Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Samuel Buitrago Hurtado

Norma demandada:  Decreto 3604 de 1981

Demandante:  FRANCISCO ZULETA HOLGUIN

INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA - Reseña constitucional / INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA – Jurisprudencia / PERSONA Y ACCIONISTA – Diferencias / SUPERINTENDENCIA BANCARIA – Vigila la inversión de los fondos provenientes del ahorro privado e inspecciona los establecimientos de crédito

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: SAMUEL BUITRAGO HURTADO

Bogotá, D.E., diecinueve (19) de mayo (05) de mil novecientos ochenta y tres (1983)

Radicación número:

Actor: FRANCISCO ZULETA HOLGUIN

Demandado:

Expediente: N° 4.022

El doctor Francisco Zuleta Holguín, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 66 del C.C. A., solicita la declaratoria de nulidad de los artículos 1 a 7 del Decreto 3604 de 1981.

I

EL ACTO ACUSADO

El Decreto 3604 de diciembre 18 de 1981 fue expedido por el señor Presidente de la República "en uso de sus facultades constitucionales y en particular de las que le confiere el artículo 120, numerales 14 y 15 de la Constitución política". Contiene 17 artículos de los cuales solo los 7 primeros están acusados en este proceso.

Como se verá al hacer el análisis de los cargos, los artículos atacados se refieren fundamentalmente a la vigilancia que por medio de ellos el gobierno ha querido ejercer sobre la inversión de los fondos de ahorro privado que vaya a estar dirigida a la compra de acciones de otras instituciones crediticias; la vigilancia y la inspección así establecidas parecen tratar de impedir que haya concentración de acciones en manos de una misma persona natural o jurídica con el fin de controlar la institución crediticia respectiva.

II

LA DEMANDA

Como hechos de la demanda el actor hace referencia a la expedición del decreto acusado.

Como disposiciones violadas cita las siguientes:

De la Constitución Nacional, los artículos 26, 27, 28, 32, 76 y 120 numerales 3, 14 y 15.

Del Código Civil, los artículos 66, 73, 74, 1502, 1521, 1740, 1741, 1742 (artículo 2° Ley 50 de 1936) y 1746.

3)Del Código de Comercio, artículos 102, 403, 406, 416, 437, 897, 898 y 890.

4)Del Código Penal, los artículos 1, 2 y 3.

Sobre tales normas expresa el correspondiente concepto de violación el que será analizado más adelante.

III

ALEGATO DE LAS PARTES

1. La parte actora insiste en los argumentos expuestos en el capítulo de su demanda referido al concepto de violación.

Por su parte, la Superintendencia Bancaria por medio de apoderado impugnó la acción sosteniendo en esencia, que las entidades mencionadas en el decreto son intermediarias financieras y bancarias y por tanto caben dentro de la vigilancia e inspección propias del artículo 120 numerales 14 y 15 y que, además, el decreto acusado tiene fuerza de ley.

IV

CONCEPTO FISCAL

El señor Fiscal Primero de la Corporación reproduce su concepto emitido en el proceso No. 3970 referido al mismo decreto, en el que repitiendo lo afirmado en el fallo de esta Sala de 6 de agosto de 1981, expediente 3225, expresa que se trata de un decreto propio de las facultades otorgadas al presidente de la República por los numerales 14 y 15 del artículo 120 de la Constitución Nacional y por tanto las pretensiones del actor no pueden prosperar.

V

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Esta Sala y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo se han ocupado en muchas ocasiones del tema relativo a la intervención del Estado en la economía, y particularmente en cuanto al alcance de los decretos expedidos en desarrollo del numeral 14 del artículo 120 de la Constitución Nacional y su diferenciación con la intervención propia del artículo 32 de la Carta. Al respecto se citan las sentencias de la Sección Primera de fechas 6 de mayo de 1974 con ponencia del Consejero Alfonso Arango Henao; 14 de junio de 1974 ponencia del Dr. Humberto Mora Gsejo; 4 de febrero de 1976, ponente Dr. Carlos Galindo Pinilla. Posteriormente y "por decisión de la Sección Primera" debido a la importancia del tema, la Sala Plena se ocupó y profirió la sentencia de 25 de agosto de 1976 con ponencia del Dr. Miguel Lleras Pizarro cuya jurisprudencia es la vigente, y la cual recientemente fue reproducida por esta Sección en sentencia de 6 de agosto de 1981, expediente 3225, Actor: Alejandro Martínez C, ponente Dr. Jacobo Pérez Escobar, en donde sistematizando el contenido de las anteriores sentencias, se concluyó de la siguiente manera".

