Fecha Providencia | 29/04/1983 |
Fecha de notificación | 29/04/1983 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Carlos Betancur Jaramillo
Norma demandada: Decreto 1155 de mayo 14 de 1980
Demandante: DOUGLAS VELASQUEZ JACOME
POTESTAD REGLAMENTARIA – Objeto / EXPLORACION Y EXPLOTACION DEL CARBON MINERAL – Sistema de aporte. Vigencia. Excepciones. Prohibiciones / APORTE – Definición / NORMAS PROCESALES - En materia procesal la regla es la aplicación inmediata de la nueva ley frente a los asuntos en trámite / DERECHOS ADQUIRIDOS – No se configura una solicitud o propuesta de concesión, licencia o permiso, sino que conforma una mera expectativa / DERECHO ADQUIRIDO - Nadie puede alegarlo o un determinado trámite cuando la ley nueva la haya sustituido o modificado
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO
Bogotá, D. E, veintinueve (29) de abril (04) de mil novecientos ochenta y tres (1983)
Radicación número: 3.413
Actor: DOUGLAS VELASQUEZ JACOME
Demandado:
Referencia: Ordinario Minas
Mediante escrito de septiembre 17 de 1981 el Dr. Douglas Velásquez Jácome en su carácter de simple ciudadano, demanda la nulidad del artículo 6o. del Decreto 1155 de mayo 14 de 1980 y solicita la declaratoria consecuencial de que las providencias y resoluciones administrativas que se hayan dictado con su fundamento se declaren igualmente nulas.
Como hechos narra en síntesis:
"A partir de la vigencia de la presente ley la exploración y explotación del carbón mineral de propiedad de la Nación solo podrá realizarse mediante el sistema de aporte otorgado por el Ministerio de Minas y Energía a empresas industriales y comerciales del Estado, del orden nacional, que tengan entre sus fines dicha actividad.
"Para los efectos del inciso anterior, entiéndese por aporte el otorgamiento que hace el Estado, a través del Ministerio de Minas y Energía, del derecho a explorar y explotar sus reservas carboníferas a las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional. Las entidades titulares de aporte podrán llevar a cabo estas actividades directamente o mediante contratos celebrados con particulares.
"En el sistema de aporte las empresas oficiales beneficiarías no estarán sujetas a la limitación de áreas, ni a los términos de exploración, montaje y explotación a que están sometidos los sistemas de licencias, permisos y concesiones de que trata el Decreto 1275 de 1970.
"Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo:
a) Las áreas de permisos, licencias o contratos de concesión, otorgados con anterioridad a la vigencia de la presente ley.
b) Las áreas objeto de solicitudes o propuestas de personas que las hubieran estado explotando antes de la vigencia del Decreto 2533 de 1973 y que continúen explotándolas a la vigencia de la presente Ley.
"Parágrafo. Las áreas que por causa de cancelación, caducidad, renuncia o cualquier otra causa quedaren libres, se someterán al régimen previsto en este artículo."
c) Que a su turno el artículo 6o. del Decreto 1155 de 1980 reza:
"El Ministerio de Minas y Energía procederá de plano y por resolución motivada a desanotar y archivar todos los negocios, solicitudes y propuestas para explorar y explotar carbón, distintas de las enumeradas en el artículo cuarto de este decreto.
"Los interesados podrán pedir el desglose y entrega de los documentos técnicos que hubieren presentado en dichos asuntos."
De folios 3 a 19 se analiza con amplitud el concepto de violación, en torno a los siguientes artículos: 120 ordinal 3o. de la Carta, 4 al 13 y 40 de la Ley 153 del 87; 1 de la Ley 61 de 1979; 7 de la Ley 20 de 1969.
Cumplido el trámite de rigor y como no se observa causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, se entra a decidir. Para ello, se considera:
Mediante auto de octubre 28 de 1981 se denegó la suspensión provisional del artículo 6o. del Decreto 1155 de 1980, objeto de la impugnación.
Por su lado la señora fiscal colaboradora, en su vista de diciembre 1º.de 1982 que obra a folios 33 y siguientes del expediente, conceptúa que no se debe declarar la nulidad impetrada. Para el efecto sostiene:
"1. El Art. 1º. de la Ley 61 de 1979 dispone que a partir de su vigencia "la exploración y explotación de carbón mineral de propiedad de la Nación solo podrá realizarse mediante el sistema de aporte otorgado por el Ministerio de Minas y Energía a empresas industriales y comerciales del Estado, del orden nacional, que tengan entre sus fines dicha actividad". Según este mismo precepto solo se exceptúan: a) Las zonas que, mediante permisos, licencias o contratos de concesión, se hubieran adjudicado con anterioridad a la vigencia de la ley 61 de 1979; b) Las áreas que fueron objeto de solicitudes o propuestas de personas que "las hubieran estado explotando antes de la vigencia del Decreto 2533 de 1973 y que continúen explotándolas a la vigencia de la presente ley". El parágrafo agrega que las zonas adjudicadas antes de que entrara en vigencia la Ley 61 de 1979, que por cualquier causa "quedaren libres", también deben ser explotadas por el sistema de aporte.
"Al Art. 4o. del Decreto Reglamentario No. 1155 de 1980, tras reiterar, en los Arts. 1º. a 3o. el principio, prescrito por el Art. 1º.de la ley 61 de 1979, según el cual las minas de carbón del Estado deben ser explotadas por el sistema de aportes a empresas industriales y comerciales del Estado, determina, en los literales a) b) c) d) e) y f), los casos de excepción, que desarrollan los contemplados específicamente por el Art. 1º.de la ley 61 de 1979.
"La Ley 61 de 1979 no incluye, entre las excepciones, las actuaciones o solicitudes en trámite, sino, por el contrario, las situaciones jurídicas constituidas con anterioridad a su vigencia; es decir, dejó a salvo, no las meras expectativas, sino los derechos reconocidos. Además, como es bien sabido, las excepciones son de restrictiva interpretación y, por este motivo, ni el reglamento ni el intérprete, pueden darles aplicación extensiva.
"El Art. 6o. del Decreto 1155 de 1980, cuya legalidad y constitución al idad se cuestiona, dispuso que "el Ministerio de Minas y Energía procederá de plano y por resolución motivada a desanotar y archivar todos los negocios, solicitudes y propuestas para explorar y explotar carbón, distintas de las enumeradas en el Art. 4o. de este Decreto". Esta disposición no desconoció ni infringió, sino que por el contrario, desarrolló el Art. 1º.de la Ley 61 de 1979, por los siguientes motivos:
"a) La Ley 61 de 1979, como todas las relativas a la industria minera, según el Art. 7o. de la ley 20 de 1969, es de utilidad pública e interés social y, por lo mismo, el Art. 1º. ibídem, que prescribe un régimen exclusivo para la explotación de las minas de carbón de propiedad del Estado, tiene efecto general inmediato y prevalente. Por consiguiente, salvo las excepciones que la misma disposición estableció, a partir de su vigencia quedó prohibido explotar las minas de carbón del Estado por sistema diferente del de aporte. Se trata de una prohibición de orden público cuyo desconocimiento implica nulidad.
"b) El Art. 6o. del Decreto Reglamentario No. 1155 de 1980, en desarrollo de la indicada Prohibición legal, ordena archivar, mediante resolución motivada, "todos los negocios, solicitudes y propuestas para explorar y explotar carbón", distintos de los expresa y taxativamente exceptuados por la ley. De manera que el archivo de estas solicitudes y propuestas en trámite se explica y justifica porque, desde que entró en vigencia la Ley 61 de 1979, mn contrarias al orden público, como lo serían, con mayor razón, los actos que accedieren a ellas.
"c) La potestad reglamentaria tiene por objeto, como ha sostenido la jurisprudencia, facilitar el cumplimiento de la Ley. En este caso, el Art. 6o. del Decreto 1155 de 1980. con fundamento en el principio ínsito nítidamente en el Art. 1º.de la Ley 61 de 1971, tiene por objeto facilitar su ejecución y hasta impedir el asentamiento de actuaciones que, por ilegales, serían inútiles. De donde se concluye que esa disposición no solo no desconoció los Arts. 1º. de la Ley 61 de 1979 y 120 Ord. 3o. de la Constitución, sino que se expidió con fundamento en estas disposiciones.
"2. El actor invoca como infringido el Art. 7o. de la ley 120 de 1969 porque reconoce las posibilidades de expropiar derechos originados en actuaciones en trámite. Pero, en primer lugar, esa disposición alude a ellas, no para reconocerlas como situaciones jurídicas constituidas, sino para prescribir que, en tales casos, la expropiación solo puede tener por objeto las instalaciones, no el derecho a explotación, por no estar consolidado. Por consiguiente, este precepto bien podría permitirle actualmente a la Nación, expropiar las dotaciones e instalaciones para explorar y explotar minas de carbón del Estado, construidas sobre la base de propuestas o solicitudes en trámite que, por ser contrarias al Art. 1º.de la Ley 61 de 1979, debieron archivarse, conforme a lo prescrito por el Art. 6o. del Decreto Reglamentario No. 1155 de 1980". Pero, además, en el supuesto de considerar que el Art. 7o. de la Ley 20 de 1969 fuere contrario al Art. 1º.de la Ley 61 de 1979 y ya se ha demostrado que se complementa éste, por ser posterior y especial (Art. 3o. de la Ley 153 de 1887), lo habría modificado respecto de las minas de propiedad del Estado. Por consiguiente, el Art. 6o. del Decreto 1155 de 1980, que reglamenta jurídicamente el Art. 1º.de la Ley 61 de 1979, no infringió ni podía infringir el Art. 7o. de la Ley 20 de 1969.
"3o. El actor también invoca como desconocidos por los Arts. 4o. a 13 de la Ley 153 de 1887 porque por costumbre y analogía varias disposiciones nuevas han respetado o dejado a salvo las actuaciones en trámite. Respecto de este cargo se observa:
"a) Si el Art. 6o. del Decreto 1155 de 1980 se expidió, como se ha demostrado, de conformidad con los Arts. 1º.de la Ley 61 de 1979 y 120 Ord. 3o. de la Constitución Nacional, no podía transgredir los que el actor invoca; b) La analogía prescrita por el Art. 8o. de la Ley 153 de 1887, es un criterio de hermenéutica jurídica que permite resolver un caso específico, en defecto de disposición directamente aplicable, mediante la aplicación de la que regule otro semejante. Este caso versa sobre la legalidad y constitucionalidad de una norma reglamentaria, que en nada se relaciona con la analogía. Por consiguiente el cargo es inconducente; c) La costumbre es fuente de derecho, en defecto de la ley o para llenar sus vacíos. Pero el actor invoca una costumbre legislativa y reglamentaria que, en rigor jurídico, no podría existir. Pero, en este caso, el Art. 6o. del Decreto 1155 de 1980 es válido porque se expidió con fundamento en los Arts. 1º.de la Ley 61 de 1979 y 120 ord. 3o. de la Constitución, así contraríe numerosos precedentes legislativos o reglamentarios sobre la materia. Como en el caso anterior, el cargo es inconducente."
La Sala comparte las anteriores apreciaciones y para confirmar lo dicho agrega:
Primero: La potestad reglamentaria
Como lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia de la Corporación la potestad reglamentaria que tiene el gobierno por virtud del artículo 120, ordinal 3o. de la Carta, ha ganado no sólo en extensión sino en intensidad. Ya no exige, como antaño, que el decreto reglamentario sea una mera copia textual de la ley reglamentaria, porque el reglamento le da vida a ésta, ya que es el ejecutivo el que está al tanto de las necesidades y requerimientos administrativos y puede desarrollarla no sólo en lo que esté explícito en la misma sino en lo que lógica y racionalmente se entiende implícitamente regulado.
El artículo 1º.de la Ley 61 de 1979 (reglamentada) sienta un principio capital: A partir de su vigencia la exploración y explotación del carbón mineral de propiedad de la Nación sólo podrá cumplirse mediante el sistema de aporte otorgado por el Ministerio de Minas a empresas industriales y comerciales del Estado, del orden nacional, que tengan entre sus fines dicha actividad.
El texto es inequívoco y al restringir la exploración y explotación del carbón mineral al sistema de aporte, modificó el régimen general impuesto para todas las minas nacionales en los artículos 8o. de la Ley 20 de 1969 y 29 del Decreto 1275 de 1970, que permitían ese aprovechamiento, aun para las minas de piedras y metales preciosos, mediante los sistemas de la concesión, del aporte o del permiso.
Contempló, además, la Ley 61 que ese aporte no podía otorgarse sino a empresas industriales o comerciales del Estado, del orden nacional, que tuvieran entre sus fines la explotación del carbón mineral.
Como era previsible la nueva ley tenía que contemplar ciertas excepciones para garantizar las situaciones jurídicas ya adquiridas o consolidadas. Y fue así como dispuso en ese mismo artículo primero: "Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo:
La primera excepción contemplada en la ley es obvia y hasta sobrada su expresa regulación. La garantía de su permanencia está respaldada por el artículo 30 de la Carta, por tratarse de situaciones jurídicas ya consolidadas.
En cambio las propuestas y solicitudes en trámite que existían al entrar en vigencia la ley, no fueron materia de excepción sino sólo aquéllas formuladas por personas que hubieran estado explotando las áreas desde antes de la vigencia del decreto 2533 de 1973 y que estuvieran haciéndolo a la fecha de esa vigencia.
Es importante tener en cuenta esto, ya que el legislador no quiso cobijar con la excepción todos los asuntos en trámite, sino que los redujo expresamente en los términos del literal b) del artículo 1º.de la Ley 61. Por lo demás, las solicitudes en trámite al entrar en vigencia ese Decreto 2533 también fueron respetadas, tal como lo dispuso su artículo 2o. y la voluntad del legislador fue clara a este respecto. El hecho de que hayan existido precedentes legislativos en materia de minas en los cuales se respetan sin excepción los asuntos en trámite (artículos 2 del Decreto 1533 de 1973, 4 del Decreto 769 de 1972, 3 del Decreto 1278 de 1977, etc. etc.), no implica que la nueva ley tenía que seguir igual conducta, porque en esto es soberano el legislador, máxime cuando con ello no estaba vulnerando o desconociendo situaciones subjetivas ya perfeccionadas o consolidadas.
Una solicitud o propuesta de concesión, licencia o permiso no configura, en principio, un derecho adquirido, sino que conforma una mera expectativa; que, como tal, no constituye derecho, según lo define la Ley 153 de 1887 en su artículo 17.
La misma ley minera dice, por ejemplo, cuando las solicitudes y propuestas de concesión se entienden perfeccionadas, ya que mientras el respectivo contrato no se haya elevado a escritura pública, se entenderá apenas el trámite (artículo 7o. Ley 20 de 1969).
Estima el demandante que todas las propuestas y solicitudes que estaban en trámite al entrar en vigencia la ley 61 deben respetarse por disponerlo así el artículo 40 de la Ley 153 del 87.
Para la Sala no asiste la razón al actor, porque la disposición se refiere a las normas procesales que rigen la ritualidad y sustanciación de los juicios, frente a las cuales no cabe hablar de derechos adquiridos, y no a las sustanciales que conceden derechos. Aquí "juicios" tiene el alcance y el sentidq de proceso jurisdiccional y su normatividad es objetiva. Nadie puede alegar un derecho adquirido a un determinado trámite cuando la ley nueva lo haya sustituido o modificado.
Pero aún aceptando que esa norma tuviera aplicación también en el campo de los procedimientos administrativos (por aquello que las normas procesales son de aplicación inmediata) tampoco tendría razón el demandante y menos con la interpretación que le da a la última parte de la norma.
Para ver con claridad este aspecto, se transcribe el artículo:
"Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación."
Para el actor actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas "indica que la ley procesal vigente al momento de su iniciación rige hasta el final aunque una nueva ley haya modificado el procedimiento. Si esta fuera la interpretación cabría hablar de derechos adquiridos en materia procesal y de una contradicción entre los dos extremos de la misma norma; porque el primero sentaría el principio de la aplicación inmediata de la ley procesal y el segundo, la desconocería al disponer su aplicación sólo para los procesos iniciados después de su vigencia.
Para la Sala esta tesis es inaceptable. En materia procesal la regla es la aplicación inmediata de la nueva ley frente a los asuntos en trámite. Si así no fuera no tendrían sentido las excepciones contempladas tanto en el artículo 40 de la ante citada Ley 53 como en el artículo 699 del C. de P.C. En este último, por ejemplo, se precisa que en los procesos que estaban en trámite el 1º. de julio de 1971 (fecha de iniciación de su vigencia) solo los aspectos allí enunciados seguían sometidos a la Ley 105 de 1931, vale decir, los recursos ya interpuestos, la práctica de las pruebas decretadas, los términos que habían empezado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estuvieran surtiendo.
Si la interpretación adecuada fuera la de la demanda, estas salvedades no tendrían sentido, porque las partes tendrían derecho a que su litigio se tramitara en todos sus aspectos hasta el fin por la ley procesal que regía cuando se inició.
Ahora bien. El Decreto 1155 de 1980 reglamentario de la Ley 61, luego de sentar el principio general contemplado en el artículo 1º.de ésta, se limitó a desarrollar en su artículo 1º.las excepciones que se dejan analizadas. Vista la aludida norma debe concluirse que ésta no excede las previsiones de la norma reglamentada, ya que se limitó a concretar en fechas los hitos determinados en la misma.
Se observa que se hace mención a este artículo 4o. del Decreto 1155, aunque no esté impugnado, porque está íntimamente vinculado con la disposición materia de esta controversia, la que ordena que el Ministerio de Minas, de plano y mediante resolución motivada, procederá "a desanotar y archivar todos los negocios, solicitudes y propuestas para explorar y explotar carbón, distintas de las enumeradas en el artículo cuarto de este decreto".
Para la Sala la disposición encaja en la potestad reglamentaria, máxime cuando ordena archivar, precisamente, las diligencias relacionadas con asuntos que no quedaron comprendidos dentro de las excepciones.
Se habría presentado ese exceso si la orden de archivo pudiera cobijar trámites respetados por la ley.
Por parte alguna alegó el actor y ni siquiera lo impugnó que el artículo 40 del decreto reglamentario fue más allá del artículo 1º.de la Ley 61 en materia de excepciones.
Además, si el Ministerio, por cualquier motivo, ordena archivar actuaciones consideradas como excepcionadas, la impugnación no podría orientarse contra el decreto reglamentario, sino contra el acto (resolución motivada, dice la norma) que ordenó ese archivo. En esta hipótesis la impugnación de esa resolución se haría por violación de los artículos 4o. y 6o. del decreto en cuestión y mediante una acción de plena jurisdicción.
Por lo expuesto y de acuerdo con la señora fiscal, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
FALLA
No se decreta la nulidad del artículo 6o. del decreto 1155 de 1980, reglamentario de la Ley 61 de 1979.
Cópiese y notifíquese. Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 28 de abril de 1983.
JORGE VALENCIA ARANGO, (CON SALVAMENTO DE VOTO); CARLOS BETANCUR JARAMILLO, EDUARDO SUESCÚN MONROY, JORGE DANGOND FLORES. FÉLIX ARTURO MORA VILLATE, SECRETARIO
SALVAMENTO DE VOTO
DERECHOS ADQUIRIDOS O SITUACIONES JURIDICAS CONCRETAS FRENTE A UNA NORMA NUEVA - Definición naturaleza.
DERECHOS ADQUIRIDOS Y RETRO ACTIVIDAD DE LA LEY - TESIS DR. ZULETA - Exposición cronológica de las distintas teorías expuestas sobre lo que debe entenderse por "Derechos Adquiridos".
SITUACIONES JURIDICAS CONCRETAS Y RETRO ACTIVIDAD DE LA LEY / CARACTERISTICAS ESPECIALES DEL DERECHO FRANCES: a) El principio de la no retroactividad de la ley tiene por destinatario al juez y no al legislador, b) las distintas soluciones dadas por la doctrina francesa a los distintos conflictos, carecen de respaldo legal particular.
CARACTERISTICAS ESPECIALES DEL DERECHO COLOMBIANO. Art. 30 C.N. CONCLUSIONES DEL DESARROLLO HISTORICO DE LAS DIVERSAS TEORIAS. DESARROLLO LEGAL DEL ART. 30 C.N. Ley 153/887. ARTS. 322,17, lo., 2o., 18,19,20,21, 22, 23, 24 y 25. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. JURISPRUDENCIA. Sentencia de 9 de noviembre de 1943. G. J. No. 2001, pág. 272.
CONTRATOS ENFRENTADOS AL TRANSITO DE LEYES - Jurisprudencia del extinguido Tribunal Supremo del Trabajo (Gaceta del Trabajo Tomo V, pág. 166 a 180).
PROPIEDAD MINERA. NORMAS CONSTITUCIONALES - Ley 20 de 1969. - LEGISLACION ESPAÑOLA DE LA LEGISLACION MINERA ESPAÑOLA Y REPUBLICANA / CODIGO DE MINAS COLOMBIANO / Comentarios. DERECHOS ADQUIRIDOS HASTA LA EXPEDICION DE LA LEY 20 DE 1969. LEY 61 DE 1979 / FALLO DE EXEQUIBILIDAD CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. FEBRERO 26/81 / DECRETO REGLAMENTARIO DE LA LEY 61 DE 1979, No. 1155 DE 1980.
Consejero ponente: JORGE VALENCIA ARANGO
Actor: Douglas Velásquez Jácome
Referencia: Expediente 3.413
Respetuosamente me separo de la sentencia anterior, por considerar que la pretensión de nulidad del artículo 6o. del Decreto 1155 de 1980 (mayo 14) ha debido prosperar, por la flagrante violación de los derechos adquiridos o situaciones jurídicas concretas mineras, protegidas por la Constitución y la ley.
I. LA DEMANDA
a) Las pretensiones aparecen deducidas así:
"1. Es nulo por motivos de inconstitucionalidad e ilegalidad el artículo 6o. del Decreto 1155 de 1980 (mayo 14).
"2. Como consecuencia de la nulidad decretada quedan sin validez y aplicación el mencionado acto, así como las providencias o resoluciones administrativas que con fundamento en tal norma hubiese dictado el Ministerio de Minas y Energía". (Fl. 2)
b) Los hechos referidos en el libelo, son del siguiente tenor:
"1. El 21 de diciembre de 1979 fue expedida por el Congreso de Colombia la Ley 61 de 1979 "por la cual se dictan normas sobre la industria del carbón y se establece un impuesto", promulgada el 25 de enero de 1980 por publicación en el Diario Oficial No. 35443 (pág. 271).
"2. El 14 de mayo de 1980 con la firma del señor Presidente de la República y de los Ministros de Minas y Energía y Hacienda y Crédito Público se expidió el Decreto No. 1155 de 1980 "por el cual se reglamenta la ley de 1979".
"3. Dispuso el artículo 1º.de la Ley 61 de 1979:
"A partir de la vigencia de la presente ley la exploración y explotación de carbón mineral de propiedad de la Nación solo podrá realizarse mediante el sistema de aporte otorgado por el Ministerio de Minas y Energía a empresas industriales y comerciales del Estado, del orden nacional, que tengan entre sus fines dicha actividad.
"Para los efectos del inciso anterior, entiendes por aporte el otorgamiento que hace el Estado, a través del Ministerio de Minas y Energía, del derecho a explorar y explotar sus reservas carboníferas a las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional. Las entidades titulares de aporte podrán llevar a cabo estas actividades directamente o mediante contratos celebrados con particulares.
"En el sistema de aporte las empresas oficiales beneficiarías no estarán sujetas a la limitación de áreas, ni a los términos de exploración montaje y explotación a que están sometidos los sistemas de licencias, permisos y concesiones de que trata del Decreto 1275 de 1970.
"Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo:
"a) Las áreas de permisos, licencias o contratos de concesión, otorgados con anterioridad a la vigencia de la presente ley.
"b) Las áreas objeto de solicitudes o propuestas de personas que las hubieran estado explotando antes de la vigencia del Decreto 2533 de 1973 y que continúen explotándolas a la vigencia de la presente ley.
"Parágrafo. Las áreas que por causa de cancelación, caducidad, renuncia o cualquier otra causa quedaren libres, se someterán al régimen previsto en este artículo".
"4. Dispuso el artículo 6o. del Decreto 1155 de 1980:
"El Ministerio de Minas y Energía procederá de plano y por resolución motivada a desanotar y archivar todos los negocios, solicitudes y propuestas para explorar y explotar carbón, distintas de las enumeradas en el artículo cuarto de este decreto.
"Los interesados podrán pedir el desglose y entrega de los documentos técnicos que hubieren presentado en dichos asuntos".
II. NORMAS VIOLADAS
En relación con las normas violadas y el concepto de la violación, expone el demandante:
"Se viola el artículo 120 numeral 3o. de la Constitución Nacional: El ejercicio de la potestad reglamentaria que la Constitución Nacional (artículo 120 numeral 3o.) ha conferido al Presidente de la República como jefe de Estado y suprema autoridad administrativa en compañía de los ministros, tiene reconocida por la invariable jurisprudencia de nuestro más alto tribunal una limitación en cuanto va dirigida a dar vida práctica a la ley que tiende a desarrollar en la necesidad de hacerla eficaz, activa y plenamente operante; facilitando su inteligencia y cumplimiento por parte de la misma administración y de los particulares: "Todo aquello que lógica y necesariamente está contenido en la ley debe desarrollarlo de manera detallada y comprensiva el decreto reglamentario pero nada más que eso" (subrayo); ha repetido insistentemente la Corte:
"La potestad reglamentaria debe respetar la letra y el espíritu de la ley. Aunque a primera vista resulta difícil precisar hasta donde llega la facultad del legislador para que empiece la del reglamento, esa dificultad desaparece si se tiene en cuenta, conforme a nuestra legislación, los fines de la ley y el carácter de la función reglamentaria, que es ejecutiva y administrativa. La ley sienta los principios básicos, las normas fundamentales y los lincamientos esenciales de una cuestión y el reglamento establece las medidas necesarias para el cumplimiento del mandato legislativo, sin apartarse de su esencia ni de su espíritu" (C.S.J. Fallo de septiembre 11 de 1969. Magistrado Ponente Dr. Eustorgio Sarria G.J. CXXXVII, No. 2338, Pág. 305).
"La norma constitucional mencionada consagra la potestad reglamentaria, faculta para dictar los reglamentos de las leyes con absoluta subordinación a éstas, o sea sin extralimitación, sin invadir órbitas que no le corresponden, sin excepcionar lo que la ley no excepcionó y sin crear obligaciones, cargas o desconocimiento de derechos no contemplados en la ley, sujetándose a lo estrictamente necesario, "teniendo el buen cuidado de no ir más allá de la ley ni tampoco de restringir su contenido jurídico", tal como lo ha afirmado el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Fallo de mayo 5 de 1980, Consejero Ponente Dr. Alfonso Arango Henao. Anales Nos. 425 y 426 de 1970, Pág. 67.
"Evidentemente, ya la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado, ha definido las características de los derechos o principios generales que deben gobernar su expedición. Así debe entenderse que el poder reglamentario concedido por la Constitución Nacional al Presidente de la República no es ilimitado, pues estará sujeto al contenido mismo de la ley, sin aplicarla ni tampoco restringirla en sus alcances o disposiciones, respetando, además, el campo reservado exclusivamente al Legislador. De igual modo, debe, simplemente, desarrollar lo establecido en el texto de la ley sustantiva para su cumplida ejecución, (ordinal 3o. del artículo 120 de la Carta), facilitando su inteligencia y haciendo operante la norma de carácter superior". (CE. Auto de noviembre 20 de 1972. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Sustanciador: Dr. Álvaro Orejuela Gómez).
"Como ya se dijo atrás, esta norma se acusa de ser violatoria del artículo 120-3 de la Constitución Nacional, que otorga al Presidente la facultad reglamentaria.
"Esta potestad tiene por finalidad obtener la cumplida ejecución de las leyes. Esta función se cumple por medio de los llamados decretos reglamentarios que tiene por objeto hacer eficaz, activa, plenamente operante la norma superior de derecho, pero nada más que eso. No puede el Gobierno so pretexto de ejercer dicha potestad, introducir normas nuevas, preceptos que no se desprenden de las disposiciones legales, que no estén implícitos en ellas, reglas que hagan más gravosas para los particulares sus obligaciones, o que restrinjan sus derechos.
"La potestad reglamentaria, en otras palabras, no puede exceder los términos de la ley que se pretende reglamentar. Cualquier exceso implica o constituye un acto exorbitante, una extralimitación de la función otorgada en el citado artículo 120 de la C.N., en su numeral 3o. (CE. sentencia de junio 19 de 1975. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Eduardo Aguilar Vélez).
"En los renglones anteriores se resume la jurisprudencia y doctrina invariable sostenida en relación con la reglamentación de las leyes; de acuerdo con tales principios la norma acusada es inconstitucional pues viola el artículo 120 de la CN. en su numeral 3o. y el artículo 1º.de la Ley 61 de 1979 al extralimitarse en su reglamentación.
"Con el objeto de demostrar la inconstitucionalidad denunciada, en primer término, hagamos un breve recuento de las normas legales que contiene el procedimiento gubernativo vigente para la exploración y explotación de minas de carbón de propiedad de la nación:
"Son Leyes 60 de 1967 y 20 de 1969 con sus Decretos Reglamentarios y modificaciones 1275/70, 2181/72, 1660/78 y 2727/79, (que sustituyeron la Ley 85/74 y su Decreto Reglamentario 805 del mismo año): las normas legales vigentes que establecen la propiedad del subsuelo y de las minas en cabeza de la nación, creando los sistemas y procedimientos para su exploración, montaje, explotación, beneficio, etc.
"Partiendo de la declaración consagrada en el artículo 1º.de la Ley 20 de 1969 de que todas las minas pertenecen a la Nación, sin perjuicio de los derechos constituidos a favor de terceros, que el objeto de los derechos que a cualquier título otorgue la nación sobre sus minas es el de lograr, mediante su previa exploración técnica, el aprovechamiento total de las sustancias económicamente explotables y que la exploración y explotación de las minas que pertenecen a la nación se adelantará con sujeción a los sistemas de licencia, concesión, aportes, permisos y de reserva especial; los decretos enunciados establecen con precisión los mecanismos y pasos procesales que los solicitantes, beneficiarios, concesionarios y el gobierno por intermedio del Ministerio de Minas y Energía deben cumplir para desarrollar dicho objetivo.
"Se define como mina todo yacimiento, depósito, formación o criadero de minerales o de materiales, fósil útil o aprovechable económicamente que se encuentre en el suelo o en el subsuelo en cualquier estado físico.
"Las licencias de exploración y el control de concesión para explotación:
"Se entiende por exploración técnica el conjunto de actividades dirigidas a determinar la existencia de minerales en cantidades y calidades económicamente aprovechables que haga rentable su explotación.
"Cuando se pretenda realizar trabajos de exploración técnica en cualquier área o zona del territorio nacional con miras a explotar económicamente los minerales que en ella se encuentren por el sistema de concesión, se deberá tramitar licencia de exploración (Art. 30 C. 1275/70) ante el Ministerio de Minas y Energía quien es la entidad gubernativa encargada por la ley para adelantar estas gestiones.
"Las normas generales que regentan el procedimiento gubernativo para las licencias y concesiones se pueden compendiar así:
"El área máxima es de 1000 hectáreas (Art. 43 ibídem)
"El término para la exploración es de dos años prorrogables por un año más (Art. 4o. D. 2727/79).
"Las solicitudes de licencia y permiso solo pueden ser canceladas por el Ministerio de Minas y Energía cuando se incurra en alguna de las causales previstas en la ley (Ej: el no pago oportuno de multas; muerte del beneficiario o la disolución de la compañía; incapacidad financiera; la no realización de los trabajos de exploración o su injustificada suspensión; la cesión de derechos sin previa autorización del Ministerio; la no oportuna presentación de los informes de exploración; el no recibir en término la zona; el no cumplir con las publicaciones en términos, etc., Arts. 86 D. 1275/70 y D. 2727/79 del Art. 5).
"Resumiendo, al amparo de la ley vigente, la exploración de las minas propiedad de la nación se adelanta por el sistema de licencia que se desarrolla en contrato de concesión y por permisos para exploración y explotación. Su trámite cuenta con los siguientes pasos básicos:
h) Período de montaje de la mina (dos años prorrogables a un año más)
"Los permisos de exploración y explotación:
"Los artículos 135 a 159 del Decreto 1275, con las modificaciones y adiciones posteriores estipulan todo lo referente al sistema de exploración y explotación de las minas de propiedad de la nación por medio de los permisos. Sus principales características son: el área es hasta de 250 hectáreas (en las licencias hasta 1.000 hectáreas); su duración es de 5 años prorrogables a 5 más y dentro de su vigencia se adelantan simultáneamente las labores de exploración y explotación (la licencia es solo para la exploración); los informes deberán ser presentados semestralmente; se puede convertir en concesión y las licencias o concesiones tienen un derecho preferencial sobre el permiso.
"Por lo demás, algunos términos en su trámite, son un poco más cortos y es similar con las licencias en lo referente a oposiciones, entrega de la zona y algunos otros aspectos". (Velasquez J. Douglas. El Estatuto Minero. Comentarios y glosas. 1978).
"Ahora bien, el artículo 1º.de la Ley 61 de 1979 tuvo como finalidad dejar la exploración y explotación del carbón mineral de propiedad de la nación solamente por el sistema de aporte, que consiste en el otorgamiento de las zonas carboníferas en favor de empresas comerciales e industriales del Estado, para que éstas las exploren y exploten por sí mismas o con particulares mediante contratos de asociación, operación, administración, delegación, etc. (Arts. 160 y ss. del Decreto 1275 de 1970); ello debido a la importancia básica que para el desarrollo económico nacional y energético tiene este mineral.
"Las normas legales relativas a los aportes se pueden resumir así:
"Están supeditadas al sistema de aporte: las áreas carboníferas que hayan sido sometidas a reserva especial del Estado; las descubiertas por entidades oficiales; las de piedras preciosas o semipreciosas; las minas cuyos titulares opten por este sistema de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 20/69; las que hayan sido objeto de concesiones, permisos o adjudicaciones que a juicio del Ministerio tengan importancia básica para la economía nacional y cuyos interesados acuerden someterse a este régimen; las que sean objeto de propuestas y solicitudes en trámite que ajuicio del Ministerio tengan importancia básica para el desarrollo económico nacional y cuyos titulares opten por este régimen. (Art. 30 Decreto 1275 de 1970).
"Las zonas objeto de aporte tienen forma y extensión predeterminada por la ley.
"El aporte se hace por toda la vida económica del yacimiento pero caduca por las mismas causales de las licencias y concesiones.
"Los beneficiarios de aportes están obligados a presentar informes de exploración, montaje y transformación al Ministerio de Minas.
"Para la ejecución de las labores técnicas mineras dentro de este sistema, las empresas industriales y comerciales del Estado tienen total amplitud para acordar con los particulares las condiciones de la negociación, las cuales serán sometidas a la previa aprobación del Ministerio de Minas y Energía (Art. 27 D. 2182/72), en ellas se establecen las normas relacionadas con las participaciones, utilidades, dirección de operaciones, sistemas de control y vigilancia de las minas, y en general se adoptan las regulaciones que garanticen el adecuado aprovechamiento de los recursos, que los haga económicamente aprovechables a los particulares y dejen una ganancia al Estado.
"La norma acusada faculta al Ministerio de Minas y Energía para que proceda de plano y por resolución motivada a desanotar y archivar todos los negocios, solicitudes y propuestas para explorar y explotar carbón, distintas de las enumeradas en el artículo 4o. de Decreto 1155 de 1980. El artículo 1º.de la Ley 61 de 1979 exceptúo expresamente las áreas que no estarían comprendidas para ser exploradas y explotadas por el sistema de aporte o sea aquellas sobre las cuales previamente se habían constituido derechos adquiridos en favor de sus solicitantes o beneficiarios como son la de los permisos y licencias otorgados, la de los contratos de concesión perfeccionados y las que se hubieran estado explotando antes de la vigencia del Decreto 2533 de 1973, con la condición de que las continúen explotando al inicio de la vigencia de la mencionada ley; sin embargo, nada dijo la norma respecto a los permisos, licencias y propuestas que estuvieran en trámite, o sea en cualquiera de los pasos procesales anteriores al otorgamiento (presentación, admisión, publicaciones, oposiciones), pero tampoco en parte alguna dispuso facultades en favor del Ministerio de Minas y Energía para cancelar, desanotar y archivar los negocios, solicitudes o propuestas que en tales circunstancias se encontraran al entrar en vigencia la ley nueva, como exorbitante, arbitraria y extralimitadamente lo dispuso la norma acusada. No se puede afirmar con todo certeza que este fue el "querer del legislador" ni que ello se deduce del espíritu de la norma reglamentaria, ya que si así lo hubiera pretendido, del mismo modo lo habría dispuesto en su sabiduría, sin dejarlo a la interpretación restrictiva e infundada del reglamento.
"Si estudiamos desprevenidamente en conjunto la Ley 61 de 1979, encontramos que el legislador deja la exploración y explotación de carbón de propiedad de la nación solamente por el sistema de aporte, entendiendo que algunas áreas ya estaban otorgadas, perfeccionadas y comprometidas por los sistemas que imperaban antes de su vigencia, las excepcionó, respetando intrínsecamente aquella en que existen solicitudes en trámite pues de acuerdo con los principios generales del derecho, deberán proseguir hasta su culminación o sea hasta el otorgamiento de las licencias y permisos, y suscripción de los respectivos contratos de concesión, si se cumple por sus beneficiarios con los requisitos y condiciones que las normas legales y el proceso administrativo le imponen; tal interpretación es irrefutable puesto que mal podría pretender la ley desconocer los derechos de los solicitantes para continuar con su diligenciamiento ya que fueron impetradas con anterioridad a la implantación del nuevo sistema.
"De ahí se deduce claramente la inconstitucionalidad de la norma acusada, pues se excedió al no limitarse a su objeto principal de hacer eficaz, activa y operante la norma superior, sino que so pretexto de ejercer la potestad reglamentaria introduce una nueva norma consistente en la terminación, cancelación y archivo de los negocios en trámite, que no contempla ni se interpreta de la ley, restringiendo evidentemente a los beneficiarios el derecho a seguir con el trámite de sus solicitudes en la forma como estaba prevista y descrita en la ley anterior, hasta su definición.
