Fecha Providencia | 31/03/1977 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Bernardo Ortiz Amaya
Norma demandada: Decreto 486 del 12 de marzo de 1976
Demandante: ERNESTO PEÑA QUIÑONES
RETENCION EN LA FUENTE – Sobre títulos al portador / TITULOS AL PORTADOR Y NOMINATIVOS – Tienen diferente carácter fiscal / TITULO AL PORTADOR – La entrega del documento no constituye pago
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: BERNARDO ORTIZ AMAYA.
Bogotá, D. E., treinta y uno (31) de marzo (03) de mil novecientos setenta y siete (1977)
Radicación número:
Actor: ERNESTO PEÑA QUIÑONES
Demandado:
Reí.: Expediente número 3729. Decretos del Gobierno.
El doctor Ernesto Peña Quiñones la formulado demanda para obtener la nulidad del Decreto 486 del 12 de marzo de 1976. En su libelo señaló como violados los artículos 15, 16, 135 y 136 del Decreto legislativo número 2053 de 1974 y el numeral 39 del artículo 120 de la Constitución Nacional.
El señor Fiscal 39 del Consejo de Estado hace un resumen preciso del tema en estudio, de los fundamentos de la demanda y de las razones como concepto de la violación que tuvo el actor para formularla por lo que es suficiente su transcripción para claridad de la materia a decidir.
Dijo así el señor Fiscal:
"El abogado Ernesto Peña Quiñones, en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 66 de la Ley 167 de 1941, ha pedido la declaración de nulidad del Decreto 486 de 1976 porque, en su concepto, es violatorio de los artículos 15, 16, 135 y 136 del Decreto extraordinario 2053 de 1974 y, por consiguiente, del numeral 39 del artículo 120 de la Constitución Nacional.
"En cumplimiento de la función legal, el Ministerio Público expone su criterio:
"A. Las normas superiores, que el demandante señala como infringidas por el ordenamiento acusado, son las siguientes:
"Decreto legislativo 2053 de 1974.
"Articulo 15. La renta liquida gravable se determina así: De la suma de todos los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el año o periodo gravable, que sean susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción, y que no hayan sido expresamente exceptuados en este decreto, se restan las devoluciones, rebajas y descuentos, con lo cual se obtienen los ingresos netos. De los ingresos netos se restan, cuando sea el caso, los costos realizados imputables a tales ingresos, con lo cual se obtiene la renta bruta. De la renta bruta se restan las deducciones realizadas, con lo cual se obtiene la renta líquida. Salvo las excepciones legales, la renta líquida es renta gravable y a ella se aplican las tarifas señaladas en el presente decreto.
"'Artículo 16. Se entienden realizados:
"1. Los ingresos cuando se reciben efectivamente en dinero o en especie, en forma que equivalga legalmente a un pago, o cuando el derecho a exigirlos se extingue por cualquier otro modo legal distinto al pago como en el caso de las compensaciones o confusiones. Por consiguiente, los ingresos recibidos por anticipado, que correspondan a rentas no causadas, solo se gravan en el año o período gravable en que se causen.
"'Se exceptúan de la norma anterior:
"'a) Los ingresos obtenidos por los contribuyentes que llevan contabilidad por el sistema de causación. Estos contribuyentes deben denunciar los ingresos causados en el año o período gravable, salvo lo que se establece en el presente decreto para el caso de negocios con sistemas regulares de ventas a plazos o por instalamentos;
"b) Les ingresos por concepto de dividendos o de utilidades provenientes de fondos de inversión y fondos mutuos de inversión, se entienden realizados por los respectivos accionistas, socios o suscriptores cuando les hayan sido abonados en cuenta en calidad de exigibles;
"c) Los ingresos por concepto de participaciones de utilidades en sociedades de responsabilidad limitada o asimiladas, se entienden realizados por los respectivos socios, comuneros o asociados en el mismo año o período gravable en que las utilidades son realizadas por parte de dichas entidades;
"d) Los ingresos provenientes de la enajenación de bienes inmuebles, se entienden realizados en la fecha de la escritura pública correspondiente, salvo que el contribuyente opte por acogerse al sistema de ventas a plazos.
