque este criterio ha sido sustentado por la jurisprudencia francesa para sustraer de la jurisdicción contencioso administrativa los actos relativos a las relaciones diplomáticas y a las de la administración con el Parlamento, por una parte, en el mismo país de origen se reduce su ámbito, hasta circunscribirse sólo a los actos señalados como tales por la jurisprudencia (Raymond Odent. "Contentieux administratif", "Les cours de droit", fascícule I, Págs. 205 a 209); además, en el régimen jurídico co­lombiano todos los actos administrativos, salvo los casos especí­fica y expresamente comprendidos en los ordinales 2º y 39 del ar­tículo 73 del Código Contencioso Administrativo (Art. 20 del De­creto-ley número 528 de 1955), cualquiera que sea su finalidad o naturaleza, pueden someterse, en principio y mediante las acciones pertinentes, al control de la jurisdicción contencioso administra­tiva".

El Consejero Arango Henao estimó que debía confirmarse el auto recurrido y expresó así su acuerdo con las razones en que lo funda­mentan:

"Ese acto, compuesto de dos momentos y también conformado con dos documentos de distinta procedencia, es un clásico acto po­lítico del Presidente de la República de Colombia, dictado en virtud de la atribución del numeral 20 del artículo 120 de la Carta, por conducto del Ministro de Relaciones Exteriores. Por lo mismo estimo que no se trata de un acto administrativo y que por ello esta jurisdicción no puede ocuparse de su estudio, puesto que ella "está ins­tituida para definir los negocios originados en las decisiones que tome la administración, en las operaciones que ejecute y en los hechos que ocurran con motivo de sus actividades, "según reza el artículo 20 del Decreto 528 de 1964. Por todo esto, no comparto los puntos de vista del auto que decide la súplica, puesto que la com­petencia de esta jurisdicción está bien clara en la norma trans­crita, y porque no es del caso dar aplicación a los artículos 62 y ordinal 10 del artículo 34 del Código Contencioso Administrativo, por tratarse de materia expresamente atribuida a los tribunales que dirimen las cuestiones internacionales".

El concepto fiscal

Al descorrer el traslado legal, el señor Fiscal Primero de la corpo­ración expresó:

Dada la naturaleza de la "nota acusada, lo primero que debe analizarse es si ésta constituye por sí misma un acto administra­tivo cuya competencia para su juzgamiento está atribuida a la jurisdicción contencioso administrativa, o si, por el contrario, se trata de un acto unilateral no idóneo para producir los efectos jurídicos que se le asignen en el libelo".

"Sobre el particular es conveniente recordar cuál es la forma en que los Estados comprometen su voluntad, como sujetos que son de derecho internacional".

En general, podemos afirmar que el sistema adoptado por los Estados para manifestar su consentimiento en obligarse es el de los tratados, los que acogiendo la definición que sobre el particu­lar se adoptó en la convención sobre el derecho de los tratados, consisten en "un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un ins­trumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular".

"El tratado, según Kelsen, es el acto de creación de una norma, el cual constituye un acto de derecho internacional en el sentido de que las normas creadas por ese procedimiento valen en tanto que no son derogadas por un nuevo tratado, o en tanto que su validez no caduca conforme a lo prescrito en el pacto ("Teoría general del Estado". Ed. Nacional, México, Pág. 146).

"Conforme este último autor, "los tratados internacionales constituyen una limitación de los derechos de soberanía" (id. Pág. 146), de ahí que no pueda pensarse que una nota diplomática cons­tituya un tratado internacional, ni que por ella se pueda limitar la soberanía de un Estado.

"Como se deduce del mismo texto de la nota acusada, ésta no es más que la expresión de una opinión, y si se quiere, un concepto jurídico, que para ser acto administrativo requería de la correspon­diente facultad para producirlo. Es, como dice el actor, "algo menos que un acto administrativo" (fl. 50 v.), no es siquiera un acto de Gobierno porque no está firmado por el Presidente de la República.

"Todo acto jurídico—según Gastón Jeze—, debe ser el resul­tado del ejercicio de un poder legal; si no hay poder legal, no puede haber acto jurídico" (cita del abogado coadyuvante), (fl. 65 v.).

"Considera, pues, esta Fiscalía, que la sola nota enviada por el Ministro de Relaciones Exteriores de Colombia, tomada aislada­mente, representa una simple opinión que no constituye un acto administrativo.

"Quizás pueda hacer parte de un acto complejo, que para su demanda no podía desmembrarse; además, como acto complejo im­plicaría un acuerdo de carácter internacional, respecto del cual en manera alguna podría ser competente del Consejo de Estado para su juzgamiento.

"En conclusión, la sentencia debe ser inhibitoria, o porgue el acto demandado" no es un acto administrativo, o porque siéndolo haría parte de un acuerdo de carácter internacional, para conocer del cual carecería de competencia el honorable Consejo de Estado".

Consideraciones de la Sala

Las funciones constitucionales del Gobierno, consignadas en el nu­meral 20 del artículo 120 de la Carta, de "Dirigir las relaciones diplo­máticas y comerciales con los demás Estados v entidades de derecho internacional"; de "recibir los agentes respectivos" y de "celebrar con otros Estados o entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso", no son por su propia naturaleza una función administrativa, sino una función eminente­mente política, en cuyo ejercicio se trasciende la esfera jurídica del propio Estado hasta incidir sobre intereses de otro u otros Estados y de entidades de derecho internacional. La índole política de esa función no deriva de una calificación explícita de la Constitución, sino de su misma naturaleza, por lo cual es preciso entender que ella ha tenido ese ca­rácter desde el momento mismo de su original consagración constitu­cional. De esta suerte la modificación del encabezamiento del artículo 120 de la Constitución Nacional, realizada por el acto legislativo de 1968 no ha significado que, sólo a partir de entonces, se haya conver­tido en política. Lo que hizo el constituyente de 1968 fue enmendar una terminología impropia que cobijaba bajo el rubro de administrativas algunas atribuciones presidenciales que no tenían ese carácter, entre otras, estas de que se ha hecho mención. Así, pues, hoy la Carta funda­mental reconoce explícitamente que este atributo presidencial le in­cumbe al Presidente de la República en su condición de Jefe del Estado, y no como suprema autoridad administrativa, con lo cual se acomodó el texto constitucional a la naturaleza propia de la función.

