Fecha Providencia | 03/02/1979 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Norma demandada: expresiones de los artículos 39 y 41 del Decreto 1576 de 1974
Demandante: BERNARDO CARREÑO VARELA
EXPROPIACION DE PREDIOS - El dictamen pericial solo pueden recaer sobre la calificación de la tierra y su calidad de expropiables. Suspendida
La norma reglamentaria, artículo 39 del Decreto 1576 de 1974, al utilizar la expresión "SOLO" no utilizada por el legislador, limita el objeto de la prueba a la "calificación de las tierras" y, en su caso, "a la aptitud productiva" de estas, salvo el caso de predios ocupados por arrendatarios, aparceros o similares. Tal limitación no aparece en la ley reglamentada, de cuyos términos resulta que la prueba pericial puede dirigirse a la demostración de cualquier hecho relacionado con la "calificación de las tierras" o "su calidad de exprobiables". Resulta evidente, ostensible y manifiesta la violación del numeral 4°) del artículo 61 de la Ley 135 de 1961 (artículo 25, Ley 4º de 1973) por exceso en el ejercicio de la facultad reglamentaria consagrada en el ordinal 39 del artículo 120 de la Constitución Política, por lo que habrá de suspenderse provisionalmente.
ORDEN DE ENTREGA ANTICIPADA EN LA DEMANDA POR EXPROPIACION DE PREDIOS- Antes de la notificación y traslado de la demanda. Suspendida
Si el INCORA no puede entrar en posesión mientras no se recojan las cosechas pendientes y se trasladen o venden los ganados que pasten en las tierras expropiadas, como puede el, juez, sin el auxilio del expropiado conocer cual es la situación de las cosechas y de los ganados Si la ley ha creído necesario estatuir que no haya recurso contra la providencia que ordena la entrega anticipada, es porque ha partido de la base de que hay la posibilidad jurídica de que alguien lo interponga y quien tiene interés jurídico para interponerlo es el expropiado.Si la ley habla de que no habrá recurso contra tal providencia es porque contempló la posibilidad de que lo hubiera, luego partió de la base de que la persona interesada en interponerlo ya estaba apersonada en el proceso.De ahí que el decreto acusado, al estatuir que el juez puede ordenar la entrega inmediata "aún antes de la notificación y traslado de la demanda ." excedió la previsión de la norma reglamentada y en forma ostensible y manifiesta infringe el artículo 61, numeral 5º de la Ley 135 de 1961, subrogado por el artículo 25 de la Ley 4º de 1973 y habrá de suspenderse provisionalmente tal frase.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: JORGE VALENCIA ARANGO
Bogotá, D. E„ tres (03) de febrero (02) de mil novecientos setenta y nueve (1979)
Radicación número:
Actor: BERNARDO CARREÑO VARELA
Demandado:
Referencia: Expediente No. 2627.
El ciudadano BERNARDO CARREÑO VARELA, mayor y vecino de Bogotá, D. E., demanda, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, la declaratoria de nulidad de algunas expresiones de los artículos 39 y 41 del Decreto 1576 de 1974.
Al efecto dice:
"Demanda:
"2.1. Atentamente solicito a ustedes que, previos, los trámites de un procedimiento ordinario de los previstos en el Capítulo 15 del Código Contencioso Administrativo, se declare nulidad de las siguientes expresiones, que se encuentran en el Decreto 1576 de 1974.
"A.) La palabra 'sólo', que se encuentra en la primera frase del artículo 39 'dictamen pericial', del Decreto 1576 de 1974.
"B.) La locución 'aún antes de la notificación y traslado de la demanda' que se encuentra en el inciso 29 del artículo 41 del mismo Decreto 1576 de 1974.
