Fecha Providencia | 05/12/1976 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Carlos Galindo Pinilla
Norma demandada: artículo 18 del Decreto 281 de 1975, y del artículo 18 del Decreto 522 de 1976.
Demandante: ALFONSO MELUK
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
SUSTRACCION DE MATERIA – Casos en que no opera / MEDICAMENTOS – Control e inspección del Estado / MUESTRAS MEDICAS O PROFESIONALES / Régimen legal
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: CARLOS GALINDO PINILLA
Bogotá, D. C, cinco (05) de diciembre (12) de mil novecientos setenta y seis (1976)
Radicación número:
Actor: ALFONSO MELUK
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
El doctor Alfonso Meluk, ejercita la acción pública para demandar la nulidad del artículo 18 del Decreto 281 de 1975, y del artículo 18 del Decreto 522 de 1976.
El texto de los preceptos acusados es del siguiente tenor:
Artículo 18 del Decreto 281 de 1975.
"Las muestras de los productos que se destinen a promoción, antes llamadas gratis, médicas o profesionales, deberán ser iguales en contenido, presentación y leyendas, al producto original".
Artículo 18 del Decreto 522 de 1976.
"Las muestras de los productos que se destinen a promoción, antes llamadas gratis, médicas o profesionales, deberán ser iguales en contenido, presentación y leyendas, al producto comercial. Cuando se trate de productos con presentación comercial individual o de contenido superior a un tratamiento médico mínimo el Ministerio de Salud determinará la cantidad que deberá entregarse".
Los cargos formulados en la demanda.
Primero: Violación del numeral 3º del artículo 120 de la Constitución Nacional.
El demandante sintetiza este cargo así:
"Por lo tanto, un decreto expedido por el Presidente de la República, haciendo uso de la facultad que le concede el numeral 3º del artículo 120 de la Constitución Nacional, sin señalar la ley, estatuto, o norma que se reglamenta con dicha providencia, constituye un abuso o extralimitación de poder, que se traduce en una manifiesta violación de la norma sobre la cual se fundamenta el Decreto 281 de 1975, con grave quebrantamiento de la Constitución Nacional.
Porque es preciso tener en cuenta que la potestad reglamentaria del Presidente, no es discrecional, como en el caso de los decretos extraordinarios expedidos en virtud de facultades otorgadas por el Congreso, sino que debe ajustarse estrictamente a las disposiciones de la ley reglamentada, ya que sólo persigue, como lo dispone el artículo 120, numeral 3º, "la cumplida ejecución de las leyes".
Segundo: Violación de los artículos 38 y 17 de la Constitución Nacional y 11 del Código Sustantivo del Trabajo.
Acepta el actor que la exigencia del artículo acusado en relación con el contenido de las muestras médicas puede establecerla el Gobierno, en ejercicio de sus funciones de control sobre drogas, pero que la exigencia relativa a la cantidad o tamaño de las mismas, implica una intervención abiertamente inconstitucional. Sobre este punto razona así el demandante:
"Planteada así la diferencia, entre contenido como preparación del producto elaborado y contenido como la cantidad del producto que debe incluirse en la muestra médica, yo reconozco la facultad que tiene el Ministerio de Salud Pública para controlar la preparación o el producto a fin de que se ciña a la fórmula con que se expidió la licencia; pero considero, que su intervención en cuanto a la obligatoriedad del tamaño del envase de la muestra médica, que debe ser igual al del original o comercial, es abiertamente inconstitucional e ilegal, por las consideraciones siguientes:
Las muestras médicas, que son gratuitas, y cuya venta está prohibida, como se debe hacer constar en la etiqueta o marbete, es una promoción o propaganda ante los médicos a quienes exclusivamente se reparte, para hacer conocer el producto elaborado. Es decir, constituye una modalidad, "sui géneris" de los laboratorios para promover la venta de las drogas producidas.