"Primera. La función ejercida por el Presidente de la República en ejercicio de lo preceptuado en el numeral 14 del artículo 120 de la Constitución es de naturaleza administrativa y no legislativa.

"Segunda. Como consecuencia de lo anterior, los decretos autónomos no son sustitutivos de la ley, aunque se reconoce que, por el fenómeno de la deslegalización operado mediante la Reforma Constitucional de 1958, dichos decretos puedan modificar la legislación preexistente sobre la materia, pero ello no significa que inhabilite al Congreso en el futuro para legislar en esa materia, si lo juzga necesario.

"Tercera. El ordinal 14 del artículo 120 de la Constitución de facultades al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, para ejercer, como atribución constitucional propia, la intervención necesaria en el Banco de Emisión y en las actividades de personas naturales o jurídicas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privado. Esta intervención es apenas la necesaria en el Banco Emisor y en las actividades de las personas que tengan por objeto las finalidades indicadas. Dichas facultades se limitan, con exclusión de la que se puede ejercer en el Banco Emisor, por razón de la materia, a las actividades "de los llamados intermediarios financieros en el mercado de capitales, como cajas y secciones de ahorro, compañías de seguros de vida, de capitalización, de inversiones y demás entidades especializadas en la función de analizar el ahorro privado nacional hacia la formación de capitales..." Supone la preexistencia de las personas jurídicas, cuyas actividades, por razón de su objeto, pueden ser intervenidas; la norma no atañe a la creación de las mismas y obviamente supone o se remite al régimen constitucional y legal, expuesto anteriormente, sobre creación de personas jurídicas. Por el carácter administrativo y excepcional de esta intervención, tiende a cumplir una finalidad específica de la Constitución, de restrictiva interpretación, que no consiste en suprimir o anular la actividad intervenida, que por definición es legítima, ni en realizar una política intervencionista, que como tal está regulada, en el orden nacional, por los artículos 32, 76 ordinal 4o. y 80 de la Constitución, sino en garantizar el ahorro particular y evitar que los intermediarios financieros, en desarrollo de sus actividades, defrauden o perjudiquen la confianza pública: de ahí que la necesidad de la intervención implique, como un instrumento jurídico ágil, un poder discrecional, pero que tiene como límite la indicada finalidad del precepto" (Sentencia de 14 de junio de 1974 de la Sección Primera, que acogió la sentencia de la Sala Plena de 25 de agosto de 1976).

"Cuarta. El numeral 14 del artículo 120 de la Constitución permite intervenir la actividad de los intermediarios financieros con la finalidad de proteger el ahorro privado sin perjuicio de las demás intervenciones del Estado.

"Quinta. El numeral 14 del artículo 120 de la Constitución sólo atribuye al Presidente de la República la facultad de intervenir en las actividades de los intermediarios financiemos, mas no la de determinar el régimen de las personas jurídicas, ni mucho menos disponer su creación, porque se trata, como se ha demostrado, de una atribución del legislador, de conformidad con los artículos 12, y 76 ordinales 1°, 2°, 9° y 10° de la Constitución.

VI

EL CASO SUBJUDICE

1° Anotaciones previas: Como se lee, las anteriores reflexiones hacen alusión fundamentalmente al alcance del numeral 14 del artículo 120 de la Constitución Nacional, y serán tenidas en cuenta para la decisión que se adopte en este proceso. Pero debe anotarse que además, el decreto acusado fue dictado con base en el numeral 15 del citado artículo, cuyo alcance está definido por la necesidad de la existencia previa de leyes relacionadas con "los demás establecimientos de crédito y las sociedades mercantiles", sobre las cuales el presidente de la República ejerce "la inspección necesaria". Este numeral, en efecto, dice que dicha inspección se hará "conforme a las leyes". Completando estas anotaciones previas se observa que seguramente por tener el decreto como base el numeral 15 del artículo 120, tanto el artículo 1° como el 5° del decreto acusado hacen expresa alusión a la Ley 45 de 1923 y, el 6o., al artículo 1742 del Código Civil.