"2. Los costos y deducciones legalmente aceptables, cuando se paguen efectivamente en dinero o en especie, o cuando su exigibilidad termine por cualquier otro modo que equivalga legalmente a un pago.
"'Por consiguiente, los costos y deducciones incurridos por anticipado solo se deducen en el año o período gravable en que se causen.
"Se exceptúan de la norma anterior los costos y deducciones incurridos por contribuyentes que lleven contabilidad por el sistema de causación, los cuales se entienden realizados en el año o periodo en que se causen aun cuando no se hayan pagado todavía.
"Se entiende causado un ingreso cuando nace el derecho a exigir su pago, aunque no se haya hecho efectivo él cobro. Y se entiende causado una costó ó deducción cuando nace la obligación de pagarlo, aunque no se haya hecho efectivo el pago.
"'Artículo 135. Deberán retener un cuarenta por ciento (40%) sobre su monto y a título de impuesto sobre la renta, quienes hagan dentro del país pagos o abonos en cuenta por concepto de dividendos, intereses y otras utilidades provenientes de títulos al portador, distintos de cédulas hipotecarias y bonos de desarrollo económico, emitidos estos últimos por el Gobierno Nacional.
"Artículo 136. Los obligados a efectuar la retención deben consignar el impuesto retenido en las respectivas administraciones o recaudaciones de impuestos nacionales, dentro de los primeros quince días calendario del mes siguiente a aquel en que se haya hecho el correspondiente pago o abono en cuenta'...".
"Constitución Nacional.
"Artículo 120. Corresponde al Presidente de la República como Jefe del Estado y suprema autoridad administrativa:... 3° Ejercer la potestad reglamentaria expidiendo las órdenes, decretos y resoluciones necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.
"B. El acto acusado, que es parcialmente reglamentario del Decreto 2053 de 1974, dice:
"Decreto 486 de 1976.
"Artículo 1° Toda utilidad, provecho o beneficio económico que tenga relación de causalidad con la adquisición de un título al portador, está sujeta a retención en la fuente del 40% que debe efectuar y consignar el enajenante en el momento de la transferencia.
"Se consideran sujetas a la retención aquí establecidas las comisiones, honorarios, descuentos y en general la diferencia entre el valor nominal y el efectivamente recibido, cualquiera que sea la denominación jurídica o contable que se le dé a esa diferencia.
"Artículo 2° Para la aceptación de gastos o pérdidas deducibles que tengan relación de causalidad con la emisión, colocación o transferencia de títulos al portador, será necesario que el contribuyente identifique al adquiriente del título, indicando su cédula de ciudadanía o número de identificación tributaria y el monto del beneficio que este último obtuvo en la adquisición del mismo, representado por la diferencia entre el valor nominal y el efectivamente recibido por el enajenante.
"Las deducciones solicitadas se limitarán a los valores demostrados como beneficio para terceros, siempre que sobre estos beneficios se haya efectuado y consignado la retención en la fuente, lo cual deberá acreditarse en la declaración de renta y patrimonio. Cuando no se haga la retención, se desconocerá la deducción, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 38 de 1969.
"Artículo 3° Este decreto rige a partir de su publicación.
"C. El actor considera, en resumen:
"1. De acuerdo con el articulo 15 del Decreto extraordinario 2053 de 1974 la determinación de la renta líquida sujeta al impuesto de renta y complementarios se hace con fundamento en el concepto de ingreso realizado.
"Según el artículo 16 del mismo decreto, ingresos realizados son los recibidos 'efectivamente en dinero o en especie, en forma que equivalga legalmente a un pago'.
"No obstante, el acto acusado considera que hay ingreso realizado y, por consiguiente, renta gravable con la consiguiente obligación de pagar el impuesto, cuando se emite o endosa un título, es decir, cuando el crédito está pendiente de su extinción por pago o por otro modo equivalente, vale decir, cuando no hay 'ingreso realizado.
