Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Gustavo Salazar Tapiero

Norma demandada:  los artículos 1° y 2° del Decreto número 404 de 1976

Demandante:  CARLOS DE LA ESPRIELLA

JUNTA MONETARIA - tiene facultad de dirección y control en materia de cambios internacionales y comercio exterior / COMERCIO EXTERIOR – Facultad del Gobierno para reglamentarla

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente:GUSTAVO SALAZAR T

Bogotá, diez y seis (16) de junio (06) de mil novecientos setenta y siete (1977)

Radicación número:

Actor: CARLOS DE LA ESPRIELLA

Demandado:

Referencia: Expediente número 4005.

El ciudadano doctor Carlos de la Espriella demandó del Consejo de Estado la nulidad de los artículos 1° y 2° del Decreto número 404 de 1976, dictado por el Gobierno en ejercicio de las facultades del artículo 120, ordinales 39 y 22, de la Constitución Nacional, artículos que textualmente dicen:

"Artículo 1° De conformidad con lo dispuesto por el artículo 137 del Decreto ley 444 de 1967, la Junta Monetaria, mediante normas de carácter general podrá prohibir los créditos externos originados tanto en la contra­tación de empréstitos como en la importación de bienes, servicios y capi­tales, cuando sus objetivos fueren incompatibles con la política cambiaría y monetaria, o limitarlos, cuando el endeudamiento externo del país fuere excesivo.

"Artículo 2° Para cumplir adecuadamente con la función de que tra­ta el artículo anterior, la Junta Monetaria, por resoluciones de carácter ge­neral podrá limitar el crédito externo mediante la fijación de plazos dentro de los cuales deberá pagarse el valor de las importaciones, y al momento a partir del cual deben comenzarse a contar dichos plazos. Para ello tendrá en cuenta las diversas modalidades de las importaciones, si lo considera conveniente.

"Podrá, igualmente, la Junta Monetaria regular los plazos a que ha­brán de sujetarse los establecimientos de crédito en el otorgamiento de car­tas de crédito sobre el exterior, o en la concesión de crédito para el pago de mercancías importadas".

El artículo 137 del Decreto ley 444 de 1967 invocado en el texto de las nor­mas transcritas, es del siguiente tenor:

"La Oficina de Cambios vigilará el endeudamiento externo de los re­sidentes en Colombia e informará periódicamente a la Junta Monetaria so­bre su monto y condiciones. La Junta, mediante normas de carácter gene­ral, podrá prohibir los créditos externos cuyos objetivos fueren incompati­bles con la política cambiaría y monetaria y podrá también limitarlos cuan­do el endeudamiento sea excesivo".

En el capítulo de las disposiciones violadas y el concepto de la violación dice el demandante:

"Violación de los artículos 16 y 17 de la Constitución.

"Las normas que se estiman transgredidas están en el Título III de la Carta, sobre derechos civiles y garantías sociales, cuyo articulado constitu­ye parte sustancial del sistema democrático, político y económico, adopta­do en Colombia.

"Los artículos 16 y 17 disponen que las 'autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes', y que el trabajo 'gozará de especial protección del Estado'.

"Las zonas francas son establecimientos públicos, con personería jurídica y patrimonio propio, al tiempo que los usuarios de este servicio público son personas naturales o jurídicas.

"Lo atinente puede sostenerse acerca de quienes trabajan al amparo de las normas del 'Plan Vallejo'.

"Cuando el Gobierno Nacional facultó a la Junta Monetaria para pro­hibir los créditos externos o limitarlos, según los términos del artículo 2° acusado, 'mediante la fijación de plazos dentro de los cuales deberá pagarse el valor de las importaciones' y teniendo 'en cuenta las diversas modalida­des de las importaciones, si lo considera conveniente' (subrayas mías), in­currió en desconocimiento de la protección debida al trabajo y los bienes de las personas amparadas por disposiciones legales especiales. Su deter­minación, entregó a la voluntad omnímoda de la Junta Monetaria la función de regular 'las diversas modalidades de las importaciones, con el agravante de ejercer la atribución, si lo considera conveniente' como si la Ley 105 de 1958 y el Decreto ley 444 de 1967 no ampararan las modalidades económi­cas y tributarias de las zonas francas y las 'modalidades de las importa­ciones' del Plan Vallejo, que no pueden supeditarse al criterio de la Junta Monetaria 'si considera conveniente' eludir el cumplimiento de aquellas re­glas superiores de derecho.

"Violación de los artículos 30 y 32 de la Constitución.