"Al respecto ha dicho la Corte:
"Solicitar es 'pretender o buscar una cosa con diligencia y cuidado' según definición del Diccionario de la Lengua. Quien solicita autorización del Estado para explorar o explotar áreas de carbón, lo que pretende o busca es precisamente el otorgamiento de aquélla y la entrega de ésta, últimos momentos del procedimiento legalmente establecido, o del proceso, como lo llama la demanda, con el sentido de proceso administrativo en la connotación amplia del término. A este propósito cabe hacer la siguiente distinción: si bien es cierto que la sola formulación de una solicitud en esta clase de negocios jurídicos no es suficiente para dar origen a derechos adquiridos según se ha visto ello no significa que en virtud de la nueva situación creada por la Ley 61 de 1979 las actuaciones ya iniciadas según el régimen legal anterior hayan de quedar inconclusas, pues el solicitante que en tal caso se hallare tiene evidente derecho a que se prosiga el trámite de su asunto hasta el momento en que el Estado, en este caso el Ministerio de Minas y Energía, resuelva la petición no en la forma obligatoriamente favorable a la solicitud, como lo pretende la demanda con el argumento de que el tiempo futuro de los verbos utilizados por el legislador en las disposiciones pertinentes tiene siempre carácter imperativo, sino como lo determine la ley vigente en el momento de la resolución. De tal manera quedará a salvo el derecho de los solicitantes cuyas peticiones estuvieren aún pendientes de la decisión oficial a reclamar contra ésta por la vía contencioso administrativa, toda vez que no se ajuste a las exigencias de la ley que deba aplicarse o que en alguna forma resulten vulnerados sus derechos provenientes de causas distintas" (sentencia en demanda de inexequibilidad contra el artículo 1º.de la Ley 61 de 1979, sobre la Industria del Carbón. Demandante Douglas Velásquez Jácome. Radicación 821. Magistrado ponente. Dr. Carlos Medellín, 2 de febrero de 1981).
"Lo sostenido por la Corte en la sentencia aludida tiene su fundamento en la aplicación de los principios generales del derecho procesal y en el efecto de la ley procesal en el tiempo, imputables al procedimiento administrativo minero para la exploración y explotación de las minas de propiedad de la nación, según el artículo 290 del Decreto 1275 de 1970 que ordena en tales trámites administrativos observar las reglas del procedimiento judicial compatibles con la naturaleza de aquellos a fin de llenar los vacíos que puedan presentarse. Es principio general del derecho que la ley procesal aplicable es la vigente en el momento que el respectivo derecho se ejercita, lo que equivale a decir que la ley nueva solo tiene vigencia para los hechos ocurridos a partir de su promulgación.
"Se tiene en cuenta no el momento en que nace el derecho, sino el momento en que se le pone en acción" (Devis E.) Por ello, si se había ejercitado un derecho procesal de acuerdo con la ley anterior y al entrar a regir la nueva ésta lo suprimió, no es posible suspender o terminar el reconocimiento previa y anteriormente impetrado pues se estaría dando carácter retroactivo al imperio de la ley nueva en contra de la estabilidad del orden jurídico. Cuando hay un cambio de los sistemas procesales, se encuentran situaciones ya consumadas y otras iniciadas, en trámite, que venían regiéndose por la ley anterior que deben continuar necesariamente hasta su culminación, sin ser dado interrumpirlas y terminarlas exabruptamente. Así por ejemplo, si la ley procesal suprimiere el proceso declarativo de pertenencia para la adquisición del dominio por prescripción o lo sustituyera por otro diferente, ello no podrá interpretarse como que quienes estén tramitando ante los juzgados este tipo de procesos se queden sin definirle sus pretensiones archivándose sus negocios. De tal tamaño es la absurda norma demandada.
"A este respecto ha dicho la Corte:
"Es hoy verdad inconcusa que la ley procesal, entendida como la que regula la actividad jurisdiccional en el proceso y la que fija los derechos y las obligaciones que emanan de éste, si bien es en principio de aplicación inmediato no tiene sin embargo carácter retroactivo. La necesidad de darle estabilidad al orden jurídico reclama la irretroactividad de la ley procesal.
"Ocurre, empero, que como el proceso se integra por una serie concatenada o sucesión de actos que es preciso analizar por las partes y por el juez para que llegue a su fin, cuando existe un cambio de legislación procesal la aplicación de las nuevas disposiciones suscita evidente dificultad. Tal ocurrencia ha llevado a la doctrina a estudiar el problema, para darle claridad, partiendo del supuesto necesario de distinguir entre los hechos consumados, los pendientes y los futuros.
"Tratándose de procesos terminados, tramitados bajo el imperio de la legislación anterior, sus efectos, son intangibles; en el caso de procesos no iniciados o futuros, se regulan por la ley nueva aun cuando el litigio se refiera a hechos acaecidos antes de su vigencia; y finalmente, cuando se trata de procesos pendientes o en curso al advenimiento de la nueva normación positiva, son intangibles los actos procesales ya surtidos y sus efectos, pero los preceptos nuevos vendrán a regular los actos futuros. Como la nueva ley no se aplica a los derechos procesales realizados antes de que ella entre en vigor los efectos que a ellos atribuye la norma jurídica entonces imperante continúan subsistiendo y por ende su eficacia no puede desconocerse so pretexto del cambio de legislación" (C.S. de J. Sentencia de 22 de agosto de 1974).
"Establece el artículo 7o. de la Ley 20 de 1969; que viola también la norma acusada:
"Declarase de utilidad pública y de interés social la industria minera en sus ramas de exploración, explotación, beneficio, transporte y procesamiento, y como motivos de la misma naturaleza el desarrollo inmediato y eficiente de cualquiera de estas actividades, y la demora o renuencia de los interesados a reajustar los contratos en trámite a las disposiciones legales y reglamentarias vigentes en el momento de elevarlos a escritura pública.
"El Gobierno podrá decretar, oficiosamente o a solicitud de parte, la expropiación de los derechos que se tengan sobre las minas y cualquiera otra expropiación que sea necesaria para la inmediata iniciación de las explotaciones, o para aumentar la producción en beneficio de la economía nacional.
"En las expropiaciones de derechos originados en solicitudes y propuestas en trámite, la indemnización comprenderá únicamente el monto de las inversiones debidamente comprobadas que se hayan realizado en la exploración y explotación del respectivo yacimiento y los intereses legales desde el momento en que ellos se hubieren causado, previa deducción del valor de los minerales extraídos.
"Las solicitudes y propuestas de concesión están en trámite mientras el respectivo contrato no sea elevado a escritura pública. Antes de iniciar la expropiación, el Gobierno, con la intervención de la Contraloría General de la República y la aprobación del Consejo de Política Económica, podrá acordar con los solicitantes y proponentes el valor de las inversiones realizadas y de los intereses causados, y pagar las sumas correspondientes".
"De esta norma se deducen los siguientes principios generales:
La Industria Minera goza de una declaración de utilidad pública y de interés social en todas sus ramas o actividades, tales como la exploración y explotación.
Determina y define concretamente un derecho en favor de los beneficiarios "Originados en solicitudes y propuestas en trámite".
Faculta al Gobierno para decretar la expropiación de los derechos que se tenga sobre las minas y por ende sobre las áreas mineras y sobre las solicitudes en trámite.
Pero establece que las solicitudes y propuestas en trámite sólo podrán desconocerse mediante la expropiación, ateniéndose al procedimiento legal establecido para ello y mediante el pago previo de las correspondientes indemnizaciones, por el mismo hecho de los derechos que estas encierran.
Determina que las solicitudes y propuestas están en trámite mientras no sea elevado a escritura pública el respectivo contrato de concesión.
"Así mismo, el artículo 30 del Decreto 1275/70 somete al régimen del aporte las minas "que sean objeto de propuestas y solicitudes en trámite, que a juicio del Ministerio de Minas tengan importancia básica para el desarrollo económico nacional y cuyos titulares opten por este régimen", ello quiere decir que para variar el sistema de exploración y explotación de las minas de carbón escogido por los solicitantes, cuando las solicitudes estén en trámite o sea no otorgada, es necesario consultar la voluntad del respectivo titular o beneficiario para que aquel decida cuál elige o escoge, de donde se deduce que si éste prefiere continuar con el régimen de licencia y concesión no podrá serle modificado pues la ley le ha discernido un derecho que la norma en mención ordena respetarle.
"Se viola el artículo 40 de la Ley 153 de 1887.
"Entonces, ha sido la misma ley la que anticipadamente le ha otorgado a las solicitudes y propuestas en trámite un carácter de derecho inalienable que la norma acusada in jurídicamente desconoció, contrariando no solo el Art. 120 No. 3 de la C.N. sino el principio general irrefutable del derecho de garantía legal y respeto a los trámites y procesos iniciados bajo el imperio de la ley anterior en razón de que las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores "desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieran empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieran iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación". En concordancia con ello, la norma nueva no está válidamente facultada para ultimar el trámite del proceso gubernativo de las solicitudes y permisos que se venían adelantando bajo el imperio de la ley anterior para consagrar aptitudes jurídicas en favor de sus solicitantes y beneficiarios sobre el área a que se refiere su petición que inquisitivamente los lleva a que se suscriba con ellos, y solo con ellos, el contrato de concesión y el otorgamiento del permiso o de la licencia según el caso, con la condición de que cumplan con las obligaciones instituidas para ello, sin lo cual tales solicitudes le serán, así sí, válidamente canceladas, desistidas y archivadas.
"De tal tenor de imperialidad son las normas procedimentales que estatuyen el trámite y diligenciamiento de las licencias y permisos consagrados en los artículos 38 y siguientes del capítulo III del Decreto 1275 de 1970, y siguientes del Capítulo XI de la misma obra, con las modificaciones de los decretos ya referidos. En tales disposiciones se encuentra el espíritu de obligatoriedad para la administración de cumplir con el procedimiento sin que disponga de ninguna facultad discrecional para variarlo o para abstenerse de continuar con él si así lo merece el beneficiario, de donde se deduce un derecho a la continuación del trámite que el reglamento debe prohijar estando impedido de obturar y desconocer sin que se le señale como retroactivo.
"Cabe hacer aquí algunas consideraciones relacionadas con el concepto expuesto por el Consejo de Estado sobre materia análoga contenido en la consulta No. 953 del 20 de febrero de 1975 con ponencia del profesor Luis Carlos Sáchica (Sala de Consulta y Servicio Civil). Se estudia allí el Decreto 2310 del 28 de octubre de 1972 expedido por el Gobierno en uso de las facultades consagradas por el Art. 122 de la C.N., mediante el cual se dispuso que la exploración y explotación de hidrocarburos de propiedad nacional sería a cargo de ECOPETROL quien podrá llevar a efecto su desarrollo directamente o por medio de contratos de asociación, operación, de servicios, o de cualquier otra naturaleza, distintos de los de concesión, variando así sustancialmente los sistemas legales que imperaban para tales efectos. En cuanto a los titulares de propuestas en trámite para explorar y explotar hidrocarburos, la norma legal consagró un derecho de preferencia para contratar con ECOPETROL en los términos del nuevo sistema implantado, confiriendo un plazo de tres meses para hacer uso de dicha prioridad, sin lo cual el derecho se perdía definitivamente y con la condición que no hubieren terceros que ofrecieran mejores condiciones. Consideró el Consejo de Estado que la norma no lesiona derecho alguno adquirido o constituido con justo título, por cuanto como lo había admitido la jurisprudencia de la Corte y del mismo Consejo de Estado, "la propuesta o solicitud tiene trámite progresivos, y mientras tales trámites no se hayan llenado en su totalidad los interesados apenas tienen una expectativa".
"En tales condiciones la consulta se dirigía a conocer cómo se debía proceder en la aplicación del decreto referido respecto de los negocios o propuestas de exploración y explotación de petróleos que al entrar en vigencia la nueva disposición se estaban tramitando de acuerdo con la legislación anterior, sobre la cual el consultado plantea un posible vacío legal en cuanto no hubiere regulación especial por parte del derecho extraordinario 2310, vacío "que tendría que ser resuelto por aplicación de normas analógicas o apelando a la costumbre y a los principios generales del derecho, como lo señalan los artículos 4o. y 13 de la ley 153 de 1887", como lo afirma el ponente. A tal efecto encuentra el Consejo de Estado que tal vacío no existe pues el Decreto 2310 contiene una previsión a este propósito según la cual los titulares de propuestas en trámites, con la excepción ya anotada, "gozarán de preferencia para contratar con la empresa Colombiana de Petróleos, en los términos del Artículo anterior", y acogiéndose a lo descrito en el fallo del 9 de noviembre de 1929 de la C.S.J. a más de los fines de utilidad pública que conlleva la exploración y explotación de petróleo de propiedad nacional, concluye que "mal puede continuarse la tramitación de los asuntos pendientes de perfeccionamiento en 28 de octubre de 1974 sin violar tal disposición. Su continuación contradiría el efecto general inmediato que por razones de utilidad pública debe tener tal norma, al prolongar indebidamente la vigencia de la legislación anterior...".
"Ahora bien, si aparentemente parece que pudiera caber aplicación en el caso sub-judice del criterio doctrinal y jurisprudencial expresado, realmente no es así, por existir fundamentales diferencias de fondo y de sustancia entre los dos asuntos:
"En tal caso del artículo demandado no se trata de una norma legal autónoma e independiente, como lo es el Decreto 2310 de 28 de octubre de 1974 expedido por el Gobierno en uso de las facultades consagradas en el artículo 122 de la C.N., sino de una norma reglamentaria, subsidiaria y dependiente de la principal, que es la ley reglamentada (Ley 61 de 1979), sobre la cual deberá guardar respeto de su letra y de su espíritu, pues como se dijo, el poder reglamentario no es ilimitado, sino sujeto al mismo contenido de la ley sin serle dado el ampliarla o restringirla en sus alcances o disposiciones, respetando el campo reservado exclusivamente al legislador, sin introducir normas nuevas o reglas que hagan más gravosas para los particulares su obligación o que restrinjan sus derechos.
"Se violan los artículos 4o. al 13 de la Ley 53 de 1887:
"Si la ley reglamentada nada dispuso referente a las solicitudes en trámite y de ella no se deduce que puedan quedar terminados en el estado en que se encuentran al entrar en vigencia el nuevo sistema, el reglamento no podrá de motu proprio ir más allá de la letra y del espíritu del reglamentado, ordenando dar por terminado las licencias y permisos en trámite "distintas de las enumeradas en el artículo 4o. de este Decreto", pues ello es contrario a lo preceptuado en el artículo 120 de la C.N. Como no existe una regulación especial en la ley reglamentada, y siguiendo mecanismos propuestos por el mismo H. Consejo de Estado en la consulta 953 (pág. 5) para dilucidar la manera de proceder en tales circunstancias hemos de recurrir, entonces, a la aplicación de normas analógicas, a la costumbre y a los principios generales del derecho, tal como lo señalan los artículos 4o. al 13 de la Ley 153 de 1887, normas violadas con el decreto acusado.
"En cuanto a la aplicación analógica y la costumbre, nuestro derecho minero invariablemente ha acatado y reconocido los derechos de preferencia y continuidad surgidos de las solicitudes y propuestas en trámite formuladas con anterioridad al cambio del sistema para explorar y explotar las minas de propiedad de la nación, de ahí que en tales normas legales es reincidente encontrar la oración: "No obstante lo dispuesto en el artículo (tal), las solicitudes y propuestas formuladas con anterioridad a la vigencia de este decreto, para explorar y explotar minerales continuarán su trámite legal", veamos solamente algunos ejemplos:
"Decreto 2533/73 (sobre reserva especial de algunas zonas carboníferas).
"Artículo 2o. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, las solicitudes y propuestas formuladas con anterioridad al presente decreto, continuarán su trámite hasta su perfeccionamiento, pero los interesados, en ningún caso, podrán impedir o estorbar las labores oficiales de investigación que se realicen en las zonas carboníferas antes descritas.
"Artículo 3o. En adelante no se admitirán ni tramitarán nuevas solicitudes y propuestas para explorar y explotar carbón dentro de las zonas de que trata el artículo primero de este decreto, salvo que sean formuladas por las personas que en la actualidad sean explotadores y circunscriban su petición al área o áreas que estén explotando, siempre con sus solicitudes y propuestas demuestren satisfactoriamente este hecho ante el Ministerio.
"Decreto 769/72 (sobre reserva de áreas mineras para investigación geológico-minera oficiales):
"Artículo 4o. Las propuestas y solicitudes presentadas por particulares para exploración y explotación de zonas que se encuentren incluidas total o parcialmente en las áreas señaladas de acuerdo con el artículo primero de este decreto, podrán ser admitidas y tramitadas hasta su perfeccionamiento.
"Artículo 3o. No obstante lo dispuesto en el artículo primero, las solicitudes y propuestas formuladas con anterioridad a la vigencia de este decreto, para explorar y explotar minerales continuarán su trámite legal, las que se presenten con posterioridad y que versen sobre los minerales que comprende esta reserva, serán rechazadas por el Ministerio de Minas y Energía.
"Decreto 1278/77: (Sobre reserva especial de yacimientos de cobre, molib-deno).
"Artículo 3o. No obstante lo dispuesto en el artículo primero, las solicitudes y propuestas formuladas con anterioridad a la vigencia de este decreto para explorar y explotar minerales, continuarán su trámite legal. Las que se presenten con posterioridad y que versen sobre los minerales que comprende esta reserva, serán rechazadas por el Ministerio de Minas y Energía.
"Decreto 962/77: (Sobre reserva especial de yacimientos de cobre, molib-deno, oro, plata y otros de importancia para el desarrollo de la economía nacional).
"Artículo 2o. Lo dispuesto en el presente decreto se aplicará dejando a salvo las situaciones subjetivas y concretas originadas en la propiedad privada del subsuelo, debidamente reconocida y mientras conserve su validez jurídica o en actos administrativos, tales como licencias, permisos, concesiones, o aportes ya perfeccionados.
"Artículo 3o. No obstante lo dispuesto en el artículo primero las solicitudes y propuestas formuladas con anterioridad a la vigencia de este decreto, para explorar y explotar minerales, continuarán su trámite legal. Las que se presenten con posterioridad y que versen sobre los minerales que comprende esta reserva, serán rechazadas por el Ministerio de Minas y Energía.
"Decreto 2366/77: (Sobre reserva de áreas para investigaciones geológico mineras oficiales en el departamento de Boyacá).
"Artículo 4o. Las propuestas y solicitudes que actualmente estén pendientes de sustanciación y que se superpongan a cualquiera de las zonas que quedan reservadas de conformidad con los Decretos 2095 y 2096 de 1967,1045 1663, 1665 y 1666 de 1969, y en el presente decreto, podrán continuar su trámite, estudio, admisión y otorgamiento cuando los respectivos interesados, a juicio del Instituto de Investigaciones Geológico Mineras, hayan realizado estudios y trabajos avanzados y adecuados de exploración técnica en el área pedida.
"Decreto 741/79: (Sobre reserva especial de yacimientos para metales básicos).
"Artículo 3o. No obstante lo dispuesto en el artículo primero, las solicitudes y propuestas formuladas con anterioridad a la vigencia de este decreto, para explorar y explotar minerales, continuarán su trámite legal. Las que se presenten con posterioridad y que versen sobre los minerales que comprende esta reserva, serán rechazadas por el Ministerio de Minas y Energía.
"Decreto 856/79: (Sobre reserva especial de yacimiento de cobre, molibdeno y demás metales básicos).
"Artículo 3o. No obstante lo dispuesto en el artículo primero, las solicitudes y propuestas formuladas con anterioridad a la vigencia de este decreto, para explorar y explotar los mencionados minerales, continuarán su trámite legal. Las que se presenten con posterioridad serán rechazadas por el Ministerio de Minas y Energía.
"Decreto 625/76: (Sobre reserva especial para minerales radioactivos).
"Artículo 3o. Lo preceptuado en el presente decreto se aplicará sin detrimento de las situaciones subjetivas y concretas, originadas en la propiedad privada del subsuelo, debidamente reconocida, y mientras conserven su validez jurídica, o en actos administrativos tales como licencias, permisos, concesiones o aportes ya perfeccionados.
"Artículo 4o. No obstante lo dispuesto en el artículo primero del presente decreto, las solicitudes y propuestas formuladas con anterioridad a su vigencia para explorar o explotar los minerales radioactivos mencionados, continuarán su trámite legal, pero los respectivos interesados en ningún caso, podrán impedir o estorbar las labores especiales que de conformidad con el presente decreto el Instituto de Asuntos Nucleares realice en las zonas reservadas".
"Artículo 14. Ley 20 de 1969. Los avisos y denuncias que estén en tramitación al entrar en vigencia la presente ley quedarán sujetos al régimen de la concesión, del aporte o del permiso, a opción del interesado, y en tal carácter se adelantarán con arreglo de los procedimientos que se señale al Gobierno.
"Cabe entonces aquí preguntar: Si las reglas de nuestras instituciones jurídico-mineras sin excepción y reiteradamente han reconocido y respetado, en casos análogos, los derechos de las solicitudes y propuestas en trámite formuladas con anterioridad a la vigencia de la nueva legislación, a pesar de tratarse de minerales mucho más importantes y valiosos para el desarrollo de la economía nacional (carbón, oro, plata, radioactivos) ¿por qué ahora el Art. 6o. del D. 1155 de 1980 contrariando el espíritu de la ley reglada, viene a variar tan asentado criterio En mi opinión, no existe razón valedera para ello.
"Se puede afirmar sin temor a equivocación, que en derecho minero, es la primera vez que se desconoce los derechos de los beneficiarios de solicitudes y propuestas en trámite cuando ha sobrevenido un cambio fundamental en los sistemas utilizados para la exploración y explotación de las minas; ello puede verse a través de la evolución de las instituciones jurídicas que han regido nuestro derecho minero, siendo así que si consultamos el Código de Minas del Estado Soberano de Antioquia (Ley 127 de 1867) adoptado como Código de Minas para toda la nación por la Ley 38 de 1887, encontramos que para obtener el derecho de exploración y explotación minera era necesario recurrir a un procedimiento detallado en la ley que iba desde el descubrimiento (Cap. IV) aviso y denuncio (Cap. VI), posesión (Art. 44 y ss.), titulación (Cap. VII) instituciones estas que han conservado sus equivalentes en la legislación moderna (Decretos 805/47; 1275/70; 2181/72; 1260/79; 2727/80) así:
"Descubrimiento: exploración preliminar y descubrimiento (Art. 34).
"Aviso y denuncio: solicitud de licencia de exploración (Art. 38).
"Posesión: Otorgamiento y entrega material de la zona (Arts. 70-71).
"Titulación: contrato de concesión (Arts. 93 y ss.) (Decreto 1275 de 1970).
"Tanto el Código de Minas como en legislación vigente han dado al descubridor de la mina un derecho preferente a su adjudicación, titulación y dominio en el primero, como al otorgamiento y suscripción del contrato de concesión, en la segunda, en ambos gozan de los mismos derechos el avisante o descubridor de una mina como el solicitante de una licencia o permiso en trámite.
"En el primer caso, es el derecho de preferencia a que la nación se la adjudique y en el segundo, a que se la otorgue y conceda, siempre mediante el cumplimiento de ciertos requisitos y formalidades expresamente determinados en la ley que son de obligatoria aceptación tanto para la nación como para el denunciante o solicitante. Ese derecho al trámite se hace perfecto cuando el título, en el caso de los avisos, se registraba y con la resolución de otorgamiento de la licencia y suscripción del contrato de concesión.
"El aviso y el denuncio crean ciertamente un derecho que pudiera llamarse inicial, derecho al que por analogía, cabe aplicar las reglas de interpretación contenida en el artículo 28 de la Ley 153 de 1887, según el cual todo derecho adquirido bajo una ley en conformidad con ella, subsiste bajo el imperio de otra (Res. de marzo 9 de 1912, D.O. 14545 pág. 872).
"El aviso, el denuncio y la posesión no confieren dominio, son diligencias preparatorias y necesarias para la obtención del título, a fin de que éste pueda recaer sobre una extensión determinada de terreno metalífero, sin perjuicio de tercero.
"Es verdad que en consonancia con el Código mencionado, el que dé el aviso de una mina adquiere, por esta sola circunstancia, un derecho a ella, preferente al de toda otra persona; pero tal derecho no es el de propiedad sino el de prelación, para que aquél le sea concedido si cumple con todas las formalidades requeridas por la ley hasta la expedición del título" (G.J., año XXIII, No. 1191, pág. 260).
"De las anteriores transcripciones se encuentra el concepto que regía para el Gobierno y la Jurisprudencia desde comienzos de siglo de respetar el derecho preferente e inicial que tiene quien avise, denuncie o solicite una mina mediante adjudicación, licencias, permiso y concesión, institución jurídica aplicable en nuestros días pues lo que varió fue la forma, más el fin ha seguido siendo el mismo (antes se entregaba la propiedad sobre la mina, se adjudicaba; ahora se da el derecho a su exploración y explotación, y a la apropiación de los minerales explotados).
"Sean H. Magistrados, las anteriores consideraciones, suficientes para demostrar el exceso y la contradicción entre el decreto reglamentario y la ley reglamentada así como la obvia violación de las normas constitucionales aducidas, para que sin más planteamientos se decrete la nulidad del artículo 6o. del Decreto 1155 de 1980, así como la declaratoria de invalidez y aplicación de los actos que con base en ella se hubieren expedido" (fls. 2 a 18).
III. CONSIDERACIONES SOBRE LA CONTROVERSIA
Como se observa fácilmente el demandante finca la nulidad del artículo decretal demandado, en el desconocimiento que hace, so pretexto de reglamentar la Ley 61 de 1979, de las situaciones jurídicas concretas contenidas en las actuaciones, en trámites, al momento de entrar en vigencia la referida ley.
Dispone el artículo 6o. impugnado:
"El Ministerio de Minas y Energía procederá de plano y por resolución motivada a desanotar y archivar todos los negocios, solicitudes y propuestas para explorar y explotar carbón distintas de las enumeradas en el artículo cuarto de este derecho.
"Los interesados podrán pedir el desglose y entrega de los documents técnicos que hubieren presentado en dichos asuntos".
Expresa el artículo 4o. del mismo decreto:
"Artículo 4o. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo primero de este decreto:
"La concepción contemplada en este literal se refiere a solicitudes y propuestas correspondientes a áreas dentro de las cuales se realice por el interesado la explotación del carbón en forma ostensible y efectiva. Para la viabilidad de esta excepción el Ministerio de Minas y Energía, antes de continuar el trámite del negocio, realizará de oficio una visita a dichas áreas y con base en ella, resolverá si se adelanta o rechaza la solicitud o propuesta".
Lo anterior implica que para decidir, en derecho, el problema planteado por el libelista, no puede argumentarse, en forma simplista, sobre los complejos fenómenos jurídicos que la demanda plantea, sino que es necesario dejar claramente establecidas la definición y la naturaleza de los derechos adquiridos o las situaciones jurídicas concretas frente a la norma nueva.
A. DERECHOS ADQUIRIDOS Y RETRO ACTIVIDAD DE LA LEY
1. Dispone el artículo 30 de la Constitución Política Colombiana, en forma idéntica, en su primera parte, desde la Constitución de 1886 (artículo 31) y adicionada en su segunda parte por el artículo 10 del Acto Legislativo No. 1 de 1936, lo siguiente:
"Artículo 30. Se garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título, con arreglo a las leyes civiles, por las personas naturales o jurídicas, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público o social.
"La propiedad es una función social que implica obligaciones.
"Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación, mediante sentencia judicial e indemnización previa.
"Con todo, el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar a indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara (Acto Legislativo núm. 1 de 1936, Art. 10)".
Conforme, pues, a esta norma, salvo las excepciones contempladas en la misma disposición constitucional, la ley no puede violar, "los derechos adquiridos" sin ser inexequible.
2. Dice el doctor Eduardo Zuleta Angel (Derechos Adquiridos, Editorial Cromos, página 28):
"25. Para fijar el alcance y determinar el sentido exacto del artículo 2o. del Código Civil francés, conforme al cual 'la ley no dispone sino para el futuro y no tiene efecto retroactivo', los comentadores idearon la distinción entre 'derechos adquiridos' y 'meras expectativas'.
"Pero, por una parte, han sido muchas y muy distintas entre sí las definiciones que se han dado de 'derecho adquirido', y por otra parte, se ha expuesto de muy distintas maneras la relación entre el concepto mismo de la retroactividad y la noción de 'derecho adquirido'.
"En otros términos; aparte de las divergencias en las definiciones, de las cuales me ocuparé más adelante, las teorías de los expositores difieren en cuanto al modo de relacionar el concepto de retroactividad con el 'derecho adquirido'.
"La ley dijeron unos es retroactiva cuando vulnera derechos adquiridos. Si se limita a cambiar o destruir meras expectativas, puede o no ser retroactiva, según sea la expectativa de que se trate (Toullier -Du Verger. Vol. I, 6a. Ed. pág. 70).
"En general dijeron otros toda ley nueva se aplica aún a las situaciones o relaciones jurídicas establecidas o formadas antes de su promulgación, pero este principio, que es una consecuencia de la soberanía de la ley y de la preeminencia del interés general sobre el interés particular, debe cederle el campo a la regla contraria de la no retroactividad de la ley en los casos en que la aplicación de aquél implique lesión de derechos adquiridos por los particulares en lo concerniente a su estado o a su patrimonio (Aubry et Rau I, 57).
"La ley antigua se dijo después rige, ella sola, los actos jurídicos que bajo su imperio se realizaron definitivamente con todos sus efectos; la ley nueva rige, en cambio, con exclusión de la antigua, los actos que aún no habían comenzado bajo el imperio de ésta. Pero ¿qué se hace si se trata de un acto jurídico cumplido bajo el imperio de la ley antigua y que produce consecuencias bajo el imperio de la ley nueva El interés social exige que se aplique la ley nueva no solamente a los hechos futuros que se producen sin ninguna relación con un hecho anterior sino también a los hechos futuros que se derivan de hechos pasados, pero ésta aplicación encuentra su límite allí donde se presenta o existe un derecho adquirido. O en otros términos: las leyes nuevas deben aplicarse a las consecuencias (de hechos pasados) posteriores a la promulgación de aquéllas, a menos que esa aplicación lesione derechos adquiridos (Baudry Lacantinerie y Houques - Fourcade, Champeau y Uribe).
"Ya antes se habían formulado las siguientes reglas sobre la relación entre el concepto de retroactividad y el de 'derecho adquirido': a) la ley nueva se aplica no sólo a los derechos futuros que se producen sin ninguna relación con un hecho anterior, sino también a los hechos futuros que son consecuencia de hechos anteriores; b) una ley nueva no puede ser aplicada para vulnerar derechos adquiridos; c) si una ley nueva menoscaba o disminuye derechos adquiridos antes de su promulgación, esa ley sería retroactiva; d) pero si la ley nueva se limita a menoscabar o disminuir simples eventualidades o nuevas expectativas que no tengan el carácter de derechos adquiridos, no se podría decir que aquella es retroactiva.
"26. Por otra parte, cuando ya la distinción entre derechos adquiridos y meras expectativas parecía haberse impuesto definitivamente como criterio de interpretación del artículo 2o. del Código Francés, se dijo que esta fórmula, considerada ya como clásica, era falsa, insuficiente, inexacta, y mal fundada. Se alegó, en apoyo del rechazo que de ella se hizo, la circunstancia de que a través de un siglo no se había podido dar una definición satisfactoria de 'derecho adquirido'. Y se preconizaron entonces otras teorías sobre la cuestión de la irretroactividad de la ley (Vareilles -Sommieres, Planiol, Colin et Capi-tant).
"Pero no para ahí la cosa, las fórmulas que entonces se propusieron han sido después a su vez objetadas y revaluadas y en reemplazo de ellas han surgido otras teorías (Bonnecase, Paul Roubier).
"27. Con razón decía Merlin, desde comienzos del siglo pasado, que no había en la ciencia del derecho un problema más difícil que el de la no retroactividad de la ley. Y eso que cuando el gran expositor lanzaba tal concepto no era posible siquiera sospechar que con el correr de los años se preconizarían tantas y tan contrarias teorías y se formularían tantas y tan distintas definiciones.
"Por lo hasta aquí expuesto se ve fácilmente que la cuestión es ardua; que ensayar una nueva definición de 'derecho adquirido' es una empresa aventurada y hasta necia; que no es posible improvisar teorías sobre la materia sin caer en el riesgo de incurrir en graves errores y de proclamar, como novedades, opiniones ya revaluadas y rectificadas; que no es dable dictaminar acerca de un asunto cuya elucidación depende de la definición de 'derecho adquirido sin un previo profundo estudio; que sería ineficaz apoyar las tesis que se han formulado en una sola de las muchas opiniones que sobre el particular se han expuesto, y finalmente, que si se quiere tener una idea clara, completa, científica y precisa sobre el debatido asunto de los derechos adquiridos es menester estudiar todo el proceso del desarrollo de la doctrina jurídica sobre irretroactividad de la ley, comenzando por la obra del célebre jurisconsulto Blondeau, quien, muy poco después de dictado el Código de Napoleón (y contra lo que esperaba el Primer Cónsul, quien creyó que su obra era lo suficientemente perfecta para que su aplicación no ofreciera dificultades), dio a la estampa su famoso y comentado "Ensayo sobre lo que se llama efecto retroactivo de la ley", en el cual se formuló por primera vez la distinción entre 'derechos adquiridos' y expectativas.
"28. Fue en 1809 cuando Blondeau publicó su famosa teoría sobre el efecto retroactivo, en la cual la crítica moderna ha visto el origen, el esbozo de las doctrinas preconizadas por los modernos tratadistas de derecho público sobre el mismo asunto.
Blondeau engloba en la noción fundamental de 'esperanza'(attente), tanto el concepto de 'derecho adquirido' como el de 'expectativa'. Para él lo mismo se llama 'esperanza' la que tiene, por ejemplo, el propietario de seguir aprovechándose de las ventajas inherentes a su derecho de dominio, que la que tiene el sujeto que ha visto realizarse un acontecimiento del cual, según las disposiciones de la ley vigente, debe resultar en su favor algún derecho, aun cuando para esto sea menester que todavía se realice un determinado segundo acontecimiento.
"Comienza observando que toda ley nueva encuentra al nacer 'esperanzas' (alientes) formadas de acuerdo con la ley antigua; afirma que esas 'esperanzas' merecen ciertas consideraciones y que no pueden ser burladas sin que se produzca algún mal; reconoce, sin embargo, que en algunos casos la misma utilidad social exige que se pase por encima de ellas, pero advierte que hay esperanzas que no podrían vulnerarse sin inconvenientes tan graves que, en el orden natural de las cosas, sería casi imposible que esos inconvenientes no fueran mayores que aquellos que se pretende evitar con la aplicación inmediata y absoluta de la ley nueva, y llega así a reducir el problema, en conjunto, a la distinción entre las esperanzas que no deben ser desconocidas ni violadas y aquellas que sólo tienen una importancia pequeña en comparación con los motivos poderosos que imponen la inmediata reforma legislativa.
"¿Pero cómo distinguir las unas de las otras ¿Cuándo el mal de destruir esperanzas formadas bajo la ley antigua es menor que el de conservarle a esa ley, reconocida ya como mala, su perjudicial imperio
Aquí es donde entra en juego, como elemento importantísimo de apreciación, la distinción entre 'derecho efectivo 'y 'simple derecho de adquirido 'simple aptitud', sea 'facultad propiamente dicha' o sea 'expectativa'.
"De cómo esta segunda distinción viene, en la teoría de Blondeau, a ser elemento integrante del criterio sobre retroactividad, lo dirán las siguientes 'observaciones' que dan una clara idea de su teoría:
"Primera observación. La esperanza de adquirir un derecho efectivo es tanto más débil cuanto más lejano y más incierto sea el acontecimiento del cual dependa la realización de ese derecho. Por consiguiente, el mal de destruir un 'simple derecho de adquirir', o en otros términos, una 'simple aptitud', ya sea 'facultad' propiamente dicha o ya sea 'expectativa' (mal siempre menor que el de arrebatar un 'derecho efectivo', o sea un derecho cuyo ejercicio produce beneficios reales) será tanto menor cuanto más difíciles, más raros y más inciertos sean los acontecimientos necesarios para que la aptitud o derecho de adquirir se transforme en derecho efectivo. Hay que agregar que si un derecho efectivo está subordinado a un término antes del cual no puede ejercerse, se asemeja por esta a las simples aptitudes, puesto que es posible que el titular fallezca antes de que el término venza.
"Segunda observación. Pero en general, cuando un derecho de adquirir no sólo sea transmisible a los herederos sino que esté en el comercio, esta doble circunstancia le da los caracteres de un derecho efectivo, puesto que puede considerársele como el equivalente de un derecho actual a la suma por la cual podría ser vendido. Si solamente es transmisible a los herederos, merecerá menos consideraciones que si estuviera en el comercio, pero sin embargo, será más digno de respeto que si fuera inseparable de la persona, atendido el sentimiento natural que prolonga nuestra sensibilidad más allá de nuestra existencia. En uno u otro caso, el alejamiento del término debe tenerse en cuenta: si el derecho está en el comercio, tendrá un valor tanto menor cuanto más alejado esté el término, y si el derecho es intransmisible, la esperanza será más débil según que el término esté más lejano y según que el titular tenga menos años de vida probable.
"Tercera observación. La esperanza de conservar un 'derecho efectivo continuo', que se había adquirido ya y que se había comenzado a ejercitar, es más importante que la de aprovechar un 'simple derecho efímero'. Ella merece por lo demás, más o menos consideraciones según la naturaleza del derecho continuo de que se trate; en efecto hay derechos cuyo valor depende casi exclusivamente de la certidumbre de su duración; los beneficios que ellos procuran actualmente son proporcionados a la esperanza que antes se tuvo de ejercerlos ahora, y a la esperanza que todavía se tiene de continuar ejerciéndolos; tal es esencialmente el derecho de propiedad, y en general todos los derechos continuos relativos a las cosas sometidas a la propiedad de los particulares. Los beneficios sucesivos que procuran otros derechos continuos, son, por el contrario, más independientes los unos de los otros y la utilidad que esos derechos ofrecen no se aumenta con la esperanza que se tuvo antes de ejercerlos ahora ni con la esperanza que se tiene hoy de ejercerlos en el futuro.
"Cuarta observación. Un derecho cualquiera merece más consideraciones cuando resulta de una convención que cuando resulta de cualquier otro acontecimiento investitivo.
"Quinta observación. Las restricciones impuestas por una ley nueva a ciertos derechos herirán menos si se trata de satisfacer las necesidades del
Estado que si se trata simplemente de favorecer otros particulares, y en general una esperanza establecida cederá con tanta mayor facilidad cuanto más útil y más conforme con las ideas comúnmente admitidas sea la innovación que destruye tal esperanza.
