Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Carlos Galindo Pinilla

Norma demandada:  artículo 1º del Decreto 1190 de 1978

Demandante:  GERMAN CASTILLO GRAU

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION – Interposición en término / SENTENCIA - Cosa juzgada implícita

La discrepancia o reservas teóricas y doctrinales que la Sala pueda abrigar en torno a la fundamentación de la sentencia de la Corte por medio de la cual se declararon inexequibles varias disposiciones de la Ley 8° de 1973, es lo cierto que contra ella no se interpuso oportunamente el recurso extraordinario de revisión, único medio a través del cual hubiera podido obtenerse su invalidación (artículos 379-380 No. 9-381 y ss. del C. de P. C). Por consiguiente a la Sala no le queda otro remedio que estar a los efectos jurídicos de esa decisión y particularmente el que se deriva de la cosa juzgada implícita, en relación con la competencia que en dicho fallo se le reconoce al Gobierno para poner en vigencia las normas o disposiciones emanadas de órganos supranacionales y, en especial de la Comisión del Acuerdo de Cartagena

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente:CARLOS GALINDO PINILLA

Bogotá, D. E., veinte (20) de junio (06) de mil novecientos setenta y nueve (1979)

Radicación número: 2986

Actor: GERMAN CASTILLO GRAU

Demandado:

Sesión del día 15 de junio de 1979.

Se demandó en este proceso la declaración de nulidad del artículo 1º del Decreto 1190 de 1978 por medio del cual se dispuso incorporar a la Legislación Nacional la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, que contiene el reglamento para la aplicación de las normas sobre propiedad industrial.

Los fundamentos de la demanda Dos son los cargos formulados:

1. Violación del artículo 120-2 de la Constitución Nacional. Por exceso en el ejercicio de la atribución allí consagrada, en razón de que la potestad de sancionar las leyes está referida exclusivamente a los actos del Congreso de la República que tengan ese carácter y no a actos como la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

2. Violación del artículo 76 de la Constitución Nacional. Conforme al cual le compete al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas, interpretar, reformar y derogar las leyes preexistentes, expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones (numerales 1º y 2º artículo 76).

Afirma el recurrente que como la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena contiene un régimen especial en materia de marcas, que reforma, adiciona y deroga varias disposiciones del Código de Comercio, su incorporación al derecho interno colombiano requiere aprobación del Congreso, mediante una ley; que, por lo tanto, dicha incorporación no puede realizarse en virtud de un simple decreto del Gobierno. Al respecto aduce el artículo 27 del Acuerdo Sub regional Andino, aprobado por la Ley 8ª de 1973, que dice;

"Antes del 31 de diciembre de 1970 la Comisión a propuesta de la junta, aprobará y someterá a la consideración de los países miembros un régimen común sobre tratamiento, a los capitales extranjeros y entre otros sobre marcas, patentes, licencias y regalías. Los países miembros se comprometerán a adoptar las providencias que fueren necesarias para poner en práctica ese régimen dentro de los seis meses siguientes a su aprobación por la Comisión".

Expresa el demandante que, conforme a la disposición transcrita, al Acuerdo de Cartagena defiere la puesta en vigencia de las decisiones de la Comisión a los órganos y a los procedimientos del derecho público interno de cada país. Por consiguiente, agrega, si la Decisión 85 se refiere a materias reservadas al legislador, sólo por virtud de un acto suyo puede realizarse la incorporación de sus regulaciones al derecho positivo colombiano.

EL CONCEPTO FISCAL

Expresa el Ministerio Público en la vista de fondo:

"Antes de resolver sobre el mérito de la demanda, lo primero que debe dilucidarse es si la copia del acto impugnado reúne las exigencias prescritas por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

De conformidad con esta norma, se debe acompañar copia auténtica del acto enjuiciado 'con las constancias de su publicación, notificación o ejecución, según el caso', requisito este que constituye un presupuesto procesal cuya omisión conduce necesariamente al proferimiento de una sentencia inhibitoria.

En el asunto sub- judice se acompañó a la demanda el Diario Oficial No. 35054 correspondiente a la edición del día jueves 13 de julio de 1978, sin que en parte alguna aparezca constancia de su autenticación, circunstancia esta última que a juicio de la Fiscalía, impide al fallador el pronunciamiento de una sentencia de mérito".