Es decir, esta modalidad forma, realmente, un aspecto del negocio farmacéutico, que no se refiere ya a la preparación del producto, en que sí tiene ingerencia el Ministerio de Salud Pública por mandato de las atribuciones legales que le competen, sino al desarrollo u organización de la industria farmacéutica, y por consiguiente, ajena a la intervención de ese despacho.
En otras palabras, este sistema de promoción o propaganda es un clásico aspecto de la libertad de trábalo, o de "escoger profesión u oficio, que consagran el artículo 3º de la Constitución Nacional" y el artículo 11 del Código Sustantivo del Trabajo, y que complementa el artículo 17 de la Constitución Nacional cuando establece que el trabajo, "gozará de la especial protección del Estado".
Mas adelante agrega:
"Porque es preciso tener en cuenta que las muestras médicas constituyen una porción de un producto que se ha elaborado y que se le reparte gratuitamente a los médicos para que lo conozcan y apliquen, aspecto que ya pertenece al rodaje de la organización empresarial, a la cual es ajena al Ministerio de Salud Pública, porque en este caso, no se trata de la "moralidad, seguridad y la salud pública", sino de un sistema de promoción comercial, en donde no está permitida la ingerencia o intervención de ese despacho, sin grave quebranto de las normas constitucionales y legales referidas, o sea, que se incurre en el vicio constitucional de "desvío o desviación de poder".
"Pero, hay otra consecuencia que se desprende de la exigencia arbitraria del tamaño de las muestras médicas, y es que también se causa un grave perjuicio a la industria farmacéutica, puesto que al imponerle el aumento de tamaño en las muestras médicas, ello representa un crecido gravamen en los costos de producción de tales muestras, que se vienen distribuyendo en envases pequeños, lo cual tiene que reflejarse forzosamente en el alza del precio de las drogas elaboradas y en el encarecimiento del costo de la vida, que el mismo Gobierno ha tratado de frenar.
De manera que la arbitraria medida no sólo es inconstitucional e ilegal, sino inconveniente y perjudicial para los intereses de la comunidad.
Según declaraciones del señor Ministro de Salud Pública a la prensa, lo que se persigue con tal medida es evitar la "comercialización" de las muestras médicas, que llevan a cabo personas inescrupulosas. Pero lo cierto es que la medida resulta contraproducente, porque si se exige que el tamaño de las muestras sea igual al producto original para el consumo público, se está precisamente fomentando la "comercialización" de las muestras, puesto que siendo el tamaño igual de unas y otros, ya no se van a distinguirse fácilmente las muestras de los productos originales, abriéndole así el campo a los traficantes de las muestras para activar su negocio. El contrasentido de tal medida resulta pues, de una claridad meridiana, y obviamente contraproducente.
También parece que con ello se busca evitar el manipuleo del contenido de las muestras, reenvasándolas para hacer más fácil su expendio, pero lo mismo puede hacerse con el aumento del tamaño de los envases. Por el contrario, con las muestras en envases más pequeños, como se ha venido haciendo, se mantiene la diferencia con el tamaño del producto original para que el público sepa que su venta está prohibida, como lo dice la leyenda de la etiqueta.
De otra parte, es bueno advertir que el Ministerio de Salud Pública tiene en sus manos las herramientas para impedir y perseguir ese que pudiera llamarse "mercado negro de las muestras", a través de la Dirección General de Vigilancia y Control, que contemplan los Decretos 233 de 1960, artículo 2º, ordinal a), 621 de 1974 artículo 18, y Decreto 121 de 1976, artículo 24, que le permiten desplegar una completa vigilancia e investigación sobre la prohibición de venta de las muestras médicas, persiguiendo y sancionando a los culpables de ese tráfico prohibido, en lugar de expedir medidas que violan el derecho constitucional de la libertad de profesión u oficio y causándole grave quebranto a la industria farmacéutica".
El concepto del Ministerio Público.