2° Se pasa entonces al análisis de los cargos formulados en la demanda.

El actor dividió su concepto de violación en dos partes: A) Generalidades y B) Análisis pormenorizado. La parte A) está resumida por el propio actor diciendo que el artículo 32 de la Constitución autoriza la intervención en la economía genéricamente, previo orden legal; que el numeral 14 del artículo 120 autoriza al Presidente para intervenir en el manejo o aprovechamiento y en la inversión del ahorro privado y el numeral 15 no autoriza intervención alguna en la economía (fol 14).

A)Se considera: En cuanto a la referencia a la intervención del Estado en la economía, propia del artículo 32 de la Constitución Nacional, con la autorizada por el artículo 120-14, para la Sala es claro que por medio de la. Se exige el mandato de la ley. Relacionando esta intervención en la economía con la del numeral 14 del artículo 120 de la Constitución Nacional, en fallo del 14 de junio de 1974 se puntualizó.

"La intervención del Estado en ésta con el fin de racionalizarla y planificarla, obviamente comprende el proceso de formación e inversión del ahorro privado, cuya vigilancia y tutela corresponde al Presidente de la República en ejercicio de sus funciones administrativas y mediante reglamentos autónomos, sin perjuicio de las opciones políticas fundamentales y globales del Estado en el plan de desarrollo económico y social y de obras públicas y de la intervención del mismo tendiente a su realización: se trata de dos tipos de intervención, dentro de ámbitos jurídicos diferentes, la una política general, la otra administrativa y específica, que tienen también distintas finalidades inmediatas, pero que son concurrentes, como sucede con las funciones del Estado, en su objetivo esencial: proteger el ahorro privado y " Lograr el desarrollo integral", "dentro de una política de ingresos y salarios" para realizar "la justicia social". (Sentencia de 14 de junio de 1974, Anales 1974, primer semestre Nos. 441-442 p. 165).

Se trata pues, de dos tipos diferentes de intervención, y mientras en la realizada por mandato del artículo 32 la hace el Congreso y se efectúa por medio de ley o el Presidente por mandato de ella, o para reglamentarla, con la finalidad genérica anotada, en la del 120-14 el presidente la ejercita como atribución constitucional propia, sin mandato legal previo, pero con la finalidad específica señalada.

En lo que hace relación al artículo 120-15 cabe decir que se trata también de una intervención en la economía puesto que toca con ella; es un tercer tipo de intervención, una intervención indirecta, puesto que se hace dentro del marco general de la ley económica con el fin exclusivo de garantizar, a través de la inspección sobre los establecimientos de crédito y sociedades mercantiles, lo establecido por ella.

B)El análisis pormenorizado, que es el que incluye los cargos concretos con relación a cada artículo demandado, es el que servirá de base fundamental para el estudio. A ello se procede a continuación.

"Artículo 1° Las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria estarán sujetas, además de las restricciones que establecen las disposiciones especiales que les son aplicables y las contenidas en la Ley 45 de 1923, a las fijadas en el presente Decreto".

El cargo: "Siendo el texto de este decreto (en su parte acusada) típicamente intervencionista, no puede referirse a aquellas sociedades que sin manejar o aprovechar o intervenir el ahorro privado, están sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, tales como las Compañías de Seguros Generales, las sociedades urbanizadoras y las sociedades constructoras", (fol. 15).

Para la Sala es claro que el actor no puede desconocer al Presidente de la República el derecho que tiene de escoger los fundamentos jurídicos de un determinado decreto, que es lo que finalmente pretende el actor con su cargo, al decir que no puede el decreto acusado referirse a tales o cuales entidades.

Es obvio que los numerales 14 y 15 del artículo 120 de la Constitución Nacional al haber sido escogidos como sustento constitucional del decreto, permiten hacer la referencia a las diferentes entidades allí enumeradas, (intermediarias financieras del ahorro privado numeral 14, unas, establecimientos de crédito y sociedades mercantiles numeral 15, las otras), lógicamente con las finalidades propias de la intervención e inspección según los citados numerales, finalidades que fueron recordadas en párrafos precedentes.