Después de transcribir apartes de dos sentencias de la Corte Suprema publicadas en la Revista Foro Colombiano Nºs. 25 y 69, dice:

"Aplicando lo visto al asunto sub judice, o sea, al Decreto 1190 de 1978, "por el cual se incorpora a la Legislación Nacional la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena', el Presidente de la República afirmando obrar en ejercicio de sus atribuciones constitucionales 'y en especial de las le (sic) confieren los numerales 2 y 20 del artículo 120 de la Constitución Nacional', incorporó a la Legislación Nacional la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

Ya se observó que mediante el numeral 20 al Presidente lo que le compete es someter los Acuerdos 'a la aprobación del Congreso' , y por disposición del numeral 2º, lo que le corresponde es 'promulgar las leyes sancionadas, obedecerlas y velar por su exacto cumplimiento'. No encuentra la Fiscalía que las normas citadas por el decreto demandado faculten en manera alguna al señor Presidente de la República para "incorporar", vale decir, integrar a la legislación colombiana, la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, siendo que por el contrario es el numeral 20 del artículo 120 de la Constitución Nacional el que le obliga a someter a la aprobación del Congreso Nacional, los tratados o convenios internacionales.

En conclusión, esta Fiscalía, en caso de que se entrara en el fondo de la demanda, considera que debe accederse a la nulidad propuesta".

Suspensión Provisional

El demandante solicitó que se decretara esa medida provisoria y la Sala Unitaria, al denegarla, expuso:

"El problema relativo a la competencia para la incorporación de las normas o decisiones de la Comisión del Acuerdo de Cartagena había sido precisado por el legislador colombiano en la Ley 8ª de 1973, aprobatoria del referido Acuerdo cuando prescribió:

"Artículo 2º. El Gobierno Nacional dirigirá las relaciones con la Comisión y la Junta lo mismo que con otros organismos del Acuerdo Sub regional Andino, y designará los ministerios y entidades descentralizadas que deberán efectuar los estudios correspondientes o representar al país cuando sea necesario.

El Gobierno Nacional podrá poner en vigencia las decisiones de la Comisión y de la Junta o de los organismos que desarrollen el Acuerdo Sub regional Andino y no modifiquen la Legislación o no sean materia del legislador.

En cambio, tales decisiones, para su aprobación y entrada en vigencia, deberán ser sometidas al Congreso por el Gobierno, cuando sean materias de competencia del legislador, o modifiquen la Legislación existente o cuando el Gobierno no haya sido investido de facultades legales anteriores.

"Artículo 3º. Revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias hasta el 31 de diciembre de 1973 para poner en vigencia las normas que considere convenientes de las contenidas en las decisiones 24, 37, 37-A-46, 47, 48, 49, 50 y 56 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y para convenir con las otras partes contratantes las modificaciones a la citada Decisión 24.

"Artículo 4º. El Gobierno Nacional solicitará el concepto de una comisión integrada por seis (6) miembros, tres (3) senadores y tres (3) representantes, elegidos respectivamente por las comisiones Segunda del Senado y de la Cámara de Representantes, antes de la aprobación de las decisiones de la Comisión del Acuerdo de Cartagena que se refieran a las siguientes materias consignadas en el anexo 1 del mismo Acuerdo: Modificaciones al Acuerdo de Cartagena; Programa de Armonización de los Instrumentos de Regulación del Comercio Exterior de los Países Miembros; Programas Conjuntos de Desarrollo Agropecuario; Reducción de Materias incluidas en el Anexo 1, y establecimiento de condiciones para la adhesión al Acuerdo. Mientras el Congreso no integre dicha comisión el Gobierno Nacional consultará a la Comisión Asesora de Relaciones Exteriores".

La Corte Suprema de Justicia en fallo del 27 de febrero de 1975, declaró inexequibles los incisos 2º y 3º del artículo segundo y el artículo 4º de la Ley 8ª de 1973 porque, a juicio de esa Corporación, tales disposiciones:

"Pugna con preceptos de la Constitución, así:

El inciso segundo del artículo 2º de la Ley 8ª, por restringir una competencia incondicional del Gobierno, viola el artículo 120-20; el inciso tercero del artículo 2º incurre en idéntico vicio y, de otro lado, infringe el aparte primero del precepto 76-18, porque este consagra el carácter obligatorio de los acuerdos internacionales, del cual prescinde esa disposición al contrariar consecuencias ineludibles del Pacto Andino; y, finalmente, cuando el inciso tercero del artículo 2º pasa por encima de prescripciones del Pacto Andino, quebranta igualmente el aparte segundo del numeral 18 del artículo 76, que manda obediencia a los dictados de las instituciones supranacionales".