"2. El artículo 136 del mismo Decreto impone la obligación de retener cuando se paguen dividendos, intereses u otras utilidades provenientes de título al portador. Sin embargo, el decretó acusado impone la obligación de retener antes de pagar esas utilidades y, aún más, cuando todavía es incierta la percepción de tales utilidades comoquiera que el título puede no ser pagado.
"3. El artículo 135 solo autoriza la retención en relación con utilidades provenientes del título al portador, esto es, sobre los frutos civiles producidos por el mismo título, en otros términos: sobre utilidades intrínsecas al título.
"En contrario, el acto acusado impone esa retención sobre eventuales utilidades provenientes no ya del titulo sino de actos dispositivos que versen sobre él, como una compraventa, permuta, etc.
"4. Con estas violaciones resulta evidente que hubo, de otra parte, un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria. (Constitución Nacional, artículo 120-3)'...".
Desde el comienzo del proceso se hizo parte para impugnarlo el doctor Fabio Narváez Ocampo, en su condición de Abogado IV-25 de la División Legal de la Dirección General de Impuestos Nacionales cuya personería se le reconoce en esta providencia ya que por omisión involuntaria no se había hecho.
Los fundamentos del impugnador son los siguientes:
"A). Síntesis conceptual de la demanda. Sintetizando el criterio del demandante, no se hallan sujetas a retención las 'comisiones, honorarios, descuentos y, en general, la diferencia entre el valor nominal y el efectivamente recibido, cualquiera que sea la denominación jurídica o contable que se dé a esa diferencia, al tenor del inciso segundo del artículo 1° del Decreto 485 de 1976 puesto que el articulo 135 del Decreto 2053 de 1974, ordena esa retención solamente respecto de utilidades generadas directamente por el crédito contenido en el titulo y no por la emisión, transferencia o endoso del título mismo, utilidades que si se presentan deben calificarse como extrínsecas al título-valor en sí.
"B). Utilidades intrínsecas y extrínsecas provenientes del título. Apriorísticamente el demandante, a través de un sutil análisis etimológico de la inflexión verbal 'proveniente' utilizada por el artículo 135 del Decreto 2053 de 1974, asevera que la retención en la fuente del 40% que consagra este artículo solo puede incidir sobre las utilidades que se generen por el crédito incorporado en el título-valor y no por la emisión de éste, su posterior endoso o posibles transferencias; clasifica, para distinguir, en intrínsecas o extrínsecas estas utilidades, afirmando la retención en la fuente del 40% solo respecto de las utilidades intrínsecas.
"Realmente se está condicionando la noción de 'ingresos realizados' a las utilidades generadas por el derecho literal y autónomo incorporado en el documento, prescindiendo de las que surgen de la emisión del título o de su posterior transferencia o endoso, a lo cual no autoriza la digresión etimológica del participio activo del verbo intransitivo 'provenir', es decir, la inflexión verbal 'proveniente', porque tanto las utilidades 'intrínsecas', como las 'extrínsecas', se originan o provienen del título-valor, ya sea referidas al derecho literal y autónomo incorporado en el documento, o el titulo mismo, a través de su emisión, negociación, transferencia o endoso
"Cercenar el ámbito de aplicabilidad del término 'proveniente', para reducirlo a una limitación de carácter netamente 'jurídica comercial', para eliminar el concepto 'jurídico-tributario', que conlleva básicamente la institución de la retención en la fuente, con su primordial finalidad antievacionista fiscal, es pretender sustraerle al artículo 135 del Decreto 2053 de 1974 el principal basamento real que determinó su consagración.