Prescribe el artículo 20 del Decreto ley 528 de 1964, en armonía con el artículo 216 de la Constitución Nacional y con el artículo 34, numeral 10, del Código Contencioso Administrativo que "La jurisdic­ción contencioso administrativa está instituida para definidlos nego­cios originados en las decisiones que tome la administración, en las operaciones que ejecute y en los hechos que ocurran con motivo de sus actividades, con excepción de los casos contemplados en los numerales, 29 y 3º del artículo 73 de la Ley 167 de 1941". Esta disposición, al con­sagrar una regla general de competencia de los órganos jurisdiccionales de lo contencioso administrativo, determina a su vez, la naturaleza del proceso correspondiente en cuanto de ella se infiere que sólo puede tener ese carácter la actuación jurisdiccional de pretensiones que se vinculen a la actividad estatal en función administrativa y que, por consiguiente, toda otra pretensión procesal relativa a actos del poder público de índole diversa están fuera de la competencia de aquellos órganos jurisdiccio­nales.

Esta disposición, en cuanto contiene un principio general de de­recho procesal administrativo, es norma que debe servir al intérprete para precisar el alcance de las demás disposiciones del Código Conten­cioso Administrativo que detallan la competencia del Consejo y de los tribunales, de forma que cuando el acto de una autoridad pública no entrañe el ejercicio de una función administrativa, cualquiera sea la forma que él revista, no puede ser objeto de una pretensión adminis­trativa.

En el derecho positivo, en la doctrina y en la jurisprudencia de muchos países con instituciones jurídicas análogas a las nuestras se hace la distinción entre actos administrativos y actos políticos o de Gobierno, de la cual se deriva la exclusión de estos últimos del control jurisdiccional contencioso administrativo:

a) En el derecho francés

André de Laubadere en su "Traite elementaire de droit administratif" (5° edition, París R. Pichón, 1970, tomo I, página 243 y siguien­tes) dice al respecto lo siguiente: "Se llaman "actos de Gobierno", cier­tos actos ejecutados por autoridades administrativas, que no son sus­ceptibles de ningún recurso administrativo ni judicial". Advierte aue en la interpretación del artículo 28 de la ley de 28 de mayo de 1872, la que se considera como la fuente positiva de donde emana esta categoría de actos, la jurisprudencia ha evolucionado en el sentido de abandonar el propósito de elaborar una definición racional del acto de Gobierno para llegar a una concepción puramente empírica, dentro de la cual hoy se consideran "dos grandes campos de aplicación del acto de Go­bierno: el primero concierne a los actos del poder ejecutivo en sus rela­ciones con el Parlamento, el segundo, más complejo, a los actos rela­tivos a las relaciones internacionales". Agrega que este último es "el do­minio más importante del acto de Gobierno y enumera entre otros los actos que se relacionan con el procedimiento para la elaboración o de­nuncia de tratados internacionales" (G.E. S.aóut 1921, Goffart 833; Feb. 1928, Coreso 123; 29 Oct. de 1954, Haurln et Marienne D. 1956, 361 note Senoit) y de manera más general los actos que comportan una relación directa de Estado a Estado.

Auby y Orago en su "Traite de contentieux administratif" París R. Pichón, 1952, tomo 1º página 71 y siguientes expresa cómo, a pesar de las vacilaciones en la elaboración de una teoría al respecto, es lo cierto que se mantiene el principio de la inadmisibilidad de los recursos conten­cioso administrativos, relativos a actos del Gobierno en sus relaciones con las asambleas legislativas y a actos en los cuales están comprome­tidas las relaciones del Gobierno con una potencia extranjera. En cuan­to a estos últimos, la jurisprudencia, aun prescindiendo de la teoría de los actos de Gobierno, se ha manifestado por la inadmisibilidad del re­curso contencioso administrativo con fundamento en que el litigio con­lleva una cuestión de derecho internacional para la cual carece el juez de competencia".

b) En el derecho alemán

Otto Mayer en su "Derecho administrativo alemán", Edit. De Pal­ma S. A. 1949, expresa lo siguiente:

"La administración, desde su comienzo ha sido contemplada como una actividad del Estado que se ejerce bajo la autoridad del orden jurí­dico que él debe establecer. Y eso mismo es lo que ha motivado su se­paración respecto del Gobierno. Por consiguiente, la administración no comprende a aquellas actividades del Estado por las cuales ésta sale de la esfera de su orden jurídico para el cumplimiento de sus fines. Es lo que ocurre con las relaciones diplomáticas. Los tratados internacionales, las gestiones ante Gobiernos extranjeros, negociaciones, reclamaciones, intimaciones, todo ello no está colocado bajo el régimen de nuestra propia legislación. El derecho de gentes es el que regla sus condiciones y efectos. Nosotros negamos aún el nombre de administración a la guerra; cuando el Estado lanza sus ejércitos contra el enemigo, sacrifica vidas humanas, incendia ciudades y saquea provincias, es la manera más ri­gurosa de perseguir sus intereses, pero eso no se llama administrar. Lo que regula esta actividad del Estado no es su orden jurídico, sino el derecho de gentes" (páginas 11 y ss.).

"Resumamos. La administración es la actividad del Estado para realizar sus fines, bajo su orden jurídico... La expresión "administra­ción del interior" se explica al oponerla a administración de los nego­cios extranjeros y por la especialidad del objeto de las otras ramas; ella abraza todo lo que no forma parte de estas últimas".

c) En el derecho italiano

"En Italia, como lo anota Savagues Lasso ("Tratado de derecho administrativo", Montevideo 193, T. I, Pág. 408. Nº 248) el panorama es semejante. La. distinción está impuesta por la lev de organización del Consejo de Estado, que excluye del recurso de anulación los actos emanados del Gobierno en el ejercicio del poder político". Así. Zanobini incluye dentro de lo que él denomina la actividad política frente a la actividad administrativa "los actos que se refieren a las relaciones del Estado con otros Estados (nombramiento de representantes diplomá­ticos, estimulación de tratados, declaración de guerra..." ("Curso de derecho administrativo", parte general, T. I. Ediciones Arayú S. A. 1954).