Si las disposiciones de la Ley 8ª de 1973, mencionadas y transcritas anteriormente, no hubieran sido declarados inexequibles no se remitiría a duda su violación al expedirse, por parte del Gobierno, un decreto como el impugnado en esta demanda. Pero pronunciado ese fallo y consecuencialmente, sustraídas del ordenamiento jurídico tales disposiciones, se precisa un estudio de fondo propio de la sentencia que permita esclarecer cuál es el alcance del numeral 18 del artículo 76 y del numeral 20 del artículo 120 de la Constitución Nacional. Según la interpretación de esas disposiciones, será la conclusión en relación con los cargos formulados en la demanda. En estas condiciones no considera la Sala Unitaria que pueda estimarse, como manifiesta la violación aducida por el demandante. Conforme a jurisprudencia reiterada del Consejo sólo es tal, la ilegalidad que fluye espontáneamente y directamente de la simple confrontación entre el acto que se impugna y la norma superior que se dice violada, lo cual no ocurre cuando sea menester una complicada elaboración interpretativa sobre uno de los extremos de la confrontación".

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1 Decisiones de la Corte Suprema de Justicia relacionadas con la materia que se debate.

El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1299 de 1971 (junio 30) "por el cual se pone en vigencia el régimen común de tratamiento a los capitales extranjeros y sobre marcas, patentes y licencias y regalías del Acuerdo de Cartagena.

El artículo 1º del decreto en referencia es del siguiente tenor:

"Artículo 1º A partir del 1º de julio de 1971 entrará en vigencia el siguiente régimen común de tratamiento a los capitales extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalías aprobados por medio de la Decisión 24 con los ajustes contenidos en la Decisión Nº 37".

Ante la Corte Suprema de Justicia se formuló demanda para que declarara la inexequibilidad de la disposición transcrita. A ello accedió la Corte después de hacer diversas consideraciones entre las cuales se destacan, las siguientes:

"El acto acusado y el artículo 27 del Acuerdo de Cartagena.

El Decreto 1299 dice derivar asimismo del artículo 27 del Acuerdo de Cartagena, cuyo tenor es como sigue:

"Artículo 27. Antes del 31 de diciembre de 1970, la Comisión a propuesta de la Junta, aprobará y someterá a la consideración de los países miembros un régimen común sobre tratamientos a los capitales extranjeros y entre otros, sobre marcas, patentes, licencias y regalías.

"Los países miembros se comprometen a adoptar las providencias que fueren necesarias para poner en práctica este régimen dentro de los seis meses siguientes a su aprobación por la Comisión".

El procedimiento que describe el texto copiado es sencillo: La Comisión del Acuerdo de Cartagena somete "a la consideración de los países miembros un régimen común sobre tratamientos a los capitales extranjeros y entre otros sobre marcas, patentes, licencias y regalías"; y los países miembros, por su lado, "se comprometen a adoptar las providencias que fueren necesarias para poner en práctica este régimen".

En el negocio de autos la Comisión del Acuerdo de Cartagena dio vado a la primera parte del trámite descrito, pues dictó las resoluciones 24 y 37, que enuncian reglas sobre capitales extranjeros y señalan puntos de futura regulación para marcas, patentes, licencias y regalías de procedencia foránea.

De conformidad con las precisas palabras del artículo 27 del Acuerdo de Cartagena, apenas es dable entender las Decisiones 24 y 27 como un proyecto sometido "a la consideración" del Gobierno de Colombia; jamás como un texto con virtud obligatoria y propia. Dado que el Decreto 1299, equivocadamente, da este último alcance a dichas decisiones, priva de valor la invocación que trae del artículo 27, circunstancia que hace innecesario por otro aspecto cualquiera.

Y quedó sin cumplimiento la segunda parte del procedimiento, según la cual los signatarios del Acuerdo de Cartagena se obligaron a "adoptar las providencias que fueren necesarias para poner en práctica este régimen"; fin que, en derecho colombiano, no es posible alcanzar sino por medio de la ley (dada por el Congreso o extendida en uso de facultades extraordinarias del Gobierno). Mientras disposiciones legislativas no adopten las normas propuestas a Colombia en las resoluciones 24 y 37 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, que tocan diversas materias de la legislación vigente, alterándola en muchos puntos, esas propuestas no adquieren valor obligatorio, por contrarias, en su expedición, al artículo 76, atribuciones 1º y 12 de la Carta".

"Las instituciones supranacionales generan derecho y deberes, cuya efectividad no siempre deriva mecánicamente del funcionamiento de ellas. A menudo se requiere que las autoridades nacionales consoliden lo resuelto por las entidades internacionales competentes, y en tales situaciones han de dictar leyes o decretos que deparen vigencia interna a lo ordenado en el campo comunitario. Por ejemplo, cuando sea necesario adoptar aranceles aduaneros comunes o, en suma, cuando proceda armonizar legislaciones diferentes, los países interesados, para respetar sus compromisos, se hallan en la precisión de incluir en sus derechos positivos, por medio del órgano competente, las reglas capaces de asegurar el cumplimiento de las determinaciones internacionales de que se trata. Mientras semejantes etapas de consolidación no se recorran, cuando sea indispensable recorrerlas, las providencias internacionales incompletas carecen de pleno vigor.