"Sexta observación. El mal de cambiar los efectos de un acontecimiento investitivo ya realizado será tanto más grave cuanto mayor sea el número de acontecimientos investitivos a los cuales haya servido aquél de base y cuanto más importante y más complejo sea el derecho destruido o el estado modificado.
"Séptima observación. La esperanza formada en virtud de una ley oscura es ordinariamente débil y se encuentra combatida por esperanzas contrarias.
"Octava observación. La esperanza fundada en el tenor literal de la ley, cuando dicho tenor no se conforma con la intención del legislador, debe sacrificarse a la esperanza contraria que se funda de dicha intención.
"Novena observación. La esperanza es menos débil cuando se funda en el silencio del legislador que cuando se funda en ley expresa".
"Como se ve, Blondeau hace la distinción entre el 'derecho efectivo', por una parte, y la facultad 'y la 'expectativa' por otra, y esta distinción le sirve como elemento importantísimo para distinguir a su vez las esperanzas inviolables de aquéllas que no lo son.
"Es cierto que tanto la noción de 'derecho adquirido como la de 'expectativa ' quedan en cierto modo englobadas en la noción de esperanza; es cierto también que la distinción entre las 'esperanzas inviolables' y las que no lo son, no corresponde siempre a la distinción entre el 'derecho efectivo 'y la facultad' o 'expectativa'; es cierto, asimismo, que, al propio tiempo que asevera que en muchos casos la simple expectativa no puede ser destruida, admite que en casos excepcionales la ley puede modificar el ejercicio de un derecho efectivo; pero no es menos cierto que en todo caso la distinción entre 'derecho efectivo' y facultades' o 'expectativas' se encuentra establecida en el "ensayo" de Blondeau y que esa distinción juega un papel importante en su teoría sobre el efecto retroactivo.
"29. Fue un ilustre contemporáneo de Blondeau el gran jurisconsulto Merlin quien dio sobre 'derecho adquirido'^ definición que había de ser más constantemente repetida y comentada.
"Los derechos adquiridos dijo Merlin son aquellos que han entrado a nuestro patrimonio, que hacen parte de él y que no pueden sernos arrebatados por aquel de quien los hubimos' (Sont Ceux qui sont entres dans notre domaine, qui en font partie et que ne peut plus nous otercelui de qui nous les tenons). (Repertorio, effet retroactifs, Sección III, parágrafo 1).
"Esta definición es deficiente, inexacta e incompleta, como lo ha reconocido la mayor parte de los expositores modernos.
"Wahl observa con justicia que debería ser suprimida la proposición final porque ella parece dar a entender que los derechos no pueden ser adquiridos sino en virtud de una convención. Baudry Lacantinerie y Houques Fourcade anotan con razón que hay casos en que la persona de quien se hubo el derecho puede reducirlo a la nada, y sin embargo, se trata de un derecho adquirido, como en el caso de un crédito subordinado a una condición potestativa de parte del deudor. Huc trata de imprecisa la definición de Merlin: "¿Cuál es el signo revelador del derecho adquirido He ahí el punto capital que la definición de Merlin no pone de relieve'. Con no menos severidad la comenta Fiore: Tal definición es muy vaga y general... ¿Cuándo se debe considerar, en efecto, como parte de nuestro patrimonio un derecho ¿Cuándo proviene el derecho de la ley ¿Cuándo puede ser y cuándo no quitado por una ley posterior Nada de esto resulta de ella; por lo tanto la definición no es inexacta, pero, por ser demasiado general, degenera en vaga e indeterminada'. (Wahl, Repertorio de Carpentier, Lois, No. 548; Hue, De la irrectroactividad e interpretación de las leyes, No. 26, Cap. I, Sección I).
"A lo dicho por tan ilustres jurisconsultos contra la definición de Merlin, puede agregarse que ésta, lejos de constituir un 'medio' de distinguir el derecho adquirido, se limita a indicar de modo impreciso e inexacto los 'resultados' de los derechos adquiridos de cierta clase.
"30. Es de advertirse que Merlin no contrapone a la noción de 'derecho adquirido' la de 'mera expectativa'.
La expectativa, que para él es la esperanza que se tiene, fundada en un hecho pasado o en un estado actual de cosas, de gozar de un derecho cuando éste se abra, puede, a juicio de Merlin, estar o no, según el caso, fuera del alcance de la ley nueva. Esta no puede pues en todos los casos desconocer, destruir o vulnerar expectativas. Depende de la naturaleza del hecho o de la naturaleza del estado de cosas que le dio origen.
"Así, a la regla formulada por Merlin de que los derechos adquiridos no pueden en ningún caso ser vulnerados por leyes posteriores, no corresponde, en la teoría del célebre jurisconsulto, la regla contraria de que las meras expectativas sí pueden ser desconocidas o destruidas por una legislación ulterior.
"Pues es de advertir que Merlin incurre en una contradicción cuando después de asegurar, en forma explícita y repetida, que la ley no es retroactiva, que no puede ser retroactiva sino cuando vulnera derechos adquiridos y que no hay retroactividad allí donde los derechos adquiridos se respetan, admite que hay expectativas (de las que, según él mismo, no pueden considerarse como derechos adquiridos) que están fuera del alcance de la ley nueva, como en el caso de una asignación condicional.
"De todo lo anterior resulta que tampoco Merlin tuvo ideas muy claras sobre el asunto; que su aporte a la doctrina, evidentemente apreciable, no merece tal vez los elogios que le prodiga Bonnecase cuando afirma que con la disertación de Merlin se vio de un golpe fundada en toda su amplitud la teoría de los derechos adquiridos y de las meras expectativas.
"31. No fue más feliz al definir el derecho adquirido Chabot de L'Allier, quien por la misma época publicó su obra titulada "Questions transitoires sur le Code de Napoleón".
"Es derecho adquirido dice Chabot aquel que había sido irrevocablemente conferido y definitivamente adquirido antes del hecho, del acto o de la ley que se le pretende oponer para impedir el pleno y entero goce de él.
"Con justicia observa Fiore que esta definición es inexacta porque considera la irrevocabilidad como elemento constitutivo del derecho adquirido, siendo así que se puede adquirir también un derecho revocable, y que la revocabili-dad no altera el carácter de derecho adquirido.
"Don Eugenio Vergara observa que la definición de Chabot deja por resolver cuándo se reputará un derecho irrevocablemente conferido, para que podamos considerarlo como definitivamente adquirido.
"Por mi parte no vacilo en observar que si a la definición se le suprime la inadmisible locución: 'irrevocablemente conferido', queda reducida a una repetición sin sentido".
En su magnífico tratado citado, sigue el Dr. Zuleta con la exposición cronológica de las distintas teorías expuestas sobre lo que debe entenderse por "derechos adquiridos":
Si bien esta definición ha sido seriamente criticada, se le ha reconocido como científico y objetivo el planteamiento que se hace del problema, al desarrollarlo en tres hipótesis:
"a) Actos o hechos jurídicos definitivamente cumplidos, con todos sus efectos, bajo el imperio de la ley antigua; b) Actos o hechos que no habían comenzado bajo el imperio de la ley antigua y que por lo tanto se cumplen íntegramente bajo el imperio de la ley nueva; c) Actos o hechos jurídicos ejecutados bajo el imperio de la ley antigua pero que producen consecuencias bajo el imperio de la ley nueva" (Zuleta Angel, pág. 46).
Este planteamiento se incorpora definitivamente a la doctrina universal y sirve lo mismo a Huc que a Baudry Lacantinerie, a Planiol, a Colin y Capitant, a Bonnecase que a Paul Roubier, quien la amplía y la precisa.
c) Coetáneo con el estudio de Demolombe, fue la obra de Toullier, en la
cual aparece el comentario de Duvergier sobre la retroactividad de la ley,
según el cual, "los derechos adquiridos son aquellos que pueden ser actualmente ejercidos; es decir aquellos a los cuales, sea en caso de agresión, sea en caso de resistencia, el poder público debe protección, tanto para defenderlos contra los
atentados de terceros, como para asegurar contra los terceros todo su desenvolvimiento" (Toullier-Duvergier, Le droit civil Francais, 6a. edición, volumen I, páginas 69 y 72).
d) El tratadista chileno Eugenio Vergara, en 1860 (El Código Civil ante la
Universidad), define el derecho adquirido, diciendo que éste "no es más que la
apropiación individual de un objeto susceptible de ser materia de una relación
de derecho; apropiación que a veces resulta de una delación directa de la ley
misma, como sucede respecto de la sucesión intestada o de la adquisición de
algunos estados personales, y que en otras ocasiones se combina con la ejecución de ciertos hechos requeridos por ella como condición indispensable de la constitución de un derecho, según sucede en el matrimonio, en los contratos y
en las prescripciones adquisitivas. Pero en ambos casos, la investidura o
transmisión del derecho debe ir acompañada de la existencia del hecho, circunstancias o formalidades a que la ley ha subordinado su adquisición, de
manera que ésta venga a ser como el corolario forzoso de sus antecedentes. Una
vez consumada la existencia de los hechos o condiciones a que la ley ha unido el
poder de formar o constituir un derecho, éste principia a existir luego con el
poder de desarrollarse en lo sucesivo produciendo todos los efectos que habría
producido bajo el imperio de la ley que precedió a su formación, a menos que
ellos consistan en meras facultades o delegaciones de la ley, o se refieran al modo
de obtener su reconocimiento y protección ante la autoridad pública, establecida
con ese objeto".
De la anterior definición, resume Zuleta:
"Descomponiendo los elementos de la definición de Vergara, se tiene lo siguiente: a) Un hecho (o circunstancia de hecho) al cual la ley ha subordinado la adquisición del derecho; b) Una ley, que ha unido a un hecho (o circunstancias de hecho) el poder de formar o constituir un derecho; c) Un derecho derivado de ese hecho y de esa ley; d) Desarrollo futuro de ese derecho" (ob. cit. págs. 51-52).
"Alterando un poco el orden cronológico que me he propuesto seguir, voy a reproducir y comentar en seguida la fórmula de Restrepo Hernández, no sólo porque ella en cierto modo resume y compendia admirablemente las teorías de Vergara, Fiore y Gabba, sino también porque, al propio tiempo que releva, como éstas, la relación de causalidad entre la combinación de las circunstancias de hecho ley y el nacimiento del derecho adquirido, atiende también, por otra parte, de manera esencial, a la relación más o menos directa que existe entre el hecho y las consecuencias que de él se desprenden, y guarda, por este concepto, estrecha analogía con la doctrina francesa, tal como aparece ésta en el período de su evolución en que la he dejado atrás y en que la voy a volver a encontrar.
"En toda disposición legal dice Restrepo Hernández encontramos dos cosas, dos elementos, infaliblemente: (A) el elemento material; y (B) el elemento formal.
"El primero, el material, no depende de la ley; ella lo encuentra, lo toma y lo gobierna. Ese elemento material es el hecho previsto en la ley, la hipótesis, base de sus disposiciones, el caso de la ley, como dicen los prácticos.
"El otro elemento, el formal, el jurídico, es la conclusión jurídica que la ley saca del hecho, es la verdadera disposición legal que consagra derechos e impone obligaciones; es el efecto legal y jurídico del hecho.
"Sentado esto, podemos sacar en consecuencia que, verificado el hecho previsto en la ley, nacen por lo mismo, las consecuencias jurídicas que la ley le asigna al hecho. La lógica así lo indica y así lo impone la buena fe del legislador.
"Esas consecuencias son los derechos adquiridos.
"Los derechos adquiridos son pues las consecuencias jurídicas nacidas en virtud de una ley vigente al cumplimiento del hecho previsto en la misma ley" (ob. cit., págs. 60 y 61).
"La fórmula de Restrepo Hernández, como puede verse, guarda evidentes analogías con las exposiciones de Vergara, Fiore y Gabba. Como éstos, atiende al expositor colombiano, para definir el derecho adquirido, al nacimiento de éste, en lugar de atender simplemente a los resultados que produce, como Merlin, Chabot, etc., y hace depender ese nacimiento de la concurrencia de un hecho y de una ley que prevé ese hecho. Además la definición de Restrepo Hernández, abarca el "desarrollo ulterior o desenvolvimiento posterior" del derecho, puesto que dentro de la noción de consecuencias jurídicas asignadas al hecho, no sólo queda comprendido lo que Fiore llama el derecho principal sino también lo que el mismo expositor llama "accesorios legales o efectos del derecho principal".
"Pero la fórmula de Restrepo Hernández es evidentemente más clara, más científica y más completa que las de Vergara, Fiore y Gabba. Y si por una parte guarda con éstas las analogías que acabo de explicar, por otra parte las tiene también con las de Demolombe y Beudant.
"Y no es que éstos enfoquen el problema de un modo parecido al de aquéllos, sino que en la fórmula del profesor colombiano se reúnen y combinan los factores y elementos con los cuales los unos y los otros formaron sus respectivas teorías, como se verá adelante" (ob. cit., págs. 60 a 62).
h) Para Beudant ("Cours de droit civil français". Introd., núm. 126), el
problema fundamental se plantea así:
"¿Para regular las consecuencias de un hecho o un acto habrá que aplicar la ley que está en vigor el día en que se producen esas consecuencias o habrá que aplicar la ley bajo el imperio de la cual se efectuó el hecho del cual las consecuencias se derivan ".
"Cuestión importante entre todas. Ellas se resuelve por una distinción sacada de la relación más o menos directa que existe entre el hecho y las consecuencias que de él se desprenden".
"Es evidente que la ley nueva no puede perjudicar los derechos adquiridos en virtud de la antigua. Por consiguiente, las consecuencias de un hecho ejecutado bajo una ley quedan sometidas a esta ley aun cuando ellas no se realicen sino bajo el imperio de la ley nueva, cuando ellas se relacionan a su causa como un resultado necesario y directo, porque ellas constituyen un derecho adquirido desde la aparición de la causa a la cual se relacionan".
i) En 1892, aparece el primer tomo de la obra de M. Huc (Comentarios
teórico y práctico del Código Civil), aparece la definición de "derecho adquirido", en los siguientes términos:
"Constituye un derecho adquirido toda ventaja o beneficio cuya conservación o integridad están garantizadas, en favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción" (pág. 60).
j) En 1893, en un artículo titulado "Una teoría nueva sobre la retroactividad de las leyes", publicado en la "Revista crítica de legislación y jurisprudencia" Vareilles-Sommieres, decano de la Facultad de Lille, ataca inclementemente las teorías hasta entonces expuestas, rechaza la distinción entre "derechos adquiridos" y "meras expectativas" y en síntesis, esboza su teoría, así:
"La ley es retroactiva: a) Cuando borra o destruye en el pasado los efectos ya producidos de un acto o de un hecho anterior, o en otros términos, cuando nos arrebata un derecho en el pasado; b) Cuando suprime o modifica infuturum uno de nuestros derechos actuales en razón de un hecho pasado.
"No será en cambio retroactiva la ley si modifica para el porvenir uno de nuestros derechos, no en razón de un hecho pasado, sino en razón de ese derecho tomado en sí mismo o en razón de los inconvenientes que ofrecerá en lo sucesivo o por concepto del estado o la edad de quienes gozan de él" (pág. 68).
k) Planiol (Derecho Civil Francés, Tomo 1, No. 243) plantead problema así:
"La ley es retroactiva cuando vuelve sobre el pasado, sea para apreciar las condiciones de legalidad de un acto, sea para modificar o suprimir los efectos de un derecho ya realizado. Fuera de esos casos no hay retroactividad y la ley puede modificar los efectos futuros de hechos o actos anteriores sin ser retroactiva".
1. Baudry-Lacantinerie y Houques-Fourcade (Tratado teórico y práctico de Derecho Civil, 3a. Ed. 1907, Tomo I, Título Preliminar, Cap. II, Sección Primera), después de criticar elocuentemente las teorías de Vareilles-Sommieres y de Planiol, vuelven sobre las nociones de "derechos adquiridos" y "meras expectativas" y exponen su criterio así:
"Para nosotros, por derechos adquiridos hay que entender las facultades legales regularmente ejercidas, y por expectativas o intereses las que no lo habían sido todavía en el momento del cambio de legislación.
"Bajo el nombre de derechos, la ley nos reconoce aptitudes, nos otorga facultades, dejándonos generalmente en libertad para usar o no usar de ellas. Mientras nosotros no hemos utilizado esas aptitudes, tenemos si se quiere, un derecho, en el sentido de que somos aptos para adquirirlo, según los modos determinados. Pero ese derecho no es para nosotros adquirido, sino cuando hemos recurrido a esos modos y cuando nuestra aptitud se ha manifestado de hecho por el acto necesario para su utilización. El ejercicio de la facultad legal, que en alguna manera se ha materializado en ese acto y se traduce exterior-mente por él, es constitutivo del derecho adquirido. Y ese derecho nos pertenece en adelante hasta el punto de que una ley nueva no puede arrebatárnoslo sin poder ser tachada de retroactividad. Lo que se comprende bien, porque la ley se destruiría a sí misma destruyendo la obra que ha autorizado en el pasado, con gran perjuicio de su autoridad y de los intereses de aquellos para quienes rige, puesto que nada sería estable en la sociedad. Por superior que sea a la ley antigua, la ley nueva debe pues imponerse, en principio, el respeto de los derechos adquiridos y no debe aplicarse sino a las situaciones que no se han hecho nacer todavía. Que la ley nueva suprima, restrinja o modifique las facultades acordadas antes y de las cuales no se ha hecho todavía uso, está muy bien, porque así ella no lesiona a nadie y se mejora a sí misma: cierra, estrecha o rectifica una vía que había permanecido abierta, pero por la cual, en hipótesis, los interesados o al menos algunos de ellos no se habían todavía empeñado".
Siguen, pues, las ideas fundamentales expuestas un siglo antes por Merlin y posteriormente por Fiore y por Ricci y agrega Zuleta Angel:
"Sólo que los tratadistas bordeleses, por una parte, redujeron todo el problema de la irretroactividad a esa contraposición entre las facultades legales ejercidas y las no ejercidas, y, por otra parte, metodizaron y sistematizaron esa contraposición con innegable elegancia.
"La fórmula de Baudry-Lacantinerie y Houques-Fourcade fue en Colombia acogida y prohijada con entusiasmo por jurisconsultos tan eminentes como Antonio José Cadavid y Champeau y Uribe. Pero ya le pasó su hora de celebridad. A las graves objeciones que contra ella formuló Vareilles Sommieres, ha venido a agregarse recientemente las muy comedidas pero no menos graves del mismo ilustre continuador de la obra de Baudry-Lacantinerie (Ju-lien Bonnecase).
"Puede decirse que con ésta termina la teoría de la distinción entre derechos adquiridos y meras expectativas como criterio de resolución de los problemas sobre irretroactividad. De ahí en adelante se irá acentuando momento por momento la reacción contra este criterio, y llegará a convertirse casi en lugar común el iniciar las disertaciones sobre efecto retroactivo de la ley con la afirmación de que es falsa, insuficiente y antijurídica aquella distinción formulada en Francia durante un siglo por la doctrina, y acogida en Colombia nada menos que por la Constitución Nacional" (ob. cit. págs. 72-73).
m) Champeau y Uribe (Tratado de Derecho Civil Colombiano, Título I, núm. 64) dicen:
"En primer lugar, al decir que el derecho adquirido es la facultad legal ejercida, se puede entender que desde que una facultad se ejerce conviértese en derecho adquirido, el cual no puede ser modificado, sin que haya ley retroactiva. No es ésta ciertamente la idea; el derecho adquirido no es la facultad legal misma sino el resultado que se obtiene por el ejercicio de ella. En segundo lugar el ejercicio de las facultades legales parece indicar que la persona que adquiere el derecho debe forzosamente para esto poner en juego su actividad, y hay casos en que las facultades legales producen efectos sin que intervenga activamente el interesado, como sucede con las herencias que se adquieren desde el momento de la muerte del de cujus, sin necesidad de manifestación o acto alguno del heredero.
"Con estas modificaciones la teoría expuesta parece bastante clara y sencilla, pero no por esto deja de ser de aplicación difícil y delicada.
"La ley reconoce a los hombres ciertas facultades como la de adquirir propiedad, la de votar, la de heredar, etc. Mientras estas facultades no han sido ejercidas, o más bien, mientras no han producido efectos, las condiciones en que es dable ejercitarlas pueden modificarse por nuevas leyes de aplicación inmediata. De la misma manera se comprende que estas facultades se supriman sin que la aplicación inmediata de la ley nueva arrebate ningún derecho adquirido a las personas que tenían la facultad suprimida o que la tenían en mejores condiciones antes de expedirse la ley nueva.
"Pero desde que las aptitudes o facultades legales se han ejercido y han producido efectos, éstos constituyen derechos adquiridos que no pueden ser vulnerados por ley posterior sin que tenga carácter retroactivo".
n) Ricci, antes que Baudry-Lacantinerie y que Houques-Fourcade, había utilizado las expresiones esperanzas y facultades legales para definir los "derechos adquiridos":
"La esperanza una vez realizada, al igual que la facultad, una vez ejercitada o traducida en acto, dan lugar a derechos contra los cuales no se puede atentar mediante la aplicación de la ley posterior".
"...De las consideraciones expuestas se deduce que para los efectos de la no retroactividad de las leyes, se tiene el derecho como adquirido y propio cuando se ha realizado un hecho que atribuye derechos según las leyes vigentes en el momento en que el hecho mismo se ha realizado. Realmente, si del hecho legalmente cumplido surge a vuestro favor el derecho, éste puede estimarse comprendido en vuestro patrimonio, y así no podréis ser privado de él por el solo efecto de una ley posterior que disponga, respecto del hecho cumplido, cosa diversa de lo dispuesto ya por la ley antecedente" (Zuleta, ob. cit., págs. 76 y 78).
ñ) Colin et Capitant (T. I, Int., Capítulo II, Sección II) en cierta forma precisa y amplía la teoría de Planiol, así:
"Si se trata de consecuencias ya pasadas de actos o de situaciones anteriores, la ley nueva es inaplicable. Esta rige en cambio las consecuencias futuras de hechos o de situaciones aún anteriores, a menos que se trate de contratos (los cuales, una vez formados, se rigen exclusivamente por la ley bajo el imperio de la cual se formaron) o a menos que tanto la ley antigua como la ley nueva pertenezcan a la clase de las leyes supletivas y no a la de las imperativas, pues en este caso es la ley antigua la que sigue rigiendo los efectos futuros de los actos anteriores".
B. SITUACIONES JURIDICAS CONCRETAS Y RETROACTIVIDAD
DE LA LEY
En la tercera década de éste siglo se abandona la noción de derecho adquirido como fenómeno jurídico necesario para definir la retroactividad de la ley y se adopta el criterio de las "situaciones jurídicas concretas", para los mismos efectos.
a) Cabe al célebre tratadista Julien Bonnecase, Profesor de la Facultad de Burdeos (Suplemento al Tratado de Baudry-Lacantinerie, Tomo II, números 11 y ss) la exposición de esta nueva teoría, en los términos que sintetiza y compendia Zuleta Angel.
"Principia planteando el problema en esta forma: 'La regla de la no retro-actividad de las leyes consignada en el artículo 2o. del Código Civil Francés significa rigurosamente que una ley nueva ¿no puede, sin incurrir en retroactividad, vulnerar o atacar una situación jurídica concreta nacida bajo el imperio de la ley antigua, y considerada tanto en sus efectos pasados y en su existencia como en sus efectos futuros, tal como los determina la ley derogada '.
"Para dar la solución del problema así planteado explica Bonnecase qué se entiende por situación jurídica; cómo se divide ésta en situación jurídica abstracta y en situación jurídica concreta; discurre sobre lo que debe entenderse por 'pasado'; estudia el artículo 2o. del Código francés a la luz de los trabajos preparatorios de dicho Código; explica el origen del mencionado texto como una reacción contra las leyes retroactivas de la revolución; analiza y critica en seguida la doctrina de los comentadores y la jurisprudencia de los tribunales sobre ese punto y, por último, formula y sustenta como solución del problema la siguiente tesis: 'El criterio sobre irretroactividad de la ley reside en el mantenimiento por la ley nueva de las situaciones jurídicas concretas' (No. 212).
"Bonnecase entiende por situación jurídica 'la manera de ser de cada uno con respecto a una regla de derecho o a una institución jurídica determinada" (No. 17).
"La situación jurídica puede ser abstracta o concreta. La primera es la manera de ser eventual o teórica de cada uno con respecto a una ley determinada, y la segunda, una manera de ser derivada para una persona determinada de un acto jurídico o de un hecho jurídico que ha puesto en juego, en su favor o en contra suya, las reglas de una institución jurídica y le ha conferido efectivamente los beneficios y las obligaciones inherentes al funcionamiento de tal institución (No. 18 y 19).
"Así, en tanto que la situación jurídica abstracta es una simple manera de ser teórica, una vocación a beneficiarse eventualmente de una ley, la situación jurídica concreta es una realidad positiva. Es el funcionamiento mismo de la ley en provecho de una persona determinada. La situación jurídica concreta tiene por base un acto jurídico o un hecho jurídico que ha puesto en movimiento la ley a que se refiere aquélla.
"Supongamos dice Bonnecase que una ley fije la mayor edad en los 18 años, en lugar de los 21. Todos los menores de 18 años se beneficiarán inmediatamente de la situación jurídica nueva, pero se trata entonces de una situación jurídica abstracta, desprovista por el momento de beneficios efectivos y que consiste tan sólo en la vocación de ser mayor cuando los 18 se cumplan. Es solamente al llegar este momento cuando la situación jurídica abstracta del menor se transforma en situación jurídica concreta.
"Expuesta así la noción de situación jurídica, hace hincapié Bonnecase, para fijar el criterio sobre irretroactividad de la ley, en la diferencia entre el pasado en sentido material y el pasado en sentido jurídico'. Quien dice pasado, en el sentido material del término, dice todos los acontecimientos anteriores a un acontecimiento determinado tomado como base y constitutivo de la noción de presente; quien dice futuro en sentido material, dice todos los acontecimientos susceptibles de producirse a contar desde los acontecimientos presente tomado como punto de partida. Pero la cuestión no es tan simple cuando se trata de definir el pasado y el futuro desde el punto de vista jurídico. La realidad jurídica no corresponde rigurosamente a la realidad material en cuanto al orden sucesivo de los acontecimientos. Cuando una situación jurídica concreta ha nacido, lleva en sí virtualmente una porción del porvenir que ella somete racionalmente a la ley del pasado, en el sentido de que todas las consecuencias susceptibles de surgir de esta situación jurídica concreta pueden considerarse perfectamente como producidas por anticipado, porque están incorporadas en ella' (No. 23).
"Esta distinción entre el pasado en sentido material y el pasado en sentido jurídico es fundamental en la teoría de Bonnecase.
"Precisamente, en concepto de éste, el grave error de Colin et Capitant y de Planiol consistió en aceptar la noción de pasado en sentido material, dejando de lado la noción de pasado en sentido jurídico (Nos. 33, 34 y 35).
"Para Bonnecase el artículo 2o. del Código Civil francés sería enteramente inútil, si para interpretarlo se enfoca la noción de pasado en sentido material, como lo hicieron Planiol y Colin et Capitant.
"Bonnecase considera que quien habla de retroactividad de la ley habla de una ley que invade el pasado, pero toma la noción de pasado, no en su sentido material, sino en su sentido jurídico (No. 208) y de acuerdo con esto sostiene que la ley nueva será retroactiva si transforma o modifica los efectos futuros de una situación jurídica concreta preexistente, puesto que al atacar los efectos, ella ataca la situación jurídica concreta en sí misma (No. 33).
"De más está decir que el criterio sobre irretroactividad de las leyes preconizado por Bonnecase y sustentado y defendido por éste con verdadero lujo de razonamientos, conduce en la práctica a consecuencias bien distintas de las que se derivan de las otras teorías, tan certeramente criticadas por Bonnecase.
"Así, por ejemplo, a tiempo que Colin et Capitant consideran que la ley de 13 de julio de 1907 (que le dio a la mujer casada el derecho de disponer, sin autorización de su marido, de los productos de su trabajo personal) es aplicable, sin ser retroactiva, a las mujeres casadas antes de entrar en vigencia tal ley, Bonnecase conceptúa que ésta es evidentemente retroactiva si se aplica a los matrimonios existentes antes de ser aquélla promulgada.
"Así también, mientras Beudant y Fiore consideran que la ley que instituye el divorcio es aplicable a los matrimonios celebrados antes, Bonnecase sostiene lo contrario, y separándose de lo afirmado por Colin et Capitant, conceptúa que la ley de 16 de noviembre de 1912, que permite a los hijos naturales indagar paternidad, no es aplicable a los hijos nacidos antes de entrar en vigencia esta ley (No. 235).
"En síntesis, para Bonnecase una ley nueva puede regir las situaciones jurídicas abstractas, pero no puede desconocer ni modificar ni vulnerar en forma alguna las situaciones jurídicas concretas preexistentes. Y para saber si una persona determinada se encontraba, con respecto a la ley antigua, en una situación jurídica abstracta o en una situación jurídica concreta, bastará examinar si, en favor o en contra de esa persona se ha realizado el acto jurídico o el hecho jurídico mediante los cuales la ley era susceptible de aplicarse efectivamente a un individuo determinado (Nos. 218, 231 y 237).
"Por su claridad, por sus sólidas bases científicas, por constituir un criterio fijo, invariable y justo para resolver las cuestiones sobre irretroactividad, por evitar las confusiones a quedan lugar las otras teorías, la obra de Bonnecase representa sin duda uno de los más apreciables y sustanciales aportes a la doctrina sobre irretroactividad, y sería imposible, al explicar el desarrollo de ésta, negarle el puesto de honor que le corresponde" (Zuleta, ob. cit. págs. 81 a 85).
b) En enero de 1929, publica en París, su obra "Les conflits des lois dans le temps" el Profesor de la facultad de Lyon, en dos tomos, el célebre tratadista Paul Roubier y de su avance de los primeros capítulos hecho en la Revista Trimestral de Derecho Civil (julio-septiembre de 1928) única parte conocida por el Profesor Zuleta Angel en 1929, dice el tratadista colombiano.
"En esta teoría es fundamental el estudio del ciclo de desenvolvimiento de las situaciones jurídicas.
"Estas por lo general, no se realizan en un solo momento; tienen un desenvolvimiento en el tiempo que es menester contemplar para poder determinar acertadamente el campo de aplicación de la ley nueva.
"El ciclo de desenvolvimiento de una situación jurídica comprende tres etapas: a) La etapa de constitución; b) La etapa de los efectos, y c) La etapa de extinción.
"La primera y la última presentan la faz dinámica y la segunda a faz estática de la situación jurídica.
"Por lo que mira la faz dinámica es preciso distinguir varias clases de situaciones jurídicas: a) Situaciones jurídicas que se constituyen o se extinguen en un solo momento (único momento), y b) Situaciones jurídicas cuya constitución o extinción supone, por el contrario, cierto período de tiempo.
"Estas últimas se dividen a su vez en dos grupos: 1º.Aquellas cuya constitución o extinción requieren un cierto estado de hecho continuo en su duración, y 2o. Aquellas cuya constitución o extinción requieren la presencia de elementos sucesivos que intervienen en momentos diferentes.
"La situación jurídica de heredero ab intestado es, por ejemplo, de las que se constituyen en un solo momento: el de la muerte del de cujus.
"La prescripción adquisitiva, en cambio, es una situación jurídica que requiere un cierto estado de hecho continuo en su duración.
"La situación jurídica de heredero testamentario es, en fin, de aquellas cuya constitución requiere la presencia de elementos sucesivos que intervienen en momentos diferentes, puesto que supone, por una parte, un testamento válidamente otorgado, y por otra parte, la muerte del testador.
"Ahora bien: La ley nueva puede intervenir en un momento cualquiera del desenvolvimiento de la situación jurídica. Puede que entre en vigencia cuando aún no ha comenzado ese desenvolvimiento; o cuando la situación jurídica está en curso de constitución; o cuando, estando ya constituida, ha llegado a su faz estática: producción de efectos; o cuando la situación está en curso de extinción; o en fin, cuando ya se ha extinguido.
"Si la ley nueva pretende aplicarse a las partes del desenvolvimiento de la situación jurídica anteriores al cambio de legislación, tendría aquella un efecto retroactivo. Si sólo se pretende aplicar a las partes ulteriores, tendrá simplemente un efecto inmediato. El efecto retroactivo es la aplicación de la ley en el pasado, y está prohibido. Muy distinto de éste es el efecto inmediato; que es la aplicación de la ley en el presente y que es absolutamente lícito y permitido.
"De acuerdo con esos principios fundamentales y después de haber insistido en la necesidad de hacer la debida distinción entre el efecto inmediato y el efecto retroactivo de la ley, formula Roubier las reglas concretas aplicables a los conflictos de las leyes en el tiempo. Estas reglas se dividen en cuatro grupos, según que se trate: a) De leyes relativas o la constitución o extinción de una situación jurídica; b) De leyes relativas a los efectos de una situación jurídica; c) De leyes que crean o que suprimen situaciones jurídicas, y d) De situaciones especiales.
"Respecto de las leyes relativas a la constitución o extinción de una situación jurídica, indica las siguientes reglas: I. Las leyes que gobiernan la constitución de una situación jurídica no pueden desconocer ni vulnerar las situaciones jurídicas ya constituidas, pues de lo contrario serían retroactivas. II. Las leyes que gobiernan la extinción de una situación jurídica no pueden infirmar o desconocer la extinción ya efectuada de una situación jurídica. III. Sise trata de una situación jurídica en curso de constitución o de extinción, las leyes relativas a la constitución o a la extinción de una situación jurídica no pueden, sin retroactividad, desconocer o vulnerar los elementos ya existentes que hacen parte de (o impiden) esa constitución o esa extinción en cuanto ellos tengan un valor jurídico propio y deben respetar ese valor jurídico, ya se trate de las condiciones de validez de esos elementos o de los efectos jurídicos que hayan producido, siendo entendido que 'fuera de esa salvedad' la ley nueva es en lo demás aplicable a las situaciones jurídicas en curso. IV. Los hechos que no han determinado la constitución o la extinción de una situación jurídica según la ley vigente el día en que ellos se ejecutaron, no pueden, en virtud de una ley nueva, ser considerados como si hubieran generado esa constitución o esa extinción, pero si se trata de hechos durables que existen todavía al tiempo en que la ley nueva entra en vigor, ésta puede tomarlos en ese momento, como hechos de presente, para determinar la constitución o la extinción de tal o cual situación jurídica.
"Respecto de las leyes relativas a los efectos de una situación jurídica la regla es la siguiente: Todos los efectos jurídicos producidos por la situación jurídica de que se trate antes de entrar en vigencia la ley nueva forman parte del dominio de la ley antigua, y la ley nueva no podría, sin ser retroactiva, modificar, desconocer, destruir o cambiar en alguna forma tales efectos. Si suponemos pues una situación jurídica que produce sus efectos durante un cierto período de tiempo, la ley nueva determinará los efectos jurídicos que se producirán después de entrar ésta en vigor, sin que haya otra cosa que un efecto inmediato; pero aquélla no podría vulnerar los efectos jurídicos anteriores, ni modificarlos, acrecentarlos o disminuirlos, pues de lo contrario sería retroactiva.
"Y en cuanto a las leyes que crean o que suprimen situaciones jurídicas, formula Roubier estas dos reglas: a) Las leyes que crean situaciones jurídicas se asimilan enteramente a las leyes relativas a la constitución o extinción de las situaciones jurídicas; b) Las leyes que suprimen una situación jurídica pueden tener en vista una de dos cosas: el medio de llegar a esa situación o los efectos y el contenido jurídico de ella. En el primer caso se asimilan a las leyes que gobiernan la constitución de una situación jurídica; en el segundo caso se asimilan a las leyes que gobiernan los efectos de una situación jurídica. Por ejemplo: Una ley deroga el título del Código Civil que trata de la adopción. Esta ley se asimila a las leyes que gobiernan la constitución de una situación jurídica, por cuanto es una ley de dinámica y no de estática jurídica, como quiera que no es un efecto o un resultado lo que la ley quiere proscribir, sino un medio de llegar a ese efecto o resultado. En cambio, una ley que suprima la incapacidad del pródigo, se asimila a las leyes que gobiernan los efectos de una situación jurídica, por cuanto se trata de una ley de estática jurídica, como quiera que lo que la ley tuvo en cuenta no fue el medio de llegar a una situación jurídica, sino el efecto y el contenido mismo de esta situación.
"Hay dos tipos especiales de situación jurídicas que aunque obedecen a los mismos principios sentados, requieren ciertas explicaciones.
"Esas situaciones jurídicas son: a) las permanentes (el carácter de mueble o inmueble de un bien), o sean las que no tienen una duración definida entre ciertos límites, las cuales pueden considerarse en estado permanente de constitución, y por lo tanto modificadas, creadas o suprimidas por una ley nueva; b) Las concurrentes, o sea las que resultan de fuentes diversas y se encuentran en conflicto, con respecto de las cuales se aplica la regla de cada una de ellas debe soportar la competencia de la ley que le corresponde en el momento de su constitución de su extinción o de sus efectos, según los casos; c) Las dependientes, o sea aquellas ligadas por una relación de causalidad, con respecto a las cuales se aplica la norma de que en tanto que una situación jurídica no sea sino el efecto inmediato y directo de una situación principal, la ley nueva debe ser considerada como relativa a los efectos de ésta, y por últimos, d) las retroactivas o sea aquellas cuya constitución en determinada fecha implica efectos en el pasado (las que resultan de una condición suspensiva o resolutoria; del reconocimiento de hijo natural; de la indagación de la paternidad), a las cuales se les explica la siguiente regla: Una ley relativa a una situación jurídica retroactiva, no es retroactiva, aun cuando los efectos de esta situación deban remontarse más allá de la vigencia de la ley, si ésta no debe aplicarse sino mediante el acaecimiento de hechos posteriores a esa vigencia y siempre y cuando no se trate ni de hechos cuyo acaecimiento sea inevitable ni de hechos cuyo cumplimiento dependa exclusivamente del beneficiario de esa retroactividad.
"Como se ve, Roubier, para determinar el criterio sobre irretroactividad de la ley, toma como base, lo mismo que Bonnecase, la noción de situación jurídica. Pero aquél, por una parte, estudia el ciclo de desenvolvimiento de la situación jurídica, distingue en ésta la faz estática de la faz dinámica y hace una clasificación de las leyes acorde con las diversas etapas de la situación jurídica, todo lo cual indudablemente constituye un aporte fundamental a la doctrina, y, por otra parte, vuelve a la distinción, preconizada por Planiol y por Colin et Capitant, pero rechazada por Bonnecase, entre los efectos pasados y los efectos futuros de la situación jurídica, y considera que solamente aquéllos quedan fuera del alcance de la ley nueva, llegando de esta suerte a consecuencias bien distintas de las de Bonnecase" (Zuleta, págs. 86 a 91).
