Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Roberto Suárez Franco

Norma demandada:  Decreto 965 de 1982

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO SUAREZ FRANCO

Bogotá, D.E., veinte (20) de mayo (05) de mil novecientos ochenta y tres (1983)

Radicación número:

Actor: GLORIA EUGENIA TORO MONSALVE

Demandado:

Referencia: N° 3.972

La ciudadana Gloria Eugenia Toro Monsalve, en "ejercicio de la acción pública consagrada en la Ley 167 de 1941 solicitó la declaratoria de nulidad del artículo 14 del Decreto Reglamentario No. 965 de 5 de abril de 1982.

En lo que respecta a normas violadas y al concepto de la violación, sostiene lo siguiente:

"De conformidad con el artículo 120 de nuestra Constitución Política,

"Corresponde al Presidente de la República como Jefe del Estado y Suprema Autoridad Administrativa:

"2° Promulgar las leyes sancionadas, obedecerlas y velar por su exacto cumplimiento;

"3° Ejercer la potestad reglamentaria expidiendo las órdenes, decretos y resoluciones necesarios para la cumplida ejecución de las leyes".

"Pues bien: en obedecimiento a la norma que, parcialmente, dejé transcrita, el señor Presidente de la República veló por el exacto cumplimento de la Ley 1ª de 982 (enero 11), para cuya cumplida ejecución expidió su decreto reglamentario No. 421 de 1982 (febrero 11), el cual, en los artículos 25°, literales A, ordinal 8, y B, ordinal 6; o 34°; 54°; 55°; 59°. y 79° suyos, dejó a salvo la participación, concretada en el mínimo legal del diez por ciento (10%) sobre el valor bruto de las Apuestas, que se estableció por el legislador, en el artículo 4° de la ley en comento, a favor de los Servicios Seccionales de Salud.

"Ese mismo decreto, ya en su Título V, de los Derechos que se causan, artículos 51° y 54° diferenció, en clarísima forma, el valor del formulario oficial —originario de la ley sino del reglamento— del juego de apuestas permanentes con premios en dinero, del pago de la pre aludida participación mínima legal del diez por ciento (10%) a los Servicios Seccionales de Salud.

"Empero, tan jurídico actuar fue enmendado por el propio señor Presidente de la República cuando, por causas y/o razones que no vienen al caso, expidió su Decreto, también reglamentario No. 965 de 1982 (abril5), en cuyo artículo 14o. refundió, con sabida violación de la ley, los precedentes valor y participación que estableció como diferentes en su Decreto anterior, con el agravante de que la pretendida unificación la estructuró alrededor de un concepto no previsto legislativamente —el valor del formulario oficial—sacrificando, para ello, el que sí consagró el legislador la participación mínima del diez por ciento (10%) sobre el valor de las apuestas brutas".

Igualmente impetró, en el libelo, la suspensión provisional, la cual le fue denegada conforme a argumentaciones que aparecen en proveído de 24 de junio de 1982:

"Como la presente demanda se concreta al ejercicio de una acción de nulidad, y como es flagrante y ostensible la contradicción entre la norma reglamentaria acusada —artículo 14° del Decreto No. 965 de 1982 (abril 5) y la de la disposición que se reglamenta artículo 4°. De la Ley la. de 1982 (enero 11)—, como que, arbitrariamente, se reemplazó un porcentaje mínimo fijo el diez por ciento (10%) sobre una cantidad indeterminada el valor bruto de las apuestas por una cantidad fija —valor del formulario oficial— sin referirla a las diversas y múltiples cantidades en que pueden concretarse las infinitas apuestas de los indeterminados jugadores, expresamente impetro la suspensión provisional de la norma cuya nulidad pretendo, tal como lo autoriza el artículo 94 del denominado Código Contencioso Administrativo".

"La norma que se sostiene ha sido violada (artículo 4o. de la Ley 1ª de 1982), es del siguiente tenor:

"Si las entidades de que tratan los artículos 1° y 2° otorgasen concesión a terceros, el concesionario deberá pagar a ellas un mínimo del 10% sobre el valor bruto de las apuestas y acogerse a las normas reglamentarias que para el efecto sean expedidas".

"La norma cuya nulidad se invoca (Artículo 14 del Decreto reglamentario 965 de 1982) dispone:

"Artículo 14. Para dar cumplimiento al Art. 4° de la Ley 1ª de 1982, los recaudos provenientes de las ventas de formularios por entidades concesionistas se asimila al 10% del valor bruto de las apuestas".