El señor Fiscal 1º, de la corporación expresa en su vista de fondo:
"Ciertamente, como lo afirma el libelista, en los dos decretos aludidos, no obstante afirmarse que se hace uso de las facultades que confiere el numeral 3º del artículo 120 de la Constitución Nacional, nada se dice acerca de la ley reglamentada, aun cuando sí se expresa que "se reglamenta el registro de medicamentos, productos alimenticios, cosméticos, materiales de curación, plaguicidas de uso doméstico, detergentes y otros productos que incidan en la salud".
Si, como se dice en los mismos decretos se hace uso de las facultades que al Presidente de la República le confiere el numeral 3º del artículo 120 de la Constitución Nacional, lógicamente debe tratarse de la potestad reglamentaria que, precisamente, dicha norma consagra, y por tal razón v conforme lo que al respecto tiene establecido la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado, entre el reglamento y la norma reglamentada tiene que existir una relación tal, que al ejercitar dicha facultad no puede el Gobierno ni "ampliar ni restringir el sentido de la ley dictando nuevas disposiciones o suprimiendo las contenidas en la misma porque ello no sería reglamentar sino legislar" (Sentencia de abril 25 de 1970); o como bien se dice en la cita de otro fallo: "el reglamento debe ser el reflejo fiel del estatuto desarrollado y de cada uno de sus preceptos.
En el caso a estudio, obsérvese, por ejemplo, que al mismo tiempo que se dice reglamentar lo correspondiente a "registros de medicamentos... y otros que inciden en la salud", sin individualizar norma legal alguna, se establece en su artículo 18 que "Las muestras de los productos que se destinen a producción, antes llamadas muestras gratis, médicas o profesionales, deberán ser iguales en contenido, presentación y leyenda, al producto original".
Con lo anterior, si se pretende reglamentar alguna norma que se trate sobre registro, se está ampliando la facultad reglamentaria, pues el artículo transcrito no trata de registro sino de cuestiones diferentes".
Como conclusión de su escrito el Fiscal manifiesta que debe accederse a lo pretendido por el actor.
Consideraciones de la Sala:
El actor demanda no sólo el artículo 18 del Decreto 281 de 1975, sino también el 18 del Decreto 522 de 1976.
El inciso 1º de este último artículo es una reiteración de lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 281 de 1975, norma a la cual se le adiciona lo preceptuado en el inciso 2º. Por lo demás ha de anotarse que el Decreto 522 no hace sino sustituir varias disposiciones del Decreto 281, entre ellas el artículo 18. De esta suerte la norma vigente es el artículo 18 del Decreto 522 de 1976. No obstante la demanda, según se expresó antes, se dirige también contra el artículo 18 del Decreto 281 de 1975.
Podría pensarse, en principio, que no fuera posible un pronunciamiento de mérito sobre la pretensión de nulidad de la norma derogada, por sustracción de materia. Pero como quiera que la disposición del artículo 18 del Decreto 281, fue reiterada íntegramente en el inciso primero del artículo 18 del Decreto 522, el pronunciamiento de un fallo inhibitorio en relación con el artículo sustituido tendría el siguiente resultado en el caso de declararse únicamente la anulación del articulo 18 del Decreto 522 de 1976: Reviviría el artículo 18 del Decreto 281 de 1975, o sea que continuaría vigente, a pesar de la sentencia, uno de los preceptos contenidos en el acto que se anula; como quiera que esto resulta a todas luces ilógico, contradictorio y absurdo, la Sala considera que cuando quiera que la norma acusada reitera lo preceptuado en una disposición anterior, sustituyéndola de esta manera, lo indicado es formular la pretensión contra las dos disposiciones para que, en el caso de prosperar la pretensión, la sentencia no sea írrita. Este es un caso en el cual el principio jurisprudencial sobre el fallo inhibitorio por sustracción de materia no tiene operancia pues de otra suerte la decisión jurisdiccional carecería de efectos prácticos.
