Fecha Providencia | 21/03/1977 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Alfonso Arango Henao
Norma demandada: Decreto reglamentario número 701 de 12 de abril de 1976
Demandante: ABEL BERDEJO VIANA Y ANTONIO SPIRKO CORTES
SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O ALUCINOGENA – Pruebas periciales / DOSIS TERAPEUTICA – Diferente a dosis personal / DETERMINACION DE LA DOSIS PERSONAL – Competencia
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente:ALFONSO ARANGO HENAO
Bogotá, D. E., veintiuno (21) de marzo (03) de mil novecientos setenta y siete (1977)
Radicación número:
Actor: ABEL BERDEJO VIANA Y ANTONIO SPIRKO CORTES
Demandado:
Ref: Expediente 2443
A esta jurisdicción y en ejercicio de la acción pública consagrada por el artículo 66 del C. C. A., acudieron los señores Abel Berdejo Viana y Antonio Spirko Cortés, para que, previos los trámites de rigor, se decrete la nulidad del Decreto reglamentario número 701 de 12 de abril de 1976, y previamente se suspendieran los efectos del mismo.
Como hechos fundamentales de la acción los ciudadanos, en resumen, narran que en desarrollo de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 17 de 1973, el Gobierno Nacional expidió el Decreto extraordinario 1188 de 25 de junio de 1974, por medio del cual estableció normas sobre estupefacientes, señalando penas, procedimientos en casos de conductas delictivas sobre el porte y consumo de los mismos, etc.; y que el día 12 de abril de 1976, el señor Presidente de la República y su Ministro de Justicia expidieron decreto reglamentario de algunas de las disposiciones del 1188, que en su sentir extralimitó la potestad atribuida al Ejecutivo.
El libelo cita como disposiciones violadas por el decreto acusado los artículos 69, 38, 70 y 71 del Decreto extraordinario 1188 de 1974.
Admitida la demanda y denegada la medida provisoria pedida, por no aparecer manifiesta la violación, de las normas superiores citadas en el libelo, se comunicó su admisión a los señores Ministros de Relaciones Exteriores, Justicia y Salud Pública. El señor Ministro de Justicia se constituyó parte en el proceso, por medio de apoderado especial, quien al momento de alegar, solicitó que se declarara la nulidad del artículo 29 del decreto demandado y se denegara las de las demás disposiciones de ese acto.
Al emitir concepto de fondo el señor Fiscal 19 del Consejo estimó que debían anularse los artículos 29, 39 y 49 del Decreto 701 de 1976. Como el trámite de la instancia se halla surtido y no se encuentra causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a dictar la sentencia del caso, para lo cual se precisan las siguientes
CONSIDERACIONES.
Repetidamente ha sostenido esta corporación que es deber que la Constitución impone al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, el velar por el exacto cumplimiento de las leyes expidiendo las órdenes, decretos y resoluciones necesarios para ello, que tienen como fin desenvolver la generalidad legal, explicar las consecuencias de los principios que las leyes contienen, y determinar la manera de cumplirlas. Los límites de tal facultad deber están resumidos por el Consejo de Estado cuando ha manifestado que "el Gobierno no puede, sin caer en la tacha de ilegalidad, contrariar preceptos constitucionales o legales, ni ampliar, ni restringir o modificar la ley para cuya aplicación se dicta el reglamento". Con base en los conceptos anteriores, y teniendo en consideración para establecer la legalidad o ilegalidad de las normas acusadas únicamente los preceptos citados por los demandantes como violados, por no ser jurídicamente posible entrar a estudiar la legalidad en relación con normas diferentes a las que se estimaron como violadas en el libelo acusatorio, se procede analizar el decreto demandado.
Artículo 19 Según las voces de la demanda este artículo extralimita los artículos 70 y 71 del Decreto ley 1188 de 1974, porque estas normas no autorizan a la Policía Judicial "para ordenar a quienes tienen autoridad para ello, si una sustancia decomisada puede constituir o no una dosis personal".
Sostiene el señor apoderado del Ministerio de Justicia que esta norma no rebasa la potestad reglamentaria, dado que él no es sino un desarrollo del inciso 39 del artículo 71 del citado Decreto 1188 de 1974.
El señor Fiscal 19 expresa que "como allí se habla de prueba técnica y ésta no puede ser otra que la 'peritación médico legal' que consagra el artículo 39 del Decreto 1188 de 1974, y como de acuerdo con el artículo 71 de este mismo Decreto, esta prueba, según las circunstancias, puede ser decretada no solo por el juez instructor, sino también por la Policía Judicial, en concepto de este Despacho, no es procedente su nulidad".