Cita como normas violadas, las siguientes: artículo 61 de la Ley 135 de 1961 (artículo 25 Ley 4º de 19I3), el título XXIV libro 3º del Código de Procedimiento Civil y el artículo 692 de la misma obra, artículo 120 numeral 3º de la Constitución Política. El libelista expresa luego el concepto y forma de las violaciones afirmadas y solicita, igualmente, la SUSPENSION PROVISIONAL de las expresiones acusadas.
La demanda reúne los requisitos exigidos por la ley y habrá de admitirse.
La suspensión provisional
Pretende esta medida cautelar, mediante los siguientes razonamientos:
"Parte primera. Artículo 39
"El numeral 4º del artículo 61 de la Ley 135 de 1961, tal como quedó modificado por el artículo 25 de la Ley 4ª de 1973, estableció que las resoluciones de expropiación que dicta el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, sólo tendrían ante lo Contencioso Administrativo, un procedimiento denominado consulta, que primero el decreto en mención y posteriormente la jurisprudencia ha venido reduciendo cada vez más, hasta tal punto que en la actualidad la única prueba admisible es un peritazgo. Ese peritazgo, además, debe ser rendido por funcionarios del Estado, que en virtud de un acto de cuya legalidad no estoy muy convencido, paga, previamente, el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, la parte demandada en los procesos de consulta.
"Y como si fuera poco, el decreto reglamentario quiere, gracias a la introducción del adverbio "sólo" que estoy impugnando, reducir el alcance del dictamen pericial, a unos puntos tremendamente cortos.
"El texto de la ley dice:
"El Tribunal resolverá la consulta previo un dictamen de tres peritos que se designarán así".
"Pero no dice absolutamente nada del contenido del dictamen.
"De acuerdo con el mismo texto de la ley, en su inciso 2º 'El Tribunal aprobará o modificará la calificación de las tierras y DETERMINARA LA VIABILIDAD DE LA EXPROPIACION (mayúsculas mías)'.
'La viabilidad' de la expropiación abarca muchos conceptos. Uno podría aguzar la imaginación y poner multitud de ejemplos en los cuales el dictamen pericial fuese necesario, para determinar, por ejemplo, si el predio está bien identificado o no, si los títulos de propiedad coinciden con las áreas que el Incora pretende expropiar etc. En caso de que las respuestas a los interrogantes planteados fuesen negativas, en los casos que he citado por vía de ejemplo, la expropiación no sería viable, Y cómo podría fallarse, si la única prueba admitida es un peritazgo y éste no puede decir nada sobre la identidad del predio
"Se admitiría, entonces, que, vgr. el Incora actuara sobre un predio y decretara la expropiación de otro
"Como tesis general, en este orden de ideas; Mi imaginación es limitada y no puede concebir todos los casos que pueden ocurrir. La del Gobierno, seguramente, es más fértil, pero: podía precisar, delimitar, así sea por vía general, todos aquellos casos que requieran, para su aclaración un peritazgo, Y más aún: en el supuesto -ilógico y absurdo- de que pudiera preverlos todos, podría prever los matices de cada uno Ciertamente que ni los puede imaginar todos, ni menos aún, las circuntancias en que se den.
"Y si no lo puedo hacer: Cómo puede, sin violar el derecho de defensa y 'las formas propias de cada juicio' (Constitución, artículo 26) limitar, por vía general, el contenido de una prueba Al hacerla, viola, a más del texto legal que dice reglamentar, la Constitución (artículo 26).
"Y, lo que resulta obvio, palmario: Si la ley no limita el contenido del dictamen, lo puede hacer el reglamento Y la ley no la limita; basta para ello, comparar:
"Ley Decreto
"El Tribunal resolverá la consulta. "El dictamen sólo puede ver previo un dictamen de 3 peritos sar
"Pero, y me adelanto a la crítica, se dirá que el Tribunal tiene obligación de negar pruebas inconducentes. De acuerdo (hago notar, de paso que aquí sí se aplica la analogía). Pero:
"a) Puede determinarse la conducencia por vía general
"b) Puede el Reglamento juzgar por el Tribunal
"c) Puede el Reglamento invadir la órbita del juez
"Parte segunda. Artículo 41.