Luego, el cargo contra el artículo 1° acusado en la forma en que está formulado, no está llamado a prosperar.

Artículo 2° Su texto es el siguiente:

"Para los efectos del presente decreto, se entenderá que el término persona o accionista comprende, en el caso de las personas naturales, tanto a la persona misma como a su cónyuge y parientes dentro del segundo grado de consanguinidad o primero de afinidad y, en el de las personas jurídicas, tanto a la sociedad de que se trate como a sus subordinadas o a sus vinculadas dentro de los criterios y los límites que por decreto reglamentario dicte el Gobierno Nacional".

El cargo: Dice el actor que el artículo "está creando una presunción legal modificativa de los términos persona y accionista contenidos en leyes civiles y comerciales (Códigos) función esta que el artículo 76 (1-2) atribuyen al Congreso Nacional", (fol. 15)—Agrega que "la potestad reglamentaria la otorga la Constitución al Presidente (120-3) para la cumplida ejecución de las leyes, no para la cumplida ejecución de los decretos pues se supone que un decreto es en sí mismo un reglamento y que de no resultar así puede ser modificado por otro de igual jerarquía". Señala además que entre los decretos con fuerza legislativa no están incluidos los del numeral 14 del artículo 120, "por lo cual, ni así (que es discutible) podría ser materia de reglamentación", (fol. 16).

La Sala considera que le asiste razón al demandante porque el artículo segundo ciertamente que está introduciendo variaciones a los conceptos de persona y accionista. El artículo 74 del Código Civil define las personas como "todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición"; y el artículo 633 las jurídicas como "una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente".

Es indudable entonces, que al decir el artículo 2o. del Decreto acusado que "para los efectos del presente decreto, se entenderá que el término persona o accionista comprende, en el caso de las personas naturales, tanto a la persona misma como a su cónyuge y parientes dentro del segundo grado de consanguinidad o primero de afinidad y, en el de las personas jurídicas, tanto a la sociedad de que se trate como a sus subordinadas o a sus vinculadas dentro de los criterios y los límites que por decreto reglamentario dicte el Gobierno Nacional", le está dando unos alcances a las disposiciones de carácter civil transcritas, que no tienen; unas proyecciones y extensión conceptual con fines financieros que desnaturalizan realmente el concepto de personas. Y al pretender diversificarlas, así sea para los meros fines del decreto impugnado y así se estima que la norma sea suficiente para los objetivos que se propone, y que sus mandatos se ajustan mejor a la naturaleza de los fenómenos financieros y en particular para delimitar el alcance de la intervención propia del numeral 14 y la inspección aludida por el numeral 15 del artículo 120 de la Carta, está desconociendo los precisos lincamientos del Código Civil en cuanto hace a las regulaciones sobre personas naturales o jurídicas.

Sería hasta ingenuo que en el Código Civil se determinaran y precisaran los conceptos de persona natural o jurídica, y que el Gobierno a través de un decreto pudiera alterarlos sustancialmente, variando las previsiones legales sobre la materia.

La necesidad de que los fenómenos financieros y sus consecuencias estén regulados por el Gobierno, tampoco impide que el Decreto que expida para esos fines se ajuste a la Ley sin recortar ó variar textos jurídicos, so capa de que se trata de regular materias especializadas dentro de ciertos parámetros que debe observar el mismo Gobierno.

Está bien que se tracen los rasgos principales de una política financiera que debe adelantarse en la inspección y vigilancia sobre instituciones de crédito, compañías de seguros, etc., pero sin extralimitar ordenamientos del legislador.

El poder público debe actuar y actúa como fuerza jurídica de compulsión, pero sus límites están señalados en la Constitución, en las leyes y en los reglamentos.

Artículo 3° Su texto dice:

"Cuando la Superintendencia Bancaria establezca que un banco comercial, una corporación financiera, una corporación de ahorro y vivienda o una caja o sección de ahorros ha concedido crédito, en forma directa o indirecta, para la compra de acciones de otra institución de crédito, o compañía de seguros, lo comunicará al Banco de la República, con lo cual se suspenderá el acceso de la entidad prestamista a las líneas de crédito del Banco de la República y a las operaciones con cargo a los fondos financieros que maneja o administra el mencionado Banco, hasta por el término de seis meses, según reglamentación que al efecto expida la Junta Monetaria".