"Ha sostenido de manera reiterada esta Corporación, que para decretar la suspensión provisional de una norma, debe existir entre estay la superior que se estime transgredida una violación directa, ostensible y manifiesta, lo cual deberá fundamentarse en la parte pertinente del libelo, contentiva de la pretensión invocada de tal manera que de la simple comparación, y a primera vista, resulte la transgresión, sin necesidad de hacer lucubraciones o argumentaciones, de fondo.

"En el caso de autos, la actora considera que "arbitrariamente", se reemplazó un porcentaje mínimo fijo del 10% "sobre el valor bruto de las apuestas por una cantidad fija" sin referirla a las diversas y múltiples cantidades en que pueden concretarse las infinitas apuestas de los indeterminados jugadores.

"Sin embargo, el Art. 14 cuya nulidad se invoca considera que "los recaudos provenientes de las ventas de los formularios por entidades concesionistas se asimilan al 10% del valor bruto de las apuestas".

"Como puede observarse, dos cosas tienen que dilucidarse en el caso de autos:

Los alcances de la potestad reglamentaria previstos en el mismo artículo 4° de la ley frente al 4° del decreto el sentido de la palabra "asimilar", en el contexto de la norma reglamentaria para los efectos señalados en la misma, lo que no es posible definir sino a través de un fallo de mérito.

"Por las razones expuestas no es el caso de acceder a la suspensión provisional.

CONCEPTO FISCAL.

El señor Agente del Ministerio Público en su concepto de fondo, hace un estudio primero de la norma acusada, frente al Art. 4o. de la Ley 1ª del 82 y sus alcances con relación al Art. 16, que modifica el 59 del Decreto 421 de 1982.

Concluye el señor fiscal en los siguientes términos:

"Ahora, hay que dilucidar el término asimilar empleado por el artículo 14, acusado, puesto que de él se desprende todo el meollo de la litis. Asimilar, según el Diccionario de la Real Academia Castellana, significa asemejar, comparar, ser semejante una cosa a otro. Pero en tratándose de las apuestas, sobre cuyo valor bruto deberá pagar el concesionario (si lo hubiere) un diez por ciento (10%), es indudable e inequívoco, que no puede tratarse de una misma cosa, es decir, asemejar valor bruto del formulario al 10% establecido por el artículo 4o. de la Ley la. de 1982. No obstante lo anterior, se considera que el valor de los formularios, los ingresos provenientes por la expedición de licencias de funcionamiento, expedición de credenciales de vendedor, multas, decomisos, etc., de todas maneras, según el reglamento deberán ser depositados en los Servicios Seccionales de Salud, haciendo inane e inocua la declaratoria de nulidad de la norma acusada. Pero es que, además, hay que tener en cuenta que según el Reglamento (al que deben acogerse los concesionarios de conformidad con el artículo 4° de la Ley 1a./82), los formularios son emitidos exclusivamente por las entidades concesionistas y vendidos a los concesionarios, al tenor del artículo 10 del Decreto 421 de 1982.

"De modo pues, que de conformidad con la redacción dada al artículo 14, la asimilación tiene que ver con el concesionista (loterías, beneficencias o Seccionales de Salud del Territorio Nacional), al tenor del artículo 5° inciso 1° del Decreto 421 de 1982, para ser tenidos dichos ingresos como equivalentes al 10% de que trata el artículo 4° de la Ley 1ª de 1982, y no tiene incidencia en los concesionarios, quienes de todas maneras tienen que realizar la compra de los concesionarios.

"Por lo expuesto, considera este Despacho que las pretensiones de la demanda deben prosperar".

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La norma cuya nulidad se invoca, vale decir el Art. 14 del Decreto 95 de 1982 es del siguiente tenor:

"Para dar cumplimiento al Art. 4° de la Ley 1ª de 1982 los recaudos provenientes de las ventas de formularios por entidades concesionalistas se asimilan al 10% del valor bruto de las apuestas".

El Art. 4° de la Ley 1a. de 1982 consagra:

"Si las entidades de que tratan los artículos 1°. Y 2°. otorgasen concesión a terceros, el concesionario deberá pagar a ellas un mínimo del diez por ciento (10%) sobre el valor bruto de las apuestas y acogerse a las normas reglamentarias que para el efecto sean expedidas".

