Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Alfonso Arango Henao

Norma demandada:  artículos 36 y 37 del Decre¬to 1366 de 26 de mayo de 1962

Demandante:  LONJA DE PROPIEDAD RAIZ DE BARRANQUILLA

Demandado:  INSTITUTO GEOGRAFICO AGUSTIN CODAZZI

CERTIFICADO CATASTRAL – Nulidad de normas que establecen como requisitopara extender escrituras públicas sobre transferencia, constitución o limitación de dominio de bie­nes raíces, la presentación de un certificado catastral/ ESCRITURA PUBLICA – No es necesario presentar certificado catastral

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ALFONSO ARANGO HENAO

Bogotá, D. E., doce (12) de julio (07) de mil novecientos se­tenta y seis (1976)

Radicación número: 2423

Actor: LONJA DE PROPIEDAD RAIZ DE BARRANQUILLA

Demandado: INSTITUTO GEOGRAFICO AGUSTIN CODAZZI

Ref. Expediente número 2423.

La Lonja de Propiedad Raíz de Barranquilla, valiéndose de apode­rado judicial, en ejercicio de la acción pública presentó demanda "por inconstitucionalidad e ilegalidad, contra los artículos 36 y 37 del Decre­to 1366 de 26 de mayo de 1962 'por el cual se reglamenta la Ley 1ª de 1962 y el Decreto ley" 3346 de 1959' y contra los artículos 102 y 103 de la Resolución número 1173 de septiembre 29 de 1965 'por la cual se re­glamenta la formación y conservación de los catastros nacionales', ori­ginaria de la Dirección del Instituto Geográfico 'Agustín Codazzi', Di­rección Nacional del Catastro del Ministerio de Hacienda, en cuanto las disposiciones enumeradas obligan a los notarios para antes de exten­der cualquier acto sobre transferencia, constitución o limitación del do­minio de bienes raíces, a eligir la presentación de un certificado ca­tastral expedido por la Oficina Seccional del Catastro Nacional o por y tesorero municipal respectivo, y obliga a los registradores de ins­trumentos públicos y privados a cerciorarse, antes de registrar los ins­trumentos que contienen dichos actos, si los notarios han cumplido con el requisito de exigir la presentación del indicado certificado catastral.

Los hechos fundamentales de la demanda en cuestión, los expone el apoderado de la actora así:

"Primero. La Ley 1ª de enero 19 de 1962, por la cual se fijan dere­chos notariales y se dictan otras disposiciones, en su articulado del 1º al 19, dicta normas sobre derechos notariales, creación de empleos, pa­go a destajo de sueldos, prestaciones sociales, relación mensual porme­norizada de los recibos o boletas de impuestos, reglamentación por parte de la Superintendencia de Notariado y Registro de controles sobre recaudación v consignación notariales, pensiones de jubilación de no­tarios y registradores, integración de los colegios de notarios y registradores, consignación de los registradores de instrumentos sobre porcen­taje de recaudo líquido y otras materiales.

En el texto de dicha ley no se mencionan los certificados catastra­les ni de su contexto se desprende que pueda ser reglamentada la pre­sentación de ellos para el otorgamiento de instrumentos públicos.

Segundo. El Decreto legislativo número 3346 de 28 de diciembre de 1959, por el cual se da una adecuada dirección y un ordenamiento na­cional al servicio público de notariado y registro, crea como una depen­dencia del Ministerio de Justicia la Superintendencia Nacional de No­tariado y Registro, que reemplazó al antiguo Departamento de Nota­riado y Registro, y su articulado consta de 24 artículos y disposiciones transitorias, contenidas en los artículos A, B, C, y D. En el texto de este decreto ley no se menciona en forma directa ni indirecta los certifi­cados catastrales que expiden las oficinas seccionales del catastro na­cional, ni consagra la exigencia de ellos por los notarios. Al Superin­tendente se le da la atribución de "preparar los proyectos de leyes o de­cretos ejecutivos sobre notariado y registro". El articulado del decreto ley no tiene ninguna ordenación ni facultad para que el ejecutivo lo reglamente.