Estos fenómenos, obvios en el derecho de gentes clásico, también ocurren con ocasión de las reglamentaciones comunitarias de hoy. Los Estados no pueden prescindir de su propio ordenamiento jurídico cuando el internacional no es imperativo para ellos, por expreso mandato constitucional.

"La Corte estima que estos criterios (sic) deben respetarse con motivo de los compromisos encaminados a establecer integraciones económicas regionales, tan plausibles como se quiera, pero cuya solidez depende de las bases rigurosamente jurídicas en que se implanten. . .".

RESOLUCION

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en ejercicio de la competencia que le atribuye el artículo 214 de la Constitución, previo estudio de la Sala Constitucional y oído el concepto del Procurador General de la Nación,

RESUELVE

Es inexequible el Decreto 1299 del 30 de junio de 1971, "por el cual se pone en vigencia el Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalías del Acuerdo de Cartagena".

Fue magistrado ponente del fallo el doctor José Gabriel de la Vega.

2 Como la Corte definiera, en los términos que se dejan transcritos, la competencia para realizar la recepción al derecho positivo interno colombiano de las decisiones de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, el legislador colombiano le dio un desarrollo legal a esa definición jurisdiccional mediante los artículos 2º a 4º de la Ley 8ª de 1973, cuyo texto ya se transcribió en esta providencia.

3 Pero también se formuló demanda ante la Corte para que declarara la inexequibilidad de los artículos 2º a 4º de la Ley 8ª de 1973; con ponencia del magistrado doctor José Gabriel de la Vega, la Corte declaró mediante sentencia del 27 de febrero de 1975, lo siguiente:

"PRIMERO. Es constitucional el inciso 1º del artículo 2º de la Ley 8ª del 14 de abril de 1973, 'por la cual se aprueba un convenio internacional y se determinan las modalidades de su aplicación' ".

"SEGUNDO. Son inexequibles los incisos segundo y tercero del artículo 2º de la Ley 8ª de 1973.

"TERCERO. Es inexequible el artículo 4º de la Ley 8ª de 1973"

Las razones fundamentales de la decisión están consignadas en los siguientes apartes:

"Incisos segundo y tercero del artículo 2º

Las decisiones de la Comisión y los actos de la Junta producen resultados en el seno de las naciones que forman el grupo. Decidir si es necesario o conveniente reforzar las determinaciones comunitarias por medio de providencias de derecho interno, es materia que la Constitución colombiana reserva al Ejecutivo, como encargada de cumplir y hacer cumplir las leyes (artículo 120-2-3) y sobre todo, por su misión de "dirigir las relaciones diplomáticas y comerciales con los demás Estados y entidades de derecho internacional" (120-20). El Gobierno está capacitado en estos casos para asumir la conducta que deba seguirse y apreciar los motivos que hayan de orientarla.

El inciso segundo del artículo 2º de la Ley 8ª, no obstante, restringe la atribución constitucional del presidente y únicamente le permite poner en vigencia los actos del derecho regional cuando "no modifiquen la legislación o no sean materia del legislador", distingo que es ajeno a la redacción del texto superior que se acaba de citar. Esa limitación constituye un recorte de competencia. Cuando una norma del derecho regional deba aplicarse, su ejecución se lleva a cabo por mérito propio, directamente, o en forma que dispongan la Carta comunitaria o el órgano regional competente y según diga, en último término, el Ejecutivo colombiano. La disposición legal que se comenta, al establecer presupuestos a una aptitud del Gobierno que la Carta no ha condicionado, la infringe. En este punto la contrariedad entre disposición legislativa y ordenamiento constitucional es notoria.

Acorde con el inciso segundo, el tercero del mismo artículo 2º pone de resalto la intención limitativa del legislador, y refiriéndose a órdenes del Gobierno sobre cumplimiento de reglas emanadas de las autoridades andinas, dice: "En cambio, tales decisiones, para su aprobación y entrada en vigencia, deberán ser sometidas al Congreso por el Gobierno, cuando sean materias de competencia del legislador o cuando el Gobierno no haya sido investido de facultades legales anteriores".