Renato Aless en sus instituciones de derecho administrativo (Bosh Barcelona 1970 T II Pag, 601) después de reconocer que en la nueva constitución italiana (Art.113) subside la categoría de los actos politicos como “Excluidos de enjuiciamiento por parte del juez administrativo” expresa que “la ley creadora de la jurisdicción administrativa (Art. 31 T u sobre el consejo de estado) excluye de enjuiciamiento por parte del juez adminitrativo los actos emitidos en el ejercicio del poder político (actos llamados políticos), sancionando así una correspondiente limitación en el campo de la revisión contra el ejercicio ilegal de la función administrativa".

d) En el derecho español

Carlos García Oviedo en su "Derecho administrativo", (Edit. EPESA, 1948, 2º Edición, Pág. 114) dice: Tanto los actos de Gobierno, actos po­líticos, que ahora se dice, como los actos administrativos, refiéranse a actividades de un mismo poder: El poder ejecutivo, ya que administrar y gobernar constituyen las dos atribuciones propias del mismo. Pero la función de gobernar no es la de administrar. Recordemos lo ya expre­sado. La labor de gobernar es dirigir o impulsar. En tal sentido precede a la acción administrativa, cuyo espíritu le infunde y cuyo movimiento determina. Es también labor constitucional y política, que pone en or­den los grandes poderes del Estado para su actuación futura. Por con­siguiente, el acto político o de Gobierno considera más bien la unidad de la vida del Estado, su defensa unitaria, mientras que el acto admi­nistrativo es como su continuación, acto de complemento, de detalle. Los actos políticos escapan al control jurisdiccional, al que se someten los actos administrativos.

José Gascón y Marín en su "Tratado de derecho administrativo", (Edit. Reus, 1952, 12ª edición T. 1º Pág. 186) se remite a la doctrina fran­cesa de los actos políticos, la cual en su opinión es aplicable al derecho español y agrega que estos actos entre los cuales incluye, por supuesto, los relativos a la seguridad exterior, las relaciones diplomáticas, los he­chos de guerra y anexiones de territorio escapan a la fiscalización juris­diccional porque suponen "un poder más autónomo ejercido no como ejecución de leyes, sino cual poder más discrecional derivado de las normas constitucionales orgánicas del Estado".

e) En el derecho uruguayo

Allí existe un texto constitucional de la reforma de 1952 (artículo 300), en virtud del cual el recurso de nulidad ante el Tribunal de lo Con­tencioso Administrativo no procede contra los actos llamados de Go­bierno. Se han considerado como pertenecientes a esa categoría, los de convocatoria del Parlamento, los de promulgación de la ley y los relati­vos a las relaciones diplomáticas (ver Sayagués Lasso, Op. Cit. T." I. Pág. 404).

f) En el derecho argentino

El profesor Bartolomé Fiorini en su "Manual de derecho administra­tivo" (Edit. La Ley S. A. 1968, T. I, Pág. 405) no se expresa muy confor­me con la categoría de lo que tradicionalmente se ha catalogado como acto de Gobierno y menos aún con las implicaciones políticas y jurí­dicas de su teoría. Siguiendo a Harienhoff, los denomina "actos insti­tucionales" y explica que la ausencia de control jurisdiccional sobre ellos "se debe a la falta de acciones jurisdiccionales para promover la apertura de esta clase de control. Esto acontece porque algunos de es­tos actos no inciden ni se refieren directa o indirectamente a los de­rechos subjetivos de particulares. La mayoría de estos actos actúan dentro del ámbito de las relaciones del poder ejecutivo con los distin­tos poderes del Estado o a las relaciones internacionales con otros Es­tados" (subraya la Sala),

Manuel Ma. Diez en su "Derecho administrativo" (Edit. Bibliográ­fica Omeba S. A. 1965 T. II, Pág. 411 y ss.) afirma en relación con el de­recho o legislación argentina "que en general los códigos procesales ad­ministrativos provinciales vigentes consagran el sistema de la irrevisibilidad de los actos de Gobierno en sede judicial. . . En el mismo sentido se manifestaba la Ley 1351 que organizaba el régimen procesal administra­tivo en el orden nacional y que fuera vetada luego por el poder ejecutivo". A continuación se declara en favor de las doctrinas positivas que acep­tan la existencia de los actos políticos como distintos de los adminis­trativos, pero reduce "el campo de los actos políticos o de Gobierno a aquellos relativos a: a) Las relaciones del poder ejecutivo con el Parla­mento; b) Los dictados para la seguridad interna; c) Los relativos a las relaciones internacionales; d) Las cuestiones electorales (subraya la Sala).

Las referencias que preceden, le permiten concluir a la Sala lo si­guiente: que al menos en el derecho positivo, en la jurisprudencia y en la doctrina de la mayor parte de los Estados occidentales prevalece el principio de excluir los actos que atañen a las relaciones diplomáticas y en general a las relaciones internacionales del control jurisdiccional contencioso administrativo en función de la teoría de los actos políticos que suscita en algunas vacilaciones o temores, ya sea con otros funda­mentos, según quedó expuesto.

En el caso sub judice se pretende la nulidad de la nota que la Cancillería Colombiana dirigió al Embajador Extraordinario y Plenipo­tenciario de Venezuela el 22 de noviembre, en la cual se declara no ob­jetar la soberanía de los Estados Unidos de Venezuela sobre el archipié­lago de los Monjes. Es indiscutible que ese acto gubernamental corres­ponde al ejercicio de la función pública atribuida al Gobierno por el numeral 20 del artículo 120 y que según quedó establecido anterior­mente, no tiene carácter administrativo; luego la pretensión de nulidad vinculada a ese acto no puede ser actuada por los órganos jurisdiccio­nales de lo contencioso administrativo.

Todas las normas atributivas de competencia en materia contencioso administrativa están estructuradas sobre el supuesto de que las respec­tivas pretensiones tengan relación directa e indirecta con actos del poder público que no trasciendan el ámbito del derecho interno de Colombia, por la razón muy obvia de que los órganos que integran esta jurisdicción son de derecho interno y no de derecho internacional. El Consejo de Estado, instituido en la Constitución Nacional como tribunal supremo de lo contencioso administrativo (artículo 141), es un órgano "con jurisdicción en todo el territorio de la República" según lo precisa el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, lo cual significa que es un tribunal de derecho público interno, sin competencia para co­nocer de pretensiones que excedan ese ámbito territorial, en cuanto en ellas esté involucrado el interés político de otro Estado.

En los artículos 62 a 73 del Código Contencioso Administrativo se describen los actos que pueden dar lugar a pretensiones contencioso administrativas, tales como decretos, resoluciones y otros actos del Go­bierno, los ministros y demás funcionarios empleados o personas ad­ministrativas del orden nacional, las ordenanzas y demás actos de las asambleas departamentales, los decretos, resoluciones y otros actos de los gobernadores y demás autoridades o entidades del orden departa­mental, los decretos, resoluciones y otros actos de los intendentes y co­misarios, los acuerdos y otros actos de los concejos municipales y los actos de las autoridades, funcionarios o personas administrativas del orden municipal. En toda esta larga enumeración está implícito que tales actos pertenezcan a la órbita del derecho público interno de Co­lombia y que, por lo mismo, no trasciendan a la esfera jurídico política de otro Estado pues la controversia que en esta última hipótesis se plan­teara tendría un carácter internacional, por el enfrentamiento de pre­tensiones entre dos personas jurídicas de derecho internacional.