Tercero. El Decreto número 1366 de mayo 26 de 1962, por el cual se reglamentan la Ley 1ª de 1962 y el Decreto legislativo número 3346 de 1959, proferido por la Presidencia de la República y el Ministerio de Justicia (Diario Oficial 30818, junio 2 de 1962) impone en su artículo 36 la obligación de los notarios de exigir el certificado catastral antes del otorgamiento de los instrumentos públicos sobre transferencia, cons­titución o limitación del dominio de bienes inmuebles, en la forma que arriba se indica.

Cuarto. El artículo 37 del mismo decreto da a los registradores de instrumentos públicos la función de vigilancia, constitución o limita­ción del dominio de bienes raíces, sobre los notarios para establecer si cumplieron con la obligación que les impone el artículo 36 en cita.

Quinto. No teniendo el articulado de la Ley 1ª dé 1962 ni el Decreto ley 3346 de 1959 ninguna exigencia o facultad para que ellos sean re­glamentados, se entiende que el Decreto número 1366 de 1962 los re­glamentó en uso de la potestad constitucional reglamentaria que tie­ne el Gobierno (Art. 120, ordinal 3º de la Constitución).

Sexto. El Gobierno se excedió en el ejercicio de la potestad regla­mentaria al consagrar las ordenaciones, referentes a la exigencia del certificado catastral para el otorgamiento de escrituras públicas ati­nentes a la enajenación, constitución y limitación del dominio de in­muebles, en los artículos 36 y 37 del Decreto número 1366 de 1966, en cita, ya que ni la Ley 1ª de 1962 ni el Decreto ley 3346 de 1959 que re­glamenta dicho Decreto número 1366, facultan directa ni indirectamen­te para imponer esa ordenación o exigencia del certificado catastral.

Séptimo. Para el otorgamiento de escrituras públicas referentes a transferencia, constitución o limitación de bienes raíces, sólo la ley exi­ge el lleno de los siguientes requisitos: a) Certificado de paz y salvo con el impuesto de renta y patrimonio (Ley 81 de 1931, artículo 17 y artícu­lo 3º de la Ley 84 de 1925); b) Certificado de paz y salvo catastral (Ley 33 de 1896, artículo 1º); c) Pago del impuesto de registro departamen­tal (Ley 52 de 1920 y las que la adicionan y reforman). El requisito previo de la presentación ante notario o funcionario que haga sus ve­ces del certificado aludido, de que tratan los artículos 36 del Decreto 1366 de 1962 y 102 de la Resolución 1173 de 1965, no existe ley alguna ni decreto ley que lo consagre, por lo que ha habido una extralimitación en el ejercicio de la facultad constitucional o legal reglamentaria, al expedir tales ordenaciones, tanto por parte del Gobierno nacional, a través del Ministerio de Justicia, como por parte del Instituto Geográ­fico Agustín Codazzi, que tiene la dirección del Catastro Nacional.

Octavo. Los notarios en la actualidad, en cumplimiento de lo orde­nado en el artículo 36 del Decreto 1366 de 1962 y el artículo 102 de la Resolución número 1173 de 1965, del Instituto Geográfico Agustín Co­dazzi, Catastro Nacional, se niegan a correr instrumentos públicos de enajenación o venta de cosa ajena inmueble, no obstante que ésta es válida (artículo 1871 del C. C), alegando que el inciso 2º del artículo 36 de dicho decreto establece que el funcionario deberá cerciorarse de que el certificado catastral debe contener el nombre del otorgante o tradente, para así establecer que coincida con el de la persona que aparez­ca como propietario de tal comprobante. Como en ese certificado no aparece el nombre del otorgante de la escritura de venta de cosa ajena, aunque la forma de venta se haga constar en el instrumento, no ex­tienden los notarios esa clase de escrituras.

