Fecha Providencia | 27/08/1976 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Carlos Betancur Jaramillo
Norma demandada: artículos 1º, incisos 1º y 2º, 2º del Decreto reglamentario número 752 de 28 de abril de 1975
Demandante: ROBERTO SUAREZ FRANCO
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
ADOPCION – Pruebas en el proceso de adopción / ADOPCION - Permiso de traslado del menor (presunto adoptivo) al exterior
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO
Bogotá, D. E., veintisiete (27) de agosto (08) de mil novecientos setenta y seis (1976)
Radicación número:
Actor: ROBERTO SUAREZ FRANCO
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
En acatamiento del auto que precede, tócale al suscrito Consejero elaborar nueva ponencia en el asunto de la referencia. Para ello, se considera:
Mediante escrito de 18 de septiembre de 1975 el doctor Roberto Suárez Franco en ejercicio de la acción de nulidad, solicita la anulación de los artículos 1º, incisos 1º y 2º, 2º del Decreto reglamentario número 752 de 28 de abril del mismo año.
Como hechos narra, en síntesis:
a) Que el Congreso nacional mediante la Ley 5ª de 1975 expidió un nuevo estatuto sobre la adopción;
b) Que por Decreto 752 del mismo año el Gobierno nacional reglamentó el título XIII del libro 1º del Código Civil;
c) Que el decreto en cuestión fue publicado en el Diario Oficial número 34316 de dicho año;
d) Que tal ordenamiento exige la presentación personal de los adoptantes, eliminando la posibilidad de que lo hagan por medio de apoderado; y concedió valor probatorio a documentos que según el Código de Procedimiento Civil no lo tienen.
A folios 3 y ss. cita como normas violadas los artículos 269 del Código Civil; 70, 175 y 222 del Código de Procedimiento Civil; y 8º de la Ley 5ª de 1975; y en torno a ellos elabora concepto de violación que reúne las exigencias del ordenamiento procesal.
Dentro del proceso se hicieron partes impugnadoras la Casa de la Madre y el Niño, representada por el doctor Carlos Gustavo Arrieta, quien actúa también en su propio nombre; y el doctor Dionisio Gómez Rodado en representación del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.
Los mencionados profesionales en sendos y bien razonados escritos solicitan que se nieguen las súplicas de la demanda a la vez que defienden la legalidad y constitucionalidad del acto impugnado. El alegato del doctor Arrieta obra a folios 17 y ss. y el del doctor Gómez a folios 36 y ss.
Mediante auto de 14 de octubre del año pasado el mente, doctor Mora Osejo, no decretó la suspensión provisional, proveído que no fue objeto de recursos.
El señor Fiscal en su vista de marzo 5 del presente año conceptúa que se debe declarar la nulidad de los vocablos "personal y" contenidos en el artículo 2º el Decreto 752 de 1975 y negar las otras peticiones de la demanda.
Cumplido el trámite de rigor sin que se observe causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, es oportuno entrar a decidir. Para ello, se considera:
1º Dice el acto administrativo en las normas que son objeto de impugnación:
"Decreto 752 de 28 de abril de 1975, por medio del cual se reglamenta parcialmente la Ley 5ª de 1975:
Artículo 1º Para apreciar las condiciones sociales del presunto o presuntos adoptantes, el juez, aparte de las pruebas pertinentes anexas a la demanda, deberá entrevistarlos personalmente, con arreglo al artículo 175 del Código de Procedimiento Civil.
"Podrá el juez prescindir de entrevistarlos si a la demanda se hubiere acompañado certificación jurada y autenticada del director de la institución que tuviere al presunto adoptivo a su cuidado, mediante la cual se acredite que en ella se entrevistó personalmente al presunto o presuntos adoptantes y que, como resultado de la entrevista o entrevistas efectuadas la institución considera que los solicitantes son socialmente aptos para adoptar a la persona de cuya adopción se trate, en cada caso individual.
Artículo 2º "El director de cada regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o el funcionario designado por él para estos efectos, concederá el traslado del menor al extranjero, siempre que se hubiere admitido la demanda de adopción y los presuntos adoptantes entreguen personal y previamente al funcionario que dé el permiso un documento en el cual declaren, bajo juramento que se encargan del cuidado del presunto adoptivo; digan el lugar y dirección donde lo tendrán y se comprometan a seguir las instrucciones de las autoridades colombianas en lo concerniente a la adopción en curso e informar a éstas sobre los cambios de dirección y las condiciones en que se encuentra".
2º índole del Decreto 752.
Se desprende inequívocamente de su enunciado que se trata de un decreto reglamentario por medio del cual el Presidente de la República reglamenta parcialmente la Ley 5ª de 1975, en ejercicio de la facultad contenida en el ordinal 39 del artículo 120 de la Carta.