En 1960 se publica la Segunda Edición de la obra anterior, en un solo Tomo, con el nombre de "Derecho Transitorio" y con la importante innovación de suprimir el estudio de los "derechos adquiridos" frente al Decreto Público, por considerar que merecen un tratamiento distinto al que deben recibir en el Derecho Privado.
c) Por último, en 1928, igualmente, aparece la obra "La retroactividad de las leyes en materia de estado y capacidad de las personas", de Pierre Teste, que Zuleta Angel, compendia así:
"La ley nueva debe aplicarse inmediatamente, pero no debe ser retroactiva. La aplicación inmediata implica cierta influencia, que hemos calificado de normal y regular, sobre los hechos jurídicos anteriores. La retroactividad, por el contrario, consiste en una influencia exorbitante sobre esos mismos hechos. Los autores clásicos no siempre reconocieron esa doble verdad; muchas veces llamaron efecto retroactivo lo que solamente era una aplicación inmediata de la ley, lo que explica el gran número de excepciones que tuvieron que formular respecto de la regla del artículo 2.
"Recordado este principio, debemos decir que la ley nueva debe respetar la validez inicial, la eficacia fundamental de un derecho adquirido antes, pero que los efectos de ese derecho caen bajo la influencia normal y regular de esa misma ley. La eficacia de un derecho, es decir, su validez, es un derecho adquirido, pero no los efectos, es decir las facultades jurídicas que la ley le asigna. Lo que ha provocado la confusión en la cual incurren los autores clásicos es el hecho de que ellos designan con el mismo vocablo dos cosas diferentes: la eficacia o la validez de un derecho y sus efectos. Hablan indiferentemente, en una y otra hipótesis, de los efectos de un hecho jurídico preexistente y no aciertan a determinar cuáles son los efectos que tienen el carácter de derechos adquiridos y cuáles carecen de él.
"Es pues, en gran parte, por una cuestión de terminología por lo que nos separamos de los autores clásicos. Cuando éstos, para fijar la aplicación de una ley nueva, se preguntan con perplejidad si están en presencia de efectos que tienen o no el carácter de derechos adquiridos, nosotros, por nuestra parte, decimos: se trata de una ley que tiene por objeto el modo de adquisición de un derecho y por lo tanto su eficacia, o se trata de una ley que, por el contrario, transforma los efectos o las consecuencias jurídicas de los derechos adquiridos. En el primer caso la ley no puede tener ninguna influencia normal sobre los hechos anteriores; en el segundo caso ella ejerce una influencia normal aún sobre los hechos pasados.
"Proponemos pues el doble principio siguiente: el modo de adquisición de un derecho se rige únicamente tanto en lo que concierne a sus condiciones de forma como en lo que respecta a sus condiciones de fondo por la ley en vigor en el momento de la adquisición del derecho; la ley que viniera a modificar ese modo de adquisición no podría regir los derechos ya adquiridos sin ser retroactiva, sin asignarse una influencia exorbitante sobre los hechos jurídicos anteriores.
"La ley relativa a los efectos de un derecho gobierna los derechos adquiridos en el sentido que ella rige los efectos futuros de ese derecho, y al hacerlo no tiene un efecto retroactivo; su influencia sobre los hechos antiguos es normal y regular.
"Cuando hablamos de la adquisición de un derecho, la palabra derecho puede prestarse a equívocos: se trata de una calidad, de un estatuto, de una situación constituida a la cual le están asignadas facultades sancionadas por la ley. La calidad, una vez adquirida, subsiste, mientras que las facultades que de ella dependen, varían con los cambios legislativos.
"Así, la calidad, de esposo subsistirá, a pesar de las nulidades creadas por una ley posterior, en tanto que la potestad marital, efecto de esa calidad, podrá ser disminuida o acrecentada por las leyes futuras.
"Asimismo, la calidad de hijo legítimo subsistirá por el hecho del nacimiento durante el matrimonio, pero los derechos asignados a esa calidad, y principalmente los derechos de sucesión, podrán ser modificados o suprimidos por el legislador.
"La adquisición de un derecho, o, más bien, de una cualidad, de un estado de derecho, la constitución de una situación jurídica cualquiera, es a veces instantánea, como por ejemplo, la adquisición del estado de mayor. Puede, por el contrario, requerir, a veces, cierto tiempo: la adquisición del estado de esposo divorciado necesita un largo procedimiento.. Mientras no sea definitiva la constitución del derecho, la ley nueva, que tenga por objeto modificar las condiciones de forma o de fondo o suprimir el derecho de una manera radical, se aplicará inmediatamente. La ley nueva que autorice la creación de un derecho, la constitución de una situación jurídica cualquiera, antes prohibida, podrá ser invocada por todo el mundo sin violar el principio de la irretroactividad, puesto que ella sucede a la nada.
"El legislador, cuando modifica la manera de adquirir un derecho, las condiciones de forma o de fondo, respeta pues en principio los derechos ya adquiridos y éstos siguen desarrollando todos sus efectos.
"En tanto que la ley que reforma el modo de constitución de una situación determinada respeta las situaciones ya constituidas, la que modifica los efectos de un estado de derecho, las consecuencias asignadas a una cualidad, se aplica a todos los estados de derecho ya organizados, a todas las cualidades adquiridas anteriormente. Así, se ha decidido, que la ley que establece o restringe el usufructo legal regirá las relaciones de filiación ya establecidas, pero afectando solamente los efectos futuros. Así es, por lo menos, cuando la ley nueva es imperativa, cuando se trata de una materia que el legislador tiene celosamente en su mano" (Zuleta, ob. cit., págs. 92 a 96).
d) Entre la publicación de la primera edición de la obra de Paul Roubier (1929) y la publicación de la segunda edición (1960), se conocieron en Europa algunas nuevas obras sobre el conflicto de las leyes en el tiempo, a las cuales se refiere esta última edición.
1. La de M.E. Szaszy, curso dictado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya, publicado en la "Recueíl des Cours de Cette Académie" (París, Sirey, 1935, citada por Roubier, ob. cit, 2a. ed., pág. 141), bajo el título "Los conflictos de' leyes en el Tiempo". En ella, según Roubier, se formulan, acerca de esta teoría, cierto número de puntos de vista generales, siendo la tesis más importante la de la analogía del derecho transitorio con el derecho internacional privado, de la cual saca hasta las últimas consecuencias.
En lo concerniente el problema central de derecho transitorio, Szaszy acepta que existen tres posiciones para la acción de una ley en el tiempo: la retroactividad de la ley misma, su efecto inmediato y la supervivencia de la ley antigua y sitúa más exactamente, la controversia más importante entre las dos últimas posibilidades. Aunque acepta que la opción es difícil, se inclina por el sistema de la supervivencia, pero con numerosas excepciones de aplicación inmediata. Recalca, muy acertadamente, que el sistema del efecto inmediato parte del postulado de la unidad de legislación, mientras que el de la supervivencia parte del postulado de la unidad de tratamiento de una situación jurídica. A medida que la libertad de acción de los particulares aumenta, es natural que ellos deban tener más confianza en la estabilidad de sus derechos, y así se llega a la regla según la cual las leyes nuevas no pueden tener efecto sobre los contratos en ejecución.
2. M. G. Pace, consagra un volumen al examen de los problemas generales del derecho transitorio, principalmente con respecto al derecho privado ("II diritti transitorio, con particolare riguardo al diritto privato", prólogo de M. Rotondi, Milano 1944). Su intento, en concepto de Roubier, constituye un esfuerzo de construcción lógica considerable aunque pueda reprochársele sin embargo, que haya dado demasiada importancia a la definición y a la explicación de la retroactividad.
Pace cree, frente al alarmante lenguaje de ciertos jurisconsultos que consideran inconcebible la retroactividad, que es posible dar una "explicación racional" de la retroactividad, lo que resulta inútil para Roubier que considera que es un hecho innegable que existan leyes retroactivas y muy sencillo comprender su mecanismo: el legislador al expedir una ley ordena al juez que decida todos los procesos pendientes y futuros en el sentido de la nueva ley. Esto es fácilmente concebible pero, no es menos cierto que es altamente irrazonable porque el legislador admite también, que los mismos hechos pueden estar sometidos a dos legislaciones diferentes. Al querer buscar una "explicación racional" de este fenómeno, M.G. Pace da la impresión dice Roubier, de que él considera que la ley retroactiva puede tener algo de racional; esta explicación, sería por lo demás, falsa pues el principio de la no retroactividad es esencial para él.
Más interesante resulta su explicación del principio de la "no retroactividad de la ley". En su opinión, si la ley no es en principio retroactiva ella debe respetar el pasado y aceptar que ella no es competente en el dominio de la ley anterior. Pero ¿cómo delimitar exactamente lo que pertenece al pasado Aquí la teoría del autor se emparenta con la de "facta praeterita", lo que significa que él se coloca sobre el terreno de los "hechos cumplidos" y no de los "derechos adquiridos".
Para precisar mejor esta acción sobre los hechos pasados, M.G. Pace apela a consideraciones de filosofía del derecho sobre la norma jurídica, la cual se compone de dos elementos: de una parte "la hipótesis" que comprende un cierto número de condiciones (conditiones juris) y de otra parte, la decisión que determina el valor jurídico de la norma y sus consecuencias. Hay, pues, dos clases de retroactividad: de una parte la retroactividad por la hipótesis (ex fattispecie) y de otra la retroactividad por la decisión (ex-statuizione); esta última se comprende fácilmente, ella consiste en dar a un hecho presente efectos en el pasado, la primera se releva en una verificación de conditiones juris de la norma que conduce a tomar en consideración una conditio juris que pertenece al pasado, como en el caso de una nueva que crea un impuesto extraordinario sobre los beneficios de guerra realizada en una guerra precedente: la ley exige un impuesto en el porvenir pero en razón de un hecho pasado. Esta distinción recuerda la que ha sido presentada por M. de Vareille-Sommieres, pero su fórmula parece menos clara dice Roubier y da una aplicación menos segura que la distinción de Savigny entre las leyes relativas a la creación de un derecho y las leyes relativas a los efectos y al contenido de ese derecho.
M. Pace no ignora que hay otras dos posibilidades para la aplicación de la ley nueva en el tiempo: el efecto inmediato de la ley nueva, en virtud del cual esta ley se aplica a los efectos en curso, y la supervivencia de la ley anterior que se llama ultra actividad por oposición a la retroactividad la cual mantiene, al contrario, el imperio de esta ley sobre los hechos en curso. El cree posible, sin embargo, descubrir un principio general que daría la clave de todo el derecho transitorio y este principio es formulado por él de la siguiente manera: "Tem-pus regit factum".
No creemos dice Roubier sin embargo, que esta fórmula pueda aclarar la distinción del efecto retroactivo de la ley y del efecto inmediato, además de que ella es impotente al permitir que se produzca una distinción entre las situaciones legales y las situaciones contractuales para la aplicación de las leyes nuevas a las situaciones en curso.
M. Pace, en lo concerniente a la distinción del efecto retroactivo del efecto inmediato, puede legítimamente decir: "Si las leyes nuevas no pueden aplicarse sin retroactividad a una adquisición de propiedad, porque la conditio juris de su aplicación es una adquisición pasada, al contrario, una ley nueva que define el contenido del derecho de propiedad es aplicada inmediatamente, sin ninguna retroactividad, a todas las propiedades existentes porque la conditio juris de su aplicación es simplemente el hecho de la existencia del derecho de propiedad".
En lo que concierne, a la opción contraria entre el efecto inmediato de la ley nueva y la supervivencia de la ley antigua, el principio tempus regit factum no puede autorizar una distinción entre las situaciones legales y las situaciones contractuales: porque para los efectos de estas últimas, la conditio juris de la aplicación de la ley nueva es simplemente el hecho de la existencia de un contrato en curso. Y sin embargo, M. Pace admite el valor práctico de esta distinción del contrato y del estatuto legal. Es preciso reconocer entonces que si la consideración de los hechos es decisiva cuando se trata de la creación de una situación jurídica (exfado oriturjus), al contrario, cuando se trata de leyes que gobiernan los efectos de una situación jurídica, ella conduce a nada porque ya no se trata de gobernar los hechos sino los derechos y sus consecuencias. No hay, pues, un principio único capaz de gobernar las leyes en el tiempo: la distinción entre el efecto retroactivo y el efecto inmediato es fundada sin duda en una cuestión de fecha, pero la distinción del efecto inmediato de la ley nueva o de la supervivencia de la ley anterior es una cuestión de calificación, según se trate de contrato o de estatuto legal.
3. M. Guillermo A. Borda, desarrolla sus ideas sobre los conflictos de la ley en el tiempo, en un folleto "Retroactividad de la ley y derechos adquiridos" (Buenos Aires, 1951).
El título mismo dice Roubier de su obra muestra que el se coloca bajo el régimen de la doctrina clásica, según la cual la ley nueva es retroactiva cuando ella afecta los derechos adquiridos bajos el imperio de la ley antigua. El tiene buen juicio de demostrar que este sistema, aún seguido por la legislación y la jurisprudencia en la República Argentina, es un sistema falaz y declara que la protección a acordar a los derechos de los particulares contra las leyes nuevas viene del derecho constitucional y no tiene relación directa con la teoría de los conflictos de las leyes en el tiempo. No es menos cierto que sus reacciones, que recuerdan aquellas de Lasalle, son reacción de orden político aún más que jurídico, y es la más desafortunada consecuencia de los derechos adquiridos sobre el terreno político: la propensión a defender enteramente los derechos adquiridos contra toda ley de reforma no puede más que estimular el espíritu revolucionario.
El autor, que consiente sin embargo en conservar la regla de la no retroactividad, pero, como una simple regla de interpretación para el juez este es quien legitima la posibilidad de una retroactividad tácita no considera útil justificar el principio del efecto inmediato de la ley, porque dice él la ley actual es la única ley en vigor, ya que la ley antigua pertenece más a la historia del derecho, y que si se puede llegar a su aplicación aún, será solamente porque la ley, la ley en vigor el día en que el Juez dicta su sentencia, lo impone así.
Esta posición podría autorizar, también el efecto retroactivo, pues en el fondo ella es la negación pura y simple de todo conflicto de leyes en el tiempo.
C. CARACTERISTICAS ESPECIALES DEL DERECHO FRANCES SOBRE ESTE ASPECTO
1. El principio de la no retroactividad de la ley tiene por destinatario al juez y no al legislador.
Lo que establece el artículo 2o. del Código Civil Francés es una regla de interpretación y aplicación de la ley que el juez debe obedecer: al aplicar la ley no le debe dar efectos retroactivos.
Pero, desde luego, como tal regla es legal, la misma ley la puede modificar, diciendo expresa o tácitamente que regula hechos, actos o situaciones jurídicas anteriores a su vigencia.
Para que el referido principio de la no retroactividad tuviera por destinatario al legislador, era necesario que así se estableciera en la Constitución Política de la República Francesa.
Y así lo entendieron varios revolucionarios. La primera Constitución europea que contenía una norma de esta naturaleza fue la Constitución Francesa del 24 de julio de 1793. La declaración de los derechos del hombre que encabeza esta Constitución, contenía, en efecto, en el artículo 14, esta norma: "...la ley que castigara los delitos cometidos antes de que ella existiera sería una tiranía; el efecto retroactivo dado a la ley sería un crimen". Este texto no concernía sino a las leyes penales; Merlin, es cierto, ha sostenido más tarde que la idea primera de la Comisión encargada de elaborar la Constitución era la de que esta disposición debía aplicarse, también, a las leyes civiles. El desarrolla esta opinión en la sesión del 5. Floreal, año III, en el momento en que se discutía la abrogación del efecto retroactivo del célebre decreto del 17 nivoso, año II. La Asamblea, instruida por la experiencia, vota más tarde un texto que prohibe el efecto retroactivo tanto en materia civil como en material penal: el artículo 14 de la Declaración de los derechos inserta en la cabeza de la Constitución del 5. Fructidor, año III, está, en efecto, concebido así: "Ninguna ley, ni comercial, ni civil, puede tener efecto retroactivo".
Ninguna otra Constitución Francesa posterior reprodujo la anterior norma. Se intentó en 1848, cuando el capítulo 2o. de la Constitución de ese año, que enumera los derechos de los ciudadanos garantizados por la Constitución, fue discutido por la Asamblea Nacional y M. Dabeaux propuso una enmienda tendiente a incluir la regla de la no retroactividad de las leyes. No obstante el fuerte apoyo de M. Damante, quien recalcaba que el artículo 2o. del Código Civil tenía sólo fuerza de ley ordinaria y que al inscribir ese principio en la Constitución, se daba una regla para el legislador y no solamente para el juez. La enmienda fue derrotada con base en la observación de Odilon Barrotde que ciertas leyes están llamadas a tener efecto retroactivo como las leyes que rebajan las penas. Nunca más se intentó una inclusión en la Constitución Francesa de una norma de este estilo si se exceptúa una proposición (de Eduard Herriot) en la sesión de agosto 26 de 1946 y en relación con la Constitución de ese año y que no fue aprobada.
2. Las distintas soluciones dadas por la doctrina francesa a los distintos conflictos, carecen de respaldo legal particular.
Como ha quedado visto, el Código Civil Francés solo tiene la norma contenida en su artículo 2o. Con base" en su sintético y elemental contexto los doctrinantes franceses han construido todas las tesis atrás reseñadas y han deducido las diferentes soluciones para los nuevos conflictos específicos de las leyes en el tiempo.
La Comisión de reforma del Código Civil francés, constituida por el Ministerio de Justicia, ha querido llenar este vacío, adoptando un cierto número de textos relativos a los conflictos de leyes en su reunión del 31 de marzo de 1949. Tales textos conforman el Capítulo V del título preliminar del proyecto de Código (artículos 23 a 30).
En la relación presentada por M. Paul Roubier ("Trabajo de la Comisión de Reforma del Código Civil", París, Sire, 1948-1949, págs. 263-275) aparecen expuestos los principios que han servido de base a la redacción del Anteproyecto. No se trata de establecer simples disposiciones de transición entre el Código antiguo y el Código nuevo sino más bien, de señalar principios generales sobre los conflictos de las leyes en el tiempo, susceptibles de regular todos los conflictos de este orden, nacidos de la sucesión de leyes.
Esos 8 artículos propuestos aún no vigentes comprenden las mismas soluciones a que llega Roubier en la exposición de su teoría.
Así, por ejemplo, el artículo 23, el primero del Capítulo proyectado, dice: "Las leyes nuevas no pueden modificar las condiciones del establecimiento de las situaciones jurídicas ya creadas ni las condiciones de extinción de las situaciones jurídicas ya extinguidas; ellas no pueden modificar los efectos producidos por una situación jurídica en el tiempo en que la ley precedente estaba en vigor".
Son, pues, soluciones teóricas, sin respaldo constitucional y dirigida al juez, no al legislador, que, cuando quiera, expide una ley con efectos retroactivos.
D. CARACTERISTICAS ESPECIALES DEL DERECHO COLOMBIANO
3. En el Derecho Colombiano, por la existencia de normas expresas constitucionales y legales que hablan de los "derechos adquiridos", ha de seguirse
trabajando con base en ellos y no en las "situaciones jurídicas concretas" de la
moderna teoría sobre Derecho Transitorio.
Es decir, una ley es inconstitucional y en el mismo caso un decreto, cualquiera que sea su naturaleza cuando viola "derechos adquiridos", no cuando vulnere o desconozca "situaciones jurídicas concretas".
4. Desde luego la Sala entiende que un somero análisis del desarrollo
histórico de las diversas teorías, según quedó expuesto atrás, lleva a las siguientes conclusiones:
Esto demuestra que las dos teorías se complementan, no se destruyen; y que, pueden conciliarse diciendo que la nueva ley no puede violar los derechos adquiridos de situaciones jurídicas concretadas antes de entrar en vigencia la nueva ley.
5) La norma constitucional colombiana ya comentada, tiene entre otros desarrollos legales, los siguientes:
a) El artículo 322 de la Ley 153 de 1887, tomada de una similar expedida en la República de Chile, dice:
"Los derechos adquiridos con arreglo a la abolida legislación de los extinguidos Estados subsistirán según las reglas establecidas en la primera parte de esta ley".
1. El artículo 1º.
"Siempre que se advierta incongruencia en las leyes, u ocurra oposición entre ley anterior y ley posterior, o trate de establecerse el tránsito legal de derecho antiguo a derecho nuevo, las autoridades de la República, y especialmente las judiciales, observarán las reglas contenidas en los artículos siguientes".
2. El artículo 2o. consagra el principio general del "Efecto inmediato de la ley":
"La ley posterior prevalece sobre la anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior".
3. El artículo 18, pleno desarrollo del artículo 30 de la Constitución,
cuando dice la norma constitucional: "...Cuando de la aplicación de una ley
expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el
interés privado deberá ceder al interés público o social.
"La propiedad es una función social que implica obligaciones.
"Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación, mediante sentencia judicial e indemnización previa", previene: "Las leyes que por motivos de moralidad, salubridad o utilidad pública restrinjan derechos amparados por la ley anterior, tienen efecto general inmediato".
"Si la ley determinare expropiaciones, su cumplimiento requiere previa indemnización, que se hará con arreglo a las leyes preexistentes.
"Si la ley estableciere nuevas condiciones para el ejercicio de una industria, se concederá a los interesados el término que la ley señale, y si no lo señala, el de seis meses".
4. Los artículos 19, 20, 21, 22, 23, 24 y 25, de la Ley 153 de 1887.
"Artículo 19. Las leyes que establecen para la administración de un estado civil condiciones distintas de las que exigía una ley anterior, tienen fuerza obligatoria desde la fecha en que empiecen a regir.
"Artículo 20. El estado civil de las personas adquirido conforme a la ley vigente en la fecha de su constitución, subsistirá aunque aquella ley fuere abolida; pero los derechos y obligaciones anexos al mismo estado, las consiguientes relaciones recíprocas de autoridad o dependencia entre los cónyuges, entre padres e hijos, entre guardadores y pupilos, y los derechos de usufructo y administración de bienes ajenos, se regirán, por la ley nueva, sin perjuicio de que los actos y contratos válidamente celebrados bajo el imperio de la ley anterior tengan cumplido efecto.
"Artículo 21. El matrimonio podrá por la ley posterior, declararse celebrado desde época pretérita, y válido en sus efectos civiles, a partir de un hecho sancionado por la costumbre religiosa y general del país; en cuanto este beneficio retroactivo no vulnere derecho adquiridos bajo el imperio de la anterior legislación.
"Artículo 22. Las pruebas del estado civil legitimado desde época pretérita por la ley posterior, se subordinarán al mismo principio que se reconoce como determinante de la legitimidad de aquel estado.
"Artículo 23. La capacidad de la mujer para administrar sus bienes se regirá inmediatamente por la ley posterior. Pero si esta restringe dicha capacidad, no se hará efectiva la restricción sino cumplido el término de un año, salvo que la ley misma disponga otra cosa.
"Artículo 24. Los hijos declarados legítimos bajo el imperio de una ley, no perderán su carácter por virtud de la ley posterior.
"Artículo 25. Los derechos de los hijos ilegítimos o naturales se sujetan a la ley posterior en cuanto su aplicación no perjudique a la sucesión legítima".
Sobre estas disposiciones, resulta necesario traer el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, sobre los "derechos adquiridos" y el estado civil de las personas, su prueba y sus consecuencias:
"Dentro del estudio de este proyecto se planteó la conveniencia de definir si las pruebas que consagra el artículo 4o. de la Ley 45 de 1936, tienen o no aplicación para demostrar hechos sucedidos con anterioridad a su vigencia, con la consecuencia de obtener la declaración de paternidad. Hubo así necesidad de llevar al estudio de la Sala de Casación Civil, en pleno, el presente negocio.
"La mayoría de la Sala acogió la solución afirmativa, que reconoce la plena validez de tales pruebas, sea que los hechos pertinentes hayan tenido ocasión antes o después de la vigencia de la Ley 45 de 1936. Sirven de fundamento a la decisión de la Sala las siguientes consideraciones:
"Cuándo existe un derecho adquirido.
"Se alega que la aplicación del artículo 4o. de la ley a hechos anteriores, vulnera derechos adquiridos del padre. No comparte la Sala esta opinión.
"Para que exista un derecho adquirido se necesita que haya ingresado al patrimonio de una persona, estableciendo la situación jurídica concreta cuyos efectos tengan un significado económico o simplemente moral. Así el dominio sobre una cosa o la filiación que se adquieren en virtud de una norma legal vigente. La ley posterior no puede entonces desconocer ni vulnerar ese derecho sin producir efectos retroactivos que el precepto constitucional rechaza.
"Mas nadie tiene derecho adquirido a no suministrar alimentos a quienes en virtud de la ley actual no disfruten de la calidad de alimentarios, ni a desconocer la paternidad que por el hecho de la concepción se ha establecido, ni a desheredar a quienes antes de la muerte del de cujus no tenían la calidad legal de herederos forzosos pero la adquirieron por mandato de la ley vigente al momento de fallecer éste. En ninguno de estos casos existe situación jurídica concreta que pueda ser oponible a la nueva ley que le otorgue la calidad de alimentario a persona que antes carecía de ella, o que permita obtener judicialmente la declaración de una filiación que en el pasado no podía investigarse o que le dé el carácter de heredero forzoso a quien hasta entonces no gozará de este privilegio. Los efectos de tales leyes son generales e inmediatos.
"En estos ejemplos la nueva ley se halla al nacer ante situaciones de hecho puras y simples, o cuando mucho, frente a la mera expectativa de que no se modifique la situación existente antes de ella; pero no se encuentra en presencia de derechos adquiridos.
"El argumento de que en el momento de la concepción el futuro padre natural debe conocer las obligaciones que las consecuencias del acto le impongan y las normas llamadas a regular, frente a él, los derechos de la criatura por nacer, no tiene fundamento jurídico ni legal alguno. Es tanto como afirmar que el padre legítimo tiene derecho adquirido a que sus hijos vivan siempre sujetos a las normas legales vigentes en el momento de su concepción, relativas a alimentos, herencia, patria potestad, etc. O como decir que los cónyuges tienen derechos adquiridos sobre la situación jurídica patrimonial vigente en el momento de contraer nupcias. Es decir, conlleva a sostener el absurdo de que las normas legales que regulan los derechos y obligaciones inherentes a todo estado civil, vigentes al momento de su constitución, otorgan derechos inmodificables o constituyen derechos adquiridos que ninguna ley posterior puede vulnerar ni desconocer. Pero sucede exactamente todo lo contrario: el estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución, subsiste aunque esa ley sea derogada. Otra cosa es que los derechos y obligaciones anexos al mismo estado, las consiguientes relaciones recíprocas de autoridad y dependencia entre los cónyuges, entre padres e hijos, entre guardadores y pupilos, y los derechos de usufructo y administración de bienes ajenos se rijan por la ley nueva, como lo consagran en Colombia en forma expresa y terminante los artículos 23 del Código Civil y 20 de la Ley 153 de 1887. Principio que por lo demás, se encuentra consagrado en la legislación y en la jurisprudencia universal.
"Aplicación de la ley nueva sobre estado civil de las personas y concretamente sobre filiación.
"Y no puede alegarse que se tenga derecho adquirido a que un estado civil no se declare o establezca. Los textos citados dicen lo que es muy distinto, que si el estado civil se constituyó bajo el imperio de una ley, no desaparece a pesar de que ésta ley deje de regir. Porque entonces ese estado civil constituye una situación jurídica concreta cuyos efectos se ha producido plenamente y forman parte del patrimonio jurídico y moral de la persona. Mas cuando el estado civil existe pero hace falta únicamente la prueba que lo releve o la sentencia que lo declare, la ley nueva que establece un medio de demostrarlo antes no permitido, no crea ese estado civil originado en el hecho o acto jurídicos que lo determinan; simplemente proporciona la manera de ponerlo en evidencia. Y mucho menos puede decirse que en tal caso la ley nueva vulnere derechos adquiridos a que ese estado civil permanezca fuera del derecho.
"Igualmente, los derechos y obligaciones anexos al estado civil pueden ser mejorados o disminuidos o modificados por la ley nueva, sin que sea dable alegar su inalterabilidad. Si bien es cierto que el estado civil constituye una situación jurídica adquirida, en cambio tales derechos y obligaciones únicamente representan derecho adquiridos cuando se han traducido en actos válidamente consumados bajo el imperio de la ley vigente. Frente al futuro tienen el carácter de simples expectativas.
"Ya se ha concluido que las doctrinas sobre retroactividad de la ley y derechos adquiridos o situaciones jurídicas concretas y abstractas, no sirven para establecer que la Ley 45 no se aplique a los hijos nacidos antes de ella. De lo único que se trata es del problema de la aplicación a hechos anteriores de medios nuevos de prueba consagrados en la ley. El problema de la aplicación de la nueva ley de pruebas es concreto y está estudiado en forma clara por los expositores modernos de derecho procesal y de ciencia probatoria que más adelante se citan. Todos ellos concluyen diciendo que los medios nuevos de prueba tienen aplicación para demostrar hechos sucedidos con anterioridad, sin que nadie pueda alegar en contra derechos adquiridos.
"Pero es fundamental el estudio que sobre esta materia y concretamente en el terreno de la filiación y del establecimiento de acciones nuevas o de la prohibición de ejercer acciones antes admitidas, trae el Profesor Pascuale Fiore, de la Universidad de Nápoles, cuya obra se publicó en el año de 1927, o sea apenas un año antes de la obra de Roubier, con el título "De la irretroactividad e interpretación de las leyes".
"En el capítulo sobre "Paternidad y filiación natural" (páginas 146 y ss.) Empieza el profesor Fiore por advertir que "la relación entre el padre natural y la prole" produce efectos jurídicos solamente cuando la procreación es declarada por reconocimiento espontáneo o mediante sentencia judicial. Por tanto, como antes de ser declarada no se han producido los efectos jurídicos de la filiación, no se tiene ninguna situación jurídica establecida ni concreta, sino simplemente abstracta. Así, pues, al decir de Roubier y Teste la nueva ley regiría tal situación en forma absoluta y soberana.
"Conforme a Fiore, la ley vigente en el momento de que fuere establecido el estado (por tanto en el momento de hacerse el reconocimiento o de proferirse la sentencia que declara la paternidad) es la aplicable para determinar las condiciones legales en que puede tenerse por constituido dicho estado y los actos idóneos para constituir 1º. Es decir, que rige la ley nueva en cuando establece los medios para reconocer o investigar la paternidad y los casos en que tal declaración judicial puede hacerse. Mayor claridad para el caso en estudio no puede encontrarse. En efecto, dice Fiore:
"También deben decidirse por la ley vigente en la época en que fuere establecido dicho estado, todas las cuestiones que se susciten acerca de las condiciones legales bajo las cuales puede o no tenerse por constituido el estado de hijo natural, y acerca de los actos idóneos para constituir el reconocimiento espontáneo y sobre la condición de la prole que pueda o no ser reconocida" (página -147).
"Y a continuación dice que si el reconocimiento no estuviere hecho al tiempo de iniciarse la vigencia de la nueva ley, entonces se sujeta a los modos y forma en ésta establecidos. Luego el mismo criterio rige, conforme al párrafo trascrito, para el caso de que la investigación judicial no se hubiere hecho antes de la vigencia de la nueva ley; se somete a sus disposiciones.
"Más adelante dice Fiore que el hijo no tiene derecho adquirido a que se investigue su paternidad frente a la ley nueva que lo prohíbe; luego con mayor razón no puede el padre alegar derecho adquirido a que no se investigue su paternidad frente a la nueva ley que sí lo permite. Esto es elemental (págs. 153-124). Porque en el primer caso todavía podría alegarse que la ley permisiva otorgaba el derecho a establecer la filiación, que únicamente faltaba iniciar el juicio, y que ese derecho se tenía desde el momento de nacer. En cambio la situación del padre frente a la ley prohibitiva es de simple eventualidad; él está cubierto de acción judicial mientras la ley no la consagre, mas nadie tiene el derecho a ocultar la verdad, o como dice el Profesor Ricci: 'nadie adquiere derecho para hacer triunfar la mentira sobre la verdad o la buena fe'. Y se trata simplemente de poder o no aducir la prueba judicialmente, porque la filiación existe desde antes de que la sentencia la declare. De no ser así el fallo tendría carácter constitutivo del estado civil, cosa que ninguno de los expositores de derecho civil y procesal admite.
"Insiste mucho el profesor Fiore acerca de que el hijo es quien tiene el derecho de justificar su filiación conforme a los medios de prueba existentes cuando surgieron las relaciones de paternidad, y que si una ley nueva suprime esos medios de prueba, no puede perjudicar1º.Pero en ninguna parte dice que el padre pueda tener derecho a que no se pruebe su paternidad sino por los medios anteriores. En el caso nuestro no se trata siquiera de este problema, porque la verdad es que antes de la Ley 45 no existía ningún medio de prueba para establecer judicialmente la paternidad; únicamente se admitía el reconocimiento voluntario, que es cuestión totalmente distinta (págs. 147 y 151, nota).
"No se trata, pues, de que se hubiera cambiado el sistema probatorio en juicios de investigación. Lo que ocurre es que antes era inadmisible la acción y ahora es permitida; con anterioridad a la Ley 45 no había sistema probatorio judicial, relativo a la filiación natural. Y, como advierte Fiore, en esta materia "La razón es siempre la misma, la de que para decidir de la admisibilidad o in admisibilidad de la acción, hay que estar a lo que disponga la ley que esté en vigor en el momento en que quiera ejercitarse" (pág. 159). Nosotros estamos frente a un problema de éstos, y no el de una variación de medios de prueba judicial, pues la citación a declarar bajo el juramento de que trataba la antigua ley, es algo especialísimo que no significa investigación.
"Pero si se considera que estamos ante una variación de medios de prueba de la filiación, ella consistiría en que antes sólo se probaba por reconocimiento y ahora, además, por sentencia judicial. Y se vuelve entonces a concluir que se trata de la admisibilidad de la acción antes no permitida.
"Y aún si por vía de hipótesis se parte de la base de que se pretende aplicar medios nuevos de prueba a filiaciones anteriores, se llega a la misma conclusión: los medios nuevos siempre sirven para probar los hechos anteriores y establecer la fijación de hijos nacidos antes de la ley; sin olvidar que si se suprimen medios antes permitidos, éstos continúan válidos para esos hijos. Así lo dice clara y expresamente Fiore (págs. 157 y 151 a 152).
"La jurisprudencia italiana también se pronunció en el sentido de que las nuevas leyes sobre prueba de la filiación natural, "no surten efecto en perjuicio de los hijos nacidos o concebidos antes de la promulgación del Código Civil, a los cuales les serán permitidas sin restricción alguna las investigaciones sobre paternidad o la maternidad". (Tribunal de Milán, cita de Fiore, pág. 151). Y la misma doctrina sotuvo el Tribunal de Casación de Turín (Fiore, pág. 152).
"Como se ve el problema no existe sino cuando la nueva ley perjudica a los hijos, porque se puede tener el derecho adquirido a un medio de prueba, pero jamás a que no se pruebe sino por ciertos medios.
"Y es que: "El ejercicio de la acción no viene a constituir un derecho perfecto más que cuando fuere ejercitada ya", como advierte el mismo Fiore (pág. 155 infra). De consiguiente, antes apenas se tiene una expectativa (tanto para el hijo como para el padre), o, como diría Roubier, una situación jurídica no establecida, que la nueva ley regirá totalmente. Y la acción es en sí, al decir de Fiore, una institución jurídica que se rige por la ley vigente en el momento de iniciarla; de modo que cuando se trata de que antes existía prohibición, la ley permisiva tiene plena aplicación. Esa aplicación sería totalmente nugatoria, si no rigieran los medios de prueba allí establecidos y que, claro está, antes no existían.
"Desde otro punto de vista, el ejercicio de la acción judicial y la utilización de los medios idóneos para establecer la filiación, son derechos que emanan del estado civil de hijo no legítimo, o si se quiere decir, de hijo ilegítimo. Y los autores están de acuerdo en que los derechos del estado civil, o, como dice Roubier, los efectos de las situaciones jurídicas, cuando tienen ocurrencia en el futuro, durante la vigencia de la ley nueva, se rigen siempre por ésta.
"Fiore dice al respecto: "Hemos dicho ya que el estado de las personas puede ser un derecho adquirido, pero que no sucede lo mismo respecto de los derechos que son consecuencia del estado personal. Por eso, en cuanto a éstos, y excepción hecha de los derechos perfectos adquiridos inmediatamente con el estado mismo, debe establecerse como regla la autoridad absoluta de la ley nueva y admitirse como principio general, que, a falta de una disposición en contrario, los efectos civiles del estado de familia que provengan de las relaciones entre los miembros de la misma, y los derechos y deberes que de dicho estado se derivan han de quedar sujetos siempre a las modificaciones que en cualquier sentido se hagan por las leyes posteriores, aun cuando hubiese sido adquirido bajo el imperio de leyes anteriores el estado personal a que se refieren" (pág. 172).
"Mayor claridad para el caso actual no puede darse. Pero todavía agrega Fiore: "La razón de la regla citada se encuentra en el principio expuesto antes de ahora de que realmente no constituye un derecho adquirido lo relativo a la capacidad para obrar y a la facultad para ejercitar los derechos en los límites de la capacidad misma concedida por la ley, por lo que ninguno puede pretender que continúe el estado de cosas anterior, respecto del mismo, como si fuese un derecho adquirido". (172 infra, 173 supra).
"De modo que el padre no puede pretender que tiene derecho adquirido a que la situación anterior continúe igual, en cuanto a que no se permita al hijo ejercitar el derecho a probarle judicialmente su filiación, por los medios establecidos en la nueva ley.
"Si ante la ley nueva, como advierte Fiore, que modifica los derechos propios de la patria potestad, el padre no puede alegar derechos adquiridos, con mayor razón no puede hacerlo para impedir que el hijo pruebe su filiación por los medios nuevos establecidos en la ley. No se puede hablar seriamente de que exista ese derecho a que el hijo no pruebe su filiación. Todos los derechos que competen al padre como tal, se rigen siempre por la ley nueva (pág. 184).