La Sala ha examinado muy juiciosa y detenidamente las razones que ya en ocasión anterior se adujeron en este mismo proceso para sus­tentar, de una parte, la incompetencia del Consejo de Estado y, de otra, su competencia para conocer del acto que ha sido materia de la pretensión de nulidad y ha llegado a la conclusión de que para alcanzar la solución que se ajuste a nuestras instituciones jurídicas, no debe condicionarse la materia del análisis a la existencia o inexistencia de un vínculo jurídico entre Colombia o Venezuela, ya sea bajo la forma de un tratado o la de un acuerdo de aquellos que la doctrina y la juris­prudencia internacionales convienen en denominar "acuerdos en forma simplificada". La Sala considera que no es pertinente ni conducente a la resolución que adopte, la premisa de la existencia de un vínculo con­tractual entre Colombia y Venezuela. Que el canje de notas sea consti­tutivo o no de un convenio internacional, o que se trate de un simple acto unilateral del Estado colombiano o de un negocio jurídico uni­lateral según denominación de Alfredo Verdross en su "Derecho inter­nacional público" (Bibloteca jurídica Aguilar, 1974, Pág. 103) o de un acto diplomático unilateral o bilateral según la denominación de L. A. y Podestá Costa ("Derecho internacional público" B. A. 1960 Nº 170) ello sería cuestión que le incumbiría definir a un tribunal internacional, en el caso de plantearse una controversia que no pudiera decidirse por las vías del arreglo directo. Igualmente, correspondería a un tribunal inter­nacional, declarar la validez o invalidez de tal acto, ya sea unilateral o bilateral, en el caso de aducirse un vicio que pudiera afectar el con­sentimiento o la voluntad expresada, o una irregularidad en la forma de su expedición, o una falta de competencia del órgano, susceptibles de engendrar una nulidad. Sólo una decisión emanada de un órgano ju­risdiccional que tuviera ese carácter, gozaría de la suficiente eficacia ju­rídica para vincular a las partes en discrepancia.

Es indiscutible que de conformidad con la Constitución política co­lombiana, corresponde al Presidente de la República dirigir como Jefe del Estado todo lo atinente a las relaciones internacionales del país. Por consiguiente ningún otro funcionario o entidad tiene facultad, para expedir actos que tengan que ver con tales relaciones; pero la califica­ción de su legitimidad no le corresponde, como queda dicho, a la juris­dicción contencioso administrativa. De todos modos no sobra registrar ahora algo que constituye un principio generalmente admitido en el derecho internacional: que para la validez de un acto unilateral o bila­teral de un Estado, es menester que tal acto sea proferido conforme a las normas sobre competencia, contenidas en el derecho interno del país o países de que se trate (Oppheino y Lauter Pecht "Derecho inter­nacional público", T. I. Vol. 2º Nos. 343, 344, 497, 509 A; Vischer "Teorías y realidades en derecho internacional", Págs. 274 a 276, Edit. Bosch, Bar­celona 1962 y L. A. Podestá Costa "Derecho internacional público", T. I, 173 y 175; Charles Rosseau "Derecho internacional público" Edic. Ariel Barcelona, 3º Edic. española, Nº 32, Pág. 27, 1965, entre otros).

La falta de competencia legal del Consejo se hace aún más patente frente a la circunstancia de que en la actualidad se desarrollan nego­ciaciones directas entre los Gobiernos de Colombia y de Venezuela, en las cuales está involucrada la materia a que se refiere el acto cuya nulidad se pretende y que eventualmente pueden culminar en un acuer­do, o dar lugar al empleo de los mecanismos que prevé el derecho interna­cional para la solución pacífica de las controversias entre los Estados, una de las cuales podría ser la decisión de un tribunal internacional.

No le corresponde, pues, al Consejo de Estado colombiano definir cuál sea la naturaleza del negocio jurídico a que haya dado lugar la nota de Colombia, ni menos aún apreciar si ella está o no viciada de nulidad. Para el sólo efecto de su competencia en relación con la pre­tensión formulada, le basta a esta corporación precisar que el acto, por su contenido mismo, desborda el ámbito del derecho público interno de Colombia y que se expidió en ejercicio de una competencia constitu­cional de carácter político y no de naturaleza administrativa, por lo cual la pretensión que contra él se formule no puede engendrar un proceso contencioso administrativo que deba ser decidido por esta ju­risdicción especial, al tenor de lo previsto en los artículos 120 numeral 20 de la Constitución Nacional, 20 del Decreto 528 de 1964 y demás dispospones del mismo decreto Cartículos 30 a 39). de los artículos 32 a 37, 52 a 58 y 62 a 71 del Códígo Contencioso Administrativo que desa­rrollan la competencia del Consejo de Estado y de los tribunales admi­nistrativos, consignada en los artículos 141, 154 y 216, Constitución Nacional.

En virtud de las razones expuestas, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justi­cia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

Declara que se inhibe para un pronunciamiento de mérito sobre ia pretensión formulada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y archívese el expediente previa ejecutoria.

ALVARO PEREZ VIVES, ALFONSO ARANAO HENAO, CARLOS GALINDO PINILLA, HUM­BERTO MORA OSEJO, CON SALVAMENTO DE VOTO JORGE A. TORRADO TORRADO, SECRETARIO

SALVAMENTO DE VOTO

Consejero ponente: HUMBERTO MORA OSEJO

Disiento respetuosamente de la sentencia por los siguientes motivos: 1º Las incongruencias de la sentencia.

La sentencia afirma que el Consejo de Estado no es competente para conocer de la acción incoada para que se declare la nulidad de la comunicación de fecha 22 de noviembre de 1952, enviada por el señor Ministro de Relaciones Exteriores de Colombia al señor Embajador de Venezuela, en la cual declaró "que no objeta la soberanía" de este país "sobre el archipiélago de los Monjes y que, en consecuencia, no se opone ni tiene reclamación alguna que formular respecto al ejercicio de la misma o a cualquier acto de dominio...", porque consideró que es un acto de carácter político del Gobierno, que está excluido del control de la jurisdicción contencioso administrativa; pero también afirmó que, por este motivo, no le corresponde calificar si es o no parte integrante de un tratado o si constituye un acto unilateral. La sentencia es, a este respecto, claramente contradictoria: si se trata de un acto político del Gobierno, expedido con base en el artículo 120, numeral 20, de la Cons­titución, no podría ser integrante de un tratado y, viceversa, como parte de éste, no sería un acto político de aquél. Además, la mayoría afirma, también contradictoriamente, que al Consejo de Estado no le incumbe definir este aspecto del problema, sino a un tribunal internacional, si fuere pertinente, pero que, por tratarse de un acto político del Go­bierno, la Sala se declara inhibida para hacer un pronunciamiento de mérito.