El cargo: Dice el actor que este artículo sanciona un hecho que no ha sido previamente definido como punible, rompiendo todo el sistema consagrado en el artículo 26 de la Constitución y en los artículos 1, 2 y 3 del Código Penal". Agrega que no se garantiza el derecho de defensa y que "al delegar su reglamentación en la Superintendencia Bancaria, viola el numeral 3o. del artículo 120".

SE CONSIDERA LO SIGUIENTE:

Como ya se dijo, el objeto del decreto es la vigilancia de la inversión de los fondos provenientes del ahorro privado y la inspección de los establecimientos de crédito, esto último según la Ley 23 de 1945. Justamente, al suspender el acceso de la entidad prestamista a las líneas de crédito del Banco de la República, se está procurando que los fondos del ahorro privado no sirvan para beneficiar a quienes especulando, quieren aprovecharlos para apoderarse de otras entidades crediticias. Esta sanción cabe como parte de la vigilancia propia del numeral 14 que, como se dijo en jurisprudencia citada previamente, busca ^garantizar el ahorro particular y evitar que los intermediarios financieros, en desarrollo de sus actividades, defrauden o perjudiquen la confianza pública. Nada tiene que ver entonces con las sanciones de tipo penal. Por su parte en lo que se relaciona con los bancos, el artículo 39 de la Ley 45 de 1923 autoriza a que la Superintendencia Bancaria los examine, entre otras cosas para investigar "la inversión de sus fondos"; entonces es una inspección que se hace en los términos de la ley.

No se violan pues las normas del Código Penal citadas, ni el artículo 26 de la Constitución. Tampoco el 120-3 porque como el mismo actor lo dijo, la potestad reglamentaria es para la ejecución de las leyes y no de los decretos como el acusado, que carece de fuerza de ley. Por tanto mal puede delegarse una función que no tiene cabida en el presente caso. Además la reglamentación que debe hacer la junta monetaria haría parte de los llamados reglamentos técnicos que como la Corporación lo ha dicho reiteradamente, pueden ser dictados por los respectivos entes administrativos (Expediente 3175, sentencia 6 de febrero de 1981. Ponente Dr. Jacobo Pérez).

Artículo 4°: Su texto es el siguiente:

"Ninguna entidad sometida a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, que capte o invierta fondos provenientes del ahorro privado, podrá otorgar préstamos o descuentos a la persona, natural o jurídica, que llegue a adquirir o poseer, en un ejercicio anual, una participación superior al 10% de las acciones en circulación de dicha sociedad. Esta prohibición se extenderá hasta por un período de un año, de acuerdo con lo que establezca sobre este punto la Superintendencia Bancaria".

El cargo: Se dice que la disposición transcrita confunde los numerales 14 y 15 del artículo 120 al no distinguir inspección e intervención y que también viola el 120-3 al delegar en la Superintendencia Bancaria su reglamentación.

El razonamiento hecho en relación con el artículo 3° y con el cargo correspondiente, es válido también aquí en lo que tiene que ver con la delegación de la reglamentación. En lo demás, el artículo es expreso y reafirma el principio del 120-14 cuando se refiere a las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia pero en cuanto capten o inviertan fondos provenientes del ahorro privado. Por tratarse de tales fondos, su inversión puede ser vigilada en aras de la garantía de los ahorradores, así se trate de entidades sometidas a la Superintendencia Bancaria.

Artículo 5° Este artículo tiene 3 parágrafos y se analizarán separadamente según la presentación de la demanda. Dice así:

"Toda transacción que tenga por objeto la adquisición del 10% o más de las acciones suscritas de los bancos comerciales, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de seguros y compañías de financiamiento comercial, y se realicen mediante una o varias operaciones de cualquier naturaleza, simultáneas o sucesivas, o aquellas por medio de las cuales se incremente o disminuya ese porcentaje, requerirá la aprobación del Superintendente Bancario, quien examinará la idoneidad» responsabilidad y carácter de las personas interesadas en adquirirlas. El Superintendente además, se cerciorará de que el bienestar público será fomentado con la transferencia de acciones, todo ello en los términos de la Ley 45 de 1928.