"C) Las utilidades representadas por la diferencia entre el valor nominal del título-valor y su precio de adquisición, sin ingresos realizados 'intrínsecos':
"Más aún: la diferencia entre el valor nominal del título y el precio por el cual se coloca, constituye utilidad proveniente del título-valor en calidad de intereses, dividendos u otras utilidades; esa diferencia tiene su origen en dicho instrumento y representa un beneficio, dado que el adquiriente paga una suma de dinero inferior a la que representa su retención; tal utilidad sí se halla incorporada en el texto del título al portador, al contener un precio nominal superior al de colocación; con este mismo procedimiento se califican estas ganancias, con el denominativo de comisiones o de honorarios. En el valor incorporado sí están las utilidades, pero no bajo la denominación de 'ingresos' sino bajo la denominación de precio nominal en cuantía parcial. Es aqui precisamente en donde aparece el desconocimiento a la disposición consagrada en el artículo 135 del Decreto 2053 de 1974.
"Este sistema es el de modus operandi consagrado en el mercado extrabancario de título al portador, con la finalidad expresa de evadir el impuesto sobre la renta respecto de las utilidades que genera, lo cual se consigue pretextando que sobre esos ingresos no puede aplicarse la retención en la fuente.
"Por el hecho de que no aparezcan estipulados expresamente los intereses, dividendos y otras utilidades en el texto del título, no puede llegar a afirmarse que esas utilidades son inexistentes, puesto que ello conduciría a establecer su existencia como un resultado de una simple denominación verbal dada al derecho incorporado en el título, con prescindencia de las situaciones reales; ciertamente no es el nombre que se da a las transacciones u operaciones, las que determinen su naturaleza; la naturaleza se refleja al mirar lo que son en realidad, no lo que parece ser o lo que se quiere que parezcan.
"D). El ingreso realizado. Se objeta por el demandante la inexistencia de 'ingreso realizado' en las situaciones planteadas por el decreto demandado, afirmando que 'en lo que respecta a titulo al portador, la retención en la fuente únicamente puede tener lugar cuando se trata de 'ingresos realizados', originados directamente en tal clase de títulos... o con ocasión del pago o abono en cuenta de utilidades de cualquier clase que la relación de crédito representada o incorporada en títulos de contenido crediticio sea susceptible de suministrar a su titular. (Subraya).
"Los derechos de crédito, por lo demás, ingresan al patrimonio en el momento en que nace la correlativa obligación, aun cuando no sean actualmente exigibles; son bienes apreciables en dinero que pueden enajenarse, valores como cualquiera otro que formen parte de aquél. Este concepto está ratificado por el artículo 24 del Decreto 0437 de 1961 no contrapuesto al Decreto 2053 de 1974, y que por vía ejemplificativa enuncia en estos términos algunos ingresos realizados, representados en especie:
"Artículo 24. Ingresos en especie son los representados por productos, frutos, semovientes, acciones, pagarés, letras, créditos personales o hipotecarios y en general bienes muebles o inmuebles recibidos como pagos o a título de dación en pago, y no como simple seguridad de garantía'..
"Claramente se establece que los pagarés, letras y en general, los títulos al portador de contenido crediticio, cuando se otorgan a título de dación en pago, constituyen ingresos realizados en especie.
"El concepto de realización, vinculado al pago o la extinción del derecho a exigir que se cumpla la correlativa obligación (Decreto 2053 de 1974, artículo 16), no está circunscrito al pago en suma de dinero; pagos significa cumplimiento de la prestación debida que puede consistir en sumas de dinero, en trasmitir la propiedad de bienes muebles o inmuebles, en constituir derechos reales sobre los mismos. Tampoco puede interpretarse la norma en cita, fuera del contexto general de estatuto. Si los derechos de crédito no se consideraran realizados en el momento en que se constituyan no formarían parte del patrimonio para efectos tributarios, tal como la define el Título V del Decreto 2053 de 1974. Quien obtiene una utilidad en la enajenación de bienes de cualquier especie, realiza a la vez la venta, aun cuando no haya recibido el precio en dinero efectivo, que puede estar representado en créditos y éstos a su vez, constar en documentos simplemente probatorios o en letras, cheques, pagarés u otros títulos de contenido crediticio.