Noveno. Las Seccionales de Catastro Nacional, y más concretamen­te la Oficina Seccional de Catastro Nacional de Barranquilla, demora varios días, más de una semana, y a veces más de un mes, para la ex­pedición del certificado catastral a que alude el artículo 36 del Decreto 1366 de 1962 y el artículo 102 de la Resolución 1173 de 1965 del Catas­tro Nacional, por lo que se entraba y se hace engorroso el otorgamien­to de escrituras públicas referentes a la enajenación, constitución o limitación del dominio de bienes inmuebles, en las notarías del país, y concretamente en las notarías del círculo de Barranquilla. De este mo­do se impide la libre enajenación de los derechos de transferencia de dominio de inmuebles, que consagra la Constitución en sus artículos 30 y 37, que garantizan la propiedad privada y se consagra el principio de que no habrá bienes raíces que no sean de libre enajenación. Igual­mente se atenta contra el artículo 669 del Código Civil que define el dominio como el derecho real en una cosa corporal, para disponer de ella con libertad, no siendo contra la ley.

Décimo. La Ley 65 de 1939 sobre catastro, dice que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por intermedio de, la Sección Nacional de Catastro, tendrá la dirección técnica y el control del Catastro en toda la República y que el Gobierno nacional queda autorizado para dictar normas que establezcan la debida conexión entre las oficinas de re­gistro y las nuevas organizaciones catastrales. También establece que el ejercicio de la dirección técnica en materia catastral comprende la fa­cultad de dictar normas sobre la formación del catastro.

En parte alguna de esta ley se impone la obligación a los notarios de exigir, previamente al otorgamiento de escrituras referentes a in­muebles la presentación del certificado catastral cuestionado.

Undécimo. La Resolución número 1173 de septiembre 29 de 1965, por la cual se reglamenta la formación y conservación de los catastros nacionales, dictada por el Director del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, en uso de sus atribuciones legales y en especial de las que le confieren la Ley 65 de 1939 y disposiciones concordantes, dictó las or­denaciones contenidas en los artículos 102 y 103 exigiendo el certifi­cado catastral, como requisito previo para el otorgamiento de escritu­ras referentes a inmuebles y para su registro, en la forma que se estam­pa en los textos ya indicados.

Duodécimo. Ni la Ley 65 de 1939, ni ninguna otra disposición le­gal, ni la potestad constitucional reglamentaria del Gobierno nacional, autorizan para dictar las ordenaciones contenidas en los artículos 102 y 103 de la Resolución 1173 de 1965 del Catastro Nacional, en cita, por lo que hubo extralimitación en el ejercicio de la potestad reglamenta­ria, ya que la ley reglamentaría (sic) en forma alguna hace la exigen­cia para el otorgamiento de escrituras públicas de transferencia, cons­titución o limitación del dominio de bienes raíces. La extralimitación de la potestad reglamentaria es, por tanto, inconstitucional por no estar autorizada por el artículo 120, ordinal 3º de la Constitución e ilegal por no existir en la Ley 65 de 1939, ni en ninguna otra, facultad alguna al respecto; ni en esa ley ni en otra existe la exigencia del certificado catastral para el otorgamiento de escrituras públicas referentes a bie­nes raíces. Los artículos 102 y 103 de la Resolución 1173 de 1965 vio­lan las normas de la propiedad raíz reglamentada y del Código Civil y las leyes que lo modifican".

Nueve diferentes cargos formula el autor de la demanda en contra de los actos por él impugnados, los cuales pueden resumirse así:

Primer cargo: hay violación del artículo 120 numeral 3º de la Cons­titución Nacional, porque los actos impugnados "desviaron y extralimi­taron el ejercicio de la potestad constitucional reglamentaria contenido en esa disposición, ya que las materias tratadas en dichos artículos no están contenidas en las leyes respectivamente reglamentadas".