Aquí se está en presencia de otra restricción, más definida, a una potestad otorgada por la Constitución a través del artículo 120-20, sin cortapisas. Por donde reaparece el mismo vicio de inexequibilidad ya indicado: El Gobierno —director de las relaciones diplomáticas y comerciales con los demás Estados y con instituciones internacionales como la creada por el Acuerdo de Cartagena—, goza de libertad de acción para escoger los medios más eficaces con el fin de cumplir las obligaciones contraídas en virtud de tratados. Es una libertad del Ejecutivo que, por constitucional, la ley no puede cohibir. De ahí que si un texto legal persigue ese fin restrictivo sea inexequible. Y esto sucede con el inciso tercero del artículo 2º de la Ley 8ª, inciso cuya inconstitucionalidad se infiere del estudio hasta aquí realizado.

Todavía más. Los tratados en general que celebra el Presidente de la República y el Congreso aprueba por medio de ley, obligan (artículos 76-18, 120-20 C. N.). Cumplidos estos trámites, son de suyos obligatorios, por imperativo constitucionales; y de ahí que Colombia esté sujeta al cumplimiento de los compromisos contraídos por medio de las convenciones que celebre con otros países o con instituciones internacionales y el Congreso haya aprobado y, en fin, reciban ratificación (V. a título informativo, Ley 7ª de 1944). Todo lo cual ha ocurrido con motivo del Pacto Sub regional Andino, aprobado, vale destacarlo, por el artículo 1º de la Ley 8ª de 1973. Y ceñido al trámite de ratificación previsto en el mismo convenio.

Las convenciones internacionales se celebran para ser cumplidas con estrictez y de buena fe. No es admisible sostener que la Constitución, después de ordenar que sean obligatorias, tolere que un acto posterior del Estado las desconozca.

Si los acuerdos internacionales tienen fuerza de ley que el Estado no puede desconocer ni siquiera por medio de otra, es evidente que revisten valía superior a la del Acto Legislativo que los aprueba. Así lo considera la Constitución en casos muy excepcionales (artículos 3º, infine, 76-18. 120-20, 210).

El mérito constitucional de los tratados, superior al de leyes y decretos, hace que las normas legislativas posteriores a la ley aprobatoria no pueden oponerse al Pacto Andino. Como este convenio obliga al país no sólo por sus estipulaciones de efecto inmediato sino también al tenor de las que crean competencias a favor de las autoridades regionales (V. artículos sobre atribuciones a la Comisión y facultades de la Junta, antes citados), competencias que se imponen a Colombia, es evidente que el inciso tercero del artículo 2º de la Ley 8ª de 1973 pugna con el

Acuerdo de Cartagena, por las razones siguientes: Porque establece condiciones en el sentido de que las decisiones tomadas en virtud del convenio requieren necesariamente, para operar en Colombia, su previa aprobación por el Congreso "cuando sean materias de la competencia del legislador, o modifiquen la legislación existente o cuando el Gobierno no haya sido investido de facultades legales anteriores"; y porque tal exigencia pasa por alto el efecto propio que para su derecho derivado consagra por lo común el Acuerdo de Cartagena (V. artículos 6º, 7º, 29, 30, 32, 47, 48, 50, 66, 75, 82, 109, etc.). Al contrariar el Pacto Andino, el inciso tercero del artículo 2º infringe también el aparte primero del numeral 18 del artículo 76 de la Carta, que depara eficacia a lo estipulado en acuerdos internacionales.

Conviene decir que esta tesis de inconstitucionalidad no autoriza interpretaciones en el sentido de afirmar que toda determinación originada por el Acuerdo de Cartagena sea indiscutible. No por cierto. Cuando países integrantes de la zona andina u órganos de ésta pretendan imponer a otros miembros conductas que les parezcan reñidas con el pacto constitutivo, ellos pueden y deben ocurrir a los medios, así sean insuficientes, que el mismo instrumento prevé para resolver las diferencias sobre interpretación o acerca del entendimiento de las decisiones de-la Comisión (artículo 23 del Pacto), o a vías internacionales diferentes, que sean idóneas. Las partes tienen recursos contra los actos emanados del Acuerdo de Cartagena. Cuando —ya se indicó— los actos nacionales de desarrollo o ejecución de providencias andinas se reputen contrarias a normas superiores del derecho colombiano, sobre ellos puede ejercerse el control de corrección jurídica aplicable en el país. En fin si un tratado comunitario resulta opuesto a disposición constitucional posterior a su celebración, el Gobierno debe negociar las modificaciones a que hubiere lugar, o denunciarlo, en acatamiento a la norma fundamental de su derecho público.

Las reflexiones anteriores demuestran que los incisos segundo y tercero del artículo 2º de la Ley 8ª no se avienen con la Constitución, por vulnerar el aparte primero de su artículo 76, numeral 18, relativo a los tratados en general.

Y si se confrontan dichos incisos con el párrafo segundo del propio numeral 18, es dable llegar a conclusiones más precisas.