Las muestras médicas
Un examen minucioso y exhaustivo de la legislación en materia de drogas, productos biológicos, especialidades farmacéuticas, etc., a partir de 1920 (Leyes 11 de 1920, 116 de 1937. 84 de 1946. 32 de 1º Decreto ley 2470 de 1968 y Decreto ley 621 de 1974), le permite a la Sala afirmar que no existe disposición legal o con fuerza que se le equipare, relativa a muestras médicas de los productos en referencia.
Las únicas prescripciones sobre este particular anteriores al acto acusado, también tienen carácter reglamentario y son, en su orden las siguientes;
Decreto 1174 de 1950 fabril 5), reglamentario de la Ley 3ª de 1948 "artículo 1º. Queda terminantemente prohibida la venta al público de muestras gratis de los medicamentos, alimentos y cosméticos a que se refiere el presente decreto".
"Los que infrinjan esta, disposición serán castigados con el decomiso y multa de $ 100.00 a $ 200.00".
Decreto reglamentario 2228 de 1962 artículo 9º
"Está prohibida la venta de muestras gratis o médicas de las drogas y alimentos con indicaciones terapéuticas, bien en su empaque original o en otro acondicionado para tal efecto.
Parágrafo 1º En las etiquetas o marbetes, y en los empaques de estos productos se hará constar en forma visible, esta prohibición, así: "Prohibida su venta", al pie de las leyendas "Muestra gratis" o "Muestra Médica", o "Muestra Profesional", según el caso.
Parágrafo 2º La sola existencia de estas drogas en farmacias y droguerías, se considera como infracción a la prohibición contenida en la primera parte de este artículo".
Se advierte en primer término que, no obstante la consagración legal de un régimen de control y vigilancia sobre drogas, especialidades farmacéuticas y otros productos, la ley no se ha ocupado de regular lo relativo a las muestras médicas y que, hasta la expedición de la norma acusada, los preceptos reglamentarios transcritos, se limitaron a reconocer la práctica corriente de la distribución gratuita que realizaban las empresas productoras entre el cuerpo médico, para que éste tuviera la oportunidad de verificar la bondad del producto. Como quiera que esa práctica no tenía ni podía tener finalidad diferente y, en razón de que los médicos recibían esos productos sin costo alguno, las disposiciones reglamentarias que se comentan tuvieron como finalidad exclusiva evitar la desnaturalización de dicha práctica y, al efecto consagraron la prohibición absoluta de venta de las muestras, lo cual por lo demás coincide con el propósito que perseguían las casas productoras, lo cual significaba que las normas en referencia no constituían en realidad nada nuevo y que, por lo mismo, no implicaban ninguna carga u obligación para la industria: por el contrario, el poder público concurría a colaborar con un sistema originado en la iniciativa, privada, mediante la institucionalización de menciones al fraude que pudieren realizar personas inescrupulosas.
Tales son los antecedentes jurídicos del problema que ahora se plantea con la pretensión de nulidad de las normas acusadas, en virtud de las cuales se elimina la práctica de las muestras médicas gratuitas con caracteristicas especiales de presentación y de cantidad del producto. Frente a ellas, surge en primer interrogante: Como quiera que existe en el país un régimen de inspección v de control, sobre la producción, importación y venta de drogas, especialidades farmacéuticas y productos análogos, será posible por vía reglamentaria, instaurar sistemas diferentes para la promoción de tales productos dentro del cuerpo médico
Para responder a esta pregunta es preciso señalar las características dominantes de este régimen de control e inspección instituido en las leyes. Esta misma Sala se ocupó de esta, cuestión y al efecto expresó en sentencia del 13 de mayo de este año. (Expediente 2312).