Dicho carácter delimita sus efectos y alcances y lo vincula a la ley que dice reglamentar. Se resalta esta nota para entender a cabalidad las consecuencias que más adelante se sacarán.
Dicha potestad que tiene origen constitucional, como se dijo, le permite al Presidente dictar normas concernientes a la ejecución de los textos legales, dentro de los límites o hipótesis ínsitos en éstos. Por esta razón no es adecuado hablar de un poder discrecional en el ejercicio del poder reglamentario, ya que la tarea del titular de la mencionada potestad se reduce o limita a la concreción y realización de la noción "medidas necesarias para la cumplida ejecución de las leyes". Y es precisamente en esta noción en donde el acto reglamentario encuentra la medida de su licitud.
Con estos presupuestos y en vista de que el argumento principal de la demanda versa sobre el exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, se observa:
Artículo 1º incisos 1º y 2º del Decreto 752.
Se exige en el primer inciso de la norma en cuestión que para apreciar las condiciones sociales del presunto o presuntos adoptantes, el juez, aparte de las pruebas pertinentes anexas a la demanda, deberá entrevistarlos personalmente con arreglo al artículo 175 del Código de Procedimiento Civil (subraya por fuera del texto).
Por su lado, la Ley 5ª sólo exige que "a la demanda se anexará" prueba de las condiciones físicas, mentales y sociales de que trata el artículo 269 del Código Civil.
Para la Sala aquél dispositivo excede los términos de la ley, ya que ni en ésta ni en ninguna otra norma legal se prevé como medida obligatoria la entrevista personal de los presuntos adoptantes con el juez.
Es cierto que los medios probatorios no están enunciados taxativamente en el mencionado artículo 175, porque éste, luego de enumerar los tradicionales, dispone que "sirven como pruebas... cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez"; pero no lo es menos que la relevancia o aptitud probatoria de los medios nuevos está al arbitrio del juez, quien es en definitiva el que puede, gracias a los poderes inquisitivos de que está investido por el actual Código de Procedimiento Civil, aceptarlos o no. No significa lo anterior, como es obvio, que el legislador no pueda crear otros medios de convicción, puesto que sin lugar a dudas él es el competente, máxime cuando al hacerlo está desarrollando aspectos que tocan con el debido proceso y el derecho de defensa. Se habla de la competencia del legislador para el efecto, para negar así la posibilidad de que pueda el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria, crear medios que no están autorizados expresa o implícitamente en la ley que dice reglamentar, o modificar, el trámite mismo dé los juicios.
El artículo 175 del aludido ordenamiento reconoce en Colombia el principio de la libertad de los medios, consistente en la no limitación legal de los medios probatorios admisibles, pero le entrega al juez la calificación sobre la aptitud demostrativa del medio así solicitado. De allí que con base en la mencionada norma la parte pueda proponer un medio nuevo, la entrevista personal, por ejemplo, pero es el juez en definitiva el que califica su conducencia.
Muestra lo precedente que el enunciado principio de la libertad se relaciona íntimamente con el dé la legalidad del medio.
Pero así como el artículo 175 establece esa libertad, asimismo puede el legislador crear otros medios diferentes, respecto de los cuales la calificación previa estará en la misma ley.
El argumento sostenido por el doctor Arrieta de que la entrevista personal está autorizada en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil y que por ende la aquí exigida no viola ninguna norma superior, es más aparente que real. Esa entrevista personal de que da cuenta esta norma, hace referencia a la inspección judicial y para ser utilizada en procesos en los cuales la persona misma sea el objeto de la prueba, tal como sucede en los procesos de interdicción por demencia ó filiación natural.
En resumen, la ilegalidad del inciso estudiado no está en la posibilidad de que se efectúe una entrevista personal porque, se repite, la puede decretar el juez de oficio o a petición de parte si la considera conducente, sino en el hecho de que en tales procesos esa prueba tenga el carácter de obligatoria. Dicha obligatoriedad no puede surgir sino del texto expreso legal que así lo disponga.
Además de lo dicho cabe recordar que por mandato del artículo 5º de la Ley 5ª la demanda de adopción se tramita conforme al procedimiento de jurisdicción voluntaria previsto en el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil, norma que no prescribe el procedimiento indicado en el artículo 1º del Decreto 752 ni menciona la entrevista personal como medio de convicción y menos con el carácter de trámite adicional obligatorio.
Dada la íntima conexión existente entre los incisos 1º y (éste no podría subsistir sin aquél) se impone igualmente su anulación, no sólo porque también pretende introducir un medio nuevo no autorizado en la ley reglamentada, sino porque el procedimiento allí establecido no se ajusta ni al artículo 651 del Código de Procedimiento Civil ni a las normas probatorias que en el mismo estatuto hablan de las certificaciones que pueden dar ciertos funcionarios públicos. (Arts. 222 y 262 ibídem).