Segundo cargo: se refiere al artículo 37 del Decreto 1366, el que se acusa de la misma violación anterior, "por las razones tanto para sostener el cargo de violación constitucional como de violación legal expongo en el cargo anterior", dice el demandante, agregando que "en esta forma hay una violación de la misma Ley 1ª de 1962 y del Decreto ley 3346 de 1959, que reglamentan, se violan normas superiores de derecho que se contienen en estos dos estatutos legales, porque en lo reglamentado en dicho artículo 37, como también en, el 36 no hay conexión con pretexto alguno que esté contenido en dichas leyes reglamentadas".

Tercer cargo: va dirigido a los artículos 102 y 103 de la Resolución 1173 y a los ya atacados artículos 36 y 37 del Decreto 1366, todos los cuales son "violatorios por desvío o extralimitación de la potestad regla­mentaria consagrada en el ordinal 3º del artículo 120 de la Constitu­ción Nacional. Doy, —agrega el demandante—, como concepto de la violación los mismos que doy en relación con los artículos 36 y 37 del decreto en mención".

Cuarto cargo: se viola el artículo 3º del Código Civil, cuya transcripción se hace para decir "que no existe ninguna disposición legal que exija para la enajenación o gravamen de bienes raíces la presentación previa al notario para correr la correspondiente escritura del certifi­cado catastral".

Quinto cargo: se sintetiza así: "al exigir otro requisito, como es el de certificado catastral, los artículos 36 y 37 del Decreto 1962 y los ar­tículos 102 y 103 de la Resolución 1173 de 1965, están violando el ar­tículo 1857 del Código Civil, el artículo 1ª de la Ley 33 de 1896 y el ar­tículo 3º de la Ley 84 de 1925, porque ese requisito no es exigido por disposiciones legales, para darle solemnidad mediante el otorgamiento de escritura pública, á la enajenación de bienes raíces".

Sexto cargo: se ha violado la Ley 65 de 1936, "porque ella otorga facultades para organizar el catastro, pero no contempla la posibilidad de exigir un certificado catastral, que no significa propiamente organi­zar el catastro, sino que exige un requisito en la organización notarial y del registro de instrumentos públicos".

Séptimo cargo: los artículos demandados violan el 37 de la Cons­titución Nacional, porque la exigencia del certificado catastral "entraña una prohibición relativa" que entraba la libre enajenación de los bienes raíces.

Octavo cargo: consiste en la violación del artículo 669 del Código Civil, porque si el dominio es un derecho real que permite gozar y dis­poner de una cosa corporal, no siendo contra ley o contra derecho ajeno, "uno de los derechos que la Constitución garantiza y la ley reconoce es el de enajenar el bien raíz que se tiene en propiedad. Para ello bas­ta que no se obre contra la ley ni se vulnere un derecho ajeno".

Noveno cargo: los cuatro artículos demandados violan el artículo 1871 del Código Civil, que da validez a la venta de cosa ajena, desde luego, sin perjuicio de los derechos del verdadero dueño. Al exigir los notarios el certificado catastral donde debe aparecer "el nombre del tradente, para establecer que coincide con el de la persona que aparece como propietaria en tal comprobante, como en ese certificado no apa­rece el nombre del otorgante de la escritura de venta de la cosa ajena, aunque la forma de venta se haga constar en el instrumento, no ex­tienden los notarios esa clase de instrumentos".

Al alegar de conclusión el mismo representante de la parte actora insiste en sus argumentaciones consignadas en su libelo de demanda, para pedir que el Consejo dé prosperidad a las peticiones en ella for­muladas.

El Instituto Geográfico Agustín Codazzi, por medio de apoderado se hizo presente dentro de este juicio, pero su actuación se limitó a la presentación del correspondiente poder junto con la certificación que acredita la personería sustantiva de esta parte.