"Un examen de la legislación colombiana en materia de drogas y especialidades farmacéuticas durante los últimos cincuenta y cinco años, permite concluir que por lo menos desde 1920 en virtud de la Ley 11 de ese año, está instituido en el país un control específico sobre su fabricación, importación y venta, en orden a la protección de la salud del pueblo. "Dicho control, rudimentario al comienzo lo encomendó la ley (artículo 3º) a le Comisión de Especialidades Farmacéuticas cu va composición se determinó en la misma disposición. Desde entonces el Gobierno quedó facultado expresamente para reglamentar, la importación y venta de tales productos (artículo 4º ibídem).
En la ley mercaría del año 25, se expresó paladinamente que las normas reguladoras del control aludido eran diferentes e independientes del régimen marcario, en cuanto prescribió que "Las composiciones farmacéuticas, medicamentos, bebidas o alimentos, además, a los decretos y reglamentos especiales que sobre la materia dicte el primer ejecutivo" (Parágrafo del artículo 5º de la Ley 31 de 1925).
En virtud de la Ley 116 de 1937, se modificó la composición de la Comisión de Especialidades Farmacéuticas y se hizo extensivo el control a los anuncios de las especialidades farmacéuticas y a la literatura sobre el producto. En el artículo 4º de esta ley, a propósito de la revisión de las licencias ya otorgadas, se precisó, el alcance y la finalidad de la inspección y del control gubernamental sobre esta clase de productos, así: "Garantizar que el producto corresponda a la fórmula autorizada, que su calidad sea buena y que, no entren en su composición, ningún elemento o ingrediente perjudicial para la salud".
En desarrollo de los indicados preceptos legales se dictaron sucesivos decretos a través de los cuales se diseñó el control de tales productos. Entre ellos pueden mencionarse los siguientes: Decreto 1705 de 1932, 2135 de 1933, Decreto 766 de 1940, Decreto 1032 de 1943.
Más tarde, por virtud de la Ley 34 de 1946 (artículo 5º), se creó el departamento de farmacia como una dependencia del Ministerio de Trabajo, Higiene y Previsión Social con la función específica de ejercer "la inspección y el control de los medicamentos y estupefacientes". Como disposiciones reglamentarias de esta disposición legal se dictaron entre otros los siguientes Decretos: 0750 de 1947, 2190 de 1947, 2379 de 1947, 2713 de 1947, 2251 de 1948, 1174 de 1950, 0453 de 1959.
En el Decreto 2713 de 1947, se instituyó el régimen de las licencias para la importación, elaboración y venta de medicamentos, alimentos y cosméticos, las cuales debían ser otorgadas por el Departamento Jurídico del Ministro previo concento técnico del Laboratorio de control sobre la composición del producto, sus dosificaciones y sus indicaciones terapéuticas. El artículo 29 del expresado decreto contiene la siguiente disposición:
"Artículo 2º. Queda prohibido hacer en los avisos o prospectos, en la propaganda hablada o escrita, en las etiquetas y envases de medicamentos, o de productos alimenticios o cosméticos, indicaciones destinadas a llevar al ánimo de los consumidores la idea de que tales preparaciones son las únicas eficaces o infalibles. Asimismo prohíbese la publicación de retratos o fotograbados de enfermos con su nombre propio como medio de propaganda comercial de drogas, medicamentos o procedimientos médicos.
Igualmente queda prohibido hacer afirmaciones falsas o exageradas respecto al origen, procedencia, medio de recolección o preparación de las materias primas con las que se confeccionan los productos o de sus propiedades terapéuticas. No puede anunciarse ningún medicamento con la promesa de devolver el valor en caso de ser ineficaz".
Por medio de la Ley 32 de 1948 se transfirieron las atribuciones de la Comisión de Especialidades Farmacéuticas al Departamento Jurídico del Ministerio de Higiene y al Instituto de Higiene Samper Martínez, en lo relativo al control sobre la importación, preparación y venta de drogas, alimentos y cosméticos y se dispuso el régimen fundamental de las respectivas licencias con duración de diez años. Asimismo se expresó como objetivo principal de dicho control, la "protección de la salud colectiva".