Para la Sala es indiscutible que el artículo 19 del Decreto 701 de 1976, no viola los artículos 70 y 71 del Decreto 1188 de 1976, porque en estas mismas disposiciones se consagra la obligación para la Policía Judicial al decomisar sustancias denominadas estupefacientes o alucinógenos, de realizar sobre ellas "inmediatamente identificación pericial" (artículo 70) y la de "tomar y enviar al Instituto de Medicina Legal muestras de la droga o sustancia decomisada para su reconocimiento personal" (inciso 39 del artículo 71). Es decir, la ley —el decreto extraordinario— establece el deber de la Policía Judicial de ordenar, al decomisar sustancias presumiblemente alucinógenas "identificación pericial", y solo realizada esta prueba y cumplir otros requisitos pasar las diligencias al juez instructor, quien tomará muestra de la droga o sustancia decomisada" y la enviará al Instituto de Medicina Legal para nueva peritación "o sea, existen dos peritaciones en estos casos, la primera por las autoridades policiales al decomisar y la segunda en la etapa sumarial, ordenada por el instructor. E igualmente, no se ve cómo pueda hablarse que el artículo 19 del Decreto 701 de 1976, contraríe las normas que pretende reglamentar cuando habla de "determinar si una sustancia constituye dosis personal", cuando ello es una labor de gran auxilio a la justicia penal, la cual iniciará la investigación con bases más ciertas en la calificación de la conducta delictiva.
Luego, si no se encuentra contrariedad entre lo ordenado por el Decreto que se reglamenta y el reglamentado en su artículo 19 y, además, la disposición contiene el desenvolvimiento de la ley, y presta eficaz ayuda para su cumplimiento por parte de quienes están encargados de impartir justicia, tiene que concluirse que no puede prosperar la petición de nulidad del artículo 19 del Decreto demandado.
Artículo 29 Tanto los demandantes, como el señor apoderado del Ministerio de Justicia y el señor Agente del Ministerio Público, estiman que esta norma contraría los artículos 69 y 39 del Decreto 1188 de 1974.
Considera la Sala que como de acuerdo con el artículo 39 del Decreto 1188, "la determinación de la dosis personal a que hace referencia el inciso segundo del artículo anterior DEBERA HACERSE POR PERITACION MEDICA LEGAL, teniendo en cuenta la calidad y cantidad de la sustancia y la historia y situación clínicas del sindicado", y la norma acusada establece otra forma de determinación para la misma, no permitida por el citado estatuto, debe declararse su nulidad por violación del mentado artículo 39, de la palabra "PERSONAL" y que esta palabra implica una confusión entre las dosis personal y terapéutica. Además, no debe olvidarse que la posesión de sustancias alucinógenas que constituyen para un individuo dosis terapéuticas, no es una conducta punible, luego no puede confundirse con la dosis personal que si constituye una infracción penal tipificada en el inciso 29 del artículo 38 del Decreto 1188.
Artículo 39 Tanto los demandantes como el señor Fiscal estiman que esta norma viola los artículos 69 y 39 del Decreto 1188 de 1974, El apoderado del Ministerio de Justicia, a su vez} considera que ella no es sino una repetición del artículo 39.
Si se lee con detenimiento el artículo 39 del Decreto acusado y los artículos 39, 70 y 71 del Decreto 1188, se llega a la conclusión de que tal disposición no viola esas disposiciones del Decreto 1188 de 1974, ni puede entenderse que consagra la abolición del dictamen pericial de los médicos legistas. Solamente establece que los funcionarios a quienes corresponda la determinación acerca de "dosis personal" deberán tener en cuenta para ello, la información procesal, que debe contener la cantidad de la sustancia, y la historia y situación clínicas del sindicado, y el resultado de los exámenes que practiquen al sindicado y de la calidad de la sustancia, lo cual es obvio. En otras palabras, ella no le quita a los médicos legistas la facultad establecida por el artículo 39 del Decreto 1188, como expresan los acusadores y lo acepta el señor Agente del Ministerio Público.
Simple y llanamente, se dirige a los médicos legistas para indicarles que deben tener en cuenta las informaciones de que habla el artículo 19 del Decreto 701 de 1976, las que le permitirán cumplir con lo establecido en el artículo 39 del Decreto 1188.