El señor Fiscal 1º de esta corporación, al referirse a los artículos 36 y 37 del Decreto 1366 de 1962 ahora acusados, y después de transcri­bir sus textos y apartes de la demanda, dice al respecto:

"En verdad, como se afirma en la demanda, en las normas reglamentarias no se hace referencia a los certificados catastrales que se exigen en los actos reglamentarios, pues mientras la Ley 1ª de 1962 trata de derechos notariales y de otras disposiciones que nada tienen que ver con los certificados exigidos en los artículos 36 y 37; el Decreto 3346 de 1959 'por el cual se da una adecuada dirección y un ordenamiento nacional al servicio público de nota­riado y registro', se refiere a la creación de la Superintendencia Nacional de Notariado y Registro, y en su desarrollo se trata de: órganos directivos, del consejo directivo, de las secciones, de los notarios y registradores, de las sanciones, disposiciones genérales y disposiciones transitorias" (D. O. número 30144).

"Por este aspecto, tiene razón el demandante, pues las disposisiciones reglamentarias exceden el contenido de las normas regla­mentadas, y las jurisprudencias que se transcriben en el libelo re­flejan el criterio, muy reiterado, que al respecto ha tenido el ho­norable Consejo de Estado". "En conclusión, los artículos 36 y 37, deben ser anulados, no obstante que el demandante no fue fiel en la transcripción que de ellos hizo en el libelo (fl. 34 v.)".

Y al referirse el mismo colaborador Fiscal a los artículos 102 y 103 de la Resolución 1173 de 1965, también demandados, luego de transcri­bir sus textos, y de compararlos con los artículos 1º de la Ley 33 de 1896 y 26 de la Ley 1ª de 1943, concluye diciendo:

"Como puede verse, en las disposiciones antes citadas no se habla de los certificados catastrales, como tampoco se hace refe­rencia a éstos en la Ley 65 de 1939, que es la que en forma especial se cita en el encabezamiento de la Resolución 1173 de la cual ha­cen parte los dos últimos artículos demandados".

"No existiendo, pues, norma alguna que autorice la exigen­cia del certificado catastral de que se ha hecho referencia, tal in­clusión en una resolución reglamentaria es ilegal".

Todo ello lo lleva a concluir:

"Por lo expuesto, en concepto de esta Fiscalía, debe accederse a la nulidad demandada, es decir, a la exclusión de los artículos indicados para tal efecto, la parte relacionada con la exigencia de los certificados catastrales".

Acogiendo los puntos de vista del señor Agente del Ministerio Pú­blico, la Sala los comparte y sin necesidad de más consideraciones al respecto, administrando justicia, en nombre de la República de Colom­bia y por autoridad de la ley,

Falla:

Son nulos los artículos 36 y 37 del Decreto 1366 de 26 de mayo de 1962 y los 102 y 103 de la Resolución 1173 de 29 de septiembre de 1965 expedida por la Dirección Nacional de Catastro del Instituto Geográ­fico Agustín Codazzi, en cuanto tales disposiciones obligan a los pro­pietarios a exigir como requisito previo para extender escrituras públicas sobre transferencia, constitución o limitación de dominio de bie­nes raíces, la presentación de un certificado catastral expedido por la Oficina Seccional del Catastro Nacional o por el tesorero municipal respectivo, y obligan a los registradores de instrumentos públicos y privados a cerciorarse, antes de registrar tales actos, si los notarios han cumplido con el requisito de exigir la presentación del certifica­do catastral previsto en las normas que se anulan.

Archívese el expediente dejando constancia que esta providencia se aprobó en sesión del 9 de los corrientes, según consta en el acta res­pectiva

Cópiese y notifíquese.

Revalídese el papel común usado en la actuación.

ALFONSO ARANGO HENAO, CARLOS GALINDO PINULA, HUMBERTO MORA OSEJO, ALVARO PEREZ VIVES

JORGE A. TORRADO T., SECRETARIO