En desarrollo de la Ley 32 de 1948 y de las demás atinentes a la materia que ocupa la atención de la Sala, se expidió el Decreto 2228 de 1962 que contenía una minuciosa reglamentación sobre el control de drogas. Este fue sustituido por el Decreto 1528 de 1963 dictado como consecuencia de la reorganización administrativa del Ministerio de Salud. En el año de 1968 fue reorganizado de nuevo este Ministerio por medio del Decreto ley 2470 de 1968, en cuyo artículo 1º se atribuyó ala Sección de Control de Drogas y Productos Biológicos el ejercicio de las correspondientes funciones legales y reglamentarias sobre la materia.
Por último, en virtud del Decreto ley 521 de 1974, también reorgánico del Ministerio de Salud, se adscribieron esas mismas funciones a la Dirección General de Vigilancia y Control, con la asesoría de un consejo para el licenciamiento de drogas y biológicos al cual le corresponde rendir concepto para el otorgamiento de licencias y registros de todas "las drogas, medicamentos, cosméticos, alimentos, bebidas alcohólicas, rodenticidas, detergentes" y todos aquellos productos, aparatos, equipos e instrumentos que "incidan en la salud individual o colectiva, o que puedan tener peligrosidad por su contacto con el ser humano" (Arts. 18 y 27 del expresado decreto con fuerza de ley). A raíz de esta última reorganización administrativa, el Gobierno, en ejercicio de la competencia administrativa ordinaria que le atribuye el artículo 120 numeral 3º de la Constitución Nacional expidió un nuevo estatuto reglamentario de las disposiciones legales sobre inspección y control de drogas y otros productos. Tal estatuto está contenido en el Decreto 281 de 1975, del cual forma parte el artículo 26 que es objeto de la pretensión de nulidad formulada en este proceso. En él se desarrollan los procedimientos para el otorgamiento de licencias y concesión de registros, duración de los mismos, renovaciones, revisiones y sanciones por infracción de las normas pertinentes.
Del examen de las disposiciones que se han mencionado se viene en conclusión de lo siguiente:
1. Que por ministerio de la ley existe un control o inspección gubernamental sobre los productos en referencia.
2. Que ese control se ejerce a través de un sistema de licencias y de registro, igualmente creado por la ley.
3. Que la finalidad de dicha inspección y de tal control es preservar la salud individual y colectiva. Materia bien diferente a esta es la que concierne al régimen de la propiedad industrial contenido en el Título II del Código de Comercio y en el cual, a través de otro sistema constitucional de esta modalidad del dominio o propiedad.
Ya la Ley 31 de 1925 antiguo estatuto de la propiedad industrial subrayó no sólo la diferencia de naturaleza entre los dos sistemas normativos, determinada por la diversidad de fines que se persiguen con uno y otro, al expresar que las composiciones farmacéuticas, los medicamentos, etc., debían someterse, además de las normas sobre propiedad industrial, a las especiales que sobre ellas se dictan.
Si como queda expresado, el control en referencia sólo tiene como finalidad única y fundamental, la preservación de la salud individual y colectiva, resulta evidente que los medios enderezados a poner en práctica ese sistema legal, no pueden tener un alcance diferente, ni abarcar aspectos no implicados en su finalidad específica.
Dentro de este orden de ideas es preciso examinar las disposiciones acusadas, pues según instituyan medios que no desborden el ámbito legal y que sean idóneos al fin que se persigue con el control previsto en la ley, será el juicio sobre su legalidad.
Lo primero que se advierte de la simple lectura de las disposiciones cuya nulidad se pretende es que en ellos no se prohibe la práctica de la promoción de especialidades farmacéuticas medíante las muestras gratuitas que las casas productoras distribuyen al cuerpo médico, pero sí se pretende equipararla en su presentación y cantidad al producto que se destina al mercado. Dos efectos inmediatos se derivan de las nuevas disposiciones.