"El artículo 16 del Decreto 2053 de 1974, no introduce excepciones a los conceptos de renta, formada por ingresos susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio, integrado a su vez por todos los derechos reales o personales apreciables en dinero, en cuanto pueden ser utilizados, para obtención de una renta. Las nociones de realización y causación que la norma en cita contiene, indica claramente los propósitos contables a que se contrae la contabilidad, conforme lo exige el Código de Comercio debe suministrar una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante y reflejar el estado de su patrimonio; ello impone la necesidad de que los registros contables revelen los verdaderos resultados del ejercicio, las obligaciones a favor y en contra de la empresa, que afecte, o pueden afectar su patrimonio. La obligación tributaria se determina por períodos anuales, lo que implica adoptar legalmente, las precisiones pertinentes.
"En la primera colocación del título como en las negociaciones posteriores, la entrega del documento constituye pago al tenor de los artículos 882 y 905 del Código de Comercio. Dicho pago reúne los elementos de realización de un ingreso constitutivo de renta, según los artículos 15 y 16 del Decreto 2053 de 1974, se insiste por esta razón: El instrumento negociable de contenido crediticio que como tal, incrementa el patrimonio de quien lo recibe, constituye, consecuencialmente un 'ingreso realizado', representativo de renta. La circunstancia de que la exigibilidad del crédito esté sujeta al término, no le resta su carácter de ingreso constitutivo de renta, a partir del momento en que se adquiera el título-valor, puesto que desde ese instante nace el derecho al crédito. La diferencia entre el valor nominal del título y el precio por el cual es colocado por quien lo crea, inferior al nominal, constituye utilidad o 'ingreso realizado' para el tenedor del título-valor, ya que ese beneficio tiene su origen o proviene del título y esa utilidad se realiza puesto que el adquiriente paga una suma inferior a la que representa su redención. (Subrayo).
"En las transferencias o endosos posteriores a la primera colocación del título-valor, en el evento en que se realicen por nuevas cuantías inferiores a la nominal, para ese posterior tenedor, se genera utilidad realizada, que se encuentra representada por la diferencia entre estos valores. Tanto posteriores del título-valor, la diferencia entre el valor realmente cancelado por el tenedor y la cuantía superior revelada por el título, es utilidad realizada para el primer tenedor y para los posteriores tenedores, advirtiéndose para recalcar, que este es el sistema transacción al operante en el mercado extrabancario para desdibujar la naturaleza real representada por ese menor valor y que corresponde a intereses y a otras utilidades producidas por el derecho de crédito literal y autónomo, incorporado en el título-valor; el desdibujamiento consiste en calificar estas utilidades 'intrínsecas' con apelativos carentes del contenido real de las palabras que se utilizan: se la denomina 'honorarios', 'descuentos', etc.... (Subrayo).
"Aislando esta aparente naturaleza del ingreso de que se trata, nos hallamos ante el 'ingreso realizado' que para el tenedor genera el derecho crediticio literal y autónomo, incorporado en el respectivo documento, representado por la diferencia entre el valor literal del título y la cuantía inferior que erogó para conseguir su tenencia. Realmente, la utilidad ameritada está incorporada en el título 'intrínsecamente' proviene de él ya que nos hallamos ante un precio nominal del título-valor superior al erogado por el tenedor en la primera colocación o en las ulteriores transferencias; es a través de este procedimiento como se logra dar un calificativo irreal a las utilidades que por intereses, dividendos, etc., genera el derecho crediticio incorporado en el documento constitutivo de título-valor; esas denominaciones irreales y carentes de contenido son: "utilidades por honorarios, comisiones, descuentos', etc., que al pretender representar rendimientos 'extrínsecos' al título-valor, por subterfugio, habrá escapado a la retención en la fuente. Asi precisamente, se consagra la burla al precepto contenido en el artículo 135 del Decreto 2053 de 1974.