Es tan evidente esa conexión entre los dos incisos que la declaratoria de nulidad del primero implicaría la del segundo, aunque sobre éste no hubiera existido petición expresa.
El artículo 2º del Decreto 752
Alega el demandante como motivo de impugnación la violación del artículo 8º de la Ley 5ª de 1975, norma que a la letra, dispone:
"Las personas que residan en el exterior y cuya demanda de adopción haya sido admitida por el juez deberán solicitar autorización al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para trasladar al menor al respectivo país".
Confrontados los textos se concluye que el decreto en esencia, no excede la potestad reglamentaria, por estas razones:
a. La norma reglamentada faculta al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que conceda el permiso de traslado del menor (presunto adoptivo) al exterior y eso mismo dispone el decreto reglamentario en su artículo 2º El hecho de que en éste se disponga que es el director de cada regional o el funcionario designado por él para el efecto el que concede el permiso, no implica una delegación propiamente dicha, sino una norma de buena administración tendiente a la desconcentración de funciones. Sería inadmisible y antitécnico que todos los permisos los tuviera que otorgar el director general, cuando la misma ley habla en forma amplia de que dichos permisos se deberán solicitar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Se entiende así que esta es una norma necesaria para la cumplida ejecución de la ley, que encaja sin ningún esfuerzo en la potestad reglamentaria. Es claro que la autorización dada por la institución se entiende por los funcionarios que según la nomenclatura de la misma tengan facultad decisoria, de conformidad con sus estatutos. Si la ley hubiera cmerido asignar la competencia a un determinado funcionario, así lo habría expresado;
b. Dispone la ley que el permiso para el traslado del presunto adontivo a la residencia de los presuntos adoptantes en el exterior, deberá solicitarse una vez se haya admitido la demanda de adopción por el juez.
Cosa similar dispone el decreto, cuyo texto a este respecto es inequívoco:... "concederá (...) siempre que ya se hubiere admitido la demanda de adopción"
c. Aunque la ley no lo diga expresamente, el permiso se debe conceder con conocimiento de causa. Esta condición está implícita en la norma y el decreto no hace otra cosa eme desarrollarla. De allí que este ordenamiento al exigir que los presuntos adoptantes deban entregar previamente un documento en el cual se comprometen bajo juramento a cuidar al presunto adoptivo, digan el lugar y la dirección donde lo tendrán y se comprometan a seguir las instrucciones de las autoridades colombianas en lo concerniente a la adopción en curso, es lo mínimo que les puede exigir el Instituto, único organismo que en Colombia está facultado para desarrollar programas de adopción directamente o por medio de las instituciones que hayan sido autorizadas por él v que, como es lógico, es el que debe tener a. la mano los datos sobre el menor que está en vía de adopción, cuando se traslade al exterior sin haber culminado el proceso de adopción correspondiente.
El Estado colombiano, que tiene el deber constitucional de velar por la vida, honra y bienes de las personas, tiene el derecho de exigir que quien lleve un menor al extranjero lo cuide, indique el lugar de su residencia y esté dispuesto a acatar las leyes colombianas que en ese momento se están siguiendo para la adopción y que no pueden sufrir mutación por el simple cambio de residencia del indicado menor.
Aunque en apariencia la exigencia de que se debe comprometer a seguir las instrucciones de las autoridades colombianas, excede los efectos territoriales de la ley nacional, esto no es así en realidad, porque los presuntos adoptantes para lograr el prohijamiento saben que el proceso de adopción se rige por la ley colombiana y que si quieren lograr sus fines deben acatarla en su totalidad. De allí que las instrucciones se expidan en razón de ese proceso, sólo por eso y mientras éste dure. Estaría por fuera de toda lógica que la jurisdicción del Estado colombiano se perdiera por el sólo hecho del traslado del menor al extranjero durante el trámite del juicio. Claro está que el artículo en cuestión es legal en cuanto las exigencias hechas no se proyecten más allá de la finalización del aludido proceso.
Para terminar, estima la Sala que el señor Fiscal colaborador tiene razón cuando considera que "la ley no exige que el adoptante tenga que comparecer de manera "personal" y en este punto, en verdad, sí se rebasa la ley, por lo cual conceptúa esta fiscalía qué deben anularse los vocablos "personal y" del artículo 2º que consagra tal exigencia".
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
Falla:
1º Decrétase la nulidad de los incisos 1º y 2º del artículo 1º' del Decreto 752 de 1975.
2º Se anulan los vocablos "personal y" del artículo 2º del mismo ordenamiento; norma que, en lo demás, se considera legal, con la salvedad hecha en la parte motiva.
Cópiese y notifíquese.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha agosto veintisiete de mil novecientos setenta y seis.
ALFONSO ARANGO HENAO, CARLOS BETANCUR JARAMÜLO, CARLOS GALINDO PINILLA,, HUMBERTO MORA OSEJO
JORGE A. TORRADO T., SECRETARIO