1. Obligar a los laboratorios a aumentar la cantidad del producto que distribuyen gratuitamente con finalidades de promoción y,
2. Eliminar toda posibilidad de control sobre el destino que pueda darse a un producto que originalmente no se hizo para el consumo general, sino para la práctica médica. En cuanto a un presunto beneficio en relación con la salud del pueblo, no se advierte ninguno pues, tanto en el sistema anterior, como en el que propugnan las normas acusadas, la composición del producto de las muestras tiene que ser la misma del producto que se de al mercado; la cantidad menor de la muestra tampoco puede considerarse como peligrosa para la salud, pues se supone que la dosificación la dispone el médico mismo, que suministra directamente la muestra el paciente.
Las breves consideraciones que anteceden le permiten inferir a la Sala que las dificultades para controlar el mercado inescrupuloso de las muestras gratis, fueron determinantes para adoptar la equiparación de éstas con el producto destinado al consumo general, con el resultado inevitable de facilitar el mercadeo de unos productos que, de acuerdo con la ley, sólo puede realizarse en establecimientos especiales como droguerías, boticas o depósitos expresamente autorizados.
Pero además de las consecuencias apuntadas, ninguna de las cuales se traduce en beneficio para la salud individual o colectiva, ocurre que las normas acusadas significan una ingerencia del Poder Público en los métodos y mecanismos de promoción industrial y comercial con la consiguiente carga en los costos (a mayor cantidad de la muestra gratis, mayor valor de la misma), que se traduce en una forma de intervención de tipo económico que, si bien está prevista en la Constitución Nacional, sin embargo debe ejercitarse a través de medios e instrumentos jurídicos diferentes de los empleados en el caso que ocupa la atención de la Sala.
El artículo 32 de la Constitución Nacional autoriza la intervención económica del Estado, previo mandato conferido por el legislador, lo cual significa que sin la habilitación expresa, el Ejecutivo no puede intervenir: O sea que las limitaciones y restricciones a la libertad de empresa solo son jurídicamente viables en ejercicio del mandato expreso del legislador que amplia la órbita del Gobierno, permitiéndole el uso de atributos que tienen un alcance jurídico muy superior a los que se derivan de la potestad ordinaria de reglamentación de las leyes (artículo 120 numeral o de la Constitución Nacional). En otras palabras podría decirse que el Gobierno no puede intervenir económicamente en función del poder de reglamentación ordinaria de la ley.
El demandante sostiene en relación con estos aspectos lo siguiente:
"Planteada así la diferencia, entre contenido como preparación del producto elaborado y contenido como la cantidad del producto que debe incluirse en la muestra médica, yo reconozco la facultad que tiene el Ministerio de Salud Pública para controlar la preparación o el producto a fin de que se ciña a la fórmula con que se expidió la licencia; pero considero que su intervención en cuanto a la obligatoriedad del tamaño del envase de la muestra médica, que debe ser igual al del original o comercial, es abiertamente inconstitucional o ilegal, por las consideraciones siguientes:
Las muestras médicas, que son gratuitas, cuya venta está prohibida, como se debe hacer constar en la etiqueta o marbete, es una promoción o propaganda ante los médicos a quienes exclusivamente se reparte, para hacer conocer el producto elaborado. Es decir, constituye una modalidad, "sui géneris" de los laboratorios para promover la venta de las drogas producidas.
Es decir, esta modalidad forma, realmente, un aspecto del negocio farmacéutico, que no se refiere ya a la preparación del producto, en qué sí tiene ingerencia el Ministerio de Salud Pública por mandato de las atribuciones legales que la competen, sino él desarrollo u organización de la industria farmacéutica, y por consiguiente, ajena a la intervención de ese despacho".