"Como la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título, conforme a las leyes, gozan de las garantías emanadas del ar­tículo 30, y en dicho texto se consagra el principio de que son las leyes —jamás las resoluciones de la Junta Monetaria— los instrumentos formales y materiales idóneos para intervenir sobre aquéllos y, además, el artículo 32 garantiza 'la libertad de empresa y la iniciativa privada dentro de los límites del bien común', reservándole al Estado el derecho de intervenir 'en la producción, distribución, utilización y consumo de bienes y en los ser­vicios públicos y privados', pero por mandato de la ley, el artículo 2° tacha­do rebasó los límites legales y, por lo tanto, los constitucionales, al no exis­tir ninguna ley que faculte al Gobierno para otorgarle a la Junta Monetaria funciones de intervención sobre los servicios públicos de las zonas francas ni sobre las operaciones mercantiles propias del 'Plan Vallejo'. Y en ese sen­tido el Gobierno debería haber hecho la salvedad, que no hizo.

"Violación de los artículos 76 y 79 de la Constitución.

"Las violaciones a estos textos constitucionales pueden sustentarse así:

"a) El numeral 1º manda que al Congreso corresponde 'interpretar, reformar y derogar las leyes preexistentes'. Están en vigor la Ley 105 de 1958 y el Decreto ley 444 de 1958 (artículos 172, 176 y 244). Siendo esto así, aflora la violación en que incurrió el Gobierno al expedir el artículo 2° del Decreto 404, por las mismas razones antes apuntadas, o sea, porque so pretexto de reglamentar el artículo 137 del Decreto ley 444, invistió a la Junta Monetaria de atribuciones que puede ejercer 'si lo considera necesa­rio' contra los mandatos de las leyes anteriormente citadas, lo cual deter­mina que su órbita alcanza la del propio Congreso.

"b) El numeral 9° del artículo 76 adscribe al Congreso, entre otras, de la función de 'determinar la estructura de los establecimientos públi­cos'. Pues bien: Las zonas francas son establecimientos públicos de crea­ción legal y su régimen estructural no puede sufrir variaciones por actos de la Junta Monetaria, derivados de facultades otorgadas por un decreto re­glamentario. Este, por lo mismo, violó el artículo 76, en el numeral 9°.

"c) La atribución legislativa de 'expedir los estatutos básicos de las corporaciones autónomas regionales y otros establecimientos públicos' (nu­meral 10), fue igualmente quebrantada por el artículo 29 demandado. Se repite hasta el cansancio que las zonas francas son establecimientos pú­blicos y la facultad legislativa de expedir sus estatutos básicos 'conlleva implícita la de modificar en cualquier forma o la de extinguir, por los me­dios legales, el funcionamiento de tales entidades de la Administración' (sentencia Consejo de Estado, agosto 30 de 1972). Por ello, como el articu­lo 29 demandado le confirió a la Junta Monetaria facultades que se extien­den hasta el extremo de 'proceder', si lo considera 'conveniente', sobre 'di­versas modalidades de importaciones', esas frases vician de nulidad al De­creto por violar normas superiores positivas de derecho.

"d) La facultad de 'regular el cambio internacional y el comercio exterior, modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernien­tes al régimen de aduanas', corresponde al Congreso limitativamente (como la del ordinal 9° del mismo artículo 76), por cuanto el artículo 7° dispone que tal función legal debe tener origen en la iniciativa del Gobierno. Exis­ten estatutos generales sobre la materia, pero el Gobierno no ha presentado aún a la consideración del Congreso ningún proyecto de ley que regule el cambio internacional y el comercio exterior, o modifique los aranceles, ta­rifas y demás disposiciones del régimen tributario en relación con las zonas francas ni el Plan Vallejo. Como la Ley 105 de 1958 es un estatuto de excep­ción, cuyas disposiciones regulan asuntos especiales tributarios de su territo­rio 'segregado', su aplicación prevalece en caso de incompatibilidad con le­yes de carácter general, ateniéndonos a los términos del numeral 19 del ar­tículo 5° deja Ley 57 de 1887. Idéntico razonamiento es pertinente sobre las exenciones tributarias contenidas en el artículo 172 del Decreto ley 444. Fluye, así, la violación al numeral 22 del artículo 76 y la infracción al ar­tículo 79 de la Constitución Política".

A continuación agrega que el Gobierno se extralimitó en el ejercicio de la potestad reglamentaria al decir, en el artículo 29 acusado, que la Junta Monetaria "tendrá en cuenta las diversas modalidades de las importaciones, si lo considera conveniente", pues la Junta quedó facultada para "desarrollar a su antojo el man­dato de la ley, expresado en el artículo 137 del Decreto 444 de 1958" (sic).

Cita también como violados varios artículos de la Ley 105 de 1958, que creó la Zona Franca de Barranquilla y 172, 176 y 244 del Decreto 444 de 1967.

Se constituyó parte impugnadora de la acción el Ministro de Hacienda y Crédito Público.

