Fecha Providencia | 05/08/1969 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Miguel Lleras Pizarra
Norma demandada: artículos 1º y 2° del Decreto número 949 de 1969
Demandante: JAMES W. F. RAISBECK
Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA
RETENCION EN LA FUENTE – Concepto / COMISIONES QUE NO CONSTITUYEN SALARIO – No pueden ser objeto de retención en la fuente
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente:MIGUEL LLERAS PIZARRO
Bogotá, D. E., cinco (05) de agosto de mil novecientos sesenta y nueve (1969)
Radicación número:
Actor: JAMES W. F. RAISBECK
Demandado:
El doctor James W. F. Raisbeck en escrito presentado el 15 de julio del presente año demanda la nulidad de los artículos 1º y 2° del Decreto número 949 de 1969 y pide que se decrete la suspensión provisional.
Las disposiciones acusadas dicen:
“Artículo 1º La retención en la fuente sobre comisiones que no constituyan salario se hará, a partir de la vigencia del presente decreto, según el sistema señalado en los artículos 12 y siguientes del Decreto número 320 de 1969".
"Artículo 2º La cantidad retenida hasta la fecha sobre comisiones que no constituyen salario, de conformidad con el sistema señalado en los artículos 2º al 11 del Decreto 320 de 1969, se abonará en la liquidación privada correspondiente al año gravable de 1969 al monto de la retención que deba efectuarse según el segundo sistema, de acuerdo con el porcentaje que señale para dicho ejercicio".
El demandante considera violado el artículo 120 de la Constitución Nacional en su ordinal 3º relativo a la potestad reglamentaria, por excederla y el artículo 6º del Decreto 3190 de 1963 por cuanto el exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria ha conducido a la violación de esta norma.
Para resolver sobre la suspensión provisional.
SE CONSIDERA
En auto de 12 de junio de 1969 proferido por la Sala de Decisión de esta Sección Cuarta se dijo en negocio análogo al presente lo que sigue:
"El sistema de la retención en la fuente se funda en la necesidad no sólo y no tanto de ayudar al Gobierno en los recaudos sino de obligar al contribuyente a constituir paulatinamente reservas para que en el momento en que se causa el impuesto disponga de dineros para cancelarlo. Esta constitución de reservas se hizo obligatoria de modo que en el momento en que el contribuyente percibe efectivamente la renta, quien hace el pago de ella ha de retener por sí mismo para entregar luego al Gobierno aquella parte que teóricamente, y conforme a las tarifas establecidas por la ley, se presume que ha de corresponder al Estado a título de impuesto sobre la renta y complementarios.
La ley o los decretos que en su lugar estatuyeron el sistema no definieron con claridad lo que habría de entenderse por retención en la fuente pero no es difícil deducir de tales preceptos que se trata de esa especie de constitución de reserva para facilitar el pago futuro del impuesto exigible como lo dice el artículo 6º del Decreto 3190 de 1963 sobre toda clase de rentas gravables. La primera condición para que la renta sea gravable es la de que exista tal renta de modo que cuando se hacen los pagos de sueldos, honorarios y otros de análoga naturaleza existe la seguridad de que se está produciendo una renta que según su cuantía originará un impuesto.
Lo que se establece en el artículo 10 y siguientes del Decreto 2933 de 1966 no concuerda con el sistema de retención en la fuente porque lo que allí se ordena es pagar por anticipado un impuesto sobre una renta que no se sabe si existirá o no. Es como un recargo sobre el impuesto que se debe por el año anterior y liquidado sobre las rentas conocidas o sea sobre las del año anterior que tiene la peculiaridad de que se abonará a los impuestos correspondientes al año en que se esté haciendo el pago una vez que se conozca la renta efectivamente percibida. Aunque el decreto diga que este aumento del impuesto se hace a título de la retención en la fuente, ello no es cierto porque se está haciendo un pago antes de que exista la condición para que haya rentas gravables o sea que alguien reciba como renta una cantidad de dineros.
Se ha dicho frecuente y abundantemente que la potestad reglamentaria sólo puede ejercerse en cuanto los mandatos legales no puedan aplicarse sin explicaciones adicionales o sin perfeccionar el procedimiento, lo que indica que con el pretexto de expedir reglamentos no pueden crearse preceptos nuevos no previstos en la ley. En el caso de las leyes relativas a impuestos no podría aceptarse como mandato suficientemente constitucional, aquel que dijera que se establece un impuesto sin indicar quién debe pagarlo ni cuál es su tarifa de modo que sería por lo menos discutible la constitucionalidad de una ley de esa naturaleza que dejara al arbitrio del Gobierno el señalamiento de los contribuyentes y la cuantía del tributo. Podría decirse en principio que una ley así no podría aceptarse como ley tributaria. Esta materia sin embargo no habrá de determinar lo que se decida en relación con el presente recurso y habrá de ser objeto de reflexiones prolongadas cuando se dicte la sentencia".
Con las normas acusadas no se aspira sólo a aplicar las tarifas adoptadas para rentas que provengan de fuentes distintas de sueldos, dividendos, etc. lo que ya de por sí implica adicional gravamen, sino que se traslada la obligación de retener parte de la comisión pagada de quien hace el pago, en el momento de hacerlo, a quien lo recibe. Con la peculiaridad de que tales supuestas retenciones se liquidan no cuando se pagan las comisiones sino con referencia a las rentas devengadas en el año anterior y como sobre tasa al impuesto que se está pagando en el presente año.
A lo anterior debe agregarse hoy que los artículo 12 y siguientes del Decreto número 320 de 1969 a los cuales se remiten las decisiones ahora acusadas están suspendidos y por consiguiente no pueden ser aplicadas sus reglas. Con el pretexto de ejercer la potestad reglamentaria, nuevos decretos no pueden remitirse a disposiciones cuya vigencia ha sido válidamente suspendida porque hacerlo es procedimiento sutil que conduce a la violación del artículo 99 del Código Contencioso Administrativo según el cual ningún acto anulado o suspendido por los tribunales o por el Consejo de Estado podrá ser reproducido por la corporación o funcionario que lo dictó si conserva la esencia de las mismas disposiciones anuladas o suspendidas.
La demanda ha sido presentada con subordinación a los requisitos formales exigidos por la ley por tanto debe ser admitida.
Por consiguiente,
SE DECIDE
1° Admítese la demanda mencionada en la parte motiva.
2° Notifíquese al Agente del Ministerio Público.
3º Comuníquese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
4° Fíjese el negocio en lista por el término legal.
5º Suspéndase provisionalmente los artículos 1º y 2º del Decreto número 949 de 1969 originario del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y promulgado por el Gobierno.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
MIGUEL LLERAS PIZARRO. ANGEL MARIA CAMACHO, SECRETARIO