En efecto, el aparte segundo del numeral 18 del artículo 76 de la Carta proclama que el Estado puede obligarse, por medio de convenios debidamente aprobados por el Congreso, sobre bases de igualdad y reciprocidad, a que "sean creadas instituciones supranacionales que tengan por objeto promover o consolidar la integración económica con otros Estados". Esto es, creada una institución supranacional para la integración económica y con capacidad de dictar reglas regionales por encima del derecho interno (y a tal categoría pertenece la organización instituida por el Pacto Andino) éste ha de cumplirse en todas sus partes, tanto las que describen objetivos y mecanismos como las que habilitan a sus órganos (la Comisión y la Junta principalmente) para expedir normas de plena eficacia en Colombia. Habida cuenta de que el Acuerdo de Cartagena no establece que los actos de sus órganos para adquirir validez necesiten forzosamente, como regla, ser aprobados por el Congreso, resulta patente que los incisos segundo y tercero del artículo 29 acusado, que exigen esas condiciones de aprobación legislativa, quebrantan el carácter obligatorio y directo que al convenio tantas veces mencionado reconoce el parágrafo segundo del numeral 18 del artículo 76 de la Carta (V. artículos 6º, 7º, 29, 30, 33, 48, 50, 66, 75, 82, 109 del Pacto Andino). Esta infracción constitucional se muestra palpable a través de los cotejos que acaban de efectuarse.

Corolarios: Las disposiciones acusadas pugnan con preceptos de la Constitución, así: El inciso segundo del artículo 2º de la Ley 8ª, por restringir una competencia incondicional del Gobierno, viola el artículo 120-20; el inciso tercero del artículo 2º incurre en idéntico vicio y, de otro lado, infringe el aparte primero del precepto 76-18, porque éste consagra el carácter obligatorio de los acuerdos internacionales, del cual prescinde esa disposición al contrariar consecuencias ineludibles del Pacto Andino; y, finalmente, cuando el inciso tercero del artículo 2º pasa por encima de prescripciones del Pacto Andino, quebranta igualmente el aparte segundo del numeral 18 del artículo 76, que manda obediencia a los dictados de las instituciones supranacionales.

Artículo 4º El Presidente de la República dirige "las relaciones diplomáticas y comerciales con los demás Estados y entidades de derecho internacional", y en ejercicio de esa aptitud pone en vigencia, a su leal entender, las decisiones emanadas de los órganos comunitarios cuando se trata de entidades como el Grupo Andino. El constituyente (artículo 120-20) le ha entregado ese radio de operaciones, dejando a su criterio la manera de obrar y, como siempre, responde "por sus actos u omisiones que violen la Constitución o las Leyes" (artículo 130 C. N.). Es una atribución propia del Presidente, que él debe cumplir a plena responsabilidad. Sin embargo, el artículo 4º de la Ley 8ª de 1973, en el mismo campo de acción que traza con total amplitud el artículo 120-20, impone al Gobierno la necesidad de someter a consultas previas y obligatorias de comisiones del Congreso o de la asesora de relaciones exteriores, cualquier aprobación suya a ciertas decisiones del Acuerdo de Cartagena. Tal sujeción desvirtúa el carácter de prerrogativa presidencial que la Carta confiere a la facultad de que trata su artículo 120-20, y lo viola. Y como esas consultas no han sido previstas en el Pacto Andino y desatienden abiertamente sus mecanismos, hay clara transgresión de Precepto 76-18 del estatuto constitucional. Por estos dos aspectos el artículo 4º es inexequible.

4. En la sentencia de enero 20 de 1972 la Corte declaró inexequible un decreto del Gobierno por el cual se ponían en vigencia unas decisiones de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, con fundamento en que la incorporación del derecho comunitario. Cuando quiera que este comprenda materias cuya normatividad corresponda expedir al Congreso por medio de leyes de acuerdo con la Constitución, no puede hacerse sino por medio de éstas.

En la sentencia del 27 de febrero de 1975, la Corte declaró inexequibles varios artículos de la Ley 8ª de 1973, no obstante que en ellas se había adoptado como precepto el criterio fundamental de la sentencia de 1972.

La incertidumbre que se deriva de fallos tan contradictorios, pronunciados en el breve lapso de tres años tiene especial gravedad, si se repara que en esas decisiones se definía nada menos que el aspecto fundamental relacionado con las competencias constitucionales entre dos Ramas del Poder Público. Y más grave aún es el desconocimiento, por la propia Corte, del efecto de cosa juzgada, generado por la sentencia de 1971.