"El numeral 5º del artículo 61 de la Ley 135 de 1961 -con la modificación ya indicada- estableció la posibilidad, a mi modo de ver muy poco constitucional, de que el instituto puede solicitar 'en la demanda, que se le ponga en inmediata posesión de las tierras cuya expropiación ordenó adelantar ' y que 'hecha la petición, el juez ordenará la entrega en el término de dos (2) días y dispondrá que la diligencia se realice en un plazo no mayor de diez (10) días".
"El decreto reglamentario añadió, de su propia cosecha, en el artículo 41, la invención de que el juez podía dar la orden de entrega, 'aún antes de la notificación y traslado de la demanda' lo cual es muy distinto a lo que dice la ley.
"En efecto, ésta dice que el juez ordenará que se ponga el Instituto en posesión del predio en un término dado. Pero en ninguna parte dijo que la medida debía tomarse antes de la aceptación de la demanda y mucho menos antes de la notificación de la providencia correspondiente, como lo dice el decreto, el cual, al hacerlo, viola la ley directamente, y el artículo 120 numeral 39 de la Constitución, por exceso en ejercicio del poder reglamentario.
"Anotamos lo siguiente:
"El artículo 30 de la Constitución Nacional admite la expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa (artículo
30). Si hay sentencia, ello equivale a decir que hay un juicio, cuyas formas se tienen que observar en plenitud (artículo 26).
"La norma legal ordena que se entregue la posesión, que es 'la tenencia de una cosa con ánimo de señor y dueño', en lo cual ya es inconstitucional, -pues es evidente que así se expropia de facto, aunque en forma soslayada, usando artilugios. Pero el Decreto va más lejos: ordena que se entregue antes de la notificación y aceptación de la demanda.
"Miremos las cosas por sus pasos:
"a) El Incora ordena una expropiación -supongamos que bien-;
"b) El Incora inicia la expropiación -supongamos vgr. que falta alguno de los requisitos formales para iniciar la acción,
"c) El juez, sin aceptar la demanda -sin estudiar aún si la acepta o no porque así lo dice el decreto, ordena, en auto que no tiene recurso, a más tardar dos (2) días después de que el Incora lo pida, con una consignación que puede ser írrita (en Bonos Agrarios que ganan el 2% mensual y se redimen a los 25 años y por avalúo catastral que regía cuando el Incora hace mil años inició un proceso), ordena la entrega de la posesión lo que se verificará en diligencia sin oposición (lo dice la ley); si eso no es expropiación sin sentencia. Por Dios: Cómo se le parece!
"Y como dije en alguna otra ocasión, aquí no cabe sino recordar el viejo cuento infantil: 'San Miguel Dorado': Por un alma vengo, si no me la das, cogida la tengo!
"Pero, volvamos al derecho:
"La ley no autoriza a proceder sin que se notifique el auto admisorio de la demanda y se dé traslado a éste (el decreto dice -será una aféresis, o falta de sintaxis 'antes de la notificación' y traslado de la demanda). Dice otra cosa: 'que el instituto podrá solicitar en la demanda'. 'Entonces, cómo se autoriza al juez para que 'antes de la notificación y traslado de la demanda' ordene la entrega de la posesión
"Al hacerlo, se violan:
"a) El artículo 86 del Código de Procedimiento Civil que ordena al juez aceptar la demanda; o el 85, en caso de que sea inaceptable.
"b) El artículo 452 de la misma obra, que ordena el traslado de la demanda y señala pautas para el auto admisorio.
"c) El artículo 692 ibídem que admite, como única medida cautelar en los juicios de expropiación la inscripción.
"Pongamos énfasis en este punto: la Ley 135 de 1961 (a su modificación por la Ley 4ª de 1973) no crea una medida cautelar ni autoriza proceder antes de notificaciones; el Código de Procedimiento Civil, tampoco. Cuando el decreto confiere la autorización, excede la ley, la viola y crea una situación que por eso es inconstitucional.