La sentencia afirma que se trata de un acto político porque tiene por fundamento el artículo 120, ordinal 20, de la Constitución, que otor­ga al Presidente una competencia de esa índole; pero la comunicación de que se trata no está suscrita ni fue expedida por el Presidente de la República, que es el funcionario a quien el artículo 120, ordinal 20, de la Constitución le atribuye competencia para dirigir las relaciones di­plomáticas. De manera que es contradictorio invocar la mencionada dis­posición para calificar como político el acto acusado cuando no fue ex­pedido por el Presidente. Igualmente se habla de acto del "Gobierno", no obstante que el artículo 57 de la Constitución expresamente dispone que éste se conforma por el Presidente y sus ministros o jefes de depar­tamentos administrativos y, en los casos particulares, por el Presidente, el ministro o el jefe del departamento administrativo correspondiente, y que la comunicación de que se trata sólo fue expedida por el Ministro de Relaciones Exteriores; de manera que, según el indicado precepto constitucional, el acto acusado no puede considerarse como proferido por el Presidente o el Gobierno y, por lo mismo, ni siquiera conforme al criterio que sustenta la sentencia podría clasificarse como político. Además, a pesar de ser un fallo inhibitorio, en él se hace una califi­cación de mérito, al afirmar que el Gobierno ejerció una competencia política, sin embargo de que uno de los fundamentos de la acción con­siste en la aseveración de que el Ministro de Relaciones Exteriores ca­recía de competencia para dictar el acto acusado y que, al hacerlo, usur­pó las funciones del Presidente y del Congreso.

2º El carácter unilateral de la comunicación del 22 de noviembre de 1952.

El Gobierno, mediante esta comunicación, unilateralmente puso tér­mino a las conversaciones adelantadas con el de Venezuela sobre el ar­chipiélago de Los Monjes. Como declara no objetar la soberanía de este país y, por lo mismo, que Colombia no reclama, o prescinde de hacerlo, derecho alguno sobre los mismos, puso término a las conversaciones por sustracción de materia: Colombia quedó sustraída así, unilateralmente, de este diferendo internacional. El señor Embajador de Venezuela, en su comunicación de la misma fecha, 22 de noviembre de 1952, con alusión al carácter unilateral de la decisión adoptada, se refiere a "las conclu­siones a que ha llegado el Gobierno de Colombia", a "la decisión adop­tada por el Gobierno de Colombia" y a los "actos como el que ha rea­lizado" el Gobierno de Colombia. De manera que, en conclusión, es in­discutible que se trata de un acto unilateral del Gobierno colombiano.

3º La comunicación de noviembre 22 de 1952 y los actos políticos.

La sentencia afirma que esta comunicación es un acto político que no está sujeto al control jurisdiccional. Considero infundada esta aser­ción de la sentencia, por los motivos ya indicados y por lo que me per­mito exponer, a saber:

1. Los actos políticos o de Gobierno, constituyeron una clasifica­ción de los actos jurídicos según su objeto, con la finalidad de sus­traerlos del control jurisdiccional. "En una primera etapa —observa De Laubadere, citado en la sentencia de que discrepo—, ilustrada por sen­tencias del Segundo Imperio (especialmente: CE. 18 junio de 1852, Prince Dorleans, S. 1852, 2, 307. 9 de mayo de 1867, duc d'Aumale, S. 1876, 2, 124) se consideraba como acto de Gobierno toda medida inspi­rada por un móvil político; esta concepción, en virtud de la cual cual­quier acto era susceptible de convertirse en acto de Gobierno, consa­graba, en suma, de manera particularmente peligrosa, la idea de la razón de Estado. Ella fue abandonada al fin del siglo XIX por la juris­prudencia (subrayo) (especialmente CE. 19 de febrero de 1875, Prince Napoleón, S. 1875, 2, 95) (A. de Laubadere, "Traite elémentaire de droit administratif", 3ª Ed., Librairie genérale de droít, tomo I, Págs. 225 y 226).

2. La sentencia mencionada, del 19 de febrero de 1875 del Consejo de Estado francés (Prince Napoleón), respecto de los actos de gobierno, como afirman M. Long, P. Weil y G. Braiband, "se limitó a eliminar el criterio antiguo, excesivamente amplio, fundado en el móvil político.

En rigor de verdad, este criterio no ha sido reemplazado desde entonces, de tal suerte que los actos de gobierno no pueden ser hoy objeto de una definición general y teórica (subrayo) sino solamente de una lista es­tablecida conforme a la jurisprudencia..." ("Les grands arrets de la jurisprudence administrative", Sirey, París, 3º Ed., Pág. 16).

3.De manera que, tras la evolución de una "definición racional" a una "puramente empírica", en el actual régimen francés sólo existe "la lista jurisprudencial de actos de gobierno" que se reduce progresiva­mente, sobre la base de considerar que "el acto de gobierno —como ex­presa De Laubadere— parece representar bien, en la medida en que subsiste, más que la expresión particular del Estado, una categoría de decisión cuya sustracción al control contencioso se explica más por razones políticas que jurídicas" (Op. Cit., tomo I, Págs. 225 y 231).

4. Desde el plano doctrinario los actos de gobierno, que han sido constante y paulatinamente desechados por la doctrina y la jurispru­dencia con el fin de someterlos a control jurisdiccional, se suelen con­traponer, como si fueran antitéticos, a los administrativos, no obstante que, por una parte, son apenas una modalidad específica de los mismos, y, por otra, si los caracteriza su finalidad política, pueden ser legisla­tivos, administrativos y jurisdiccionales. "Los actos jurídicos estatales —afirma Sayagués Lasso, al exponer su propio pensamiento—, pueden clasificarse en constituyentes, legislativos, administrativos o jurisdiccio­nales, tanto desde el punto de vista formal como material, es decir, en razón de su forma o de sus efectos. Todos los actos jurídicos de las en­tidades estatales caben en una u otra de dichas categorías. Esto no ex­cluye que dichos actos puedan clasificarse desde otros puntos de vista. Así cabe distinguir los actos de gobierno de los que no lo son. Pero como esta clasificación es independiente de la anterior, resulta que los actos de gobierno pueden ser constituyentes, legislativos, administrati­vos y jurisdiccionales, en sentido formal o material. De lo expuesto se deduce que entre los actos administrativos pueden existir algunos que merezcan el calificativo de actos de gobierno. Pero esta circunstancia no excluye su calidad de actos administrativos, con todas las consecuencias que derivan en cuanto a la posibilidad de impugnarlos me­diante recursos administrativos o jurisdiccionales, o de reclamar la re­paración patrimonial si fuesen ilegales y lesionen derechos subjetivos, conforme a las normas generales..." (subrayo) ("Tratado de derecho administrativo", tomo I, Pág. 402).