5. Las sentencias de inexequibilidad y la institución de la Cosa Juzgada.

El pronunciamiento de inexequibilidad es, a no dudarlo una decisión de naturaleza jurisdiccional porque resuelve, en el fondo, sobre una pretensión de derecho público, previa la secuela de un proceso, cuyo conocimiento está atribuido a los jueces, quienes, al asumirlo, ejercen la "jurisdicción constitucional". Con la sola excepción de la "revisión automática" u "oficiosa" (artículo 121 y 122), la Constitución y las leyes señalan que la pretensión debe formularse mediante el instrumento jurídico de la acción ciudadana o de la objeción ejecutiva y que su actuación debe ceñirse a las formas específicas de un proceso (Decretos Leyes 432 de ,1969 y 41 de 1971) que culmina mediante una decisión de fondo con el carácter de definitiva (artículo 214 C. N.) y que hace tránsito a cosa juzgada con efecto "erga omnes" según lo preceptúan (el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil y 70 del Código Contencioso Administrativo).

En un fallo de inexequibilidad como en cualquiera otra sentencia, hace tránsito a cosa juzgada no solamente lo decidido explícitamente vale decir lo expresado en la parte resolutiva, sino también lo implícito en ella. A este respecto dice Carnelutti:

"Ello no significa que la cosa juzgada se limite a las cuestiones que encuentren en la decisión una resolución expresa: no se olvide que la decisión es una declaración como las demás, en la que muchas cosas se sobreentienden lógicamente sin necesidad de decirlas. Especialmente cuando la solución de una cuestión supone como 'Prius' lógico la solución de otra, esta otra se halla también implícitamente contenida en la decisión (el llamado "Juidicato" implícito). Se hallan implícitamente consultadas todas las cuestiones cuya solución sea lógicamente necesaria para llegar a la solución expresada en la decisión. Si por ejemplo, el juez se pronuncia sobre la resolución de un contrato, afirma implícitamente su validez (Sistema de Derecho Procesal Civil Uteha-Argentina 1944 T.I Nº 92)".

La Corte Suprema ha acogido este criterio doctrinal y ha dicho:

"La cosa juzgada se halla por lo general en la parte dispositiva de la sentencia; los motivos de ésta carecen de fuerza de fallo, son simples elementos de convicción del juez, que pudiendo ser erróneos en ocasiones, no afectan sin embargo la decisión misma. Pero cuando los motivos son, no ya simples móviles de la determinación del juez, sino que se ligan íntimamente al dispositivo y son como el alma y el nervio de la sentencia, constituyen entonces un todo con la parte resolutiva y participan de la fuerza que esta tenga (G. J. XXV Pág. 250.).

"La misma doctrina ha sido expuesta en fallo de casación de 9 de julio de 1928 (G. J. T. XXXV Pág. 550 y de septiembre 17 de 1957 G. J. T. LXXXVI No. 2186-87 Págs. 142 y 143)".

Precisados los anteriores conceptos cabe examinar cuál es el contenido de la cosa juzgada en relación con la sentencia de inexequibilidad de 1972. Allí se declaró inexequible el Decreto 1299 de 1971 y, obviamente, esta declaración es el contenido explícito que hace tránsito a cosa juzgada. Pero a esta declaración se vincula de manera íntima, directa e indisoluble la conclusión fundamental del razonamiento del fallador, a saber: Que le compete al Congreso poner en vigencia normas jurídicas que emanen de entidades supranacionales cuando se refieran a materias que, de acuerdo con el ordenamiento público interno, deban ser reguladas por medio de leyes. Es tan estrecha, directa e inmediata la relación lógica entre esta conclusión y lo decidido explícitamente en el fallo que, esto último no podría entenderse sin ella, al punto de ser como "alma y nervio de la sentencia". En consecuencia ha de concluirse que este "judicato implícito" también hizo tránsito a "cosa juzgada", con efecto "erga omnes" y que, en tal virtud, no sólo desapareció del ámbito jurídico el decreto, sino que también quedó definida, de una vez por todas y con absoluta certeza jurídica, la competencia constitucional en la materia ya dicha, de forma que ni el legislador ni la Corte misma podrían, luego, proveer en contrario, a menos que el constituyente hubiese regulado las competencias constitucionales de manera diferente.

Si la decisión implícita, tal y como se ha delimitado no hiciera tránsito a cosa juzgada sería factible entonces que la Corte Suprema de Justicia pudiera reexaminar de nuevo la competencia constitucional en la materia ya dicha, con la posibilidad de un cambio de criterio que, a su vez, implicara la conclusión de que la competencia no fuera del Congreso, sino del Gobierno. De ser ello posible la Corte asumiría, prácticamente, un poder que la habilitaría para variar las competencias constitucionales de los poderes públicos al vaivén de sus cambios jurisprudenciales, equiparándose al poder constituyente y convirtiéndose, de guardián que es de la integridad de la Constitución, en órgano con capacidad para modificarla, lo cual sería manifiestamente absurdo.