"E). La retención en la fuente. Los objetivos de la retención en la fuente son: 19 realizar el recaudo del impuesto en su propia fuente. 2° Erigir la retención como medio de control tributario; respecto de las utilidades originadas en la emisión de títulos al' portador de contenido crediticio, primordialmente la retención en la fuente está consagrada como sistema de control antievacionista fiscal, puesto que si se prescindiese de la retención, la evación impositiva, ante la carencia del único control posible, se convertiría en un hecho de ocurrencia normal y ordinaria.
"Dada la ley de circulación de los títulos al portador, si no se hallase establecida la retención en la fuente, el control tributario solo podría obtenerse mediante auditoria a cada uno de los enajenantes del título, hasta llegar a su tenedor final, empezando por las entidades emisoras de los mismos y posteriores adquirientes, gestión administrativa imposible de lievar a la práctica, pues equivale a seguir los pagos a un documento mercantil, cuya negociación puede llevarse a cabo más de una vez por día".
El proceso ha sufrido el trámite regular correspondiente y se procede a decidir previas las siguientes consideraciones:
El señor Fiscal 3° del Consejo de Estado, en su concepto estima correcta la interpretación consignada en el auto de suspensión provisional dictado por el sustanciador del negocio y el cual se transcribe a continuación en su parte pertinente.
"Vale la pena analizar el alcance de la frase 'por concepto de dividendos, intereses y otras utilidades provenientes de títulos al portador', puesto que de su aplicación resultan los límites dentro de los cuales puede exigirse la retención para este tipo de pagos o abonos en cuenta. En ella hay un común denominador y es el de que tanto los dividendos, los intereses, como cualquier otra utilidad deben provenir del mismo título y no de actuaciones, operaciones o negocios con relación a ellos.
"En el decreto acusado se observa claramente, que la obligación de retener está establecida con relación a la potencial utilidad que se deriva de la adquisición del título al portador, calculada en la diferencia entre su valor nominal y el efectivamente recibido por el girador o el 'enajenante'.
"En cambio, en el artículo 155 del Decreto 2053 de 1974 el gravamen y la retención opera sobre los beneficios producidos por el propio título en favor de su propietario o tenedor, en forma de dividendos, intereses, u otra clase de utilidades generadas por él.
"Las palabras 'PROVENIENTES DE' utilizadas por el decreto legislativo, son suficientemente claras para indicar la naturaleza de los ingresos sujetos al gravamen con retención, pues la expresión 'proveniente' es el participio activo del verbo 'PROVENIR', que de acuerdo con la definición de la Real Academia de la Lengua es:
"'(Del latín provenire, crecer, desenvolverse), intr. Nacer, proceder, originarse una cosa desde otra como de su principio'.
"De acuerdo con lo anterior, es claro que la utilidad que se derive de la enajenación o transferencia de un título al portador por el hecho de ser negociado por debajo de su valor nominal, no es una utilidad proveniente del título mismo, sino de la operación de cambio realizada o de la adquisición del título, la cual solo se liquidará en el momento en que el titular del mismo, obtenga de la entidad o empresa obligada su liberación o su conversión a dinero efectivo, de acuerdo con el criterio de ingreso realizado' a que se refiere el artículo 16 del mismo Decreto-ley 2053 de 1974, que dice:
"Se entienden realizados:
"'1. Los ingresos cuando se reciben efectivamente en dinero o en especie, en forma que equivalga legalmente a un pago, o cuando el derecho a exigirlos se extingue por cualquier otro modo legal distinto al pago como en el caso de las compensaciones o confusiones. Por consiguiente, los ingresos recibidos por anticipado, que correspondan a rentas no causadas, solo se graven en el año o periodo gravable en que se causan.
"Ahora bien, nuestro Código de Comercio, en su Capítulo IV del Título 39 define y reglamenta los títulos al portador y por lo tanto de utilización de esa clase de valores está autorizada expresamente por la ley con las ventajas o desventajas que de su naturaleza se deriven en contraposición a las ventajas o inconvenientes de los títulos nominativos y a la orden.