5. En algunos países, como por ejemplo Italia, la ley sustrae del control jurisdiccional los llamados actos de gobierno: se trata de un ré­gimen específico y excepcional, no compatible con el de los países en los cuales no existe tal excepción, como por ejemplo Colombia o Bélgica, país en el cual "la jurisprudencia administrativa belga no conoce la noción de acto de gobierno, es decir del acto que por su naturaleza po­lítica (acto del ejecutivo en sus relaciones con el Parlamento, acto de política internacional, acto de guerra etc.) escape completamente al conocimiento del juez. El Consejo de Estado no reconoce esta clasifica­ción... Tomó esta determinación a propósito de la acción promovida ante él contra las decisiones del Ministro de Justicia que expulsaron a extranjeros. La utilización de los recursos que le ofrece la noción de acto discrecional le ha parecido suficiente para responder a las exigencias de la acción gubernamental y preferible al reconocimiento de una ca­tegoría de actos que escaparía por su naturaleza a todo control jurisdicional..." (André Mast, "Précis de droit administratif belga", Ed. Seientifiques, Pág. 375). Cambier, por su parte, afirma que "esta teoría no parece imponerse en Bélgica", que "no se reconoce en Bélgica la teo­ría de los actos de gobierno..." ("Précis de droit administratif", Ed. Maison Ferdinand Larcier, Págs. 246 y 575). De manera que, las refe­rencias que hace la sentencia a la doctrina extranjera de los países en donde están excluidos del control jurisdiccional los llamados actos de gobierno, no son pertinentes para los países en donde no existe ese régimen excepcional, en los cuales son aplicables los conceptos trans­critos de la doctrina belga.

6. Actualmente la jurisprudencia francesa excluye del control de la jurisdicción contencioso administrativa los actos referentes a las relaciones diplomáticas y a las de la administración con el Parlamento (Raymond Ordent, "Contentieux administratif". "Les cours de droit", fascicule I, Págs. 205 a 209; G. Vedel, "Droit administratif", Págs. 117 a 125: De Laubadere, Op. Cit. tomo I, Págs. 226 a 228), sobre la base de considerarlos como actos de gobierno. Pero, no por ello considera a los primeros, relativos a las relaciones diplomáticas, como actos externos, verificables por un tribunal internacional, sino como internos, no cues­tionables, a pesar de ser nacionales, ante el juez administrativo francés» De ahí que quienes en el mismo país han criticado la teoría del acto de gobierno afirmen, con Waline, que "la jurisprudencia podría eliminar los actos de gobierno" (subrayo), porque ia acción o recurso no suspende "la ejecución del acto atacado" y porque el Consejo de Estado conocería de casos en los cuales generalmente "el poder discrecional de la admi­nistración es muy grande", con la ventaja de que "el recurso no sería rechazado sino después del examen de mérito de las pretensiones del actor, y no se presentaría más la penosa impresión de denegación de justicia que da la jurisprudencia actual" (se subraya). (M. Waline, "Droit administratif", Sirey. Pág. 225. De donde se concluye que, si hasta en el país de origen la doctrina afirma la posibilidad jurídica de "eliminar los actos de gobierno", entre ellos los referentes a las relaciones diplomáticas, para sustituirlos por el recurso o acción jurisdiccional ante la jurisdicción contencioso administrativa, mal pudo afirmar la sentencia, en relación con la comunicación del 22 de noviembre de 1952, que "es indiscutible que ese acto gubernamental corresponde al ejercicio de la función pública atribuida al Gobierno por el numeral 20 del artículo 120 y que, según quedó establecido anteriormente, no tiene carácter administrativo", para concluir en que, por consiguiente, "la pretensión de nulidad vinculada a ese acto no puede ser actuada por los órganos jurisdiccionales de lo contencioso administrativo": Si la sentencia lo catalogó como político o de gobierno, es porque consideró, implícita y lógicamente, que el acto acusado es interno, pero que no está sujeto a control jurisdiccional.

7. Como expuso la Sala de Decisión en el auto del 22 de octubre de 1971, que revocó el auto del 30 de marzo del mismo año y admitió la demanda, ni la Constitución ni la legislación instituyen los actos polí­ticos o de gobierno para excluirlos del control jurisdiccional:

La Constitución prescribe al Consejo de Estado desempeñar, entre otras funciones, la de "tribunal supremo de lo contencioso adminis­trativo, conforme a las reglas que señale la ley" y dispone erigir en cada departamento un tribunal administrativo con "las funciones" que de­termine la ley (Arts. 141, Ord. 3º, y 154 ibídem). Y, según la ley, todos los actos administrativos, salvo los casos específica y expresamente de­terminados por el artículo 73, ordinales 29 y 3º, de la Ley 167 de 1941, como dispone el artículo 20 del Decreto ley número 528 de 1964, cual­quiera que sea su objeto o finalidad, en principio pueden someterse, mediante las acciones pertinentes, al control de la jurisdicción conten­cioso administrativa. En este orden de ideas, el artículo 62 de la Ley 167 de 1941 dispone que "podrán ser acusados ante el Consejo de Estado o ante los tribunales administrativos según las reglas de competencia se­ñaladas en los dos anteriores capítulos los decretos resoluciones y otros actos del Gobierno, los ministros y demás funcionarios, empleados o per­sonas administrativas, por motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad"; y el artículo 34, ordinal 10, ibídem establece que el Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia, entre otros casos, "de los recursos contencioso administrativos contra los decretos, resolucio­nes y otros actos del Gobierno, de los ministros o de cualquiera auto­ridad, funcionario o persona administrativa del orden nacional, que pongan fin a una actuación administrativa y que no estén atribuidos a una jurisdicción distinta". De manera que todos los actos del Go­bierno o de cualquiera de los ministros, incluidos el de Relaciones Ex­teriores, son administrativos y, en principio, pueden ser infirmados, me­diante acción de nulidad, ante el Consejo de Estado. La sentencia de la mayoría afirma que los actos del Gobierno proferidos en ejercicio de las atribuciones del artículo 120, ordinal 20, de la Constitución, son políticos y no administrativos, para concluir que contra ellos no es po­sible promover acción jurisdiccional: fuera de que el acto acusado, como se observó, según el criterio que sustenta el fallo, no podría considerarse como político, a causa de que no fue proferido por el Gobierno, se trata de una afirmación gratuita, contra mandato expreso de la ley, que por lo mismo constituye un error: todos los actos administrativos, excep­tuados los casos señalados por el artículo 73, ordinales 29 y 39, del Có­digo Contencioso Administrativo, entre los cuales no están comprendidos los llamados actos políticos, son susceptibles de acciones jurisdiccionales. Si la jurisprudencia francesa excluye de esa posibilidad los actos de gobierno, por su significación política, el régimen jurídico colombiano los comprende a todos, sin diferenciarlos, bajo la denominación gené­rica de actos administrativos, en ellos incluidos los de nombramiento y remoción de los agentes diplomáticos y los demás actos unilaterales, como la comunicación del 22 de noviembre de 1952, sobre las relacio­nes diplomáticas. De ahí que considere equivocada y contradictoria la actitud de la mayoría, al declararse inhibida para adoptar una decisión de mérito sin siquiera definir la índole o naturaleza del problema, pero considerando a la vez, gratuitamente, contra la Constitución, la ley y la doctrina, que el acto acusado, proferido por el Ministro de Relaciones Exteriores es, según el artículo 120, ordinal 20, de la Constitución, un acto político y no administrativo, y esto a pesar de que este precepto atribuye competencia, no al Ministro, sino al Presidente, para "dirigir las relaciones diplomáticas" del país.

8. La jurisprudencia también ha considerado, de acuerdo con la ley, que todos los actos administrativos, con las salvedades indicadas, son susceptibles, en principio, del control jurisdiccional. Así, esta Sección Primera, en sentencia del 22 de octubre de 1971, consideró que "una de las características del sistema constitucional colombiano es la de que no puede haber ningún acto dictado por un organismo estatal que no esté sometido al control jurisdiccional. Ahora bien, si se afirma que los actos materialmente administrativos realizados por el Congreso o por una de las Cámaras, comisiones o dignatarios no están sometidos a ningún control, se llegaría a la paradoja de que los actos más impor­tantes del Congreso, a saber las leyes, están sometidos al control de la Corte Suprema de Justicia, mientras que los menos importantes, o sea los administrativos, no tendrán ningún control..(Anales del Consejo de Estado, tomo LXXXI, Pág. 498). T más recientemente, la Sala de De­cisión de esta misma Sección Primera, mediante auto del 6 de noviem­bre de 1975, revocó, unánimemente, con ponencia del doctor Carlos Galindo Pínula, el auto madmisorio de la demanda, proferido por el doctor Alfonso Arango Henao, quien había considerado que la proposi­ción número 64 del Senado de la República, por la cual se acepto la excusa del Designado a la Presidencia para no encargarse del ejercicio del poder ejecutivo durante la ausencia temporal del titular y se dis­puso llamar al Ministro de Relaciones Exteriores para que asumiera las funciones correspondientes, "es un acto político del Senado de la Re­pública que, por lo que se ha dicho anteriormente, no está ni puede estar sometido a esta jurisdicción, en virtud de la autonomía que tiene esa rama del poder público para tomar determinaciones como la con­tenida en la proposición número 64...". La revocación y la consiguiente admisión de la demanda se fundaron, sustancialmente, en la jurispru­dencia anteriormente transcrita y en la consideración de que "es novio que la aceptación de la excusa del designado y el llamamiento al Mi­nistro de Relaciones Exteriores tienen evidentes repercusiones políticas, por la jerarquía de los cargos, pero considerados intrínsecamente esos dos actos es manifiesta su naturaleza administrativa y ello es suficiente para determinar la posibilidad de su control por la vía contencioso ad­ministrativa. .." (subrayo). De manera que, según reiterada jurispru­dencia de la Sala, no modificada por la Sala Plena, de la. cual son au­tores dos de los firmantes del fallo de que me separo, los llamados actos políticos, como serían los indicados en cuanto versan sobre las relacio­nes del Gobierno y el Congreso, están sometidos al control jurisdiccional.

4º La tesis que sustenta la sentencia y los actos administrativos.

La sentencia de la mayoría afirma, tras mencionar algunos actos administrativos, "tales como decretos, resoluciones y otros actos del Gobierno, los ministros y demás funcionarios, empleados o personas administrativas del orden nacional, las ordenanzas y demás actos de las asambleas departamentales, los decretos, resoluciones y otros actos de los gobernadores y demás autoridades o entidades del orden depar­tamental, los decretos, resoluciones y otros actos de los intendentes y comisarios, los acuerdos, y otros actos de los concejos municipales, y los actos de las autoridades, funcionarios o personas administrativas del orden municipal", que contra todos ellos son procedentes las acciones jurisdiccionales, a condición de que "tales actos pertenezcan a la ór­bita del derecho interno de Colombia y que, por lo mismo, no trascien­dan a la esfera jurídico política de otro Estado", puesto que "la contro­versia que en esta última hipótesis se plantearía tendría un carácter internacional, por el enfrentamiento de pretensiones entre dos personas jurídicas de derecho internacional". Es decir, según la sentencia, un a cuerdo municipal, una ordenanza departamental, una resolución de un ministro, un decreto del Gobierno o cualquier otro acto administrativo que se inmiscuya en "la esfera jurídico política de otro Estado" dejaría de ser un acto interno, susceptible de ser infirmado ante la jurisdicción contencioso administrativa, para convertirse en internacional, con to­das las consecuencias que de ello se derivan. Pero los actos que men­ciona la sentencia, provenientes de los diferentes órganos o funciona­rios administrativos del país, por definición pertenecen al derecho pú­blico interno y, por lo mismo, como es obvio, no pueden trascender "la esfera jurídico política de otro Estado". Esto sólo puede suceder, jurí­dicamente, mediante tratado, convenio o acuerdo, bilateral o multila­teral, entre Estados; por consiguiente, si un órgano o funcionario admi­nistrativo, mediante un acto, trasciende "la esfera jurídico política de otro Estado", obra sin competencia, jurídicamente es posible pedir al correspondiente tribunal que declare la nulidad de ese acto. Pero pre­tender, como lo hace la sentencia, que el vicio de incompetencia, que lo hace anulable, tenga la virtud de convertirlo en acto internacional, por lo mismo no sujeto al control jurisdiccional interno, es desconocer que la fuente primigenia del derecho internacional público es el tratado entre Estados (Charles Rouseau, "Derecho internacional público", Edi­ciones Ariel, Pág. 10; artículo 38, letra a), del Estatuto de la Corte In­ternacional de Justicia; Frederick H. Hartman, The Relation of Nations 3º Ed. Macmillan Company, New York, Págs. 106 y 107), no el desco­nocimiento o la invasión por los órganos o funcionarios administrativos de uno de ellos, en "la esfera jurídico política de otro Estado". Del mismo modo, si un acto administrativo viola o infringe un tratado, que me­diante la ratificación es recibido por el derecho público interno, no por eso deviene o se convierte en acto internacional, susceptible de ser so­metido a la jurisdicción de una Corte Internacional, sino que como ad­ministrativo, puede ser infirmado, mediante el recurso pertinente, ante la jurisdicción contencioso administrativa (J. M. Auby y R. Drago, "Traite de contentieux administratif", Librairie genérale de droit e de jurisprudence, París, tomo I, Págs. 41 y 42; Waline, Op. Cit. Pág. 463; G. Vedel, Op. Cit. Pág. 273; De Laubadere, Op. Cit., Pág. 196).