"Cómo recuerda uno la sentencia del Consejo -ponencia del doctor Rojas Arbeláez- según la cual los avances sociales para que sean duraderos deben respetar la ley".
Para resolver se considera
1) Evidentemente, previene el numeral 4º del artículo 61 de la Ley 135 de 1961, subrogado por el artículo 25 de la Ley 4º de 1973, que contra las resoluciones que ordenan una expropiación no cabe recurso alguno por la vía gubernativa, ni las acciones contencioso administrativas que la ley consagra, pero podrá consultarse con el Tribunal Administrativo, con jurisdicción en el departamento o territorio nacional en que se encuentra el bien o en que radiquen los derechos reales objeto de expropiación.
La consulta, dice la norma, "VERSARA SOBRE LA CALIFICACION DE LAS TIERRAS Y SU CALIDAD DE EXPROPIABLES" y será resuelta por el Tribunal "PREVIO UN DICTAMEN DE TRES PERITOS".
No dice la ley sobre que debe versar el dictamen, lo que es apenas obvio, ya que el objeto de la prueba está condicionado, por la naturaleza del medio probatorio y del hecho a probar y por el objeto mismo del proceso, en este caso, "la calificación de la tierra", "la calidad de expropiable", todo lo cual puede depender de numerosas circunstancias de hecho, no susceptibles de encajonar en un "numerus clausus, o en norma concreta o específica.
El Dereto 1576 de 1974, "por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 135 de 1961, con las reformas introducidas a ésta por las Leyes 1º de 1968 y 49 de 1973, en lo relativo a la adquisición de tierras, el Decreto 2895 de 1963, y el Decreto 1368 de 1974", dispone en su artículo 39:
"Dictamen pericial
"El dictamen sólo puede versar sobre la calificación de las tierras, y si el derecho de exclusión o el derecho de compra en favor del propietario han sido reconocidos conforme a las normas vigentes, tanto en lo que respecta a su área, como a la aptitud productiva de esta.
"Cuando se trate de expropiación de predios ocupados por pequeños arrendatarios, aparceros o similares, el dictamen versará sobre el número de tales tenedores, las superficies que ocupan, y si se dan las circunstancias de que trata el parágrafo 2º del artículo 104 Bis de la Ley 135 de 1961 (Ley 1º de 1968; artículo 29).
"En todo caso, los peritos deberán dictaminar si la explotación o mejoras que se encuentran en el predio al momento de su examen son anteriores o posteriores a la fecha de la diligencia del examen del inmueble practicada por el instituto durante el trámite administrativo de adquisición".
La norma reglamentaria, al utilizar la expresión "SOLO" no utilizada por el legislador, limita el objeto de la prueba a la "calificación de las tierras" y, en su caso, "a la aptitud productiva" de estas, salvo el caso de predios ocupados por arrendatarios, aparceros o similares. Tal limitación no aparece en la ley reglamentada, de cuyos términos resulta que la prueba pericial puede dirigirse a la demostración de cualquier hecho relacionado con la "calificación de las tierras" o "su calidad de exprobiables".
Resulta evidente, ostensible y manifiesta la violación del numeral 4°) del artículo 61 de la Ley 135 de 1961 (artículo 25, Ley 4º de 1973) por exceso en el ejercicio de la facultad reglamentaria consagrada en el ordinal 39 del artículo 120 de la Constitución Política, por lo que habrá de suspenderse provisionalmente.
Lo que la ley reguló sin más límites que los que el magistrado señalara en cada caso concreto, el decreto lo restringió en forma general, ilegal y antitécnica.