"Parágrafo. El Gobierno Nacional determinará los requisitos que los concesionarios deben reunir para ser aceptados como tales. Para su validez, el contrato de concesión tendrá que contar con la aprobación previa del Ministerio de Salud".

Por la norma últimamente transcrita, se faculta a las entidades enumeradas en los artículos 1° y 2° para que puedan celebrar contratos de concesión, sobre juegos de apuesta, con entidades que se sometan a los límites y condiciones que se fijan en la misma ley y en los decretos que la reglamenten.

En el mismo artículo 4° se establece, como límite mínimo del costo del contrato de concesión, el equivalente a un 10% del valor bruto de las apuestas. (Subraya la sala); en la norma reglamentaria o complementaria se dispone que el valor que se llegue a cobrar por el formulario se asimila al 10% del valor bruto de las apuestas.

Es precisamente en este último aspecto de la norma citada, en el que la parte demandante centra su ataque, por cuanto conforme al Decreto 421 de 1982 expedido el 11 de febrero y reglamentario de la ley "se dejó a salvo la participación, concretada en el 10% sobre el valor bruto de las apuestas, que se estableció por el legislador, en el Art. 4° de la ley en comento a favor del servicio seccional de salud", mientras que en aquella ello no ocurrió.

Para la Sala es incuestionable que, en principio el Presidente a través de un Decreto como el 965 de 1982 podía perfectamente modificar, adicionar o suprimir, normas contenidas en el Decreto reglamentario 421 de 1982.

Lo que no puede el Presidente, es a través de un Decreto, modificar el ámbito y los límites que se fijan por la ley. En efecto, de conformidad con lo establecido por el Art. 4° de la ley, las loterías establecidas por la Ley 64 de 1923, las de Manizales y Bogotá y las Beneficencias que administren los Establecimientos de Juegos de Apuestas Permanentes en Territorios Nacionales, en los contratos de concesión que celebren, relacionados con explotación de juegos de suerte y azar, deberán cobrar, por lo menos, un 10% sobre el valor bruto de las apuestas (subraya la Sala).

Es entonces un hecho incuestionable que el legislador le fijó a los contratos de concesión como precio mínimo, el 10% del monto bruto del valor de las apuestas. Y si en la misma norma o en otras se hace referencia a que la ley deberá ser reglamentada en ningún caso tal reglamentación podrá modificar los parámetros precisos que se incluyen en la ley.

La norma impugnada contempla la posibilidad de que las concesionistas, vale decir las entidades del Estado, cuando reciban de las concesionarias dineros por concepto de ventas de los formularios tal valor se imputara al 10% del valor del contrato, vale decir al "valor bruto de las apuestas", lo que realmente modifica la concepción legal sobre este aspecto.

El valor del formulario, tiene un origen distinto al de las apuestas propiamente dichas, motivo por el cual no se puede incluir dentro del valor bruto de las mismas. De aceptarse ello se modificaría la base sobre la cual se deba liquidar el 10%, lo cual choca contra el dispositivo de la ley.

No quiere decir ello que el valor del formulario no pueda ser objeto de reglamentación o de acuerdo en el contrato de concesión. Lo que considera la Sala es que no puede incluirse dentro del valor bruto de la apuesta para efectos de liquidar el 10% destinado a los servicios seccionales de salud.

No comparte entonces la Sala la posición asumida por el señor Fiscal de la Corporación, en cuanto a que el valor del formulario puede asimilarse al valor bruto de las apuestas, ya que según el, cualquiera sea la opción que se tome, los Servicios Seccionales resultarían igualmente beneficiados por cuanto, como ya se dijo según sea el tratamiento que se le dé al valor del formulario, el monto del contrato podría variar, en muchos casos, en detrimento de los servicios de salud.

Al asimilar el valor del formulario suministrado por las entidades concesionistas, al monto del valor bruto de las apuestas, se estarían reduciendo los derechos de aquellas, con violación de la ley en detrimento de sus derechos, y de los servicios de salud.

Por las razones expuestas la nulidad provocada está llamada a prosperar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Primera), administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Declárase la nulidad del Art. No. 14 del Decreto 965 de 1982 (abril 5). Sesión del día 29 de abril de 1983. Copíese y notifíquese.

MARIO ENRIQUE PEREZ VELASCO, SAMUEL BUITRAGO HURTADO, JACOBO PEREZ ESCOBAR, ROBERTO SUAREZ FRANCO

LORENZO ROJAS SURMAY. SECRETARIO