"Muy importante es el siguiente párrafo de Fiore: "La organización de la familia se rige por la ley vigente, y por eso todas las que conceden, quitan o modifican los poderes pertinentes al padre sobre sus hijos, y los derechos eventuales que de ellos se derivan, así como las que modifican la capacidad de los hijos, sometidos a la potestad paterna o a la tutelar, deben ser inmediatamente aplicadas, a partir de su publicación, a todas las personas, aún a aquellas cuyos derechos y relaciones jurídicas se regieran antes por disposiciones legales que estableciesen lo contrario". Y continúa: "Como tenemos dicho ya con repetición, no puede constituir para los unos ni para los otros un derecho adquirido la continuación del estado anterior de cosas en cuanto a la organización o régimen de las familias, y en su virtud, sin ser por ello retroactiva, la ley nueva sujeta a su autoridad en adelante tales relaciones jurídicas" (pág. 190).
"Esto lo dice Fiore aún para los verdaderos derechos del padre sobre los hijos, luego con infinita mayor razón se aplica para algo tan deleznable como la pretensión de que no se pruebe su paternidad por los medios que la ley nueva consagra.
"Según Pierre Teste, las leyes nuevas rigen los efectos futuros de las situaciones jurídicas ya establecidas; portante, la investigación, su prueba, los derechos herenciales, alimentarios, etc., iniciados o alegados después de la vigencia de la ley nueva, se rigen por ésta aun cuando se trata de situaciones del estado civil existentes y constituidas con anterioridad a ella. Con mayor razón si no se trata de situaciones ya constituidas. Los efectos posteriores a la nueva ley, de un matrimonio o de una filiación, se rigen por ella; v. gr. administración de bienes, acción de divorcio, acción de investigación, etc.
"Para Teste el hijo legítimo ni siquiera tiene derecho adquirido a que se mantengan los derechos de sucesión vigentes al tiempo de nacer o cualquiera otro de los asignados por la ley que rija entonces.
"Y en forma contundente para el caso agrega Teste: "Mientras no sea definitiva la constitución del derecho, la ley nueva, que tenga por objeto modificar las condiciones de forma o de fondo o suprimir el derecho de una manera radical, se aplicará inmediatamente. La ley nueva que autorice la creación de un derecho, la constitución de una situación jurídica cualquiera, antes prohibida, podrá ser invocada por todo el mundo sin violar el principio de la irretroactividad, puesto que ella sucede a la nada" (Cita de Zuleta Angel, "Derechos Adquiridos", pág. 95).
"El último párrafo de Teste es de una pertinencia absoluta al caso en estudio. El hijo ilegítimo no podía constituir su estado civil o su situación jurídica de hijo natural, porque la ley anterior le prohibía la investigación judicial de la paternidad. La nueva Ley 45 vino a autorizar la creación de la prueba consistente en la sentencia judicial, a permitir la constitución de la situación jurídica de hijo natural mediante ese nuevo sistema y a abolir la prohibición imperante. Luego, conforme a Teste, la nueva ley puede ser invocada por todos los hijos naturales, sin que nadie alegue irretroactividad, porque ella sucede a nada en materia de filiación paterna declarada judicialmente.
"También la autoridad de Beudant sirve para aceptar la aplicación del artículo 4o. de la Ley a los hijos nacidos antes de ella. En efecto, este autor dice:
"Por tanto las consecuencias de un hecho ejecutado bajo una ley caerán bajo el imperio de la nueva, aunque se relacionen a un hecho anterior, porque ellas no aparezcan sino como un resultado posible e indirecto, como quiera que no constituye entonces sino una expectativa y no un derecho adquirido" (cita de Eduardo Zuleta Angel, "Derechos Adquiridos", pág. 64).
"Es decir, conforme a Beudant, cuando los efectos o consecuencias de un hecho ejecutado antes no aparezcan sino como un resultado posible e indirecto, se rigen por la ley nueva. Y precisamente, los efectos de los actos que contempla el artículo 4o. de la Ley 45, ejecutados antes, eran simples resultados posibles que entonces no conllevaban prueba de la paternidad, pero que tampoco constituían ningún derecho adquirido. Las consecuencias herenciales, alimentarías, etc., de tales hechos, eran simplemente posibles ya que a ellas se aplica la ley vigente a tiempo de la muerte o de pedir los alimentos. No eran consecuencias definitivas. Por eso nada impide que la nueva ley regule cuáles deben ser esas consecuencias desde el punto de vista probatorio y cuáles los derechos que a los hijos se les reconoce una vez declarada su filiación. Como advierte Beudant, mientras no se oponga un verdadero derecho adquirido ala nueva ley, ésta regula soberanamente la materia. Y por ninguna parte aparece el derecho adquirido del padre para que su paternidad no se demuestre con medios de prueba no admitidos por la ley anterior. Luego, siguiendo el pensamiento de Beudant, la nueva ley rige soberanamente para todo lo relacionado con la prueba en cuanto a medios nuevos se refiere.
"Y en forma nítida aparece que tal es el concepto de Beudant, para el caso concreto de los hijos naturales y de los medios de prueba en la investigación judicial, al estudiar los efectos de la ley francesa de 1912. Porque el criterio del expositor se debe buscar en el contexto de su exposición y no en frases aisladas. Y Beudant afirma que la ley de 1912 se aplica totalmente a los hijos nacidos antes de ella, e incluso para los efectos herenciales completos. Por eso acepta Beudant que se aplique la nueva ley a los hijos nacidos antes de su vigencia, sin la menor vacilación.
"Y lo mismo puede decirse de la casi totalidad de los autores franceses modernos, y de la jurisprudencia francesa, como luego se verá.
"La situación del hijo ilegítimo antes de la Ley 45 de 1936.
"Ni cabe alegar que como antes de la vigencia de la Ley 45 de 1936 el estado civil de estos hijos era el de hijos ilegítimos, esta ley no puede abolir o dejar insubsistente el estado adquirido con anterioridad a su expedición. El argumento parte de una base totalmente falsa, cual es la suposición de que había adquirido el estado civil de hijo ilegítimo. Se trata, precisamente, de todo lo contrario. El hijo ilegítimo era aquel cuyo estado civil no se hallaba establecido por el aspecto de su filiación paterna y no tenía, por tanto, derecho adquirido en relación a ella. La tesis del recurrente equivale a sostener que tenía el derecho adquirido a no adquirir ninguna filiación paterna. Y lo absurdo de tal conclusión excluye todo comentario.
"Por eso la jurisprudencia nacional no ha puesto en duda jamás el derecho que asiste a quienes nacieron antes de la Ley 45 de 1936 a instaurar la acción para investigar la paternidad natural. Solamente durante algunos años se discutió si había necesidad de enderezarla contra el mismo padre y durante la vida de éste, o si podía promover después de su muerte.
"Se alega que el fallo de la Corte de 9 de noviembre de 1943 rechaza la aplicación de las normas de dicha ley a los hijos nacidos antes de su vigencia. Pero no es ése, en absoluto, su alcance, como se deduce de un análisis somero de él. (G. J. número 2001-5, Tomo LVI, págs. 272-3).
"El caso estudiado por la Corte en aquella sentencia contemplaba inequívoca y especialmente, un reconocimiento voluntario realizado con anterioridad a la ley, sin las solemnidades prescritas por el derecho vigente cuando el reconocimiento se produjo y que, sin embargo, el demandante alegaba como fundamento del estado civil que pretendía para conferirle a una persona la calidad de hijo natural como si hubiera sido voluntariamente reconocida por acto de su padre en las hipótesis previstas por los artículos 368 del C.C. y 56 de la Ley 153 de 1887.
"La Corte no solamente limitó el estudio a la cuestión fundamental que se le sometía, sino que interpretó correctamente el contenido y alcance del acta que servía al demandante de respaldo a su intención. Y comparando esa acta con lo contemplado por el artículo 2o. de la Ley 45 de 1936, en cuanto se refiere al reconocimiento de hijos naturales por manifestación expresa y directa hecha ante el Juez, aunque el reconocimiento no hubiera sido el único y principal objeto del acto que lo contenía, encontró que la referida acta, fundamento de las pretensiones del actor, no contenía en manera alguna esa manifestación expresa y directa de que trata la ley.
"Si la Corte hubiera procedido bajo la influencia del criterio absoluto de que a la Ley 45 de 1936 no se le podía admitir ningún efecto retroactivo, ciertamente no habría entrado a fijar su atención en la circunstancia de si el acto de 25 de julio de 1932, contenía o no contenía un reconocimiento de hijo natural por parte de su padre, o de la persona a quien se tenía por tal, quien había sido citado para practicar la diligencia en el juzgado de menores de Bucaramanga.
"Corrobora esta apreciación, acerca del alcance de la doctrina de la Corte, expresada en aquel fallo, la redacción misma de su pensamiento cuando declara:
"...ese acto ineficaz para constituir en ese entonces un estado civil no puede hoy revalidarse o reconocerse eficaz para tal efecto, sino en tanto que el legislador de manera expresa, en ley posterior, le haya reconocido la virtud de constituir un estado civil y servir al mismo tiempo de prueba de él, cosa que la Ley 45 de 1936 no ha hecho".
"Todo el raciocinio de la Corte se endereza a demostrar que cuando el estado civil de hijo natural se pretende constituido mediante la expresión de voluntad inequívoca, declarada solemnemente por el padre, se está en presencia de un medio que excluye, lo mismo que la confesión judicial de una deuda, la necesidad de declararla mediante sentencia. Es decir, que se trata de aplicar el principio confesus in jure indicato habetur. Cuando el estado civil lo mismo que una deuda, se discute, puede ocurrir que la confesión del demandado haga inútil la tramitación del juicio para que en la sentencia con que aquél culmina se proclame el hecho que engendra la obligación, o aquél que sirve de base para constituir el estado. Claro está que lo dicho es en vía de especulación teórica porque, según principio universal de derecho, el estado civil de las personas no puede establecerse mediante la prueba de la confesión, como tampoco se puede transigir acerca de él.
"Precisando ahora más el análisis importa distinguir, con base en la doctrina de la Corte que se viene comentando, entre el estado civil de hijo natural constituido por acto jurídico, y el mismo estado civil constituido por acto judicial.
"Antes de 1936, o sea de que entrara en vigencia la Ley 45 de aquel año, el estado civil de hijo natural no podía constituirse sino por medio de acto jurídico solemne en que el presunto padre reconocía en instrumento escrito, y siempre que éste reuniera la característica esencial de haber sido concebido por una persona soltera o viuda. Dentro de los requisitos y organización del estado civil de hijo natural, la ley anterior a 1936 no admitía ni la posibilidad de que el hijo hubiera sido concebido por padre casado, fuera de matrimonio, y menos aún permitía una controversia judicial para que el fallo declarara ese estado civil.
"Cuando la Ley de 1936 entró a regir, las condiciones para adquirir el estado civil de hijo natural variaron, así como también se aplicó el medio probatorio de su constitución, y se admitió finalmente que hubiera controversias e investigación judicial de la paternidad.
"Diferenciando por ahora el estado civil de hijo natural que se constituye y prueba mediante declaración judicial de la paternidad, en la sentencia del 9 de noviembre de 1943 la Corte no afirmó ni mucho menos sentó la doctrina de que no se podía por aplicación inmediata de la Ley 45 de 1936, provocar una declaración judicial de la paternidad mediante la prueba de hechos anteriores a la misma ley. En esta parte el fallo comentado dijo literalmente:
"Puede decirse que esa acta de fundamento para una declaración judicial de paternidad con apoyo en el numeral 3o. del artículo 4o. de la citada Ley 45, pero en el caso de autos, por una interpretación dada por el Tribunal a la demanda, que subsiste en casación, la acción no es sobre declaración judicial de la paternidad natural".
"En presencia de este concepto sería imposible afirmar que la Corte hubiera rechazado la posibilidad del juicio sobre filiación natural, basado en un acta producida mucho antes de que la Ley 45 de 1936 se dictara.
"Es verdad que la Corte no admitió en esa sentencia la hipótesis de la viabilidad de la acción, pero no porque considerara retroactiva la Ley 45 de 1936, sino porque en aquella época ya estaba admitida la doctrina según la cual la acción para declarar la paternidad natural era imposible después de la muerte del padre. Basta leer la parte final del párrafo empezado a transcribir, para comprobar:
"...pero si lo fuere, tampoco podría prosperar, porque ya asentada, como verdad jurídica y axiomática, por esta superioridad en muchos fallos, que la acción para el reconocimiento del estado civil de un hijo natural no puede instaurarse sino en vida del padre, circunstancia que no acaece en el caso de Victoria...".
"La doctrina y la jurisprudencia francesas.
"En la última edición del Tratado Elemental de Derecho Civil de Planiol, comentado y adicionado por Georges Rippert (París, 1950), Tomo lo., al tratar el conflicto de las leyes en el tiempo se dice sobre la materia en estudio:
"La filiación es un hecho fisiológico del cual la ley regula la prueba y determina las consecuencias jurídicas según las calificaciones diversas que ella le aplica" (pág. 121).
"Es decir, al estatuir la ley que el reconocimiento o las actas o las sentencias judiciales sirven para establecer la filiación, apenas está regulando su prueba. Tales medios no constituyen la filiación ni su causa; simplemente la demuestran.
"Rippert agrega: "Lo que constituye la dificultad es que, de una parte, la situación legal resulta del hecho de la filiación, pero, de otra parte, este hecho no existe jurídicamente en tanto no esté probado. La cuestión está en saber cuál es el verdadero elemento constitutivo de la situación legal: si se admite que es el hecho (supuesto probado) de la filiación, es necesario decidir que la sola ley competente es la ley contemporánea del nacimiento; si se admite, por el contrario, que es la prueba en sí misma, es necesario reconocer la competencia de la ley contemporánea a la administración de la prueba, siendo entendido que el hecho, así establecido, producirá necesariamente sus efectos a contar del día en que ha tenido lugar" (ídem).
"Ripert, pues, afirma para la filiación lo que es evidente para cualquier acto o hecho jurídico: si no existe su prueba, no tiene existencia jurídica. Tanto vale no probar el hecho, a que no exista, enseñan todos los autores de derecho procesal. Pero una vez que la prueba le da vida jurídica, producirá sus efectos a contar del día en que ha tenido lugar (la concepción en el caso presente). Antes de la prueba se tiene una situación jurídica abstracta, no constituida.
"Estudia luego Rippert el caso de la filiación natural y dice que en 1804 se prohibió la investigación de la paternidad natural, suprimiendo las pruebas que las leyes anteriores admitían. Y dice: "Los tribunales decidieron que las disposiciones nuevas eran aplicables a los hijos nacidos anteriormente (casación 28 junio 1815; 9 marzo 1824; 18 marzo 1846). Tal solución no puede explicarse sino por la idea de que, cuando entró en vigencia el Código, la situación legal de los hijos naturales no estaba aún constituida. Inversamente la Ley del 16 de noviembre de 1912 permitió la investigación de la paternidad natural. Lógicamente la misma situación ha prevalecido: la ley nueva ha sido declarada aplicable a los hijos nacidos antes, pero en su beneficio esta vez, y no en su perjuicio (Civ. 20 febrero 1917) (tres sentencias); 24 julio 1917 (dos sentencias). Se admite por lo mismo que la situación legal del hijo natural tiene su origen jurídico no en el hecho mismo de la filiación sino en su prueba. Lo que complica aparentemente el problema es que en la especie, constitución por juicio de la situación legal, no podía dejar de repercutir sobre el pasado, y el hijo natural tiene derecho desde el momento de su nacimiento, a las ventajas que le confiere su calidad. Pero no debe verse en esto sino la consecuencia necesaria del efecto retroactivo que comporta, en cualquier hipótesis, el establecimiento de la filiación. La ley no podría ser retroactiva sino cuando modificara para el pasado los efectos de la filiación natural" (ídem.).
"Como se ve, admitiendo la tesis de que la prueba (reconocimiento o declaración judicial constituye la filiación, sería necesario aplicar la nueva ley en virtud del principio de que las normas sobre nuevos medios de prueba tienen aplicación a los hechos anteriores, tal como en Francia lo resolvió la jurisprudencia y como lo explica el profesor Rippert. Pero ese carácter constitutivo de la prueba se refiere simplemente al "valor jurídico de la filiación", es decir, al principio universal de que el hecho o acto, a pesar de que exista realmente, no tiene vida jurídica sin la prueba que lo acredite. Mas la circunstancia de que una vez aportada la prueba y declarada la filiación surta efectos desde el nacimiento, está indicando que la situación legal existía desde el hecho de la filiación, pero faltaba la prueba para reconocerse sus efectos jurídicos.
"En todo caso siempre la ley nueva tendría aplicación a los hijos nacidos antes.
"El Profesor Luis Josserand (Curso de Derecho Civil Francés, Tomo lo.) dice sobre esta materia:
"La ley de 1912 ha tenido una aplicación inmediata como de interés para el orden social en primer término; nadie puede pretender tener derechos adquiridos en un estado determinado, y especialmente, el artículo 340, en su antigua redacción, no podía otorgarle al padre natural el derecho de sustraerse a la constatación oficial del vínculo que lo une a su hijo. En consecuencia, la ley de 1912 se aplica aún a los hijos nacidos o concebidos anteriormente a su promulgación (número 1219). Cita luego Josserand numerosas sentencias sobre este punto, y agrega: "No sería exacto, en nuestro concepto, decir que la ley es retroactiva en esta ocurrencia; ella se contenta con obrar inmediatamente, conforme a las exigencias del orden público" (ídem).
"El profesor Roubier expresa al respecto:
"Por ejemplo una ley nueva prohibe admitir la prueba de la filiación adulterina o incestuosa; esta ley será de aplicación inmediata, sin retroactivi-dad, o sea, que desde el momento de que entra a regir, no se podrá en manera alguna, producir dicha prueba, aún respecto de filiaciones resultantes de adulterio o de incestos anteriores.
"A la inversa, una ley nueva (L. 16 de noviembre de 1912) autoriza probar en juicio la paternidad natural, hasta entonces prohibida (C. Civil 340). Esta ley ha podido aplicarse inmediatamente, aún respecto de hijos naturales nacidos antes. En efecto: ni por la ley antigua, ni por la nueva llegó a preverse que la prueba de filiación natural debiera producirse en un momento dado, y nunca tampoco la ley francesa llegó a consagrar una presunción legal como la establecida en el artículo 312 del Código Civil, tocante a la filiación legítima; cuando nace el niño, la ley sólo tiene en cuenta, como ya lo vimos, la prueba del nacimiento, pero no la de la filiación. Resulta pues, que el establecimiento de esta última prueba, pertenece al futuro, que la nueva ley pueda regir sin retroactividad.
"A decir verdad, la ley del 16 de noviembre de 1912 no se presenta del todo por este aspecto, pues tampoco ha dejado enteramente libre la investigación judicial de la paternidad natural. Hasta cuando aquella ley entró a regir, la prueba en juicio sólo podía fundarse en el rapto, cuando la época de éste coincidía con la de la concepción. La nueva ley agrega una serie de hechos considerados como pertinentes (violación, toda seducción dolosa, cartas y confesiones por escrito, concubinato público, participación en la crianza y educación del niño), cuya enumeración es, sin embargo limitada.
"¿Será menester escribir, por esto, que la ley en cuanto señala la admisibilidad de nuevos medios de prueba, no podría, sin ser retroactiva, permitir que se alegaran, a título de prueba, hechos de esta clase, cuya fecha fuera anterior a la nueva ley
"Ello sería inadmisible. Los hechos de que se trata, son simples medios de prueba, que el legislador permite alegar en lo sucesivo ante el juez para determinar su convicción y llegar a la verdad. La ley no hace sino autorizar la prueba en juicio, y debe aplicarse a los nuevos debates judiciales; su único objeto consiste, dadas las dificultades bien conocidas en esta materia, en suministrarle al juez el medio de orientarse exactamente. Pero la ley no ha establecido que la prueba haya de referirse a la época de duración anterior y sería absurdo asimilar los hechos previstos para la ley de 1912 a pruebas preconstituidas.
"Con todo, podría hacerse una última objeción: ¿el fallo de reconocimiento acaso no es simplemente declarativo de una situación jurídica ¿No habría, por tanto, retroactividad si se admitiera que la ley de 1912 pudiera aplicarse a los hijos ya nacidos, pues la situación jurídica de éstos ya existía, y al juez sólo compete reconocerla Y es verdad que este carácter declarativo no puede desconocerse, como también que implica un efecto que ya hemos estudiado: la retroactividad del reconocimiento de un hijo natural.
"Pero, de otro lado, ¿no es también cierto que sin tal reconocimiento, sólo habría un estado de hecho sin valor jurídico, puesto que la filiación natural no produce efecto sino cuando es legalmente reconocida
"Conforme a este modo de ver, el reconocimiento sería la base para constituir la situación jurídica.
"La dificultad surge de una falsa apariencia que es fácil disipar. En la teoría de la filiación el elemento probatorio; también, la sentencia de reconocimiento es declarativa, puesto que ella no produce la filiación natural, sino que se limita a reconocerla; sólo que, como el elemento probatorio desempeña el papel principal, parece como si también el reconocimiento tuviera la misma preponderancia que tendría el elemento constitutivo de la situación jurídica. O dicho de otra manera, el reconocimiento es declarativo en cuanto al fondo del derecho, como quiera que aquél no crea la filiación; pero, quoad probationem, el reconocimiento sí es constitutivo, y ello es tanto más importante cuanto que la prueba juega papel preponderante.
"Se demuestra la exactitud de este punto de vista, por lo siguiente:
"1º.El reconocimiento voluntario debe asimilarse al reconocimiento judicial; aquél también, a pesar de un acto y no una sentencia, es declarativo y tiene efecto retroactivo; ahora, no obstante eso, la ley que modificara las condiciones de validez del reconocimiento voluntario, se aplicaría a los reconocimientos posteriores, aunque se refieran a hijos naturales ya nacidos.
"2o. Existen otras sentencias, como las que declaran ausente o muerta a una persona, que participa de la misma naturaleza: son seguramente declarativas, como su nombre lo indica, desde el punto de vista fundamental, porque ellas no producen ni la muerte ni la ausencia; sin embargo, constituyen la situación jurídica contemplada quoad probationem, y de ello se sigue que una ley nueva puede variar las condiciones en que pueden ser dictadas, aún respecto de personas ya desaparecidas o ausentes; la ley sería aplicable, sin que fuera retroactiva, a los juicios posteriores que vinieran a entablarse.
"En definitiva, ya se ve a dónde conduce la prueba en juicio: esto es, en todo caso, cuando el establecimiento de la prueba no haya sido (o no debiera haber sido) obtenida con anterioridad, a constituir la situación jurídica quoad probationem, en el día del juicio, ante el juez: por este aspecto el papel del juez es activo, porque la cuestión de la prueba no se encontraba regulada anteriormente. De la misma manera su actividad se encontrará regulada por toda ley nueva que rija en el día del proceso, y eso aunque los hechos por probar, o los elementos de prueba admisibles, se coloquen bajo el imperio de la ley anterior. Por esta razón, cuando la ley admite la posibilidad de probar un hecho dado, como la paternidad natural, o de probarlo de tal o cual manera, deberá aplicarse inmediatamente en los nuevos procesos y no habría sino mera retroactividad aparente. Por idénticos motivos, si una ley, suponiendo lo contrario de lo que dispone la ley de 1912, restringiera la numeración de los casos en los cuales se admite la prueba de la paternidad natural, igualmente sería de aplicación inmediata, al excluir los hechos anteriores que hubieran podido servir de prueba de acuerdo con la ley que regía al tiempo de su ocurrencia.
"Unicamente en el supuesto de que el reconocimiento judicial ya se hubiera conseguido, la nueva ley de que se trata quedaría sin efecto, porque la prueba ya estaba producida, con lo cual se habría fijado al propio tiempo y de modo definitivo la competencia de la ley que regía al tiempo de practicarse la prueba.
"Nota. Por la misma razón, cuantas veces la actividad del juez no sea puramente declarativa ni se limite al reconocimiento del derecho anterior, las leyes nuevas se aplican en todos los procesos nuevos sin retroactividad.
"Así las sentencias condenatorias para la constitución de una hipoteca judicial y esta misma constitución representan elementos nuevos que resultan del fallo: la ley que creare por primera vez en un país la hipoteca judicial, se aplicaría inmediatamente a todos los fallos que hubieren de ser dictados después de que entró a regir, no obstante que dichos fallos se refieran a situaciones anteriores a la ley.
"Se requiere, pues, separar las diferentes partes que forman un fallo y examinar la medida en que la actividad del juez es puramente declarativa y también en qué sentido puede ser ella constitutiva, para determinar así el campo de aplicación de las nuevas leyes". ("Les conflits de Lois dan le temps". Edición de París de 1929. Tomo I, pág. 458 in fine a 463).
"El Profesor R. Savatier dice sobre la misma cuestión: "La recherchede la Paternité", 9. Retroactividad de la ley de 16 de noviembre de 1912.
"Se discutió con ardor, principalmente en los años que siguieron de cerca a la promulgación de la ley de 1912, la cuestión de saber si ella pudiera favorecer a los hijos nacidos antes de su promulgación. La jurisprudencia acertadamente lo admitió y ha merecido general aprobación.
"En efecto, las leyes sobre pruebas no pueden, sin duda, obrar retroactivamente a costa de las partes que hubieran adquirido, bajo un régimen anterior, la prueba legal de sus derechos; pero esas mismas leyes deben, por el contrario, aplicarse de modo inmediato, si en lugar de restringirlos medios anteriormente admitidos, abren la puerta a otros medios de prueba. Y es porque entonces dichas leyes no tienden sino a descubrir la verdad por vías más amplias, sin cambiar por eso en nada los derechos otorgados a las partes por los hechos existentes. Pues a nadie sería lícito quejarse legalmente por la desaparición del error, aunque éste le aprovechara, puesto que el error jamás es un derecho, no obstante que el legislador prohibe desenmascarar lo provisionalmente, o en calidad de por ahora.
"Esta razón que nos parece definitiva, permite descartar aquí las discusiones, a veces muy sutiles, que se levantaron con ocasión de esto, sobre las distinciones entre derechos adquiridos y simples expectativas, o entre situaciones legales condicionales y situaciones legales definitivas, o entre derechos de interés social y derechos de interés individual, etc.
"La posibilidad para los hijos nacidos antes de 1912, de demostrar el error que los tenía como extraños al autor de sus días, les permite reclamar la herencia de éste, aun cuando ya se hubiera adjudicado a otros. Y nada les impide valerse, para probar su filiación, de hechos y documentos anteriores a la Ley de 1912. Pero la práctica de estos principios está limitada en el hecho por causa de los plazos rigurosos dentro de los cuales se cierra la investigación de paternidad. La acción se extingue definitivamente un año después de que el hijo cumpla la mayor edad; así que, sólo pueden invocar esta norma los hijos nacidos menos de 22 años antes de la promulgación de la Ley de 1912".
(Obra citada, Edición de París de 1927, págs. 14 a 16).
"Como puede verse, el concepto de Demolombe no tuvo acogida en Francia, ni por los expositores más renombrados, ni por la jurisprudencia. Y es en este sentido admitido por los más prominentes autores de derecho civil (Beau-dant y Colin y Capitant opinan lo mismo) que nuestro legislador acogió la fórmula del artículo 4o. de la Ley 45, de manera similar a la de la ley francesa de 1912 con el expreso deseo de utilizar ese acervo doctrinario y jurisprudencial.
u
Sobre el estado civil de las personas y el conflicto de leyes, la ley de su constitución, la ley que rige sus efectos y consecuencias y la que rige la prueba de la constitución de dicho estado, no hay jurisprudencia más importante que la transcrita, que, en términos generales, comenta la doctrina francesa sobre tales fenómenos jurídicos, con las normas de las Leyes 57 y 153 de 1887, para llegar a conclusiones tan importantes como la de los efectos declarativos de la sentencia sobre filiación, en lo sustancial, pero constitutivos en relación con su prueba, todo lo cual justifica, no obstante su extensión, la transcripción hecha, pues se repite, para una comprensión amplia y completa de las teorías sobre los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas concretas en relación con el derecho positivo colombiano, no hay decisión jurisdiccional más importante que la transcrita.
Pero, por la misma razón, resulta necesaria la transcripción del interesante y docto salvamento de voto del Magistrado Dr. Gualberto Rodríguez Peña, que permite precisar los términos en que se adelantó el debate en el seno de la Sala de Casación Civil, el proceso de la discusión, y la interesante tesis, adversa a la mayoritariamente acogida, y que hace una ingeniosa diferencia entre los hechos constitutivos del estado civil de hijo natural, desde el punto de vista natural, con los elementos constitutivos de tal estado desde el punto de vista jurídico, para concluir que naturalmente ese estado se constituye por la concepción y jurídicamente por su prueba, dándole, en tal forma, valor constitutivo a la sentencia que reconoce el estado civil de hijo natural, con lo que, la solución del derecho transitorio resulta contraria a la acogida en la sentencia.
"Las leyes que establecen para la adquisición de un estado civil condiciones distintas de las que exigía una ley anterior, tienen fuerza obligatoria, desde la fecha en que empiecen a regir" (Artículo 19, Ley 153 de 1887).
"La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejercitados o celebrados, aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumentos públicos, dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno..." (Art. 1760 del C.C.).
"La simple transcripción de este epígrafe en que, para el caso, se concreta la voluntad de la ley sobre su aplicación en el tiempo, y que la mayoría de la Sala desconoce en la sentencia, habría bastado explicar la razón de mi desacuerdo con el fal1º.Sin embargo, para cumplir a cabalidad los deberes de la función y satisfacer al propio tiempo el interés que en la opinión general ha despertado este nuevo tema de controversia sobre la ley de investigación de la paternidad natural, me propongo resumir a continuación las ideas con que en las discusiones del proyecto impugné el absurdo, de que actos jurídicamente indiferentes en el momento en que se producen, puedan ser convertidos por una ley posterior en fuente de obligaciones contra su autor (artículo 2583 del C.C.).
"Ante todo me parece necesario rectificar los conceptos con que, en "Acápite Final", inicia la sentencia la consideración de este problema, al afirmar que "dentro del estudio de este proyecto se planteó la conveniencia de definir si las pruebas que consagra el artículo 4o. de la Ley 45 de 1936, tienen o no aplicación, para demostrar hechos sucedidos con anterioridad a su vigencia". Porque, ni la cuestión debatida fue exactamente lo que aquí se afirma, sino la de establecer si una ley posterior puede darle poder constitutivo de estado civil a hechos que no lo tuvieron en el momento de su ocurrencia; ni ese tema fue planteado en el proyecto que tuve el honor de someter a la discusión de la Sala y que la mayoría de sus miembros tuvo por bien desestimar, sino en el escrito de respuesta a la demanda que presentó el señor abogado opositor; ni al considerarlo el proyecto, lo fue con el criterio puramente accidental o de conveniencia que aquí se sostiene, sino en el concepto de la necesidad que comporta el más trascendental de los problemas que en el orden doctrinario compendia la sentencia, y de cuya solución dependía lógicamente, que se estudiara o no la prueba con que se pretendió demostrar aquellos hechos. Esta equivocada apreciación de las cosas explica, por qué el fallo concluye por donde más hubiera debido empezar.
"Pues bien. Antes de entrar en vigencia la Ley 45 de 1936 que consagró el derecho de investigación de la paternidad natural el consiguiente estado de filiación no era susceptible de adquirirse sino a través del libre y voluntario reconocimiento del padre, hecho mediante su firma en el acta de registro de nacimiento (artículo 368 del C.C.), o por instrumento público entre vivos o por acto testamentario (artículos 54 a 56, Ley 153 de 1887); quien no lo obtenía por uno de estos medios, apenas gozaba del derecho "a que el supuesto padre sea citado personalmente ante el Juez a declarar bajo el juramento si cree serlo", y esto "con el solo objeto de exigir alimentos". (Artículos 68 y 66 ibídem).
"Con el derecho de investigación que estableció la reforma, sobrevinieron naturalmente nuevos elementos de constitución de aquel estado, frente a los cuales se plantea la necesidad de establecer cuál sea en el orden del tiempo esa ley reguladora, no sólo en razón de la naturaleza misma de las situaciones jurídicas a que se refieren, sino también desde el punto de vista de las formas diversas previstas por cada una de las dos legislaciones.
"El derecho natural, escribe Escriche, había establecido una especie de igualdad entre todos los hombres; pero el derecho de gentes y el civil han introducido los diferentes estados que distinguen a las personas con respecto a la libertad, el derecho de ciudadaníay al derecho de familia. Entiéndese, pues, por estado de las personas la principal condición o calidad bajo la cual vive el hombre en la sociedad y en su familia, gozando de ciertos derechos que deja de tener cuando muda de estado. Esta condición viene o de la misma naturaleza, o de la voluntad de los hombres y por eso el estado de los hombres se divide en natural y civil. El estado civil se subdivide en público y privado: el público comprende la libertad y el derecho de ciudadano; y el privado está reducido al derecho de familia que puede mudarse salvo statu público". (Diccionario Razonado de Legislación: "Estado de la persona").
"Acorde con esta misma idea, escribe el profesor chileno, D. Eugenio Vergara, lo siguiente: "La filiación natural, como estado civil de la persona, no es un efecto exclusivo del hecho mismo de la generación; "la causa eficiente o inmediata de las relaciones legales de paternidad y filiación, según palabras de Demolombe, no es el hecho único, el hecho absoluto y abstracto del nacimiento; a los ojos de la ley, esa causa consiste en el reconocimiento practicado, o en el fallo judicial expedido en conformidad a las condiciones prescritas en ella. Luego mientras no se haya realizado la causa, el efecto está sin producirse, sin que pueda ser adquirido legalmente" (El Código Civil ante la Universidad, página 50).
"No puede, pues, confundirse la filiación natural, hecho de la naturaleza, con la filiación natural, estado civil jurídico de la persona. El primero, como efecto inmediato de una ley natural, está directamente gobernado por ella independientemente del trato que el legislador de cada país pueda darle frente a la familia y a la sociedad; el segundo, en cambio, como creación directa de la ley positiva, no sólo debe hallarse sometido a las normas del derecho natural en que esa ley, como ordenación de la razón, debe inspirarse, sino también y más exactamente tiene que estar subordinado a los requisitos y formas de constitución en ella establecidos, y por fuera de las cuales el solo hecho de la naturaleza es impotente para determinar la existencia de ningún estado civil.
"Deslindado así el verdadero origen del estado de las personas, ¿cuál entonces la ley reguladora de su constitución en orden del tiempo
"Las leyes o constituciones, como lo expresa el gran Teodosio, se aplican a todos los actos jurídicos ulteriores no a los pasados, aunque sus efectos no estén aún cumplidos a menos que la retroactividad sea establecida expresamente": Leges est constitutiones futuris certum est daré forman negotiis non ad facta proeterita nisi nominatim et de proeterito tempore et adhuc pendentibus negotiis cautum sit.
"De acuerdo con este principio, que exactamente gobierna la aplicación de las leyes en el tiempo, las disposiciones de la ley nueva que reemplazan a otra anterior sobre determinada materia, debe regir, con exclusión absoluta de la ley antigua, los actos y los hechos que bajo su imperio se produzcan, del propio modo que los actos y los hechos nacidos bajo el imperio de la ley subrogada deben regirse por ella, independientemente de las disposiciones de la nueva ley. Pero como los actos producidos bajo el gobierno de la ley antigua no desaparecen con ella, y son susceptibles de producir consecuencias posteriores al tiempo de su vigencia, el legislador puede entonces, mediante declaración expresa, sujetar válidamente dichos efectos a las disposiciones de la ley nueva. Porque si toda nueva ley se dicta en el convencimiento de su superioridad sobre la norma que subroga, es apenas lógico que por altísimas razones de interés social, esa nueva ley deba tener el mayor campo de aplicación con miras al mejor perfeccionamiento de las relaciones jurídico-sociales que regula.
Sin embargo, la aplicación indiscriminada de este criterio restrictivo del principio, no sólo conducía al quebrantamiento de expectativas o esperanzas nacidas al amparo de la ley antigua, sino que aún más, llegaba hasta el desconocimiento de situaciones jurídicas ya consumadas en el pasado; para que este efecto antisocial no se produjera, la doctrina le encontró un límite en la teoría de los derechos adquiridos, dentro del cual, el concepto de la irre-troactividad resulta vinculado no tanto a la noción del tiempo, cuanto a la estabilidad y firmeza de los derechos regulados por la norma. De acuerdo con él dice don Luis Claro Solar, la ley no produce efecto retroactivo por el solo hecho de aplicarse a situaciones o relaciones anteriores, porque son únicamente consecuencias nuevas que gobierna por la circunstancia de realizarse bajo su imperio. Al contrario, será retroactivo cuando ataque derechos adquiridos, si lo que se había adquirido es quitado por ella y perdido para aquel que lo tenía. En este sentido no es literalmente exacto decir que la ley dispone sólo para lo futuro, es decir, no es exacto que la ley sólo pueda regir los hechos futuros que se producen sin ninguna relación con un hecho anterior ella puede regir los hechos futuros que derivan o son la consecuencia de hechos pasados sin producir efecto retroactivo".
"En Francia como en otras muchas legislaciones, el principio de la irre-troactividad obra tan sólo respecto del Juez encargado de aplicar la ley; entre nosotros él alcanza también al propio legislador que la dicta, de conformidad con el artículo 31 de la Carta que "garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título, con arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores". Por ello, la irretroactividad de la ley, que para otros legisladores no es sino "un simple consejo, un precepto que moralmente están obligados a observar y que, sin embargo, pueden desconocer", constituye en nuestra legislación un mandato imperativo cuyos límites no puede válidamente franquear.
"Se comprende así, que cuando una ley nueva modifica las condiciones constitutivas de un estado civil, ella puede ser aplicada, sin efectos retroactivos, a situaciones anteriores afectadas por hechos ocurridos con posterioridad a su vigencia; vale decir para el caso de la Ley 45 de 1936 que consagró la investigación de la paternidad natural, que sus disposiciones puedan beneficiar a quienes nacidos antes de la fecha en que empezó a regir, logran acreditar medios nuevos constitutivos de filiación natural ocurridos con posterioridad a esa fecha; pues que entonces no otra cosa se ve, que simples consecuencias nuevas qu ehan de gobernarse por la ley bajo cuyo imperio se produjeron. Pero, dicho sea con todo respeto por la autoridad de la doctrina más generalizada entre los expositores franceses, razón suprema del parecer acogido por la mayoría de la Sala, no veo cómo pueda justificarse ese mismo concepto de irretroactividad, cuando al aplicar la nueva ley a hechos que en el momento de producirse carecían de toda eficacia para constituir estado, se rebasa el límite de las obligaciones que la ley antigua le asignaba al progenitor, y por fuera de las cuales, la familia legítimamente organizada había adquirido el derecho de tranquilidad y de sosiego, tanto o más respetable que el proveniente de las relaciones puramente patrimoniales.