El Fiscal 3° del Consejo de Estado repite la vista fiscal rendida en el pro­ceso adelantado por el mismo doctor Carlos de la Espriella contra la Resolución número 52 de 25 de agosto de 1976 de la Junta Monetaria (proceso número 3977), que se resolvió adversamente mediante sentencia de fecha 26 de mayo de 1977, de esta misma Sala.

Cumplido el trámite propio del juicio ordinario, procede la Sala a decidir la cuestión sometida a jurisdicción mediante las siguientes

CONSIDERACIONES

En uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 6° de 1967, el Presidente de la República expidió el Decreto ley 444 de 1967, sobre régimen de cambios internacionales y de comercio exterior, que en su Capítulo VIII regla­menta la materia relacionada con las inversiones de capital extranjero en Co­lombia, los créditos en moneda extranjera otorgados en favor de personas natu­rales o jurídicas residentes en el país y las inversiones o préstamos que estas últimas hagan o concedan en favor de personas naturales o jurídicas del exterior.

Por lo que hace a los créditos en moneda extranjera concedidos en favor de personas residentes en el país, el estatuto confirió facultades a la Junta Monetaria para que reglamente, con carácter general, los plazos, intereses y demás condiciones de tales préstamos, con el fin de que ellos se contraten en términos favorables y que su servicio se pueda hacer en forma oportuna, sin que ocasionen presiones inconvenientes sobre el mercado de cambio exterior (artículo 127).

Y también facultó a la misma Junta para que mediante normas de carácter general prohíba tales créditos cuando resulten incompatibles con la política cam­biar ia y monetaria o limitarlos cuando el endeudamiento sea excesivo (artícu­lo 137).

En ejercicio de la potestad reglamentaria que la Constitución confiere al Presidente de la República y según la cual debe expedir las órdenes, decretos o resoluciones necesarios para la cumplida ejecución de las leyes (artículo 120, or­dinal 39), el Gobierno expidió el Decreto número 404 de 1976, reglamentario de los artículos 75 y 137 del Decreto ley 444 de 1967, que por lo que hace a esta úl­tima norma dispone que la Junta Monetaria podrá prohibir los créditos externos originados tanto en la contratación de empréstitos como en la importación de bienes, servicios y capitales, cuando sus objetivos fueren incompatibles con la po­lítica cambiaría y monetaria, o limitarlos cuando el endeudamiento externo del país fuere excesivo.

Agrega el referido decreto reglamentario que para cumplir adecuadamente con la función que se le impone a la Junta Monetaria, ésta puede limitar el cré­dito externo mediante la fijación de plazos dentro de los cuales deberá pagarse el valor de las importaciones y el momento a partir del cual deben comenzarse a contar dichos plazos. Y termina así la norma: "Para ello tendrá en cuenta las diversas modalidades de las importaciones, si lo considera conveniente".

El demandante estima que el Gobierno excedió la potestad reglamentaria cuando le dio a la Junta la facultad de que trata la frase que va entre comillas, pues con ella quedó investida del poder de "desarrollar a su antojo el mandato de la ley, expresado en el artículo 137 del Decreto 444 de 1958" (sic).

No lo estima así la Sala. Es bien sabido que el Gobierno al ejercitar la po­testad reglamentaria debe respetar la letra y el espíritu de la ley que reglamenta. Para ello debe tener en cuenta los fines de la ley y el carácter de la función reglamentaria, que es ejecutiva y administrativa. La ley sienta los principios bási­cos, las normas fundamentales y los lineamientos esenciales de una cuestión y el reglamento establece las medidas necesarias para el cumplimiento del man­dato legislativo, sin apartarse de su esencia ni de su espíritu.

En materia de cambios internacionales y de comercio exterior, el legisla­dor de 1967 le dio facultades extraordinarias al Gobierno para reglamentar, de manera permanente, los procedimientos adecuados para vigilar su funcionamien­to regular y para que la demanda de cambio exterior sea regulada, con el objeto de impedir bruscas alteraciones en el valor externo de la divisa nacional.

En el estatuto expedido en desarrollo de esas facultades quedó prescrito que la Junta Monetaria está facultada para reglamentar, con carácter general los plazos, intereses y demás condiciones de los préstamos externos a particulares e, inclusive, para prohibirlos cuando considere que son incompatibles con la polí­tica monetaria y cambiaría o para limitarlos cuando el endeudamiento sea ex­cesivo.

De tal suerte que el legislador de 1967 entregó a la Junta Monetaria un papel de dirección y control en materia de cambios internacionales y de comercio exterior, que es parte de la política monetaria del país, haciendo suya la competencia correspondiente, condicionada, claro está, a lo que disponga el estatuto orgánico.

Y al ejercitar el Gobierno la potestad reglamentaria respecto de lo prescrito en el artículo 137 del Decreto ley 444 de 1967, se limitó a decir, en el artículo 1° del Decreto 404 de 1976, que por lo que hace a créditos externos quedan comprendidos tanto los empréstitos como la importación de bienes, servicios y capi­tales, y en el artículo 2° que para cumplir las funciones que le corresponden al respecto "podrá limitar el crédito externo mediante la fijación de plazos dentro de los cuales deberá pagarse el valor de las importaciones y el momento a partir del cual deben comenzarse a contar dichos plazos".