5º El problema de fondo.

Las partes demandante y coadyuvante pretenden que se declare la nulidad de la referida comunicación del señor Ministro de Rela­ciones Exteriores de Colombia al señor Embajador de Venezuela por considerarla violatoria, en suma, de los artículos 3º, 49, 76, ordinal 18, y 120, ordinales 9º y 20, de la Constitución, porque definió un problema limítrofe o de soberanía territorial del país sin la aprobación del Pre­sidente y del Congreso. De manera que el cargo consiste, fundamental­mente, en que en la expedición del acto demandado no se observaron los requisitos constitucionales y que, en consecuencia, el Ministro de Re­laciones Exteriores usurpó o se arrogó la competencia constitucional del Presidente y del Congreso.

El artículo 3º de la Constitución, correspondiente al artículo 1º del acto legislativo número 1 de 1936, definió los límites del país, declaró que "forman parte de Colombia, además de las islas, islotes, cayos, morros y bancos que le pertenecen en los mares limítrofes, la isla de Malpelo y el archipiélago de San Andrés y Providencia" y dispuso que "las líneas divisorias de la República con las naciones limítrofes, sólo podrán va­riarse en virtud de tratados públicos, debidamente aprobados por el Con­greso". En lo sustancial, lo mismo prescribe actualmente ese precepto, que corresponde al artículo 1º del acto legislativo número 1 de 1968. El artículo 4º de la Constitución, que corresponde al artículo 4º, inciso 1º, de la Constitución de 1886, declara asimismo que "el territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen únicamente a la Nación". El artículo 76, ordinal 22 —actual ordinal 18— de la Consti­tución, prescribió, entre las funciones del Congreso, "aprobar o desapro­bar los tratados y convenios que el Gobierno celebre con potencias ex­tranjeras". El artículo 120, ordinal 9º, le adscribe al Presidente "pro­veer a la seguridad exterior de la República, defendiendo la indepen­dencia y la honra de la Nación y la inviolabilidad del territorio; declarar la guerra con permiso del Senado, o hacerla sin tal autorización cuando urgiere repeler una agresión extranjera; y ajustar y ratificar el tratado de paz, habiendo de dar cuenta documentada a la próxima legislatura". Y el artículo 120, ordinal 20, dispuso que "corresponde al Presidente, como suprema autoridad administrativa, dirigir las relaciones comer­ciales y diplomáticas con las demás potencias o soberanos: nombrar los agentes diplomáticos, recibir los agentes respectivos y celebrar con po­tencias extranjeras tratados y convenios que se someterán a la apro­bación del Congreso". Estas dos normas, con alguna modificación de redacción, corresponden actualmente al artículo 41 del acto legisla­tivo número 1 de 1968.

De acuerdo con las transcritas disposiciones constitucionales, vigen­tes el 22 de noviembre de 1952, corresponde al Presidente de la Repú­blica dirigir las relaciones diplomáticas del país y celebrar tratados o convenios con otros Estados, con la obligación de someterlos a la ratifi­cación del Congreso, el cual así los aprueba. No obstante este principio general, la Constitución, con el fin de hacer especial énfasis, específi­camente dispone, en el artículo 3º, que los problemas limítrofes deben solucionarse mediante "tratados o convenios aprobados por el Congreso". De manera que, a este respecto, incumbe exclusivamente al Congreso, como órgano soberano de la Nación, aprobarlos o improbarlos, como requisito esencial.

Aplicado lo expuesto al caso sub judice, es evidente que el señor Ministro de Relaciones Exteriores, mediante la referida comunicación del 22 de noviembre de 1952, sobre la soberanía del archipiélago de Los Monies. se arrogó competencias constitucionales atribuidas al Presidente y al Congreso y violó, por lo mismo, los invocados preceptos. Es decir, que el acto de que se trata se expidió con usurpación de poder y es, por lo mismo, en mi concepto, nulo.

Esta misma lección, mediante la mencionada providencia del 6 de noviembre de 1975, proferida en Sala de Decisión con ponencia del doctor Carlos Galindo Pinilla, sostuvo, refiriéndose a los actos adminis­trativos proferidas por las ramas legislativa y jurisdiccional, que "no se advierte razón alguna para que actos de tal naturaleza, aunque no ema­nen de la rama ejecutiva puedan escapar a ese control, a menos que así lo prescriba expresamente la ley o míe e trate de actividades para cuyo ejercicio la misma ley o la Constitución teñeran previsto un amplio po­der discrecional, atendiendo la índole y la trascendencia política en el plano internacional de la materia implicada, como sería en los casos contemplados en los ordinales 4p y 6º del artículo 98 de la Constitución. Ha de entenderse que, aún dentro de hipótesis como las que se acaban de señalar, el control jurisdiccional no desaparece el todo, pues subsiste la posibilidad de verificar la competencia del órgano para dictar el ac­to, al sometimiento a las formas legales para su expedición y para exa­minar un hipotético abuso o desviación de poder" (subrayo).

En conclusión, por las razones expuestas, considero que la Sala de­bió proferir sentencia de mérito y declarar la nulidad del acto cues­tionado.

Bogotá, 4 de febrero de 1976.

HUMBERTO MORA OSEJO