"En este concepto, que mi modestísimo criterio no logró desvirtuar a través del pensamiento de los expositores franceses, y con el cual la sentencia prefiere equivocarse, según lo declarado en el curso de la discusión, la conducta de la Corte al enjuiciar la controversia con base en el criterio de aplicabili-dad de la nueva ley a hechos anteriores a su vigencia, resulta francamente violatoria de la Constitución. Es que, como lo dijera el Libertador cuando en el apogeo de su gloria era requerido para que se coronara a la manera de Napoleón, "ni Colombia es Francia, ni yo soy Napoleón".
"Pero haciendo de lado este aspecto del problema, para situarlo dentro del criterio de la simple retrospectividad o de aplicación inmediata en que más exactamente se inspira la sentencia, no son menos desfavorables a ésta, las conclusiones a que forzosamente debe llegarse. En efecto:
"La aplicación de la ley civil en el pasado, ya sea para asignarle efecto retroactivo dentro de las organizaciones constitucionales en que ello es posible, o bien para reconocerle simples efectos retrospectivos o de aplicación inmediata, en las que limitan a esta facultad los poderes del legislador sobre la materia, no tiene ni puede tener vigencia alguna, según concepto general y unánime, sino a base de una declaración expresa de la misma ley que así lo disponga; porque vuelve a repetirse, se trataría en tales casos de un atributo excepcional que ha estado en las facultades del legislador asignárselo o no, y que por lo tanto no cabe indagarse sino a través de su voluntad expresamente manifestada. Como lo hizo el artículo 21 de la Ley 153 de 1887, cuando para darle eficacia de estado civil a los matrimonios católicos que la ley anterior desconoció, dispuso lo siguiente: "El matrimonio podrá, por ley posterior, declararse celebrado desde época pretérita, y válido en sus efectos civiles, a partir de un hecho sancionado por la costumbre religiosa y general del país, en cuanto este beneficio retroactivo no vulnere derechos adquiridos bajo el imperio de la anterior legislación".
"Por lo tanto, si la nueva ley guarda silencio en cuanto a sus efectos en el tiempo, ella no pueda aplicarse sino "a los actos jurídicos ulteriores, no a los pasados, aunque sus efectos no estén aún cumplidos", como exactamente lo previno el artículo 2683 del C.C., cuando al regular el tránsito de las antiguas leyes sustantivas a las disposiciones que él subrogaba, dijo lo siguiente: "El presente Código comenzará a regir desde su publicación y quedarán desde entonces derogadas todas las leyes y disposiciones sustantivas anteriores en materia civil de la competencia de la Unión, sean o no contrarias a las que contienen este Código. En consecuencia, las controversias y los pleitos acerca de los actos ejecutados, de derechos adquiridos, de obligaciones contraídas o de contratos celebrados desde dicha publicación relativos a las expresadas materias, se decidirán con arreglo a las disposiciones de este Código; pero las controversias y los pleitos sobre actos, derechos, obligaciones y contratos anteriores a la publicación del presente Código se decidirán con arreglo a las leyes sustantivas que estaban vigentes cuando se ejecutó el acto, se adquirió el derecho, se contrajo la obligación o celebró el contrato".
"Y esa declaración expresa del legislador en el sentido de darle virtud constitutiva del estado civil de hijo natural a hechos anteriores a la vigencia de la Ley 45 de 1936, no aparece allí manifestada, como así lo reconoció la Corte en sentencia de 9 de noviembre de 1943 que en el presente se recuerda, aun cuando no precisamente para impugnar sus conceptos, sino para hacerle decir por vía de simple interpretación frente al caso que entonces se juzgaba, todo lo contrario de lo que en forma clara y manifiesta resulta de su contenido, como se puede comprobar con la simple transcripción de éste:
"El principio general que informa nuestra legislación es el de que las leyes han de tener efecto y aplicación para lo porvenir y no para el pasado, lo que vale decir que ellas en general no tienen efecto retroactivo, es decir, que no se aplican a los actos o contratos celebrados bajo el imperio de una legislación anterior, pero ello no implica, necesariamente, que el legislador no pueda dictar disposiciones que miren al pasado y revalidar actos a que la ley que regía cuando ellos se ejecutaron no les daba valor legal alguno. El legislador puede hacer esto, pero como este procedimiento es de excepción y ésta es la estricta interpretación, ha de deducirse que cuando el legislador quiere que una ley produzca efectos para los pasados ha de decirlo de una manera inequívoca y expresa. La Ley 45 de 1936, en los artículos que el recurrente considera violados por el Tribunal ni en algunos otros, ha reconocido que ella tenga efecto retroactivo para darle valor legal para constituir estados civiles o actos ejecutados, a los cuales la ley vigente al tiempo de su ejecución no les atribuía valor legal alguno.
"El principio de la no retroactividad de las leyes se funda en dos motivos principales:
"El interés social exige que la autoridad de la ley y la confianza que ella debe inspirar a los ciudadanos no sean quebrantadas por el temor de un cambio de legislación que anule o modifique los derechos anteriormente adquiridos. De otro lado, los grandes inconvenientes desde el punto moral y económico de que una ley nueva, por las restricciones o menoscabo que pueda traer para el estado o patrimonio de los particulares, trastorne o modifique sus posiciones actuales, y les cree obligaciones a que fueron ajenos o extraños.
"...Si el reconocimiento de un hijo natural es un hecho voluntario y espontáneo del padre que lo reconoce, es de presumirse que cuando un individuo ejecuta un acto al cual la ley no le da valor ninguno para establecer un estado civil, no tuvo la intención de constituirlo, es decir, de reconocer un hijo natural, porque procedió fuera de la ley al no adoptar los medios que ella reconoce para constituir el estado civil de hijo natural, tanto más cuando la ley le brinda caminos expeditos y fáciles para llenar ese fin.
"Considera la Corte que en materia de tanta monta, como es el problema que hoy se dilucida, sería demasiado peligroso que se les diera valor a actos efectuados en el pasado, que carecían de eficacia jurídica, para constituir por sí el estado de hijo natural por reconocimiento solemne y expreso del padre, so pretexto de interpretar por vía de doctrina la ley, y siguiendo la opinión de comentaristas, dándoles carácter retroactivo a las disposiciones del nuevo estatuto...
"En otros términos, la ley no puede aplicarse con efecto retroactivo, sino cuando el mismo legislador expresamente lo ha dicho. Ni las doctrinas de expositores de derecho, ni las analogías, justifican, en un fallador, la interpretación lata y retroactiva de una nueva ley". (Sentencia de 9 de noviembre de 1943, G. J., número 2001, pág. 272).
"En contra de esta conclusión se invocan los artículos 8o. y 28 de la Ley, en cuyo contenido encuentra la sentencia, razón definitiva para su concepto sobre la aplicabilidad del artículo 4o. a hechos pasados.
"...Olvida sin embargo la mayoría de la Sala, que el pensamiento del legislador sobre la materia, no fue por cierto el de darle a la primera de estas disposiciones lo que llama la sentencia "efectos inmediatos", y que en realidad son retroactivos, sino el de permitir que una simple investigación sumaria en los términos que autorizaba la ley antigua "para el solo objeto de exigir alimentos", pueda tener bajo el régimen de la ley nueva y por consiguiente para el futuro, atributos constitutivos del estado civil, a la manera que los produce la investigación adelantada por la vía ordinaria. Así lo expresad mismo autor del proyecto, cuando al comentar este artículo dice lo siguiente:
"Hoy han cambiado las cosas. El hijo no reconocido voluntariamente puede, antes de aventurarse en el pleito, hacer uso del medio señalado en el artículo 68 de la Ley 153 de una especie de posiciones abiertas con el fin de medir la altura moral de su autor. Si éste confiesa que se cree padre, habrá desaparecido la necesidad de un proceso con todas sus molestias; pero la prueba no será únicamente para asegurar la precisa subsistencia del hijo, sino para hacer surgir todas las relaciones jurídicas anexas hoy a la filiación natural, con la sola salvedad que trae el artículo 28 de la reforma. Si lo niega, pero el hijo cuenta con elementos probatorios suficientes, según el artículo 4o. entonces puede abrir la controversia judicial, a fin de obtener la declaración del Juez sobre paternidad, también con los mismos efectos de un reconocimiento voluntario, salvo lo preceptuado en el inciso final del artículo 14.
"Ahora si el demandado no comparece pudiendo, esto es, sin que se lo impida enfermedad calificada de grave, fuerza mayor, etc. (artículo 619 del C.J., y se ha repetido una vez la citación, el Juez tendrá por reconocida la paternidad para todos los efectos civiles, inclusive el de la representación legal, pues en tal evento no hay juicio contradictorio". (Derechos de los Hijos Naturales, págs. 295 y 296).
"Y en cuanto al contenido del artículo 28, un simple examen del conjunto de las disposiciones que forman la ley basta para reconocer, hasta dónde es equivocado el criterio interpretativo que sigue la sentencia. En efecto:
"Por medio de los artículos que inmediatamente preceden al 28 de que se viene hablando, el legislador modificó los órdenes sucesorales que el Código Civil tenía establecidos, consagrando la concurrencia de los hijos legítimos con los naturales, y creando prerrogativas preferentes para éstos, en relación con otros herederos. Pero como la vocación hereditaria, mientras la herencia no se defiere constituye apenas una simple expectativa y no un derecho adquirido, es claro que al establecer la nueva ley aquellas modificaciones, ellas debían lógicamente afectar la expectativa de los hijos legítimos, en concurrencia con quienes nacidos antes de la nueva ley, pudieran adquirir el estado de hijos naturales a través de hechos ocurridos con posterioridad a su vigencia, como exactamente acontece con los demás órdenes de sucesión. Para que tal expectativa no se quebrantara en obsequio a quienes habrían adquirido ya el estado de hijos naturales por obra del reconocimiento, o de quienes pudieran adquirirlo luego con fundamento en hechos posteriores previstos por la ley como indicativos de la paternidad, vino ese precepto, que nada tiene que hacer con la retroactividad de la ley.
5. El Art. 28, que siguiendo los lincamientos anteriores, concilia las tesis
de la "supervivencia de la ley antigua" y del "efecto inmediato de la ley nueva",
expresa:
"Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad con ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a su ejercicio y cargas, y en lo tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de la nueva Ley".
6. El tema ardientemente discutido dentro de la teoría clásica sobre si
pueden considerarse como "derechos adquiridos" los nacidos bajo condición
suspensiva o los revocables, es resuelto en forma afirmativa, por el Art. 30, así:
"Los derechos deferidos bajo una condición que, atendidas las disposiciones de una ley posterior, debe reputarse fallida si no se realiza dentro de cierto plazo, subsistirán bajo el imperio de la ley nueva y por el tiempo que señalare la precedente, a menos que este tiempo, en la parte de su extensión que corriere después de la expedición de la ley nueva, exceda el plazo íntegro que esta señala, pues en tal caso, si dentro del plazo así contado no se cumpliere la condición, se mirará como fallida.
7. Otro tema que ocupó intensamente a los doctrinantes franceses, como
es el de los usufructos sucesivos, es resuelto, en forma acorde con tales teorías,
por el Art. 31, que dice:
"Siempre que una nueva ley prohíba la constitución de varios usufructos sucesivos, y expirado el primero antes de que ella empiece a regir, hubiere empezado a disfrutar la cosa alguno de los usufructuarios subsiguientes, continuará este disfrutándola bajo el imperio de la nueva ley por todo el tiempo a que le autorizare su título; pero caducará el derecho de usufructuarios posteriores, si los hubiere. La misma regla se aplicará a los derechos de uso o habitación sucesivos y a los fideicomisos".
Artículo 38. "En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.
Exceptúense de esta disposición:
1) Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y
2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido".
Artículo 39. "Los actos o contratos válidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrán probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aquella establecía para su justificación; pero la forma en que debe rendirse la prueba estará subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiere".
Es el caso típico de "supervivencia de la ley derogada", sin perjuicio del imperio de la ley nueva frente a las leyes procesales y a las punitivas, de aplicación inmediata.
Sobre este fenómeno contractual, es importante la jurisprudencia del extinguido Tribunal Supremo del Trabajo, que expresa:
"El recurrente formula dos cargos, los cuales serán estudiados en orden inverso, que es el lógico, como lo reconoce él mismo.
Violación del artículo 30 de la Constitución Nacional. Se acusa la sentencia por violación del artículo 30 de la Constitución Nacional en armonía con lo dispuesto en el 215 de la misma y en los artículos 5o. de la Ley 57 de 1887 y 7o. de la Ley 153 también de ese año, por interpretación errónea, en cuanto consideró el fallador que no había incompatibilidad entre aquel precepto y el artículo 8o. de la Ley 95 de 1946; por aplicación indebida, "puesto que si hubiera sido correctamente aplicado se hubiera encontrado la incompatibilidad que no halló el Tribunal y también directamente porque no se le dio todo el alcance que le dio el constituyente.
"Las disposiciones que se citan de la Ley 95 de 1946 y de la Constitución, son del tenor siguiente:
"Art. 8. Los empleados de los Bancos, al cumplir veinte (20) años de servicio continuo, cualquiera que fuere su edad, tendrán derecho a una pensión de jubilación equivalente a las dos terceras partes del promedio del sueldo devengado en el último año de servicio. Tendrán derecho esos empleados a servicio médico y hospitalario en caso de enfermedad, costeado por los respectivos establecimientos bancarios.
"Art. 10. Esta Ley comenzará a regir desde su sanción". (Ley 95 de 1946).
"Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título, con arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad o de interés social, resultaren en conflicto los derechos particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación, mediante sentencia judicial e indemnización previa. Con todo, el legislador por razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar a indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara". (Artículo 30 de la Constitución Nacional).
"Dice el recurrente:
"El Tribunal estima que no hay incompatibilidad entre las dos disposiciones antes transcritas, porque las prestaciones sociales, entre ellas las pensiones de jubilación, son derechos consagrados a favor de los trabajadores y obligación a cargo de los patronos y se pregunta: ¿Cuál es el derecho desconocido o vulnerado por la Ley 95 de 1946 y que se radica en cabeza del Banco demandado como persona jurídica
"La contestación del interrogante planteado por el Tribunal es extremadamente sencilla: La Ley 95 estableció a favor de todos los empleados banca-rios que con anterioridad a la vigencia de la ley habían cumplido veinte años de servicio una pensión de jubilación, podría decirse una renta vitalicia, sin ninguna retribución para el Banco es decir que la ley obliga a los Bancos a sacar de sus cajas unas cantidades de dinero que poseían legítimamente sin que ellos reciban la contraprestación correspondiente sino simplemente en virtud de una concesión graciosa que les concede la ley con dinero de los patronos. Por lo cual la contestación a la pregunta del Tribunal es la siguiente: El derecho desconocido y vulnerado es el de propiedad sobre el dinero que el Banco tiene que entregar a su ex-empleado en forma de renta vitalicia, sin que el pago tenga una fuente distinta de la ley cuya aplicación rechazo, derecho de propiedad radicado en cabeza del Banco demandado".
"Se extiende luego en consideraciones acerca de la naturaleza de los derechos adquiridos, y deduce las siguientes conclusiones:
"Explicada ya la noción de derecho adquirido y sus elementos esenciales, apliquémosla al caso concreto de las entidades bancarias, que a lo largo de su existencia y bajo leyes que no consideraron necesario gravarlas con cargas sociales, distintas de las entonces existentes, adquirieron derechos por medio de hechos idóneos que convirtieron en acto irrevocable la facultad que la ley les confería de disponer de sus ganancias sin sujeción a hechos futuros que pudieran llegar a vulnerar el patrimonio que día a día iban acumulando o del cual se desprendieron al distribuir dividendos entre los accionistas, todo bajo la permanente vigilancia de la Superintendencia Bancaria creada por el legislador para vigilar el cumplimiento de las leyes que se relacionan con los Bancos.
"En consecuencia si el patrimonio de los Bancos se ha formado de derechos adquiridos con justo título bajo la vigencia de leyes anteriores y sujeto al control permanente de la Superintendencia Bancaria cualquier ley que tratare de atribuir efectos no previstos a hechos verificados durante el tiempo en que el Banco formó su patrimonio, tendría efecto retroactivo por vulnerar derechos adquiridos con justo título y sería contrario a la Constitución.
"Establecido ya que el patrimonio de los Bancos constituye un conjunto de derechos adquiridos y que tales derechos no pueden ser vulnerados por leyes posteriores pasemos a analizar el artículo 8o. de la Ley 95 de 1946 y sus repercusiones sobre el patrimonio de los Bancos en orden a fijar con la ayuda de las doctrinas sentadas si la aplicación del Art. citado origina efectos retroactivos.
"Impone la disposición contenida en el Art. 8o. de la Ley 95 de 1946, que los empleados de los Bancos al cumplir 20 años de servicios continuos y sin tener en cuenta la edad ni otras condiciones especiales, tendrán derecho a una pensión de jubilación equivalente a las dos terceras partes del promedio del sueldo devengado en el último año de servicio e impone otras prestaciones que no se relacionan con el caso de autos.
"Con la condición esencial que la ley establece para que el empleado bancario pueda reclamar su derecho a la pensión de jubilación, radica única y exclusivamente en que aquél complete 20 años de servicios continuos en el Banco, en el mismo momento en que se cumpla esta condición nace el derecho a la pensión de jubilación y no importa que como en el caso del Sr. Crossley los 20 años se cumplieran antes de haber sido siquiera expedida la ley. Lo cual en otras palabras significa que la ley retrotrae su eficacia para desconocer ventajas ya nacidas a favor de los Bancos sobre los bienes adquiridos bajo la vigencia de otras leyes, tomando al propio tiempo como presupuesto necesario hechos íntegramente pasados antes de entrar en vigencia la ley (los servicios prestados por los empleados bancarios) y atribuyéndoles consecuencias de que carecerían en la época en que se ejecutaron (pensión de jubilación al retiro del empleado); en síntesis; la ley vulnera derechos adquiridos, es retroactiva y por lo tanto contraria a la Constitución Nacional, razón poderosísima para que las autoridades se abstengan de aplicarla.
"Se considera el cargo:
"Ha dicho la Corte Suprema de Justicia que las disposiciones de la Constitución, en general, no son susceptibles de la violación que da origen y procedencia al recurso de casación por el concepto de violación de la ley sustantiva porque aunque indudablemente tienen ese carácter por su jerarquía dentro de la ordenación jurídica, carecen de aplicabilidad inmediata y directa en las decisiones judiciales en forma que puedan hacerlas objeto de quebranto en las sentencias, en el sentido estricto que a este fenómeno reconoce el recurso de casación. Pero, dice la misma Corte, en tratándose de las disposiciones que integran el título III de la Constitución Nacional sobre derechos civiles y garantías sociales sí es posible que sirvan de base a la casación porque una disposición expresa ha bajado, por decirlo así, tales reglas de la superestructura constitucional a la zona de la simple legalidad, por lo cual las normas contenidas en dicho título pueden ser materia de violación y dar lugar a la casación (Gaceta Judicial No. 1889 Sentencia del 29 de mayo de 1942, citada por Orozco Ochoa en la "Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia").
"El artículo 30 de la Carta que cita el recurrente entre las disposiciones violadas hace parte del título III de la Constitución Nacional y como consagra principios aplicables en el Derecho del Trabajo, es el caso de examinar el cargo.
"El problema que plantea el recurrente ya ha sido estudiado y decidido por la Corte Suprema de Justicia. El Tribunal Supremo acoge en lo sustancial sus puntos de vista por lo cual se limitará a hacer referencia a ellos.
"En efecto:
"La Ley la. de 1932 en su artículo 1º.creó la pensión de jubilación en favor de los empleados y obreros ferroviarios, oficiales y particulares, en los términos que se reproducen a continuación":
"Todo empleado u obrero de edad no inferior de cincuentay cinco años que haya servido por espacio de veinte años, continua o discontinuamente, a una empresa, ferroviaria oficial o particular, tiene derecho a que ésta le pague, en el caso de su retiro, una pensión mensual vitalicia de jubilación según la escala siguiente: (Esta escala fue reformada por la Ley 49 de 1943).
"Los que ganen $30 o menos, recibirán el sueldo íntegro.
"Los que ganen más de $30, recibirán $30, más $0.75 por cada peso más de sueldo hasta $50.oo.
"Los que ganen más de $50 recibirán $45, más $0.50 por cada peso más de sueldo hasta $80.
"Los que ganen más de $80, recibirán $60 más $0.25 por cada peso más de sueldo hasta $240.
"Los que ganen más de $240, recibirán $100, que es el máximo de las pensiones a que obliga esta Ley.
"Las disposiciones de este artículo se hacen extensivas a los empleados y obreros de las condiciones antedichas que hubieren sido despedidos o se hubieren retirado de las empresas ferroviarias nacionales durante el año anterior a la fecha de la vigencia de la presente Ley".
"Y el Decreto 1471 del mismo año, que reglamentó dicha Ley, dijo en el artículo 4o.:
"Los empleados y obreros tendrán derecho a que el tiempo de servicio prestado con anterioridad a la vigencia de la Ley la. de 1932 se acumule al tiempo que sirva durante tal vigencia. Pero los empleados y obreros de empresas ferroviarias de propiedad de los Departamentos, de los Municipios, o de los particulares, que se hayan retirado del servicio o que hayan sido suspendidos con anterioridad a la vigencia de la mencionada Ley, no tendrán derecho a la pensión aun cuando hubieren cumplido veinte años de servicio y tengan la edad requerida. Los empleados y obreros de las empresas ferroviarias de la nación solamente carecerán del derecho a la pensión, si su retiro o su despido se hubiere efectuado con anterioridad al día 16 de julio de 1931".
"Estas disposiciones fueron acusadas como inconstitucionales por los doctores Pedro María Carreño y Eduardo Rodríguez Piñeres, quienes adujeron argumentos muy semejantes a los que en el presente caso formulad representante judicial de la entidad demandada. En síntesis manifestaron los impugnadores de entonces lo siguiente:
"Que el artículo 1º.transcrito, o sea el de la Ley 1º.de 1932, en cuanto se refiere a servicios prestados con anterioridad a la vigencia de dicha Ley, lesiona derechos adquiridos de las empresas particulares de transportes, por cuanto la remuneración correspondiente a esos servicios quedó regulada por los contratos celebrados conforme a la legislación entonces vigente, entre los empleados y obreros y las empresas, las cuales al pactar tales estipendios tuvieron en cuenta los cálculos de sus respectivos negocios y sobre dichos cálculos liquidaron y repartieron las utilidades obtenidas en los años o semestres correspondientes; por lo cual, agregan, al establecer la Ley la obligación para las empresas de reconocer y pagar pensiones por razón de tales servicios, se afecta una situación jurídica creada y amparada por la legislación anterior".
"La Corte, en sentencia del 7 de noviembre de 1933, declaró que los artículos acusados no son inconstitucionales, y al respecto se expresó así:
"Según esto, la recta inteligencia de la Ley que se analiza implica que el tiempo de trabajo anterior a su vigencia debe tomarse en cuenta para determinar si un empleado u obrero ferroviario tiene o no derecho a la pensión, y en igual sentido debe interpretarse el Decreto 1471 de 1932, por cuanto éste no hizo otra cosa que desarrollar el principio de la Ley y por cuanto el artículo 4o. de dicho decreto declara acumulables para los efectos de la pensión los servicios prestados con anterioridad a la vigencia de la Ley la. de 1932.
"Sentado este punto preliminar, ¿podrá decirse, como lo afirman los demandantes, que tanto la Ley como el Decreto mencionados, en cuanto digan relación a empresas ferroviarias particulares, violan derechos adquiridos de éstas en razón de que la remuneración de los servicios anteriores a la vigencia de la Ley quedó regulada por los contratos que conforme a la legislación entonces vigente celebraron los empleados y obreros, y las empresas, no siendo posible exigirles a estas últimas mayores erogaciones por razón de tales servicios
"Para absolver esta pregunta es menester examinar previamente si las pensiones de que se trata constituyen en realidad un aumento a los sueldos y salarios devengados y pagados con anterioridad a la vigencia de la Ley, o si es otro el concepto en que aquéllos deben tomarse. Sueldo no es otra cosa que el estipendio que se paga a un empleado por su trabajo o servicio. Este estipendio recibe el nombre especial de salario cuando se trata de obreros, domésticos, o de empleados de inferior categoría. Tanto el sueldo como el salario constituyen el precio del arrendamiento de servicios pactado entre el patrón y el empleado u obrero.
"Las pensiones no tienen el carácter de sueldos ni de salarios, pues al paso que los dos últimos miran al interés privado, las pensiones son instituciones establecidas por motivos de "previsión social" y que tienen por finalidad atender a la subsistencia de algunas personas que por razón de su edad y estado de pobreza no pueden subvenir a sus más apremiantes necesidades, después de haber consumido sus energías y edad útil en servicio de la empresa o entidad. La sociedad está interesada en que dichas personas no carezcan de lo necesario para su sostenimiento, y por este motivo procura que disfruten de una asignación que las coloque en circunstancias de no perecer de inanición.
"No pudiendo, pues, por ningún concepto, reputarse las pensiones como un aumento de los sueldos o salarios devengados por los favorecidos con ellas, mal puede estimarse que con el establecimiento de dichas pensiones se vulneran los derechos adquiridos por las empresas ferroviarias en razón de los contratos celebrados por éstas con anterioridad a la vigencia de la Ley con los empleados y obreros, sobre fijación de los sueldos o salarios devengados por los últimos. El verdadero concepto de las pensiones de que trata es el de un gravamen establecido, por motivos de interés social, a cargo de las mencionadas empresas, y a favor de los empleados u obreros que reúnan las condiciones señaladas en la ley. Consideradas así las cosas ninguna oposición media entre los contratos de que se ha hecho mención y las pensiones, y por lo mismo, es insostenible que con el establecimiento de las últimas se desconozcan los derechos emanados de aquellas convenciones, siendo de advertir que este desconocimiento constituye el único concepto en que han sido acusadas las disposiciones que se han venido analizando.
"Posteriormente, en sentencia de fecha 12 de noviembre de 1937, al decidir la demanda de inexequibilidad intentada contra el inciso c) del artículo 14 de la Ley 10 de 1934 y el parágrafo del artículo 24 del Decreto 652 de 1935, que establecieron en favor de los empleados particulares el auxilio de cesantía a razón de un sueldo por cada año de servicio que presten o hayan prestado, la Corte, apoyándose en un comentario hecho por el doctor Manuel J. Angarita, a la Ley 153 de 1887, estimó que hay leyes que se refieren al pasado sin vulnerar ningún derecho adquirido y que esas leyes no tienen carácter retroactivo sino que se las debe considerar únicamente como retrospectivas. Expuso, además, en la mencionada sentencia estas consideraciones:
"En la legislación colombiana hay numerosos antecedentes en que se ha tenido en cuenta el tiempo de servicios anterior a la expedición de las leyes para regular la cuantía de las pensiones y las recompensas. Pudiera argumentarse que se trata de cargas del Estado y que éste tiene libertad para resolver lo relativo al pago de las gracias que concede a sus servidores. Pero también el legislador ha reglamentado en la misma forma las pensiones y recompensas que deben pagar empresas o instituciones privadas o distintas de las nacionales, como ocurre con la Ley la. de 1932, sobre pensiones que se pagan con fondos de cajas que no pertenecen al Tesoro Nacional.
"El medio establecido por el legislador colombiano para determinar la cuantía de la indemnización en los casos de despido, no puede considerarse como caprichoso o arbitrario, sino que responde a un alto ideal de humanidad y de justicia social, que mira al reconocimiento de los esfuerzos del empleado que ha dedicado sus capacidades al servicio de una empresa, con honradez y decisión. No es justo que el empleado, después de un servicio prolongado y eficiente, que muchas veces agota sus energías y lo imposibilita para otras actividades, se le despida sin derecho a una recompensa equitativa que lo libre siquiera en parte de los rigores de una cesantía injustificada.
"La Corte ha dicho que la noción de derecho adquirido estriba en las relaciones de derecho que producen los hechos legalmente consumados, como que aquéllos hacen parte de nuestro patrimonio. Agrega que los derechos adquiridos quedan comprendidos en la idea de propiedad considerada en toda su amplitud y en todas sus manifestaciones (Sentencia 2 de marzo de 1918 de la Corte Suprema de Justicia).
"Fiore dice que el derecho adquirido en atención a la ley nueva, es el derecho perfecto, aquel que se debe tener por nacido por el ejercicio integralmente realizado o por haberse íntegramente verificado todas las circunstancias del acto idóneo, según la ley en vigor para atribuir dicho derecho. Dice el mismo autor que "lo pasado, que queda fuera de la ley, es el derecho individualmente ya adquirido, en virtud de una disposición de la antigua ley antes vigente".
"Siguiendo este orden de ideas en el estudio del problema que se debate, se llega a la conclusión de que no hay para los patronos el derecho adquirido de que se habla para no pagar al empleado la indemnización, en caso de despido que no sea originado por mala conducta ni por incumplimiento del contrato, porque jamás ha existido una ley que los exima de esa obligación, ni podría haberla porque con ella se habría consagrado una injusticia notoria. En cambio sí existen textos de ley civil que en ciertos casos daban al empleado despedido el derecho de reclamar en la forma ordinaria indemnización por los perjuicios ocasionados. La Ley 10 no hizo otra cosa que fijar las normas para el ejercicio del derecho a la indemnización, siguiendo los dictados de la justicia social.
"Las disposiciones acusadas no quebrantan ninguna situación jurídica concreta establecida en favor de los patronos que los eximiera de la obligación de indemnizar a los empleados cesantes. No son, por consiguiente, tales disposiciones violatorias de derechos adquiridos.
"La Constitución, en su artículo 40 establece que el trabajo goza de la especial protección del Estado.
"Las leyes que reglamentan lo relativo al contrato de trabajo, son de interés social. Así lo consideró la Corte en sentencia de fecha 25 de mayo de 1936, en la cual dijo lo siguiente:
"El contrato de trabajo del que vive la mayoría de los hombres forma la base de la organización actual, económica e industrial y presentado como un hecho social, tanto por su magnitud, como por su trascendencia, da lugar a un derecho indiscutible hoy o sea la intervención del Estado no sólo en la reglamentación sino hasta en la ejecución de ese contrato, lo cual pone de manifiesto que no puede considerarse como un mero contrato de derecho privado. Y esa intervención no tiene lugar, por un concepto meramente particular, de protección al obrero, porque también protege al industrial y al patrono, sino por un concepto de interés social, porque la sociedad está interesada no sólo en lo que atañe a la producción, sino en lo que se refiere a los conceptos de salubridad, moralidad higiene y de justicia social que ampare a todos".
"Para la Corte, problemas como éste no pueden contemplarse a través de los rígidos mandatos del Código Civil y del de Comercio, sino de acuerdo con los principios que informan la justicia social.
"Es, pues, reiterada la jurisprudencia de la Corte en el sentido de que en materia de prestaciones o cargas sociales la ley puede disponer sin ser retroactiva, que se tenga en cuenta el tiempo de servicio anterior a su vigencia cuando la disolución del contrato entre el trabajador y el patrono ocurre después de iniciada ésta.
"La doctrina y la jurisprudencia extranjera distinguen entre la retroacti-vidad de primero y segundo grado, atribuyéndole a aquella una significación semejante a la llamada entre nosotros retrospectividad. Partiendo de esa distinción y refiriéndose a preceptos de la Constitución y del Código Civil de Panamá que protegen los derechos adquiridos en términos análogos a los que rigen en Colombia, el ilustre profesor español Demófilo De Buen hizo las siguientes observaciones en torno a la Ley 8a. de 1931 que en la vecina República concedió a los trabajadores un derecho de pensión o, en su defecto, transcurrido cierto número de años, una compensación económica.
"Conviene dejar primeramente sentado que si la retroactividad consiste en aplicar una ley a hechos o actos de trascendencia jurídica realizados antes de su entrada en vigor, la doctrina y la jurisprudencia de diversos países, entre ellos España, ha distinguido entre una retroactividad de primer grado (más débil) y una retroactividad de segundo grado (más fuerte).
"La primera consiste en aplicar una ley nueva a los efectos producidos después de ella, que son consecuencia de hechos o actos anteriores a lamisma. La segunda en aplicar la nueva ley a los efectos anteriores de hechos o actos pasados; es decir, de hechos o actos producidos antes de entrar en vigor la misma.
"Regelsberger cree que el principio de que las leyes nuevas no tiene aplicación a los hechos pasados, o sea la norma de retroactividad, sirve para proteger los efectos ya acontecidos o consumados de tales hechos, pero no aquellos efectos que, aunque de ellos derivados, se producen bajo la vigencia de la nueva ley. Según esto la retroactividad de primer grado no es propiamente retroactividad.
"5. Sin remontarse a más lejanos antecedentes, la moderna doctrina de los derechos adquiridos, formulada por Lasalle, completada por Gabba, y aceptada por otros numerosos juriostas, da lugar a importantes hipótesis y a graves dudas de calificación. Sin embargo, una de sus consecuencias más seguras es la de que proclama la intangibilidad de las situaciones jurídicas creadas por los contratos y estatuye que dichos actos jurídicos deben regirse en todos sus efectos, por la ley bajo la cual el contrato se celebrara. Afirmación cuya virtualidad la ha hecho trascender de la doctrina llamada de los derechos adquiridos y ser aceptada por autores que se apartan de ella como Colin y Capitant, quienes estiman que una ley nueva debe aplicarse a todos los hechos y a todas las situaciones futuras, incluso las que se deriven de hechos o situaciones anteriores; pero como excepción, proclaman la regla de que los contratos desde el momento de su celebración se regirán exclusivamente por la ley bajo cuyo imperio se han celebrado.
"Tal es también el criterio con que el Código Civil Panameño aplica a los contratos el principio de retroactividad por él establecido, al disponer, en las palabras iniciales en su Art. 30, que "en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración".
"Tal disposición está tomada del Art. 22 de la ley chilena sobre efecto retroactivo, aceptada también por la legislación colombiana. En Chile, Ales-sandri, al comentarla considera que su fundamento está en que "si los particulares han contratado en consideración a esas leyes no será justo alterar los efectos que ellos tuvieron a la vista al celebrar el contrato, sometiéndolos a leyes posteriores que ellos no pudieron conocer". En Colombia, Vélez considera que dicho precepto significa que las cláusulas de los contratos "se interpretarán y cumplirán según las leyes bajo las que se celebraron".
"Pero por encima de todas las dudas que pudiera provocar la doctrina expuesta, y la interpretación del Art. 30 del Código Civil, está el terminante precepto del Art. 30 de la Constitución de 1904, a cuyo tenor "las obligaciones de carácter civil que nazcan de contratos o de otros actos, hechos y omisiones que las produzcan, no podrán ser alteradas ni anuladas por el Poder Ejecutivo ni por el legislativo".
"6. Sentada la premisa, que se razona en el número anterior, de que el principio de retroactividad de las leyes tal como se halla formulado en la ordenación legal panameña, establece la intangibilidad de las situaciones creadas anteriormente, por los contratos, interesa precisar "si la relación del trabajo, debe reputarse una relación contractual".
"Dentro del ámbito de la Constitución de 1904 y de su legislación complementaria la afirmativa nos parece incuestionable. El Código Civil lo pone de manifiesto al regular las distintas modalidades del trabajo de los asalariados bajo la rúbrica "arrendamiento de obras y servicios". En orden a los empleados de comercio la legislación mercantil lleva a la misma conclusión y por lo que atañe a los empleados cuyo trabajo regule el Código Administrativo éste dice que el servicio de jornaleros y concertados es un contrato de servicios. (Véanse Arts. 1037 y 1042 del mencionado Código).
"Tan arraigada se halla esta concepción en el ordenamiento legal que aún después de la Constitución de 1941 reaparece en un artículo del Decreto-ley 38 del año corriente, en el que se dice que "el contrato se supone siempre existente entre todo aquel que da trabajo y el que lo presta", de donde resulta que incluso cuando no hay contrato expreso la relación de trabajo se construye como una relación contractual.
"Al ser así, conforme al sistema constitucional anterior, toda nueva ley que se aplicase a una relación de trabajo ya constituida y viniera a anular o alterar las obligaciones resultantes de ella era una ley retroactiva, que vulneraba el derecho adquirido por los contratantes de que se esté a lo pactado, derecho sancionado por el viejo aforismo latino pacta sunt servanda, cuya significación ha puesto finalmente de relieve Kelsen, al decir que tras el hecho del contrato hallamos esta norma fundamental "no debes sino lo quieres".
"7. Sobre la base de la premisa formulada bajo el num. 5, y de la conclusión aceptada en el num. 6 precedente surge por modo necesario laconsecuencia de que tanto el artículo 1º.como el 2o. de la Ley 8a. de 1931, dictada bajo la vigencia de la Constitución de 1904, eran preceptos de carácter retroactivo, en cuanto se referían también a situaciones contractuales creadas con anterioridad.
"¿Significa que por lo mismo eran preceptos inconstitucionales
"La afirmativa se impondrá si en la Constitución de 1904 no existieran sobre retroactividad más que los preceptos contenidos en los primeros apartes de sus Arts. 30, 32 y 33.
"En cambio debe ser negativa, si se considera el primer punto del segundo aparte del propio Art. 33 que dice: "Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad reconocida por dicha ley el interés privado cederá al interés público".
"Con esta norma, de tan señalada importancia, sabiamente introducida en el texto constitucional, la doctrina constitucional de la retroactividad pierde toda su rigidez. En dicha norma se contiene en efecto una excepción de primer aparte del propio artículo y del Art. 30, en virtud de la cual podrán vulnerarse o desconocerse los derechos adquiridos y las situaciones contractuales cuando lo exija "el interés público o la utilidad pública". Esa exigencia, esa necesidad no puede ser ni debe ser una necesidad física sino moral. Más concretamente, tratándose de cuestiones jurídicas, tiene que ser una necesidad de justicia.
"La Constitución de 1904 (como lo hace en este punto concreto en términos más expresivos la Constitución de 1941) abrió así el cauce por donde podía desarrollarse, no obstante su necesaria retroactividad, toda esa acción reformadora del Estado en materia de relaciones entre el capital y el trabajo que constituye el derecho laboral y aún otras manifestaciones importantes del derecho social.
"Aceptadas las consideraciones precedentes, los Arts. 1º.y 2o. de la Ley 8a. de 1931, comprendidos conforme queda bajo el num. 2, son preceptos de carácter retroactivo pero no son preceptos inconstitucionales. Nadie dudará el interés o utilidad pública que motivó tan trascendentales disposiciones, sea cualquiera el acierto de su contenido concreto y las modificaciones que en ellas hubiera sido tal vez aconsejable introducir. Conceder una pensión a los que se retiran del trabajo para evitar el bochornoso espectáculo de que vivan de la caridad pública, obligados tal vez a mendigar, es algo que en nuestro tiempo constituye un imperativo inexcusable". (Revista argentina de Derecho del Trabajo. I. II, páginas 385 y ss).