"Del análisis anterior resulta claramente violentado por el decreto acusado, el artículo 135 del Decreto-ley 2053 de 1974, pues solo son susceptibles de retención los intereses, dividendos o cualquier otra clase de utilidades derivadas de la naturaleza del título y no de las operaciones que con él puedan realizar los particulares, y consecuencialmente se ha incurrido en violación del numeral 3º del artículo 120 de la Constitución Nacional.
"Con relación al artículo 2° del decreto, que es consecuencia del criterio que informa el artículo 1° del mismo; su existencia está condicionada a la vigencia del anterior, por lo que al suspender éste, obviamente debe quedar suspendido el segundo, puesto que al no aceptarse como renta susceptible del impuesto y de la retención, la utilidad potencial del adquiriente, establecida por la diferencia entre el valor nominal del mismo y el valor de adquisición, mal puede aceptarse en cabeza del enajenante como gasto o pérdida deducible, esa utilidad.
"Igualmente, las expensas necesarias en la emisión, colocación y transferencia de esos títulos, para que sean deducibles tienen que estar acreditadas con los requisitos previstos por el artículo 55 del Decreto-ley 2053 de 1974 y por lo tanto lo dispuesto en el artículo 2° del decreto acusado, no tiene sentido ni aplicación práctica especiar'.
Y agregó el Fiscal:
"F. Es indudable que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto legislativo 2053 de 1974, en la determinación de la renta líquida sujeta al impuesto influye, de manera fundamental, el concepto de ingreso realizado o sea el recibido efectivamente en dinero o en especie, en forma que equivalga legalmente a un pago, salvo las excepciones consagradas en el artículo 1(5 del mencionado estatuto.
"Teniendo en cuenta esas normas, es fácil interpretar el mandato contenido en el artículo 135 del decreto extraordinario al imponer la retención, a título de impuesto sobre la renta, sobre el monto de pagos o abonos en cuenta por concepto de dividendos, intereses y otras utilidades provenientes de documentos al portador.
"La Fiscalía considera correcta la interpretación consignada en el auto de suspensión provisional sobre el alcance del ordenamiento legal en íntima relación con el criterio jurídico tributario de ingreso realizado. Y también encuentra acertada la afirmación del demandante en el sentido de que el decreto acusado excedió el mandato superior al imponer la obligación de retener el 40% 'por concepto de dividendos, intereses y otras utilidades provenientes de títulos al portador, cuando esto es incierto 'comoquiera que el título puede no ser pagado…'
A lo anterior basta con agregar que las diferencias sustanciales establecidas en nuestro Código de Comercio para los títulos al portador y los títulos nominativos y a la orden tienen fatalmente que traducirse no solamente en la forma de la negociabilidad, de la prueba de su propiedad y de los riesgos que cada uno de ellos tengan en frente de los particulares y del Estado, aun para los efectos de carácter fiscal correspondientes.
Por otra parte en el alegato del abogado impugnador se confunde la noción de pago con las operaciones de mutuo o préstamo que se realizan a través de la suscripción de documentos de crédito los cuales, al ser liberados o descargados configuran el fenómeno de pago, cualquiera que sea la forma en que éste se realice; pero no puede sostenerse dentro de una sana hermenéutica jurídica que en la primera colocación de un título al portador, la entrega del documento que configura un crédito constituya un pago al tenor de los artículos 882 y 905 del Código de Comercio, pues del texto de los mismos artículos resulta que es forzosa la preexistencia de una obligación anterior para que la entrega de letras, cheques, pagarés y demás títulos-valores de contenido crediticio signifiquen un pago.
Lo anterior es suficiente para que el Consejo de Estado, Sala de lo Contenciso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, de acuerdo con su colaborador Fiscal,
FALLA
Declárase la nulidad del Decreto número 486 de 12 de marzo de 1976. Cópiese, notifíquese y cúmplase.
Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del día 31 de marzo de mil novecientos setenta y siete.
GUSTAVO SALAZAR TAPIERO, MIGUEL LLERAS PIZARRO, BERNARDO ORTIZ AMAYA. JORGE A. TORRADO, SECRETARIO