Todo lo cual encaja dentro de la potestad reglamentaria, pues ello hace eficaz la norma de derecho, fuera de que está contenido en ésta.

Y por lo que hace a la crítica del actor contra la última parte de la norma de que la Junta "tendrá en cuenta las diversas modalidades de las importaciones si lo considera conveniente", para refutarla es suficiente reproducir lo que dice el Fiscal sobre ella:

"5. De la lectura cuidadosa de las normas copiadas, que regulan la actividad estatal referente a los complejos y variantes fenómenos cambiarios y monetarios, se desprende la necesidad de estudiar el sistema im­plantado a la luz de las apreciaciones doctrinarias sobre el poder discre­cional.

"Como ha dicho el profesor uruguayo Luis Alberto Viera, en reciente estudio: 'La discrecionalidad, entendida como libertad de decisión, den­tro de determinados límites, es imprescindible en el proceso de realización del derecho. Nunca las normas generales y abstractas pueden abarcar en todos sus matices, la realidad concreta y particular. Por eso, es imposible que una norma superior pueda determinar en todos sus detalles, el conteni­do de la inferior. Siempre hay un ámbito de indeterminación sobre la que el creador de la norma inferior debe decidir dentro de un conjunto de posibilidades. Y 'planteada la discrecionalidad en este plano de la teoría ge­neral del derecho, aparece claro que la división entre acto discrecional y acto reglado no es exacta, puesto que no hay acto que no tenga algo de discrecional y algo de reglado. Por eso, en la doctrina, actualmente se ha­bla, con más propiedad científica, de facultades o potestades discrecio­nales'. (Los Procesos Contencioso Administrativos, página 17).

"Las facultades discrecionales emanan de la ley. Por eso ha escrito Manuel María Diez, que 'cuando el legislador se propone prever expresa­mente un caso dado, pero ese caso o situación requiere por su índole mis­ma que se deje al órgano estatal que aplique el derecho una gran latitud de atribuciones, se incluyen en las ley términos gramaticales que entrañan fór­mulas elásticas'. (El Acto Administrativo, página 5°).

"Es indudable que esa técnica legislativa fue utilizada por los redac­tores de los estatutos básicos, en relación, principalmente, con el otorga­miento de facultades a la Junta Monetaria. Es clarísimo que el Decreto ley 444 de 1967, al disponer en el artículo 137 que 'la Oficina de Cambios vigi­lará el endeudamiento externo de los residentes en Colombia e informará periódicamente a la Junta Monetaria sobre su monto y condiciones' y que ésta, 'mediante normas de carácter general podrá prohibir los créditos ex­ternos cuyos objetivos fueren incompatibles con la política cambiaría y monetaria, y podrá también limitarlos cuando el endeudamiento sea exce­sivo', estableció el tiempo de arbitrio llamado extraordinario, pues, según ha señalado Prat, citado por Manuel María Diez, cuando la ley, refiriéndo­se a la administración, emplea el término 'debe' estamos en presencia de competencia reglada, y cuando utiliza el término 'puede' hay margen de discrecionalidad. Esto no es, como lo cree el demandante doctor De la Es­priella, 'entrega a la voluntad omnímoda de la Junta Monetaria la función de regular las diversas modalidades de las importaciones', sino un instru­mento legal tendiente a promover el desarrollo económico y social y el equilibrio cambiario, objetivo del régimen establecido por el Decreto 444 de 1967".

Por último, las normas acusadas en nada modifican el régimen de la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla, creada por la Ley 105 de 1958, pues tales normas, como quedó dicho, se limitan a reglamentar una de las facul­tades de que está investida la Junta Monetaria, en materia de préstamos en mo­neda extranjera. Y por lo que hace a los artículos 16, 17, 30, 32, 76 y 79 de la Car­ta, que el demandante estima violados con el Decreto 404 de 1976, basta confron­tar las normas de éste con aquéllas, para concluir sin esfuerzo alguno, que no existe contradicción alguna.

En mérito de las anteriores consideraciones, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de acuerdo con su colaborador Fiscal y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Niégase la nulidad del Decreto 404 de 1976, dictado por el Gobierno Na­cional.

Envíese copia de esta sentencia a la Junta Monetaria para su conocimiento. Cópiese, notifíquese y archívese el expediente.

Se deja constancia de que esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

GUSTAVO SALAZAR T. JORGE DAVILA HERNANDEZ, MIGUEL LLERAS PIZARRO, BERNAR­DO ORTIZ AMAYA. JORGE A. TORRADO T, SECRETARIO