El cargo. Está expresado en la siguiente forma:

"La sentencia pronunciada por la H. Corte Suprema de Justicia el 15 de mayo de 1981 sobré la Comisión Nacional de Valores nos sirve de apoyo para sostener que este artículo viola los artículos 32 y 76 de la Constitución Nacional", (fol. 17).

Como se ve el concepto de violación con relación al texto del artículo 5°, no aparece explicado en la forma exigida por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

Pero además la mención de la Ley 45 de 1923 que expresamente hace el artículo, no deja lugar a dudas de que se trata de la inspección autorizada por el numeral 15 del artículo 120 "conforme a esa ley", la que por medio de su artículo 39 obliga al Superintendente Bancario a vigilar los establecimientos bancarios en cuanto a "la manera de dirigir sus negocios" y por medio del artículo 47 lo autoriza para ordenar "la suspensión en las prácticas inseguras o no autorizadas".

El parágrafo 1 del artículo 5° dice:

"Toda operación celebrada sin el cumplimiento del requisito establecido en este artículo será ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial. En tal virtud, el representante legal de la compañía emisora se abstendrá de registrar la transferencia de las acciones en el libro de registro correspondiente, sin perjuicio de las sanciones pecuniarias establecidas en las disposiciones actualmente vigentes".

Según el actor, el Parágrafo copiado crea una figura jurídica a saber, "la ineficacia de pleno derecho que no requiere declaración judicial", no contenida en el artículo 897 del Código de Comercio que se refiere a casos diferentes y precisos.

Y el cargo contra el parágrafo citado está llamado a prosperar por violación del artículo 897 del C. de Comercio, que cuando habla de la ineficacia de pleno derecho hace referencia a los casos que de modo claro y preciso contempla dicho Código, que invalidan ciertas declaraciones de voluntad. Y además, porque equivale a suprimir o anular la actividad que por medio del artículo 5o. se interviene, a saber, la transacción que tenga por objeto la adquisición del 10% o más de las acciones suscritas de las entidades crediticia allí señaladas, suspensión que la sentencia del 6 de agosto de 19S1 transcrita, ha interpretado como indebida con base en el artículo 120-14, sin que pueda tampoco considerarse como parte de la inspección propia del numeral 15, pues la Ley 45 de 1923 no menciona tal posibilidad.

Fuera de lo anterior el parágrafo en comento está creando nuevos factores dentro de la actividad que en desarrollo del artículo 39 de la Ley 45 de 1923 debe hacer la Superintendencia Bancaria dentro de los parámetros allí señalados con toda nitidez. Mal puede pues el decreto acusado en el Parágrafo Primero de su artículo 5o. desbordar los límites que la Ley 45 de 1923 señaló al Superintendente Bancario para el examen y revisión de un establecimiento Bancario, Corporación Financiera, Corporación de Ahorro y Vivienda, Compañías de Seguros y Compañías de Financiamiento Comercial en las operaciones o transacciones que tengan por objeto la adquisición del 10% o más de las acciones suscritas en ellas y consagrar como ineficaces de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial, las operaciones que celebren tales entidades con otras personas sobre el particular, sin el cumplimiento de los requisitos señalados en el primer inciso del mismo artículo quinto. Tal disposición del Decreto ciertamente que contraría las normas legales que se invocaron para el efecto.

Parágrafo 2° Dice:

"Cuando se compruebe la utilización de los fondos provenientes del ahorro privado por parte de los bancos comerciales, corporaciones de ahorro y vivienda, corporaciones financieras y cajas o secciones de ahorro, para la adquisición de acciones de las entidades a que se refiere el presente decreto, la entidad infractora no podrá acceder a las líneas de crédito del Banco ni a las operaciones con cargo a los fondos financieros que administra o maneja el citado Banco de la República".

El cargo consiste en que también como el artículo 3° sanciona un hecho que no ha sido previamente definido como punible, se violan el artículo 26 de la Constitución Nacional y los artículos 1, 2 y 3 del Código Penal.