Obviamente la cosa juzgada implícita no comprende las elaboraciones puramente doctrinales de la sentencia o sea, aquéllas que dentro del desarrollo lógico del razonamiento, constituyan el sustento de una conclusión fundamental, pues tales elaboraciones apenas pueden tener el valor y el alcance de la jurisprudencia como fuente de derecho y como tales, participan de su nulidad o de su versatilidad.

En los fallos que se han examinado se aducen argumentos para concluir en una definición sobre determinada competencia constitucional. Aquéllos son mera jurisprudencia, pero la conclusión, en cuanto es el fundamento directo e inmediato de la decisión de inexequibilidad, su razón de ser insoslayable y esencial, constituye un "judicato implícito".

Si, pues en enero de 1972 la Corte determinó en forma "definitiva" que la competencia en la materia era del Congreso, mediante un fallo con efecto "erga omnes", no podía en 1975 decir esa misma Corporación lo contrario, con ocasión de la demanda de inexequibilidad de las disposiciones de la Ley 8ª de 1973 que, precisamente, le dieron forma legal a lo definido en la sentencia de 1972. Debió aducir entonces la excepción de cosa juzgada implícita para abstenerse de examinar de nuevo lo relativo a la competencia dando por definido el punto y pronunciar la decisión explícita, en consonancia con lo resuelto en 1972. Pero como no procedió así, con evidente quebranto de la cosa juzgada, se le plantea ahora a la Sala el conflicto de dos sentencias ejecutoriadas que contienen decisiones contrarias sobre una misma materia, no obstante que las disposiciones constitucionales relativas a ella no se han modificado.

En la sentencia pronunciada el 28 de octubre de 1974 (expediente 2059), con ocasión de un problema idéntico, esta Sala expresó lo siguiente, que ahora reitera:

"El derecho positivo también contempla un medio para tutelar 'a posteriori' la cosa juzgada; el recurso extraordinario de revisión ante la propia Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en los términos de los artículos 379, 380 Nº 9 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Fuera de este recurso que, por la índole del proceso de inexequibilidad podría proponer cualquier ciudadano, no existe otro instrumento jurídico de tutela de la 'cosa juzgada'. Por manera que ningún otro juez o tribunal de la República podría entender en asunto semejante y, en consecuencia, le resulta vedado al Consejo decidir al respecto. La misma institución del recurso extraordinario de revisión como tutela de la cosa juzgada, está indicando que una vez pronunciada la sentencia que la desconozca, ésta debe producir la plenitud de sus efectos, mientras por la vía del recurso no se le invalide.

En tales condiciones no puede la Sala hacer caso omiso de la realidad, ignorando la existencia del fallo de 1973, ni desconocer la plenitud de sus efectos jurídicos; al contrario debe tomarlo en cuenta y examinar sus implicaciones y efectos en relación con el caso que se plantea en este proceso".

En tal virtud y no obstante la discrepancia o reservas teóricas y doctrinales que la Sala pueda abrigar en torno a la fundamentación de la sentencia de la Corte por medio de la cual se declararon inexequibles varias disposiciones de la Ley 8° de 1973, es lo cierto que contra ella no se interpuso oportunamente el recurso extraordinario de revisión, único medio a través del cual hubiera podido obtenerse su invalidación (artículos 379-380 No. 9-381 y ss. del C. de P. C). Por consiguiente a la Sala no le queda otro remedio que estar a los efectos jurídicos de esa decisión y particularmente el que se deriva de la cosa juzgada implícita, en relación con la competencia que en dicho fallo se le reconoce al Gobierno para poner en vigencia las normas o disposiciones emanadas de órganos supranacionales y, en especial de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley

FALLA

Declárase probada la excepción de cosa juzgada y, en consecuencia, se abstiene de todo pronunciamiento que implique una definición propia de la Corporación sobre la competencia para realizar la recepción o incorporación de normas jurídicas supranacionales. En este punto debe acatar la decisión contenida en el fallo de inexequibilidad que pronunció la Corte Suprema de Justicia el 27 d febrero de 1975 y por virtud de ello, no se accede a declarar la nulidad del artículo l9 del Decreto 1190 de 1978, impetrada en la demanda:

Previa ejecutoria, archivase el expediente, Cópiese, notifíquese, comuniqúese y cúmplase.

MARIO ENRIQUE PEREZ V., ALFONSO ARANGO HENAO, CARLOS GALINDO PINILLA, JACOBO PEREZ ESCOBAR, RAFAEL MIRANDA BUELVAS, SECRETARIO