No obstante que el demandante plantea los aspectos fundamentales analizados por la Sala anteriormente, es decir el de la extralimitación del marco del control específico de las drogas y el de la ingerencia directa en una esfera de tipo puramente económico, sin relación ninguna con los fines propios del referido control, sin embargo formula el cargo por violación del artículo 3º de la Constitución Nacional que reconoce la libertad para escoger profesión u oficio y del artículo 17 de la Constitución Nacional relativo a la protección del trabajo.
A juicio de la Sala es evidente, por las razones ya dichas, que la argumentación del demandante ofrece innegable solidez; pero también advierte que el actor no resulta afortunado al indicar la norma violada, pues la disposición constitucional que invoca no es la pertinente, toda vez que lo vulnerado no es la libertad de escoger profesión u oficio (artículo 3º), sino la libertad de empresa consagrada en el artículo 32 de la Carta.
En la Constitución Colombiana aparece nítida y clara la diferencia entre una y otra manifestación de la libertad. La libertad de empresa reconocida en el artículo 32, es la columna básica del sistema económico adoptado por la Nación y en función del cual se estructura nuestro régimen político. En contra de esa libertad, el proceso de producción, distribución y consumo de bienes y servicios gira básicamente en torno a la iniciativa privada, cuya actividad ha de desarrollarse dentro de los límites del bien común. En ejercicio de esa libertad, la iniciativa privada dispone de autonomía, dentro del marco del bien común, para la inversión de capital en los distintos ramos de la industria y del comercio, para acordar los métodos o sistemas que considere más adecuados en el orden de la producción o de la distribución de bienes, y para hacer las determinaciones cuantitativas y cualitativas que se estimen convenientes en razón de la capacidad instalada y de los requerimientos del mercado. Naturalmente esta libertad, además de su condicionamiento básico a las exigencias del bien común es susceptible de ser intervenida por el Estado en los términos del mismo artículo 32 y, por consiguiente, limitada y restringida, por mandato de la ley para los fines que en la misma disposición se señalan. De todas suertes se trata en este caso de una intervención de tipo económico.
En cambio la libertad de escoger profesión y oficio se predica exclusivamente de las personas naturales y consiste en el reconocimiento constitucional del respeto a su voluntad para seleccionar libremente la índole de actividad en la cual quieren emplear su capacidad de trabajo, sujetándose naturalmente a las exigencias legales relativas a títulos de idoneidad y a las que regulen el ejercicio de cada profesión u oficio.
En el caso de autos es evidente que las obligaciones impuestas por el reglamento, en relación con la cantidad de las muestras médicas y con su presentación, no incide sobre el ejercicio de ninguna profesión u oficio, sino sobre la libertad de los productores de especialidades farmacéuticas para promover y acreditar la bondad de sus productos.
Así parece entenderlo el propio demandante como se deduce de los términos del libelo a que se hizo referencia antes.
Los párrafos transcritos le permiten entender a la Sala, haciendo uso racional de la facultad que se le otorga al juez para interpretar la demanda que, en lo esencial, la intervención del demandante no fue estructurar el cargo en función del artículo 39, sino del artículo 32, como un quebranto a la libertad de empresa, nó obstante que en el propio libelo se indica como norma violada al artículo 39. Este error en la referencia de la norma no es óbice, a juicio de la Sala para desechar el cargo, si, como queda dicho aparece claramente que, la argumentación fundamental está estructurada en función de la libertad industrial o empresarial, vulnerada por las disposiciones acusadas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
Declara la nulidad del artículo 18 del Decreto 281 de 1975 y del artículo 18 del Decreto 522 de 1976.
Previa ejecutoria archívese el expediente.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
CARLOS GALINDO PINILLA, ALFONSO ARANGO HENAO, HUMBERTO MORA OSEJO, ALVARO PÉREZ VIVES
JORGE A. TORRADO TORRADO, SECRETARIO