La reflexión hecha con relación al artículo 3° vale también en esta oportunidad, por lo cual el cargo no puede prosperar. El actor agrega sin embargo, que toda intervención en el mercado de valores es necesario hacerla con apoyo en el artículo 32 y no con base en el numeral 14 del artículo 120. Pero la Sala insiste una vez más en que el objetivo del decreto es el de vigilar la inversión de los fondos que provienen del ahorro privado y no el mercado de valores. El parágrafo dice que la sanción allí señalada opera: "cuando se compruebe la utilización de los fondos provenientes del ahorro privado" con el fin de comprar acciones, pero se observa que la limitación podría darse por otra actividad que se considerare perjudicial a los intereses y seguridad de los ahorradores es decir que el hecho de referirse a la compra de acciones no es la determinante de la intervención, sino la proveniencia de los fondos.

Artículo 6°: Dice:

"Los bancos comerciales, las corporaciones de ahorro y vivienda, las corporaciones financieras, las compañías de seguros y las compañías de financiamiento comercial, deberán informar al Superintendente Bancario sobre las transacciones de acciones realizadas durante los seis meses anteriores. Cuando el Superintendente Bancario establezca que se ha violado la prohibición de utilizar fondos provenientes del ahorro privado para la compra de acciones de las entidades contempladas en este artículo, solicitará la nulidad absoluta de los respectivos negocios jurídicos, por conducto del Ministerio Público, ante la autoridad competente, en los términos del artículo 1742 del Código Civil.

"Igual procedimiento al establecido en el inciso anterior deberán adelantar las demás autoridades competentes cuando se compruebe la utilización de recursos no autorizados por las normas legales en las transacciones previstas en este artículo".

El cargo contra este artículo consiste en que se crea una nulidad, actividad propia del legislador, y ordena que se solicité su declaratoria en calidad de nulidad absoluta, sin serlo.

No le asiste razón al demandante porque el artículo 6° en la parte pertinente no está haciendo otra cosa que ratificar el propio contenido del artículo 1742, por lo cual, finalmente, el artículo 6o. acusado resulta superfluo. Al contrario de lo sucedido con el parágrafo 1° del artículo 5o. que decidía lo que solo el juez puede hacer, este artículo simplemente está indicando que el Ministerio Público será solicitado a efectos de pedir su declaratoria ante el juez competente, quien decidirá.

Artículo 7° Su texto es el siguiente:

"Los bancos comerciales las corporaciones de ahorro y vivienda, las corporaciones financieras y las compañías de financiamiento comercial no podrán, directa o indirectamente, otorgar créditos o efectuar descuentos a sus accionistas, en cuantía superior al 10% del capital y reserva legal del establecimiento de crédito".

El cargo contra este artículo consiste en que establece restricciones para unos accionistas (los que posean más del 10% de las acciones) y para otros no, desconociendo la igualdad ante la ley, y en que al establecer votación unánime se reforma el Código de Comercio, sin facultades para ello. Además, al delegar la reglamentación en la junta monetaria se incurre en la falla constitucional comentada en cargos anteriores.

El aspecto referente a la delegación ya fue analizado en párrafos precedentes y su conclusión es válida aquí. En cuanto a la presunta desigualdad ante la ley, ésta no se configura por cuanto en ese tope del 10% y no en otro, consideró la ley 45 de 1923, artículo 89 que se ubica el límite de riesgo al buen funcionamiento de la entidad bancaria y es este tope el acogido por el artículo acusado.

Por último, el actor no expresa con precisión la índole de la violación del Código de Comercio por parte del artículo 7° cuando se refiere a la exigencia del voto unánime de los miembros de la Junta Directiva, y se observa que los artículos de dicho Código señalados en bloque en la demanda, capítulo IV, como violados, no guardan relación con este aspecto. El cargo entonces no puede prosperar.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, oído el concepto Fiscal y de acuerdo en parte con él,

FALLA:

1. Se declara la nulidad del artículo 2° y del parágrafo 1° del artículo 5° del Decreto 3604 de 18 de diciembre de 1981, expedido por el señor Presidente de la República, Decreto "Por el cual se dictan disposiciones en materia financiera":

No se accede a las demás súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese.

La sentencia anterior la discutió y aprobó la Sala en reunión celebrada el día 29 de abril de 1983.

MARIO ENRIQUE PEREZ VELASCO, SAMUEL BUITRAGO HURTADO, JACOBO PEREZ ESCOBAR, ROBERTO SUAREZ FRANCO

LORENZO ROJAS SURMAY, SECRETARIO