Ahora bien:
"La Ley 95 de 1946 en su artículo 8o. concede, con fines de interés social, a los empleados bancarios que completen 20 años de servicios una pensión de jubilación, como ya lo había hecho anteriormente la Ley la. de 1932, respecto de los trabajadores ferroviarios, y el ordinal c) del artículo 14 de la Ley 6a. de 1945, modificado por la Ley 64 de 1946, en cuanto a los empleados de días empresas de capital mayor de $800.000.oo
"Según el artículo 10 de la primera de las leyes mencionadas su vigencia comenzó desde la fecha de sanción de la misma, aprovechando así la pensión sólo a quienes tuviesen entonces el carácter de empleados y cuya relación jurídica en los Bancos no estaba, por tanto extinguida.
"Sería absurdo que las leyes sobre pensión, según parece pretenderlo el recurrente, no beneficiaran sino a aquellos trabajadores que iniciaran la prestación de sus servicios con posterioridad a la expedición de tales leyes, esto es que, por ejemplo, en el caso de los empleados bancarios, únicamente aquellos que comenzaron a trabajar después del 30 de diciembre de 1946 tuvieran derecho a la pensión de jubilación. Se tendría de este modo que la ley, no obstante disponer que principiaría a regir el día en que recibiera la sanción no produciría sus efectos hasta veinte años después, lo cual resultaría verdaderamente insólito.
"Como esta Corporación ha tenido oportunidad de expresarlo en varias ocasiones, el contrato de trabajo no sólo se rige por las leyes vigentes en el momento de su celebración sino por todas las que se expidan durante su ejecución, en virtud del principio de aplicación inmediata, propio del derecho del trabajo.
"Las consideraciones acerca de la inconveniencia de conceder la pensión sin subordinarla al cumplimiento de cierto número de años y de vida en que se supone un desgaste apreciable del organismo, tienen indudable valor desde el punto de vista práctico, pero no bastan para quitar a la medida en sí misma el alcance social que se propone.
"No aparece, pues, que haya incompatibilidad entre el artículo 8o. de la Ley 95 de 1946 y el 30 de la Constitución Nacional, y en consecuencia el juzgador no estaba en el caso de dejar de aplicar aquél al decidir la petición que formuló el actor.
"Y como está comprobado que el demandante sirvió continuamente en la entidad demandada durante más de veinte años y que se retiró del empleo después de la expedición de la Ley 95 de 1946, tiene derecho a la pensión de jubilación de que trata tal estatuto...".
(Gaceta del Trabajo Tomo V, páginas 166 a 180).
"Artículo 42. Lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no podrá ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiere principiado a poseerla conforme a una ley anterior que autorizaba la prescripción".
E. EL CASO CONCRETO SUB-JUDICE
1. El extenso análisis anterior ha sido necesario para tratar de aclarar la
noción de "derecho adquirido" utilizada por el artículo 30 de la Constitución
Política y el artículo 1º.de la Ley 20 de 1969 y la de "situaciones jurídicas
concretas" utilizada tanto por el artículo 1º.de la Ley 20 citada como por el
impugnado artículo 6o. del Decreto 1155 de 1980.
Las conclusiones deducidas por los ilustres tratadistas franceses, no siempre son aplicables al derecho Colombiano, pues, como se vio, mientras en Francia la teoría no ha tenido otro fundamento legal que el artículo 2o. del Código Civil Francés, "la ley no dispone sino para el futuro y no tiene efecto retroactivo", en Colombia el artículo 30 de la Carta fundamental, como se vio, tutela y garantiza los "derechos adquiridos", en forma ya vista y acorde con ella, el artículo 322 de la Ley 153 de 1887, ordena: "Los derechos adquiridos con arreglo a la abolida legislación de los extinguidos Estados subsistirán según las reglas establecidas en la parte primera de esta ley" y en forma complementaria, acorde con la teoría entonces vigente, predica el artículo 17 de la misma ley, "las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene".
2. Si en el Derecho Colombiano solo estuviera protegido el derecho de
propiedad, tendría razón el demandante al limitar el nacimiento de la "situa-
ción jurídica concreta" a la existencia del "título perfeccionado", por lo mismo
frente al "modo de la tradición" que exige, además, la existencia del "título", a
tenor de los artículos 673 y 745 del C. C, pues si uno de ellos falta, indubitable-
mente, no hay "dominio", pero hay otros derechos que, como se vio, están
igualmente protegidos por el artículo 30 de la Constitución Política "...y los
demás derechos adquiridos con justo título...".
Si solo existe el contrato de compraventa, el de permuta, donación etc., (Art. 745 C.C.) ciertamente aún no existe el derecho de propiedad, pero indiscutiblemente ya existe el título, un "derecho a la cosa" a exigir la entrega, la tradición o, lo que es lo mismo, un "derecho adquirido".
3. Y es que, conforme a la doctrina examinada, a la legislación colombiana y a la jurisprudencia nacional, "situación jurídica abstracta" o "mera
expectativa" para otros, es la situación en que se encuentran indistintamente
los ciudadanos como destinatarios de una norma sustancial, atributiva de
derechos u obligaciones, frente a la hipótesis abstracta de dicha norma y, por
el contrario, "situación jurídica concreta" es la situación de uno o varios sujetos
de derecho frente a la ejecución o realización de las circunstancias fácticas
contempladas en una norma positiva para adquirir un derecho o contraer una
obligación.
Ya se vio, entonces, que realizados los hechos o circunstancias contemplados en la ley, la ley nueva no puede desconocer las circunstancias contempladas para esa situación táctica por la ley anterior, pues ello implicaría desconocer "un derecho adquirido".
Y de ahí que sea "concreta", por oposición a la "abstracta" o "mera expectativa" frente a la hipótesis legal, en la primera cuando el sujeto de ahí que sea subjetiva ha realizado u obtenido a su favor el acaecimiento de las previsiones de la ley, mientras que en la segunda, existe la simple expectativa del individuo por colocarse dentro de la previsión legal.
Y al regular al tránsito de la legislación, en forma cuyo sometimiento a los términos del artículo 30 de la Carta, no compete a esta Corporación, previene que a partir de su vigencia, esa protección "solo comprenderá las situaciones jurídicas y concretas debidamente perfeccionadas y vinculadas a yacimientos descubiertos", sin que, se repite, sea esta la ocasión ni exista la competencia, para estudiar la constitucionalidad de tal expresión legal, para determinar si ese "solo" excluye "derechos adquiridos" por la ley de leyes, aunque de no ser así, resultaría inútil, por superflua.
Pero frente a esta disposición legal no contrariada por la Ley 60 de 1967 que también cita como apoyo el Decreto acusado que solo autoriza la creación de "reservas nacionales de territorios" (Art. 4o.) y que regula parcialmente los derechos surgidos de los "actos administrativos" de adjudicación, aporte, arrendamiento, concesión o permisos mineros, ni por el Decreto 1245 de 1974 (Art. 7o.) que el mismo Decreto acusado cita con relación exclusiva a las distintas "regalías", ordenan los artículos 2o. y 3o. del citado Decreto 1179 de 1980.
"Artículo segundo. Los yacimientos de que trata el artículo anterior se aportarán por el Ministerio de Minas y Energía a empresas industriales y comerciales de la Nación o a sociedades de economía mixta que tengan una participación oficial mínima del 51% del capital respectivo, de acuerdo con las disposiciones vigentes".
"Artículo tercero. Lo dispuesto en el presente decreto se aplicará dejando a salvo las situaciones jurídicas concretas originadas en la propiedad del subsuelo debidamente reconocida, o en licencias de exploración, permisos de explotación, concesiones o aportes de minas que se hallen perfeccionados a la vigencia de este Decreto y que versen sobre los mismos minerales de que trata el artículo primero de esta providencia".
Y en la misma forma y con la misma técnica, el artículo 1º.de la Ley 61 de 1979, protege los derechos adquiridos en las minas de carbón.
F. LAS NORMAS CONSTITUCIONALES SOBRE PROPIEDAD MINERA
1. Expone el artículo 202 de la Constitución Política:
"Artículo 202. Pertenecen a la República de Colombia:
Hay, pues, norma constitucional que protege los derechos adquiridos por los ciudadanos frente a los antiguos Estados como frente a la Nación, con anterioridad al 7 de septiembre de 1886 fecha de promulgación de la Constitución Política, trátese del derecho de propiedad o de descubridor o de explotador.
"En donde quiera que la propiedad de las minas hubiese sido del propietario del suelo, hasta el siete de septiembre de 1886, en que empezó a regir la Constitución, cada uno de los propietarios tendrá por un año, que se contará desde la fecha de esta ley, un derecho preferentemente al de cualquier otro individuo para buscar, catar y denunciar las minas que hubiese dentro de su heredad. Pasado un año, las minas que hubiese dentro de esas heredades serán denunciables por cualquiera, como pueden serlo todas las demás conforme a la ley, con la excepción de que tratan los artículos 3o. y 4o. de esta ley".
"Los conceptos de derechos constituidos y de derechos adquiridos, como se desprende de los textos comentados, amparan únicamente aquellas situaciones jurídicas concretas e individualizadas que se tornaron irrevocables por haberse perfeccionado con anterioridad a la vigencia de los nuevos estatutos. Todo ello implica, necesariamente, la preexistencia de una relación legítima entre el sujeto activo del derecho y un objeto específicamente determinado. Este último, en el caso que se estudia, no puede ser más que un yacimiento minero descubierto y debidamente titulado antes de que entrara a regir la Carta Política del 86.
"Pero cabe anotar que aún los derechos así constituidos solo quedaron amparados por las referidas excepciones en aquellos casos en que los respectivos beneficiarios hubiesen pagado los impuestos correspondientes y siempre que hubiesen continuado cumpliendo tales obligaciones. Esta situación jurídica quedó prevista por la Ley 38 de 1887, en cuyo artículo 11 se dispuso que el titular de las "minas que, pagando cinco años desde la fecha de la adjudicación no hubiere establecido trabajos formales de explotación, perderá el derecho adquirido aun cuando pague el respectivo impuesto. Igual pena sufrirá el adjudicatario o cesionario que después de establecidos los trabajos dichos, los suspenda por más de un año, salvo fuerza mayor o caso fortuito".
"Es pertinente recordar, por otra parte, que el principio de que el dueño del suelo lo es también de las minas subyacentes, solo rigió hasta el 7 de septiembre de 1886, día en que empezó la vigencia de la Constitución. Desde esa fecha, pues, desapareció totalmente de nuestro régimen jurídico por mandato expreso de las disposiciones comentadas. A los antiguos propietarios solo les quedó, por el término de un año, el derecho preferente a explorar y a denunciar los depósitos que se encontraran en sus respectivas heredades. Los que lo hicieron oportunamente vinieron a adquirir la situación de menos denunciantes, y los que no procedieron en igual forma perdieron toda clase de derechos sobre los respectivos yacimientos".
"En armonía con los ordenamientos constitucionales respectivos, el artículo 5o. de la Ley 38 de 1887 eliminó el principio de la accesión y apenas dejó a los interesados la siguiente alternativa: O dentro del plazo de un año denunciaban las minas ubicadas en sus heredades, o no lo hacían. Si lo primero, necesariamente tenían que cambiar el derecho que les daba la accesión de los yacimientos al suelo por el derecho que les otorgaba el denuncio. Si lo segundo, perdían en absoluto su antigua situación jurídica. De esa manera, las reformas comentadas suprimieron totalmente la vieja relación entre la propiedad de la superficie y la propiedad de las minas.
"No debe olvidarse que la Constitución, a tenor de lo dispuesto en el artículo 9o. de la Ley 153 de 1887, es estatuto reformatorio y derogatorio de la legislación preexistente que le sea contraria y que, por lo tanto, desde la vigencia de la Carta del 86, la República de Colombia es dueña de las minas que pertenecían a los Estados y de los depósitos de piedras y de metales preciosos que se encuentren en el territorio nacional, salvo los derechos constituidos a favor de terceros. Tampoco debe olvidarse que el artículo 1º.de la Ley 38 de 1887 adoptó el Código de Minas de Antioquia "con las reformas contenidas en la presente ley", es decir, con la eliminación del vínculo entre la propiedad del suelo y la de algunos depósitos subyacentes. Es así como vino a quedar derogado el artículo 1º.del antiguo Código de 1867, porque las minas de oro, plata, platino y cobre pasaron a la Nación y porque el dueño del terreno ya no lo era de los otros yacimientos que allí se encontraran.
"La República de Colombia recuperó, en la forma indicada, la propiedad de todos los depósitos de minerales, salvo los derechos constituidos a favor de terceros. ¿Cuál es el alcance de esta última expresión Para saberlo exactamente basta tener en cuenta que el artículo 202 de la Constitución, al consagrar la regla general de pertenencia en beneficio de la Nación, siempre habla de "minas", vale decir, de una materia determinada, de un elemento que tiene un valor económico. La relación jurídica se establece, pues, entre la República y los yacimientos. Pero la excepción, al referirse concretamente a "derechos constituidos", le imprime al concepto genérico de "minas" una valoración específica, ya que esa clase de derechos no puede existir sin un acto previo e individualizado que se relacione directamente con un objeto conocido. Eliminado el régimen de la accesión, en el cual del suelo determinaba la propiedad de algunos yacimientos sin necesidad de saber su existencia, solo vino a quedar en vigencia el sistema de la adjudicación que presupone un aviso y un denuncio de mina nueva o de antiguo descubrimiento, es decir, de un depósito conocido recientemente o de vieja data. Por todos esos motivos, el concepto de derechos constituidos a favor de terceros tiene que vincularse, necesariamente, a un yacimiento descubierto.
"Esos son los alcances del ordenamiento constitucional en estudio y esos son también los alcances del artículo 1º.del proyecto que he sometido a la consideración de las Cámaras Legislativas".
6. Y la situación anteriormente descrita viene de atrás, de la legislación española, en la cual el Rey conservaba el dominio eminente sobre las minas pero concedía el dominio útil, el derecho de propiedad sobre las minas a sus subditos, mediante el pago de unas regalías o de unos impuestos.
De ahí que tampoco tenga razón la exposición Ministerial comentada, cuando dice:
"La antigua legislación española establecía, a manera de principio básico de todo el sistema, que las minas pertenecían exclusivamente a la Corona.
Generalmente se daban en arrendamiento o a cualquier otro título no traslaticio de dominio, salvo casos excepcionales. Por tanto, a los descubridores de yacimientos se les otorgaba únicamente un privilegio condicionado al pago de las regalías y al mantenimiento de los trabajos de explotación. El beneficiario que no cumpliera uno de los requisitos enunciados perdía su derecho. Por consiguiente, la propiedad del suelo no comportaba la de los depósitos que en él se encontraran. Este concepto fue totalmente ajeno al régimen jurídico de la Colonia y al de los primeros cuarenta y ocho años de la República, ya que en tales épocas todos los yacimientos pertenecían al Rey y posteriormente a la Nación, aunque se descubriesen en terrenos particulares.
"El Decreto de 5 de agosto de 1823, expedido por el Congreso, mantuvo la vigencia de aquellos principios fundamentales, y el reglamento de 24 de octubre de 1829, dictado por el Libertador, en sus artículos 1º.y 38 los acogió expresamente al incorporarlos como normas de la legislación republicana. De ese modo, las reglas más importantes de los antiguos estatutos españoles continuaron rigiendo hasta el 22 de mayo de 1858, fecha en que fue aprobada la Carta de la Confederación Granadina.
"De los referidos antecedentes se desprenden estas conclusiones ineludibles y de capital importancia para la adecuada interpretación del artículo 202 de la Carta:
"la. Durante la época colonial y durante los primeros cuarenta y ocho años de nuestra vida independiente, todas las minas, ya se encontraran en terrenos baldíos o de propiedad privada pertenecían exclusivamente a la Corona y después a la República, que no a los particulares.
"2a. Los conceptos de derecho constituidos y adquiridos de que trata la norma analizada no se extiende a épocas anteriores al 22 de mayo de 1858, ya que en esos tiempos el dueño del suelo no lo era de las minas subyacentes y, por lo tanto, no podía constituir o adquirir ningún derecho de propiedad sobre estas. Aquellas expresiones solo se refieren, en lo tocante con el período estudiado, a las situaciones jurídicas individuales creadas sobre determinados depósitos y condicionadas al pago de las regalías y a la explotación económica; y
"3a. La unificación del dominio de la República sobre todas las minas que se encontraran en el territorio nacional creó, hasta 1858, un estado de derecho perfecto y una situación jurídica consolidada e irreversible que no podía desconocerse por leyes posteriores.
"SEGUNDO PERIODO
"Desde el 22 de mayo de 1858, fecha en la cual fue aprobada y sancionada la Carta Política de la Confederación Granadina, empezó a romperse la unidad del régimen jurídico anterior, y en los años subsiguientes se fue dividiendo más y más hasta quedar fraccionado en tres agrupaciones que conviene estudiar por separado en razón de la diversidad de modalidades que ofrece cada una de ellas:
"la. Yacimientos de la nación. El artículo 6o. de la Constitución de 1858 declaró que pertenecían a la Confederación los baldíos, las vertientes saladas y las minas de esmeraldas y de sal gema que se encontraran en terrenos nacionales o particulares, y el artículo 30 de la Carta de 1863 mantuvo la vigencia del sistema indicado. Diez años después, el código fiscal de los Estados Unidos de Colombia acogió en buena parte el criterio consagrado en las leyes 13 de 1868 y 29 de 1873, y en sus artículos 1116 y 1126 reservó para la República los depósitos de carbón, de guano y de otros abonos que se hallaren en los baldíos, y declaró que pertenecían a la Unión los yacimientos de cobre, hierro y demás metales no preciosos, lo mismo que los de azufre y otros no expresados en el título 14 del Código, entre los cuales se pueden citar los yacimientos de petróleo.
"Igualmente dispuso el artículo 939 del mismo Código Fiscal (Ley 106 de 1873) que en "toda adjudicación, la propiedad de las tierras baldías que se ceden se transfiere al interesado con todas sus anexidades y productos, con excepción de las fuentes saladas, de sal gema y demás que legalmente sean de propiedad nacional, cuyo dominio se ha reservado la Unión". Este ordenamiento legal implica que la concesión de baldíos no comportaba la de las minas por mandato de los artículos 6o. de la Constitución y 1116 y 1126 del Código Fiscal, pertenecían a la República, vale decir, la de los depósitos de sal, esmeraldas, carbón, guano, cobre, hierro, azufre, petróleo, etc.
"Si hasta 1858 todos los yacimientos estaban incorporados al dominio minero de la Nación, sin salvedad alguna, y si los depósitos relacionados anteriormente continuaron perteneciendo a la República después de aquella fecha y durante toda la época de la Federación, es obvio que tales bienes eran de la Unión Colombiana en 15 de abril de 1886 y, por lo tanto, continuaron en el patrimonio nacional por mandato expreso del numeral 1º.del artículo 202 de la Constitución.
"De lo expresado en los acápites precedentes se infiere que por regla general y salvo algunos casos de excepción, las adjudicaciones de baldíos hechas antes o después del 28 de octubre de 1873 no comportaban la cesión de ninguno de los depósitos mencionados en los artículos 6o. de la Carta Fundamental de la Confederación Granadina y 1116 y 1126 del Código Fiscal de los Estados Unidos de Colombia. Por lo tanto, no es correcto decir, como se ha pretendido posteriormente, que las adjudicaciones anteriores a aquella fecha implicaban la concesión de los depósitos referidos. La norma general era, precisamente, la contraria.
"Ello significaba y significa que los particulares que aleguen una situación especial en su favor, tenían y tienen que acreditarla plenamente.
"2a. Yacimientos de los estados. De acuerdo con el sistema constitucional de la época, los antiguos Estados Soberanos declararon su dominio así: Cundi-namarca, Magdalena, Santander y Tolima sobre las minas de piedras preciosas y de metales en general; Antioquia y Bolívar sobre las de oro, plata, platino y cobre; Boyacá sobre todas las que se encontraran en su territorio y que no pertenecieran a la Unión. Posteriormente hubo algunas variaciones y Cauca sobre casi todas las denominadas minas y mineras (sic) aunque en disposiciones ulteriores se modificó esa reglamentación.
"Como puede observarse, en los tiempos de la Federación hubo una verdadera multiplicidad de criterios para clasificar los depósitos de minerales que correspondían a los Estados. En éstos no se siguió una orientación uniforme.
Pero cualquiera que hubiera sido la situación jurídica de aquellos yacimientos y la diversidad de estatutos a que estaban sometidos, lo evidente es que por mandato del numeral 2o. del artículo 202 de la Constitución de 1886, todos ellos se incorporaron al patrimonio de la República. Las únicas excepciones fueron las relativas a los derechos "constitucionales" a favor de terceros en el momento de entrar a regir aquella disposición, vale decir, las situaciones jurídicas concretas ya perfeccionadas y vinculadas directamente a un determinado depósito minero.
"3a. Yacimientos de los propietarios del terreno. "Ninguna de las constituciones del siglo pasado y del presente consagró el principio de que los dueños del suelo lo fueran también de las minas que en él se encontraran. La Carta de 1858 se limitó a decir que los "objetos no atribuidos por ella a los poderes de la Confederación serían de competencia de los Estados, y la de 1863 apenas autorizó para modificar el sistema de dominio por actos legislativos especiales. Por otra parte, las antiguas ordenanzas españolas y las disposiciones que rigieron durante los primeros cuarenta y ocho años de nuestra vida republicana rechazaron completamente aquella posibilidad al establecer que todos los yacimientos pertenecían a la Corona y después a la Nación.
"Solo con posterioridad a 1858, las Asambleas de los Estados vinieron a introducir, aunque en forma muy restringida y para ciertos minerales únicamente, aquel principio exótico en nuestro derecho minero. Y siguiendo un criterio semejante, el artículo 939 del Código Fiscal de 1873 admitió la idea de la accesión en las adjudicaciones de baldíos, pero solo en cuanto ella no afectara los depósitos de la Nación. Es claro que ninguna de esas disposiciones podía conceder o alterar en forma alguna el dominio anterior de la República sobre la totalidad de las minas que se encontraran en su territorio, ni retrotraer, por lo tanto, el derecho de los adjudicatarios de baldíos a épocas preexistentes en las cuales se consagraba el régimen contrario.
"Así se desprende de los principios generales de derecho que en todas las épocas han orientado nuestra organización jurídica, y así quedó consagrado, de manera expresa y categórica, en el artículo 24 de la Constitución de 1863 cuando dijo: "Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo en el Gobierno general ni en el de los Estados, excepto en materia penal, cuando la ley posterior imponga menor pena". La norma transcrita significa que el principio de la accesión de las minas al suelo, adoptado en forma muy limitada por los Estados y por el Código Fiscal, solo produjo efectos para el futuroy, por consiguiente, no modificó en nada el dominio que antes tenía la Nación sobre los yacimientos mineros, ni otorgó a los particulares derecho alguno a extender la nueva situación a épocas pretéritas. Por lo tanto, los ordenamientos legales dictados en el tiempo de la Federación no tuvieron incidencia alguna en el régimen preexistente que ya había creado a favor de la República un status jurídico consolidado e irreversible. En consecuencia, no se puede decir, como se ha venido haciendo con tanta ligereza y precipitación, que las minas y los yacimientos petrolíferos que se encuentren en terrenos adjudicados con anterioridad al 28 de octubre de 1873 pertenecen a los dueños de las zonas respectivas.
"De acuerdo con los razonamientos anteriores y con los artículos 6o. de la Carta de la Confederación Granadina, 2U y 30 de la Constitución de Rionegro y 939, 116, 1126 del Código Fiscal de 1873, a los dueños de terrenos nunca pertenecieron las vertientes saladas ni las minas de esmeraldas (sobre éstas hubo algunas variaciones), de sal gema, de carbón, de guano, de abonos en general, de cobre, de hierro, de metales no preciosos, de azufre, de petróleo y de las otras sustancias que en aquellas disposiciones se enumeran y de conformidad con la legislación de cada uno de los Estados, tampoco pertenecían a los propietarios del suelo las que aquellos declararon de su dominio, es decir, los yacimientos de piedras preciosas y de metales en general en Cundinamarca, Magdalena, Santander y Tolima; los de oro, plata, platino y cobre de Antioquia y Bolívar; los de cualquier clase que se encontraran en el territorio de Boyacá; y los conocidos con los nombres de minas y mineros en el Cauca.
"Los depósitos distintos a los enumerados anteriormente sí pertenecieron al dueño del terreno respectivo, pero solo desde el momento en que hubiere empezado a regir la disposición que estableciera ese régimen jurídico. Las adjudicaciones de baldíos hechas con anterioridad a la vigencia de la norma correspondiente no comportaban el derecho a la accesión aludida, como ya se dijo. Pero es preciso destacar que cualesquiera que fuesen las minas que pertenecían al propietario del suelo durante la Federación, todas ellas se incorporaron al patrimonio de la República por mandato del artículo 202 de la Constitución en armonía con el 5o. de la Ley 38 de 1887.
"Los antecedentes relatados y la letra y espíritu de los artículos 202 de la Carta fundamental y 1º.y 5o. de la Ley 38 de 187 demuestran, con toda evidencia, lo siguiente:
"1º.Que desde que entró a regir la nueva Constitución, la República recobró el dominio de todas las minas que se encontraran en el territorio nacional, ya hubiesen pertenecido a los extinguidos Estados o a los propietarios del sue1º.Se retornó de esa manera al sistema jurídico anterior al 22 de mayo de 1858 y se eliminó, de consiguiente, el régimen consagrado durante la época de la Federación.
"2o. Que las excepciones relativas a los derechos constituidos a favor de terceros y a los derechos adquiridos por los descubridores y explotadores de ciertos yacimientos se refieren, de manera exclusiva, a aquellas situaciones jurídicas individualizadas y concretas vinculadas directamente a un depósito minero específicamente determinado y siempre que tales situaciones hubiesen estado legalmente perfeccionadas en el momento de entrar en vigencia la Carta Política del 86.
"3o. Que a los descubridores y explotadores no se les otorgaban, por regla general, derechos permanentes e irrevocables sobre las minas, sino que apenas se les conferían prerrogativas sujetas al cumplimiento de ciertas obligaciones, como el pago de los gravámenes correspondientes, el laboreo de los yacimientos, el lleno de algunas formalidades, etc. No se les concedía, pues un dominico irreversible y constante. Por el contrario, el derecho era contingente y quedaba sometido a condiciones resolutorias. Esas modalidades, con algunas variantes establecidas en las leyes nacionales y locales, caracterizaban las situaciones jurídicas creadas antes de la vigencia de la Constitución del 86. Tales situaciones hicieron tránsito al nuevo régimen, pero con la carga adicional de que para conservar el derecho, los interesados tenían que establecer trabajos formales de explotación dentro de los cinco años siguientes a la adjudicación, como reza el artículo 11 de la Ley 38 de 1887. De igual manera, a los nuevos descubridores y explotadores se les concedía posteriormente su derecho; y
"4o. Que desde la fecha de vigencia de la Constitución del 86 quedó absolutamente eliminado el criterio de que cierta clase de minas pertenecían al dueño del suelo, ya que ese privilegio se tradujo simplemente, por mandato del artículo 5o. de la Ley 38 de 1887, en un derecho de preferencia, por el término de un año, para denunciar los yacimientos que se encontraran en las respectivas heredades. Igualmente desaparecieron, como consecuencia necesaria de la referida norma legal, el principio de que la adjudicación de baldíos implicara la cesión de algunos de los depósitos que se pudieran encontrar en el correspondiente globo de terreno. Por consiguiente, en la forma indicada quedaron modificadas o derogadas todas las disposiciones contrarias del Código de Minas del Estado de Antioquia y del Código Fiscal Nacional de 1873, adoptados para la República unificada.
"ATo obstante que los artículos 202 de la Constitución y 1º.y 5o. de la Ley 38 de 1887 restablecieron el dominio de la República sobre todas las minas y yacimientos de hidrocarburos que se encontraran en su territorio, con la única excepción de los derechos constituidos a favor de terceros, en la Ley 110 de 1912 se dice que tienen el carácter de bienes fiscales del Estado los depósitos de carbón, hierro, azufre, petróleo, asfalto, etc., descubiertos o que se descubran en baldíos adjudicados con posterioridad al 28 de octubre de 1873. Se sugiere, de esa manera que las minas citadas pertenecen a los particulares cuando se hallen en baldíos adjudicados con anterioridad a la fecha mencionada. Así lo estableció, posteriormente, el Código de Petróleos para esa clase de yacimientos.
"En tales disposiciones no hay más que una errónea interpretación de los artículos 1116 y 1126 del antiguo Código Fiscal de 1873. En esa época, y mediante las normas referidas, la República se reservó los depósitos de carbón, guano y otros abonos, y, además, declaró que le pertenecían los yacimientos de cobre, hierro y demás metales no preciosos, lo mismo que los de azufre y los no expresados en el título 14 de aquel estatuto, entre los cuales se encontraban los de petróleos. Pero esas disposiciones únicamente significaban y significan que tales depósitos, a partir de la fecha indicada, ya no corresponderían a los antiguos Estados Soberanos como venía ocurriendo desde 1858, sino a la Unión Colombiana. Simplemente se trasladó el dominio de una entidad de derecho público a otra entidad de derecho público. De allí que resulte inadmisible la extraña apreciación de que la reserva consagrada en 1873 implicara un tácito reconocimiento de propiedad privada para los yacimientos situados en baldíos adjudicados con anterioridad a esa fecha.
"Si hasta 1853 los particulares carecían de derecho alguno sobre las minas que se encontraran en sus propios terrenos en razón de que todas ellas pertenecían, primero a la Corona y después a la República, ¿cómo puede sostenerse que el beneficiario de una adjudicación de baldíos hecha en 1830 o en 1840, por ejemplo, viniera posteriormente a adquirir un derecho que la legislación vigente en esos años le negaba ¿o es que se pretende que el Código Fiscal de 1873 tuvo efecto retroactivo en favor de los particulares y en perjuicio de la República, a pesar de que el artículo 24 de la Constitución de 1863 rechazó expresamente semejante posibilidad Una interpretación de esa naturaleza resulta a todas luces equivocada, ya que al empezar a regir la Carta de la Confederación Granadina era irreversible la situación jurídica creada en beneficio de la Nación.
"Pero hay algo más. Aún en el supuesto inadmisible de que los artículos 1116 y 1126 del Código Fiscal de 1873 hubiesen reconocido implícitamente el dominio particular de las minas ubicadas en los baldíos adjudicados antes del 28 de octubre de ese año, el hipotético derecho habría desaparecido totalmente al iniciarse la vigencia de la Constitución del 86, ya que ésta, en su artículo 202 restauró para la República el dominio de todos los yacimientos situados en su territorio y que el artículo 5o. de la Ley 38 de 1887 eliminó el supuesto derecho de los dueños del suelo.
"De allí que no se pueda aceptar la constitucionalidad de las normas legales posteriores a 1887 que consagren la propiedad de los particulares sobre las minas y yacimientos de hidrocarburos que se encuentran en baldíos adjudicados antes del 28 de octubre de 1873. Por esa razón, entre otras, el Gobierno ha estimado indispensable someter este proyecto a la consideración de las HH. Cámaras Legislativas. Desea cumplir un mandato imperativo de nuestra Carta Política y aspira a que la Nación recobre la totalidad de su dominio minero".
7. Acierta, en cambio, el Dr. Indalecio Liévano Aguirre cuando al rendir ponencia para primer debate al Proyecto No. 16 (Ley 2.0/69) a la H. Cámara de Representantes, el 24 de septiembre de 1969, relata concretamente la evolución histórica de la legislación minera española y republicana:
"Como es sabido, nuestra historia minera se inicia bajo el régimen de la colonia española. Durante esa etapa se transplantaron a América los ordenamientos legales españoles, que de manera afortunada separaban la propiedad del suelo de la propiedad del subsue1º.La Corona se reservó siempre el "dominio eminente del subsuelo, adjudicando a los particulares solo el dominio útil del mismo, o sea el derecho limitado de explotar1º.Los principales hitos de la legislación española, después de la época del dominio romano, son los siguientes:
"En el año de 1263, en la Ley 11, Título 2o., de la Partida 3a., se dispuso: "Las deudas de los puertos et las salinas et las mineras pertenecen a los reyes".
"En el año 1386, en el Ordenamiento de Alcalá, se mandó: "Todas las minas de plata y oro y plomo y otro cualquier metal, de cualquier cosa que sea, en nuestro señorío, pertenecen a nos".
"En el año de 1396, por medio de la Ordenanza que figuraría después como Ley 1, en el Título XVIII, Libro IX, de la Novísima Recopilación, se ordenó: "Todas las mineras de plata y oro y plomo y de otro cualquier metal, de cualquier cosa que sea, pertenecen a nos; por ende, ninguno sea osado en las laborar sin nuestra especial licencia y mandado".
"Con el descubrimiento y conquista de América estas normas generales se trasladaron a los nuevos dominios de la Corona y ello puede verificarse en el texto de las capitulaciones negociadas entre el Rey y los conquistadores. Así lo demuestran, por ejemplo, las Capitulaciones acordadas entre el rey y Hernán Cortés, en cuyo aparte pertinente se decía: "Por la presente vos hacemos merced, gracia y donación pura y perfecta, y no revocable... de villas y pueblos... con sus tierras... reteniendo como retenemos la soberanía de nuestra justicia real y retenemos así mismo los mineros y encerramientos de oro y plata y de otros cualesquier metales y las salinas que obiere en las dichas tierras". Y en la capitulación celebrada con Diego de Nicuesa, la fórmula empleada, después de hacer la reserva categórica sobre la propiedad real de las minas, era la siguiente: "Las podéis gozar por el término de diez años de esta manera: El primer año pagado a nos el diezmo; el segundo pagando la novena parte; el tercero pagando la octava parte y en el quinto año pagando la sexta parte... y en los otros cinco años venideros pagando el quinto según la forma y manera que ahora se paga en la isla española".
"En la Real Cédula del 5 de febrero de 1504, destinada a los dominios americanos, se dijo: "Mandamos que todos los vecinos y moradores de nuestras Indias que compren o saquen oro, plata, plomo, estaño, azogue, hierro u otro metal, nos paguen la quinta parte de lo que cogieren o sacaren nato, que nuestra voluntad es hacerles merced de las otras cuatro partes en consideración a los costos y gastos que hicieren".
"En la célebre "Recopilación de las Leyes y de los Reynos de las Indias", promulgada en 1681, se incorporó la doctrina central del dominio eminente del Rey sobre las minas y recogiendo las Ordenanzas y disposiciones anteriores que obligaban al adjudicatario de minas a laborarlas y beneficiarlas si deseaban conservar el usufructo de ellas, se dijo en la Ley IV, del Libro IV, Título XVIII de la Recopilación: "La disminución de algunos asientos de minas resulta, de que no se observen nuestras ordenanzas Reales, y en particular sobre las minas que están desiertas y desamparadas, y en esto está resuelto, que habiendo tiempo de cuatro meses que no benefician, puede cualquier persona denunciarlas ante la justicia ordinaria, por despobladas, y que hechas las diligencias de el nuevo cuadernillo de minas, se adjudiquen al denunciador para que las labre como verdadero dueño, con las condiciones que allí se declaran, atendiendo en esto a que las minas no estén sin beneficiarse y descubrir nuevas vetas".
"Y en las Ordenanzas de Anserma, expedidas en 1827 por el visitador Lesmes de Espinoza, a fin de aplicar los preceptos generales de la legislación española a las minas de Supía, Marmato, La Vega y Buenavista, se decía: "7. ítem. Para que se aumenten los reales quintos y que su Majestad no sea defraudado en el intento con que se ha hecho merced a los vasallos de que se puedan registrar, labrar, y beneficiar las minas, que por todo derecho son del patrimonio real y pertenecen en propiedad a su Majestad, y que se eviten los fraudes con que las personas que las han registrado las tienen desamparadas y despobladas, siendo como es muy contingente que las dichas minas desamparadas y despobladas son muy ricas, de que he sido informado de personas antiguas y de entera satisfacción, ordeno y mando que en conformidad de las Ordenanzas de minas de esta ciudad que se han confirmado por la Real Audiencia del Nuevo Reyno de Granada, y de las leyes reales que dan el orden y forma con que las dichas minas lo han de ser de los que las registraren, y pertenecerles, y el modo así mismo con que han de quedar vacías no guardando las condiciones en las dichas Ordenanzas y leyes expresadas, que todas y cua-lesquier persona que quisieren puedan denunciar y denuncien todas y cuales-quier minas que en cualquier manera hubiesen sido registradas y labradas con que el tiempo del registro las hallen desiertas, desamparadas y despobladas, y mando a las justicias de esta ciudad reciban y admitan los dichos registros y que les metan en posesión de las dichas minas...".
"Hacia el final del período colonial, en el año 1783, se expidieron las famosas Ordenanzas de Minas de la Nueva España, cuya vigencia se generalizó a todos los dominios americanos. En dichas Ordenanzas, en el Título V, Artículos lo., 2o., y 3o. y en el Título VI, artículo 22, se dispuso: "Artículo 1º.Las minas son propiedad de mi Real Corona, así por su naturaleza y origen, como por su reunión dispuesta en la Ley 4a. Título 13, Libro VI, de la Nueva Recopilación.
"Artículo 2o. Sin separarlas de mi Real Patrimonio, las concedo a mis vasallos en propiedad y posesión, de tal manera que pueden venderlas, permutarlas, arrendarlas, donarlas, dejarlas en testamento por herencia o manda.
"Artículo 3o. Esta concesión se entiende bajo de dos condiciones: La primera, que hayan de contribuir a mi Real Hacienda la parte de metales señalada; y la segunda, que han de labrar y disfrutar las minas cumpliendo lo prevenido en estas Ordenanzas, de tal suerte que se entiendan perdidas siempre que se falta al cumplimiento de aquellas en que así se previniere, y puedan concedérsele a otro cualquier que por este Título las denunciare.
"Artículo 22. Así mismo concedo que se puedan descubrir, solicitar, registrar y denunciar en la forma referida, no solo las minas de oro y plata sino también las de piedras preciosas, cobre, plomo, estaño, azogue, antimonio, piedra calaminar, bismuto, sal gema, y cualquiera otros fósiles, ya sean metales perfectos o medios minerales, bitúmenos o jugos de la tierra, dándose para su logro, beneficio y laboreo, en los casos ocurrentes, las providencias que corresponda".