2) Dispuso el numeral 3º del artículo 61 subrogado por el artículo 25 de la Ley 4ª de 1973, que una vez ejecutoriada la resolución de expropiación, se adelantará el respectivo juicio ante el juez del circuito. "El instituto podrá solicitar en la demanda que se le ponga en inmediata posesión de las tierras cuya expropiación ordenó adelantar, pero esta posesión no podrá hacerse efectiva en tanto no se hayan cumplido los plazos a que se refiere el inciso l9 del artículo 67 de esta ley ", (es decir, que se haya recolectado la cosecha pendiente o se hayan trasladado o vendido los ganados que pasten en esos terrenos expropiados).
Y agrega la norma: "hecha la petición, el juez ordenará la entrega dentro del término de dos (2) días y dispondrá que la diligencia se realice en un plazo no mayor de diez días. Contra la decisión del juez que ordena la entrega, no cabe recurso alguno ".
Y el artículo 41, inciso 2º del Decreto 1576, reglamentó la disposición anterior, así:
"Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 67 de la Ley 135 de 1961, el Instituto podrá solicitar en la demanda que se le ponga en inmediata posesión de las tierras objeto de expropiación, y así lo ordenará el juez, dentro del término de dos (2) días, aún antes de la notificación y traslado de la demanda, si el instituto consigna el valor total en Bonos Agrarios de la Clase B "
Salta a la vista que el legislador no consagró una "acción cautelar" ni una "medida cautelar" o preventiva, pues en tal caso no había exigido que la petición se hiciera en la demanda.
En efecto, si se hace en la demanda, como se acoge la petición de entrega anticipada, sin analizar el libelo para determinar siquiera si reúne los requisitos formales señalados en la ley y si el juez es competente
Si el INCORA no puede entrar en posesión mientras no se recojan las cosechas pendientes y se trasladen o venden los ganados que pasten en las tierras expropiadas, como puede el, juez, sin el auxilio del expropiado conocer cual es la situación de las cosechas y de los ganados
Si la ley ha creído necesario estatuir que no haya recurso contra la providencia que ordena la entrega anticipada, es porque ha partido de la base de que hay la posibilidad jurídica de que alguien lo interponga y quien tiene interés jurídico para interponerlo es el expropiado.
Si la ley habla de que no habrá recurso contra tal providencia es porque contempló la posibilidad de que lo hubiera, luego partió de la base de que la persona interesada en interponerlo ya estaba apersonada en el proceso.
De ahí que el decreto acusado, al estatuir que el juez puede ordenar la entrega inmediata "aún antes de la notificación y traslado de la demanda ." excedió la previsión de la norma reglamentada y en forma ostensible y manifiesta infringe el artículo 61, numeral 5º de la Ley 135 de 1961, subrogado por el artículo 25 de la Ley 4º de 1973 y habrá de suspenderse provisionalmente tal frase.
En mérito de lo expuesto, SE RESUELVE:
1º ) Admítese la demanda anterior que en su propio nombre presenta el doctor BERNARDO CARREÑO VARELA.
En consecuencia se dispone:
1º ) Hacer notificación personal de esta providencia al señor Fiscal de la Corporación y el señor Ministro de Agricultura y Ganadería.
2º ) Fijar el negocio en lista por el término y para los efectos del artículo 126 del Código Contencioso Administrativo.
3º ) Reconocer personería al doctor BERNARDO CARREÑO VARELA.
4º ) Suspéndense provisionalmente las siguientes expresiones de los artículos 39 y 41 del Decreto Reglamentario 1576 de 1974:
a)"SOLO" del primer inciso del artículo 39 citado;
b)"AUN ANTES DE LA NOTIFICACION Y TRASLADO DELA DEMANDA" del artículo 41 del inciso 29 de dicho decreto.
Adviértase al actor que la suspensión provisional caducará, pasados treinta (30) días hábiles de la notificación de este auto, si dicha parte no continúa las gestiones propias del juicio.
Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.
JORGE VALENCIA ARANGO
VICTOR M. VILLAQUIRAN M., SECRETARIO