"De acuerdo con esta afortunada síntesis de la doctrina regalista, vigente en América, desde la conquista, el subsuelo minero pertenecía a la Corona y los particulares quedaban sujetos, para conservar el dominio útil que se les adjudicaba, al pago del quinto y a "labrar" las minas. Solo las de carbón constituyeron una excepción transitoria al principio general y puede decirse, por lo mismo, que las deficiencias del sistema español no se encontraban en las Ordenanzas y la doctrina sino en su práctica, en cuanto que las autoridades de la Corona en América no siempre dispusieron de mecanismos administrativos suficientemente eficaces para hacer efectivas, en todos los casos y oportunidades, las condiciones resolutorias del dominio minero.
"Al producirse la Independencia y la organización de la República, el Congreso colombiano expidió la Ley del 4 de agosto de 1823, en la cual se ordenaba que los beneficiados con la adjudicación de minas "deberán laborar, fortificar y amparar las minas del modo más ventajoso a la sociedad, conforme a lo dispuesto en los títulos 9o. y 10o. de las Ordenanzas de Minería de la nueva España o lo que en lo sucesivo se mandare". Y el Libertador Simón Bolívar, en su histórico decreto del 24 de octubre de 1829, reivindicó para la nación la soberanía plena sobre el subsuelo, de acuerdo a la tradición española, y ordenó observar las Ordenanzas de Minería de la Nueva España. En el artículo 1º.de dicho decreto se decía: "1º.conforme a las leyes, las minas de cualquier clase, corresponden a la República, cuyo gobierno las concede en propiedad y posesión, bajo las condiciones expresadas en las leyes y ordenanzas de minas y las demás que contienen este decreto". Y en el artículo 38 del mismo, se agregaba: "Mientras se forma una Ordenanza propia para las minas y mineros de Colombia, se observará provisionalmente la Ordenanza de Minas de la Nueva España, dada el 22 de mayo de 1803, exceptuando todo lo que trata del tribunal de minería y jueces diputados de minas, y lo que sea contrario a las leyes y decretos vigentes. Tampoco se observará en todo lo que se halla reformado por el presente decreto".
"La República, por tanto tuvo el acierto de continuar la tradición del derecho minero español, que situaba el dominio eminente del subsuelo en el Estado y exigía a los beneficiados con adjudicaciones mineras el pago del impuesto y la explotación de las minas, si deseaban conservar su derecho sobre ellas. Estas normas fueron ratificadas al efectuarse, en 1845, la copilación de las leyes vigentes denominada "Recopilación Granadina", en laque figuraron como las leyes 9a. y 10a. de la Partida IV, Título V de dicha Recopilación.
"Hasta este momento la situación jurídica con respecto al dominio del subsuelo y a la latitud de los derechos de los particulares sobre el mismo, no se prestaba a interpretaciones confusas. Pero a mediados del siglo XIX se sintió en la República el impacto de las ideologías individualistas, tan de moda entonces, y se comenzó a pensar que los intereses públicos se servían mejor si se trasladaba al dominio privado la totalidad del patrimonio nacional, incluyendo el subsuelo minero.
"En 1853 y a propósito de un proyecto de arreglo con los tenedores de bonos de la deuda extranjera, se autorizó al Gobierno por la Ley del 20 de Julio de ese año, para que destinara las tierras baldías de propiedad nacional al pago de dicha deuda, facultándolo "para otorgar la propiedad de las minas que puedan encontrarse en las tierras baldías que se destinen a la amortización de la deuda".
En virtud de esa autorización al Gobierno, celebró, en 1855, un contrato con la Casa Saint Rose, de París, por el cual se le otorgaban a dicha casa, a cambio de documentos de deuda pública depreciados, la enorme cantidad de 30 millones de hectáreas, que ella escogería en el territorio nacional y que comprendían la propiedad del subsue1º.En el mismo sentido se firmaron dos contratos más: el uno por 500.000 hectáreas, que incluía los llanos de Neivay parte de los de San Martín, y el otro que abarcaba las tierras baldías que existieran en las cabeceras del río Magdalena, incluyendo su riqueza minera y la forestal, o sea los bosques de quina silvestres. Solo el estallido de la guerra entre Francia, Rusia e Inglaterra por el dominio del medio Oriente, y la valerosa oposición de Aníbal Galindo y José María Samper, impidieron entonces que se perfeccionaran unas negociaciones que suponían la enajenación, a intereses extranjeros, de una porción tan dilatada del territorio nacional.
"La Ley de 1853 fue, en todo caso, el indicio de la existencia en el país de un clima ideológico contrario a que el Estado ejerciera la tutela del patrimonio nacional y ese clima encontró su coyuntura propicia para expresarse cuando se impusieron, a partir de 1858, las doctrinas federalistas. No han sido escasas las ocasiones, en nuestra historia, en que las ideas federalistas o descentralistas han servido de pretexto para que intereses privados, francamente contrarios a las conveniencias generales, logren establecer su predominio al amparo de una supuesta defensa de las regiones o de las provincias. Y así ocurrió en Colombia a partir de 1858. El empeño general que existía en los sectores económicos dirigentes de desmantelar el Estado y de trasladar los bienes nacionales a los particulares, se abrió camino a la Constitución expedida en ese año, en la cual la nación se reservó exclusivamente, en su artículo 6o. las tierras baldías, las vertientes saladas y las minas de esmeraldas y sal gema y en su artículo 8o., dispuso: "Todos los objetos que no sean atribuidos por esta Constitución a los poderes de la Confederación, son de competencia de los Estados".
"Los Estados Soberanos de la Confederación eran Antioquia, Bolívar, Boyacá, Cauca, Cundinamarca, Magdalena, Panamá y Santander y a su dominio ingresaron las minas del subsuelo nacional, con las tres excepciones de la reserva hecha por la Confederación. Lo cual quería decir que, a partir de ese momento, a las legislaturas de los Estados Soberanos les correspondería decidir sobre el régimen jurídico del subsuelo minero.
"La Carta de 1858 no fue sino el preludio de la plena culminación del sistema federal, que se consagró sin limitación en la Constitución de 1863. En ella se hizo, en su artículo 30, la misma reserva sobre las vertientes saladas, las tierras baldías, las minas de esmeraldas y sal gema y se reprodujo el régimen anterior de delegación a los Estados, en el artículo 16: "Todos los asuntos del Gobierno decía cuyo ejercicio no deleguen los Estados expresa, especial y claramente al Gobierno general, son de la exclusiva competencia de los mismos Estados".
"Y, ¿cómo utilizaron los Estados esa competencia Por medio de Códigos Mineros o de Fomento que expidieron algunos, o de simples leyes, como lo hicieron otros, se optó por un régimen jurídico que presentaba variantes y distinciones regionales, pero seguían las siguientes tendencias generales:
"Primera: Se reconocía el dominio de la Unión sobre las vertientes saladas y las minas de esmeraldas y sal gema.
"Segunda*. Se reservaban para el Estado respectivo las minas de oro y plata y algunas otras, debidamente especificadas, de las que se esperaban ingresos fiscales.
"Tercera: Todo el resto del subsuelo y de la riqueza minera se sometía al ordenamiento jurídico que los Códigos y Leyes de los Estados definían con la siguiente cláusula: "Al dueño del terreno todas las demás, (minas) de cualquier clase que sean".
"Así se consagró en nuestra historia el principio de la propiedad privada del subsuelo, la doctrina romana de la accesión, según la cual se confundían, en un todo, el dominio del suelo, el aire y del subsue1º."Desde el cielo hasta el infierno", como dirían los mejicanos. Con sobrada razón el eminente tratadista colombiano. Eustorgio Sarria, al referirse a esta época: "Por virtud de las diferentes legislaciones de los Estados Soberanos el sistema dominical o rega-lista, que ratificó el histórico decreto del Libertador, se quebrantó de manera inconsulta, al impulso de un individualismo intransigente, creándose una equívoca situación".
"Fueron tan notorios los abusos a que se prestó el sistema que trasladó a las legislaturas de los Estados, dominados por pequeñas oligarquías, el poder decisorio sobre el dominio del subsuelo, que a los diez años de adoptado ese régimen ya había provocado una alarma general y parte de los dirigentes que tenían la responsabilidad de haberlo implantado se vieron en la necesidad de hacer una pronta rectificación, a fin de conjurar los gravísimos perjuicios que de él se derivaban para los intereses colectivos.
"En el Código Fiscal de 1873, la Unión Colombiana se reservó aquellas minas situadas en las tierras baldías de su propiedad que fueron especificadas en los artículos 1116, 1117 y 1126 de dicho Código. Tales artículos disponían: "La Repúbica se reserva la propiedad de las minas y depósitos de carbón, así como también las de guano y cualquier otro abono semejante, que se encuentren en los terrenos baldíos de la Nación, o en los que por otro título distinto le pertenezcan".
"Dichas minas o depósitos no se entenderán vendidos ni adjudicados con los terrenos, y serán beneficiados por cuenta de la República, a virtud de los contratos que al efecto celebre el poder Ejecutivo".
"Las minas de cobre, de hierro y otros metales no preciosos, las de azufre y demás no expresadas en este título, que se descubran en terrenos baldíos de propiedad nacional, son también de la Unión y sobre la explotación, arrendamiento, adjudicación, etc., se aplicarán las disposiciones análogas contenidas en los capítulos anteriores y en el Código de Fomento".
"El cambio político ocurrido en 1886, condujo a una revisión fundamental y decisiva del ordenamiento legal vigente sobre la propiedad de las minas, cambio que motivó importantes debates en el Consejo Nacional de Delegatarios. Los poderosos intereses creados alrededor del régimen anterior impidieron que se llegara a un acuerdo satisfactorio sobre la materia en la Comisión redacto ra de la Constitución y ello explica por qué el proyecto inicial presentado al Consejo de Delegatarios decía:
"Pertenecen a la República de Colombia las fincas, rentas, valores y derechos que pertenecieron a la extinguida Unión Colombiana. Exceptúase lo que por medio de leyes especiales ha sido enajenado o cedido a cualquier persona o entidad".
"Ante esta redacción que evadía el problema de la nacionalización del subsuelo minero, puesto que no transfería a la Nación las minas que fueron de propiedad y competencia de los Estados Soberanos en el régimen federal, don Miguel Antonio Caro pronunció el siguiente discurso en la sesión del Consejo de Delegatarios del día 5 de junio de 1886: "El artículo suscita, no decide, una cuestión grave. Por él se confirman las donaciones hechas por la Nación a cualquier persona o entidades. Los principales cesionarios, o para hablar más claro, expoliadores de la Nación, fueron los Estados. Los representantes de los Estados soberanos venían al Congreso a repartirse los despojos de la Hacienda Nacional, como alacranes que devoran a la madre. Los Estados Soberanos han muerto. Sus bienes son herencia yaciente. ¿Quién ha de ocuparla ¿Están los nuevos departamentos llamados por derecho natural a esa sucesión ¿o bien la Nación, por el hecho de reasumir la soberanía, recobra el dominio de bienes que los Estados poseyeron a título de soberanos Este punto debe decidirse aquí y quedar definido en la Constitución.
"Si la nación, como yo lo creo de derecho, recobra como única soberana los bienes de los soberanos difuntos que formaban la Nación, debe procederse a una discriminación equitativa, para que ella conserve los bienes anexos al atributo de la soberanía, como son el subsuelo y los baldíos, y renueva liberal-mente en favor de los departamentos la donación de otros que no tienen aquel carácter. Pero este asunto es grave y requiere la asistencia que yo me permito solicitar del Honorable Sr. Secretario de Hacienda".
"La consecuencia del debate planteado por Caro fue la redacción del nuevo texto, que se adoptó como artículo 202 de la Constitución de la Nación, y por el cual la Nación recobraba el dominio de los bienes de la Unión Colombiana y también el de las minas, baldíos y salinas que pertenecieron a los antiguos Estados Soberanos. Dicho artículo decía: "Pertenecen a la República de Colombia:
"1º.Los bienes, rentas, fincas, valores, derechos y acciones que pertenecían a la Unión Colombiana en 15 de abril de 1886.
"2o. Los baldíos, minas y salinas que pertenecían a los Estados, cuyo dominio recobra la Nación, sin perjuicio de los derechos constituidos a favor de terceros por dichos Estados, o a favor de éstos por la Nación a título de indemnización.
"3o. Las minas de oro, de plata, de platino y de piedras que existan en el territorio nacional, sin perjuicio de los derechos que por leyes anteriores hayan adquirido los descubridores y explotadores sobre algunas de ellas".
"Queda por decidir, naturalmente, la grave cuestión planteada por el considerable patrimonio minero de que se desprendieron alegremente los Estados Federales por medio de adjudicaciones o en razón de la famosa cláusula: "Al dueño del terreno todas las demás, de cualquier clase que sean".
"El punto se resolvió por medio de la Ley 38 de 1887. En ella, el Consejo de Delegatarios adoptó, para la Nación ya reconstituida, el Código Minero del antiguo Estado Soberano de Antioquia; le introdujo a ese Código las modificaciones exigidas por las normas generales consagradas en la Constitución; y para resolver las situaciones de hecho y de derecho, creadas por las cláusulas de los Códigos Federales que atribuían al propietario del suelo la propiedad del subsuelo, estableció el sabio mecanismo que, en los siguientes términos, desarrolló el artículo 5o. de la Ley: "En donde quiera que la propiedad de las minas hubiere sido del propietario del suelo, hasta el día 7 de septiembre de 1886, en que empezó a regir la Constitución, cada uno de esos propietarios tendrán por un año, que se contará desde la fecha de esta ley, un derecho preferente al de cualquiera otro individuo para buscar, catar y denunciar las minas que hubiere dentro de su heredad. Pasado un año, las minas que hubieren dentro de esas heredades serán denunciables por cualquiera, como pueden serlo todas las demás conforme a la ley, con la excepción de que tratan los artículos 3o. y 4o. de esta ley".
"La fecha y plazo señalados en esta ley, tienen particular significado en cuanto al perfeccionamiento o extinción de los derechos privados sobre el subsuelo minero. Solo los particulares que cumplieron con los requisitos establecidos en ella, podían alegar un derecho de dominio privado sobre las minas y transmitirlo, por cualquier título legal, a sus sucesores o a terceros.
"A fin de completar el conjunto del ordenamiento legal destinado a restablecer en Colombia la sabia doctrina que había inspirado, en la mayor parte de nuestra historia, el régimen legal de la minería, en el artículo 11 de la citada ley 38 de 1887 se dispuso que el titular de las "minas que, pasados 5 años desde la fecha de su adjudicación no hubiese establecido trabajos formales de explotación, perderá el derecho adquirido aun cuando pague el respectivo impuesto. Igual pena sufrirá el adjudicatario o cesionario que después de establecidos los trabajos dichos, los suspenda por más de un año, salvo fuerza mayor o caso fortuito".
8. En el mismo sentido se pronunciaron los ilustres juristas doctores Fernando Vélez y Antonio José Uribe en los comentarios al Código de Minas Colombiano, 2a. edición, imprenta de "La Verdad", 1904.
"El grave asunto de si las minas deben ser del dueño del suelo o propiedad del Estado, no ha sido resuelto de una misma manera por todas las Legislaciones. Prescindiendo de examinarlo filosóficamente, nos limitaremos a unas pocas observaciones relativas al derecho positivo de algunas naciones sobre el particular, especialmente de España.
"El derecho romano declaró que las minas de oro, plata, cobre, hierro, acero, plomo y otras, pertenecían al propietario del fundo donde estaban, siguiendo esta máxima: "qui dominus est soli dominus est coeli et inferorum, es decir, la propiedad del suelo implica la de la parte superior y la de la parte inferior. Esto no impidió a los Emperadores romanos se atribuyesen un décimo del producto de las minas cualquiera que fuese el lugar donde se encontraran.
"Novísima Recopilación. El Derecho español no tuvo principio fijo acerca de asunto tan importante, y por eso sus leyes contienen diferentes disposiciones sobre la materia: unas que prohiben labrar sin real licencia las minas de oro, plata, plomo y cualquiera otro metal por pertenecer al Rey; otras que permiten a todos los individuos buscar y cavar en sus tierras las minas de metales y piedras, en las ajenas, con licencia del dueño, pero con la condición de dar las dos terceras partes del producto al Estado; otras que declaran ser del real patrimonio las minas de oro, plata y azogue (Leyes la., 2a. y 3a. del título 18, libro 9).
"Después de estas disposiciones se expidió una Ordenanza de 84 capítulos, la cual establece la nueva forma que debía observarse en el descubrimiento, registro, labor y beneficio de las minas de cualesquiera metales; concede su posesión y propiedad a los descubridores que las explotasen, bien fuera que estuviesen en terrenos públicos, comunes o particulares, asigna la parte del producto que correspondía al Estado; previene formalidades respecto de las minas nuevas como de las antiguas abandonadas; y establece ciertas prohibiciones y penas. (L. 4o., Tit. 18, Lib. 9).
"En cuanto a las minas de hierro y de carbón de piedra, la ley permitía la libre explotación. Sin embargo, la Corona tenía derecho de reservarse para sí las que necesitara para el uso de la marina, fundiciones, máquinas y otros objetos del servicio público, satisfaciendo al dueño su justo valor. El usufructo de estas minas era de la comunidad o persona a quien perteneciese el de las demás cosas que producía el terreno donde estaban. Por lo mismo, los dueños particulares podían descubrirlas y beneficiarlas por sí, o permitir que otros lo hiciesen, venderlas o arrendarlas, sin más licencia ni formalidad que la indispensable para disponer del terreno que las contenía (Tit. 20, Lib. 9). Las minas y pozos de sal, eran propiedad del Estado, de modo que ningún particular podía beneficiar los que hallaba. (T. 19, Lib. 9).
"Citamos la Novísima Recopilación porque es de las antiguas colecciones de leyes españolas, quizá la más conocida entre nosotros. Sin embargo, para mejor inteligencia del asunto, nos permitimos las observaciones que siguen:
"La Ley 11, Tit. 28, Part. 3a. (1263) estableció que "las deudas de los puertos, et las salinas et las mineras pertenecen a los Reyes".
"La recopilación de leyes publicada en 1567 durante el reinado de Felipe II, conocida con el nombre de Nueva Recopilación o Recopilación de Castilla, en el título trece del libro sexto, trata "de los tesoros, y mineros de oro, o plata, o otro cualquier metal, y pozos de sal y bienes mostrencos, y hallados".
"De las diez leyes de dicho título se refieren a minas de oro o plata y otros metales, las leyes 2a. de 1386 compuesta de las leyes 47 y 48, Tit. 32 del Ordenamiento de Alcalá, 3a., de 1387, 4a. de 1559, 5a. de 1563, 9a. de 1584 y 10a. de 1607, estas dos últimas agregadas en edición posterior de la Recopilación. La Ley 9a. que es la Ordenanza de 84 capítulos citada, derogó los capítulos 3 a 7 de la Ley 4a. y la Ley 5a. que comprende 78 capítulos. En la Ley 10a. se reforman algunas de las disposiciones de la 9a.
"La Novísima Recopilación, concluida en 1804, en las seis leyes de su título 18 del libro noveno, comprende cuatro de la Recopilación de Castilla: la 2a. de ésta bajo el No. 1, la 3a. bajo el No. 2, la 4a. bajo el No. 3 y la 9a. bajo el 4o. En la 4a. quedaron suprimidos los capítulos 3 a 7. De modo que según la Novísima, de las leyes sobre minas de oro, plata y otros metales que comprende la Recopilación de Castilla, sólo quedaron vigentes la 2a., la 3a. los dos primeros capítulos de la 4a. y la 9a.
"Ocurre esta cuestión: ¿Rigieron en el Virreinato de Nueva Granada las leyes españolas sobre minas
"Son de tres clases: unas generales de España: La Recopilación de Castilla y la Novísima Recopilación; otra especial para América; la Recopilación de Indias; y otras especiales para ciertas colonias de América: las Ordenanzas de Minería de Nueva España (Méjico) y las del Perú.
"En el Virreinato rigieron las leyes generales de España que se comunicaban a las Audiencias respectivas de acuerdo con una disposición de la Novísima Recopilación, y las leyes que se expidieron para América. No hay duda, por lo mismo, de que la Recopilación de Indias, menos lo que especialmente se refiere a ciertas colonias americanas, rigió en el Virreinato. La Recopilación de Castilla y la Novísima Recopilación se tuvieron también por vigentes. Las Ordenanzas de Méjico y el Perú no rigieron en ti Virreinato. Por eso después de la independencia (1829) se juzgó necesario declarar en vigor las de Méjico.
"La Constitución de 1821 (Art. 188) declaró "en su fuerza y vigor las leyes que hasta aquí han regido en todas las materias y puntos que directa o indirectamente no se opongan a esta Constitución ni a los decretos y leyes que expidiere el Congreso". Esta disposición se refiere a las leyes generales españolas y a las especiales para toda la América.
"En 1825 fue cuando se estableció el orden de prelación legal, y es de notarse que ni en la Ley de ese año (13 de mayo) ni en las posteriores sobre prelación de 1834, 1858, 1861, 1865 y 1872, se puso en vigencia la Novísima Recopilación; pero como las leyes que ésta comprende son anteriores al 18 de marzo de 1808, y como las españolas sancionadas hasta esa fecha, que estaban en observancia en la Nueva Granada, se declararon en vigor en la Ley de 1825, es claro que las de la Novísima fueron aplicables en su mayor parte hasta 1887 en que con todo el derecho español quedaron abolidas (Art. 15 de la Ley 153).
"En las prelaciones legales de 1825 y años posteriores, se dio preferencia a la Recopilación de Indias sobre la Nueva Recopilación y a ésta sobre las Siete Partidas.
"RECOPILACION DE INDIAS
"Además de estas disposiciones generales del derecho español, las hubo especiales para América, las cuales se encuentran en la Recopilación de Indias. Acerca de éstas, haremos unas pocas indicaciones. El libro cuarto y el octavo de esa obra resuelven puntos relacionados con las minas y los metales. Comenzaremos por las disposiciones del primero de estos libros.
"El título 19 que contiene 16 leyes, trata "Del descubrimiento y labor de las minas". La Ley la. (Cédula de Carlos V, de 9 de diciembre de 1526) permite que "todas las personas de cualquier estado, condición, preeminencia o dignidad, españoles e indios" (quedaron exceptuados los extranjeros) puedan sacar oro, plata, azogue y otros metales... en todas las minas que hallaren o donde quisieren y por bien tuvieren, y los coger y labrar libremente sin ningún género de impedimento", con la condición de pagar el impuesto real respectivo y de observar las leyes generales y las Ordenanzas hechas en cada provincia y confirmadas por el Rey. La Ley 6a. permite denunciar las minas que no se beneficiasen durante cuatro meses. Debían adjudicarse al denunciador para que las librase como verdadero dueño. La Ley 12 prohibe vender metales al que no fuese dueño de minas. La 13 establece que los indios puedan tener y labrar minas de oro y plata como los españoles.
"Título 20. "De los mineros y azogueros y sus privilegios". De las 7 leyes que comprende mencionaremos el contenido de dos: la Ley la. ordena que los mineros sean favorecidos por las justicias guardándoles y haciéndoles guardar todas las preeminencias de que gozaban, una de éstas que por ninguna deuda se les pudiesen embargar los esclavos, herramientas, mantenimientos y otras cosas necesarias para la explotación de las minas. La Ley 2a. dispone que si los mineros son presos por deudas, lo sean en el Real y asiento de minas.
"Título 21. "De los Alcaldes mayores y Escribanos de minas". Sus 4 leyes establecen los requisitos que deben tener los Alcaldes mayores; prohibe a éstos contratar con los mineros con pretexto de avío, comprarles el oro, plata ni otros metales; tener compañía con dueño de minas, lo que también les estaba prohibido a los Jueces y Escribanos de minas; y dispone que los salarios de los Alcaldes y Veedores de minas se paguen de los aprovechamientos de éstas.
"El título 22, que comprende 17 leyes, trata "Del ensaye, fundición y marca del oro y la plata". La última de dichas leyes establece "las Ordenanzas que han de guardar los ensayadores del Perú". El título 23, que consta de 23 leyes, trata "De las Casas de Moneda y sus oficiales", el 24, "Del valor del oro, plata y moneda y su comercio" 8 leyes; y el 25 (48 leyes) "De la pesquería y envío de perlas y piedras de estimación".
"Respecto de los títulos del libro 8o. indicaremos su contenido. Título 5o. (6 leyes). Trata "De los Escribanos de Minas y Registros". Estos registros eran los que se hacían en los puertos de las naves y fragatas que entraban o salían. El título 10 (53 leyes) habla "De los quintos reales". Contiene disposiciones acerca de la parte del oro, plata, perlas y piedras preciosas que correspondían a la Corona de las que se hallaban en América. Esa parte generalmente era el quinto. El título 11 (5 leyes) establece lo conveniente respecto "De la administración de minas y remisión del cobre a estos Reinos (a España) y de las de alcrevite". El título 12 (8 leyes) trata "de los tesoros, depósitos y rescates".
"Agregaremos, antes de pasar a otra cosa, que la mayor parte de las legislaciones actuales, como la de España, Inglaterra, Prusia, Portugal, Chile, Venezuela y el Perú, han consagrado el principio de que cierta clase de minas, como las de oro y plata, pertenecen al Estado, quien las cede a los particulares bajo algunas condiciones, en posesión y propiedad para que las exploten. La Legislación francesa y la belga siguen el principio del derecho romano al declarar que las minas son del dueño del sue1º.Sin embargo, la primera reconoce como excepción que el Estado tiene la facultad de hacer merced de las minas a quien no sea dueño del terreno donde estén situadas; pero debiéndose pagar a éste una renta como indemnización. En Austria, el Emperador puede hacer explotar por su cuenta toda clase de minas, lo cual significa que se atribuye no sólo el dominio eminente sino la propiedad de ellas. Quedan exceptuadas de esto las de carbón de piedra, las cuales se adjudican al descubridor, salvo el derecho del propietario al terreno para beneficiarlas por sí mismo.
"DERECHO NACIONAL
"En la nación continuó vigente el Derecho español después de la Independencia mientras no fue expresa o tácitamente derogado o reformado por el Legislador colombiano. La derogación expresa de todo él, sólo la contiene el artículo 15 de la Ley 153 de 24 de agosto de 1887 que dice: "Todas las leyes españolas están abolidas". Así es que verificada la Independencia, en asuntos legales de minas, se aplicaban dichas leyes. Vamos a indicar las que sucesivamente fueron reemplazándolas hasta substituirlas con un nuevo Derecho.
"1823.
"La primera ley que se expidió en la República respecto del asunto que nos ocupa, fue la de 5 de agosto de 1823 (L. 9, p. 4a. T.R.G.) que autorizó al Poder Ejecutivo para que diese en arrendamiento, del modo que le pareciese más ventajoso, las minas pertenecientes en propiedad a la República, menos las de platino. Notaremos que el Art. 2o. de esta ley, que consta solo de 4, dispone que los arrendatarios de las minas, para labrarlas, fortificarlas y ampararlas debían conformarse a lo dispuesto en los Arts. 9 y 10 de las Ordenanzas de Minería de Nueva España de que hablaremos enseguida.
"1829.
"Estando el Libertador en Quito recibió del Ministro del Interior, don José Manuel Restrepo, un proyecto de Decreto sobre arreglo del ramo de minería, el cual fue sancionado en aquella ciudad el 25 de octubre de 1829. Es la Ley 10, P. 4a., T. 5 de la Recopilación Granadina.
"El Decreto, que se titula "Reglamento sobre minas", consta de 38 artículos, distribuidos en 2 capítulos y se funda en 4 considerándoos, de los cuales los dos primeros son: "que la minería ha estado abandonada en Colombia, sin embargo de que es una de las principales fuentes de la riqueza pública; y que para fomentarla es preciso derogar algunas antiguas disposiciones que han sido origen fecundo de pleitos y disensiones entre los mineros".
"A causa de que este Decreto puede considerarse como la primera ley expedida por la República sobre minas, y de haber regido durante muchos años, nos permitimos dar cuenta de su contenido con alguna detención.
"El capítulo 1º.trata "De los descubrimientos, títulos y deserción de minas". Es la parte sustantiva del Decreto y comprende los 22 primeros artículos.
"El Art. 1º.dice: "Conforme a las leyes, las minas de cualquiera clase corresponden a la República, cuyo Gobierno las concede en propiedad y posesión a los ciudadanos que las pidan, bajo las condiciones expresadas en las Leyes y Ordenanzas de minas, y con las demás que contiene este Decreto". Indicaremos algunas de las últimas, (págs. 1 a 6).
"El Art. 38, último del Decreto, dice: "Mientras se forma una Ordenanza propia para las minas y mineros de Colombia, se observará provisionalmente la Ordenanza de minas de Nueva España, dada en 22 de mayo de 1803, exceptuando todo lo que trata del Tribunal de minería, y jueces diputados de minas, y lo que sea contrario a las leyes y decretos vigentes. Tampoco se observará en todo lo que se halle reformado por el presente decreto", (pág. 8).
9. En síntesis, hasta la expedición de la Ley 20 de 1969, tanto la normati-vidad constitucional como la legislativa, respetaban los "derechos adquiridos", sobre las minas, frente a cada nueva regulación sobre la propiedad minera, la posesión, el descubrimiento o la explotación de las minas, sin exigir que se tratara de "derechos titulados" u "oficialmente reconocidos", sino que, como es obvio, respondieran a la noción que de tal fenómeno jurídico ha dado la doctrina y la jurisprudencia universal, en la forma ampliamente analizada en la primera parte de este salvamento. Es decir que se hubiera consumado la situación jurídica concreta de la que surgiere, como consecuencia jurídica, un derecho subjetivo para un sujeto de derecho.
Y esa tradición legislativa la hace resaltar el demandante en forma afortunada:
La tradición ha sido permanente, interrumpida y honra al legislador colombiano.
10. La Ley 20 de 1969, innova con innovación cuya exequibilidad ni es
objeto de esta controversia ni es competente esta Sala para decidir sobre ella,
en cuanto exige para hacer respetables los "derechos adquiridos" en las minas,
que se trate de situaciones jurídicas concretas, debidamente perfeccionadas y
"vinculadas a yacimientos descubiertos", pero ciertamente no restringe la
protección constitucional "no podía hacerlo" a "derechos adquiridos" de pro-
piedad, licencias de exploración, permisos de explotación, concesiones o apor-
tes de minas, pues frente a la definición general y abstracta de "derechos
adquiridos" de la Carta Fundamental, mal podía despreciar o depredar los
derechos adquiridos por el "denunciante", el "adjudicatario" o el "explotador"
de minas conforme a la ley anterior.
Por manera que si, en cumplimiento de las previsiones de la Ley 20 de 1969, se habían consumado situaciones jurídicas concretas en relación con los sistemas de aporte, concesión o permiso mineros, aunque la respectiva resolución administrativa no se hubiera dictado, al momento de entrar en vigencia la Ley 61 de 1979, que solo hace explotables las minas de carbón de la Nación, por el sistema de aporte, las situaciones jurídicas concretas mencionadas quedaban protegidas por la Constitución Política y la tramitación de tales procesos gubernativos tenían que continuar hasta su normal decisión.
Si la Ley 61 de 1979 hubiera desconocido tales situaciones jurídicas y hubiera ordenado el archivo y cancelación de los expedientes en trámite, hubiera sido inconstitucional.
Y así lo reconoce efectivamente la Corte.
El mismo ciudadano demandante en este proceso, demandóla inexequibi-lidad del artículo 1º.de la Ley 61 de 1979, por considerar que hacía imposible la continuación normal de los expedientes pendientes de decisión al momento de iniciar su vigencia.
La Corte no accedió la inexequibilidad demandada, por considerar que el alcance de la ley no era el afirmado por el demandante y, por el contrario, afirmó que la ley no podía dejar inconclusas las actuaciones iniciadas antes de su vigencia y las cuales debían ser decididas normalmente concediendo o denegando la respectiva solicitud.
Dijo así:
"3a. Solicitar es "pretender o buscar una cosa con diligencia y cuidado", según definición del Diccionario de la Lengua. Quien solicita autorización del Estado para explorar y explotar áreas de carbón, lo que pretende o busca es precisamente el otorgamiento de aquella y la entrega de ésta, últimos momentos del procedimiento legalmente establecido, o del proceso, como lo llama la demanda, con el sentido de proceso administrativo en la connotación amplia del término. A este propósito cabe hacer la siguiente distinción: si bien es cierto que la sola formulación de una solicitud en esta clase de negocios jurídicos no es suficiente para dar origen a derechos adquiridos, según se ha visto ello no significa que en virtud de la nueva situación creada por la Ley 61 de 1979 las actuaciones ya iniciadas según el régimen legal anterior hayan de quedar inconclusas, pues el solicitante que en tal caso se hallare tiene evidente derecho a que se prosiga el trámite de su asunto hasta el momento en que el Estado, en este caso el Ministerio de Minas y Energía, resuelva la petición no en la forma obligatoriamente favorable a la solicitud como lo pretende la demanda con el argumento de que el tiempo futuro de los verbos utilizados por el legislador en las disposiciones pertinentes tiene siempre carácter imperativo, sino como lo determine la ley vigente en el momento de la resolución. De tal manera quedará a salvo el derecho de los solicitantes cuyas peticiones estuvieren aún pendientes de la decisión oficial a reclamar contra ésta por la vía contencioso administrativa, toda vez que no se ajusta a las exigencias de la ley que deba aplicarse o que en alguna forma resulten vulnerados sus derechos provenientes de causas distintas". (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Sala Constitucional. Febrero 26 de 1981. Magistrado ponente Dr. Carlos Medellín).
Si la Ley 61 de 1979 hubiera ordenado la cancelación y archivo de los expedientes pendientes al momento de su entrada en vigencia la Corte lo hubiera declarado inconstitucional.
El legislador no lo hizo pero lo hizo el reglamento y el Consejo de Estado, en abierta contradicción con lo decidido por la Corte, lo declara legal.
Mucho menos puede el Gobierno, so pretexto de reglamentar la ley, exceder sus previsiones cambiando una norma enunciativa, general y abstracta, por una norma "enumerativa", "numerus clausus", que por fuerza, como se dice en párrafos anteriores, excluye "derechos adquiridos" por medios o circunstancias distintas a las enunciadas, en forma exclusiva, por el artículo decretal demandado.
Tampoco podía el titular de la facultad reglamentaria, frente a la norma reglamentada que protege "todos los derechos constituidos a favor de terceros" surgidos de "cualquier situación jurídica concreta perfeccionada o consumada" antes de su vigencia, exigir so pretexto de reglamento, que tales situaciones jurídicas concretas consumadas, fuesen no todas, sino exclusivamente las surgidas de determinadas instituciones y de determinados hechos y que, además estuvieran "perfeccionadas a la vigencia del decreto", lo que, dada la consumación de las situaciones jurídicas protegidas, implica no que se haya consumado la situación jurídica respectiva (realización fáctica de la hipótesis abstracta de una norma legal atributiva de derechos o impositiva de obligaciones), sino que haya sido oficialmente reconocida, mediante la expedición del título de propiedad, o de la licencia de exploración, o del permiso de explotación o mediante el otorgamiento de la concesión o el aporte, o corrida la escritura de cesión, todo lo cual no estaba en la norma reglamentada, excede su previsión, y restringe la protección constitucional a los "derechos adquiridos" en las minas.
Sería tanto como si la ley exigiera para proteger ante un tránsito de legislación el derecho de propiedad inmueble adquirido por usucapión que al entrar en vigencia la nueva ley se encontrara expedida o notificada o ejecutoriada o registrada la sentencia declaratoria de dominio. En tales términos sería violatoria del artículo 30 de la Constitución Nacional que protege, sin exigencias adicionales el "derecho adquirido", es decir, la consecuencia jurídica de la consumación de los hechos previstos en la hipótesis abstracta de la ley; que se haya poseído el inmueble, con ánimo de señor y dueño, por el lapso determinado en la ley.
Mucho menos podría la ley y muchísimo menos un decreto reglamentario, ordenar el archivo de los expedientes de declaración de pertenencia, pendientes de decisión al momento de entrar en vigencia.
Configurados los anteriores elementos, existe una situación jurídica concreta de propietario y se tiene adquirido el derecho a que se declare jurisdic-cionalmente el dominio privado (derecho de acción y derecho a la pretensión) y derecho a oponer la "usucapión" como excepción en cualquier proceso.
Con mayor razón resulta ilegal e inconstitucional, por exceso de la facultad reglamentaria consagrada en el Artículo 120, ordinal 3o., de la Constitución y violación directa del Artículo 1º.de la Ley 61 de 1979 que dice reglamentar, el impugnado artículo 6o. del Decreto 1155 de 1980.
No es facultad discrecional de la administración, en materia de minas, conceder el permiso, otorgar el aporte o la licencia o la concesión. Es una actividad reglada y reglada con exceso y con minuciosidad en la legislación minera.
Demostrados por el peticionario los requisitos exigidos por la ley para el permiso, la licencia, el aporte o la concesión, surge una situación jurídica concreta y de ella surge para su titular un derecho adquirido a que se le conceda el permiso o se le otorgue la licencia, el aporte o la concesión.
Extensamente se estudió la naturaleza de la situación jurídica concreta como aquella que se consuma o perfecciona cuando un sujeto de derecho ha realizado objetivamente la hipótesis abstracta de la ley, en su favor o en su contra, en forma que ya nada tiene que hacer o efectuar para que la consecuencia puesta en la misma norma derecho adquirido surja a su favor o en su contra.
Consumada así la relación jurídica concreta, ya no podrá ser desconocida, modificada o vulnerada por una ley posterior.
Y no importa que la nueva ley sea expedida entre el momento de la consumación de la situación jurídica concreta y el momento de su reconocimiento por el acto de la administración o por la sentencia del juez.
Una situación jurídica concreta tiene uno o dos efectos jurídicos inmediatos y permanentes: a) producir un derecho adquirido; b) constituir excepción frente a cualquiera que pretenda su desconocimiento.
El artículo demandado, es, pues, violatorio del artículo 120 ordinal 3o. de la Constitución Política y de los artículos 1º.y 4o. de la Ley 61 de 1979.
La facultad reglamentaria es limitada, su extensión está condicionada a lo estrictamente necesario para hacer comprensible y ejecutable la ley reglamentada pero jamás puede crear derechos y obligaciones o suprimir o modificar estas o aquellos, en relación con la previsión contenida en la ley.
Si lo dicho en el reglamento no está en la ley reglamentada así sea implícitamente, es inconstitucional.
Son excesivas las razones que existen para sostener la ilegalidad e inconstitucionalidad del artículo decretal demandado.
JORGE VALENCIA ARANGO.
Bogotá, mayo 19 de 1983.