Luego, como no se encuentra que el artículo en estudio viole ni el artículo 69 ni el 39 del Decreto 1188, tantas veces citado, pues ni deroga la exigencia de dictamen pericial de los médicos legistas para establecer si trata de dosis personal o no, si establece diferentes aspectos para tener en cuenta en la determinación o elimina los establecidos en la ley; no puede entonces decretarse su nulidad.
Artículo 49 Sostienen los demandantes que esta norma viola los artículos 69 y 39 del Decreto 1188 de 1974, porque establece una dosis personal presuntiva.
De la misma manera estima el señor Agente del Ministerio Público que "como la cantidad señalada, en la norma acusada para la fijación de dosis personal, no se encuentra autorizada en las normas reglamentadas, sino que por lo mismo, con ellas se busca llenar Ela ausencia de un precedente legal lo cual precisamente, indica que ello ha debido ser objeto del decreto ley que sé expidió en uso de las correspondientes facultades legales, pero no de su reglamentación. Con el decreto reglamentario no se puede ni ampliar, ni restringir la norma reglamentada. Tampoco, se puede por consiguiente llenar sus ausencias o vacíos. . . De acuerdo con lo anterior también debe prosperar la nulidad del artículo 4º acusado".
El señor apoderado del Ministerio de Justicia sostiene que el artículo 49 "es un criterio técnico que deben seguir los funcionarios de Medicina Legal cuando sea imposible aplicar los criterios señalados en la ley, para determinar la dosis personal". "No es, por consiguiente, una presunción como afirman los actores, ni una interpretación de la norma legal, la cual solo corresponde al legislador o al juez cuando pretende aplicarla en cada caso concreto. Es sencillamente un criterio técnico que deben seguir funcionarios administrativos en el desempeño de sus funciones, cuando éstas no puedan ser desempeñadas adecuadamente por falta de norma legal aplicable al caso".
Para la Sala es innegable que según el artículo 39 del Decreto 1188 de 1974, la determinación de la denominación "dosis personal" cuya posesión tipifica la conducta descrita en el inciso 29 del artículo 38 ibidem debe hacerse POR PERITACION MEDICO LEGAL, en todos los casos, pues la norma no establece distinciones, y que para esa determinación se tendrán en cuenta no solo la cantidad y la calidad de la sustancia encontrada al sindicado sino también la "historia y situación clínicas" de éste. Luego, no puede aceptarse que como desarrollo o desenvolvimiento de las normas reglamentadas se pueda establecer una dosis personal presuntiva, que ciertamente es lo que consagra el artículo 49 del decreto demandado. Y tampoco puede admitirse la legalidad de la misma como una instrucción dada por el señor Presidente de la República a sus funcionarios de Medicina Legal, pues esta facultad o mejor la función pericial dada a tales empleados administrativos no ha sido atribuida por la ley al Gobierno, ni ella surge del artículo 120 de la Carta o del Decreto 1188 de 1974, sino que es función propia de los empleados de Medicina Legal.
Si en realidad las dosis máximas consagradas en la norma acusada son criterio científico, con seguridad serán adoptadas por quienes se presumen personas idóneas para desempeñar el delicado encargo de determinar "dosis personales", mas en la actualidad y ante la existencia del artículo 39 del Decreto 1188, la mencionada "dosis personal" en cada caso deberá establecerse de conformidad con los criterios señalados en esa norma.
Aunque parece que, en muchos casos podrían presentarse situaciones aberrantes como sería la de que se lograra en un momento dado la incautación de la sustancia, mas no se aprehendiera al poseedor, resultare éste una persona sin antecedentes en el consumo, y por ello tuviera que procesarse por la conducta atenuada un delito mayor como es el tráfico de estupefacientes, tales situaciones son aparentes, pues aunque la ley exija que para la determinación de la "dosis personal" deba tenerse en cuenta no solo la calidad y la cantidad de la sustancia sino también la historia y situación clínicas del sindicado, no ata a los peritos médicos legales en su dictamen, en el cual están en la obligación de sacar conclusiones producto de sus conocimientos científicos; luego si esos conocimientos les permiten concluir en casos en que no tengan a la vista ni al sindicado ni su historia o antecedentes clínicos que existe una dosis personal promedio deberán dar como tal ese promedio.
De todas formas, si los estudios llevados a cabo por las autoridades administrativas son serios y sus conclusiones científicas, debe el Gobierno proponer al legislador la adopción de las "dosis personales" máximas presuntivas, porque indudablemente los casos de imposibilidad de peritación con intervención personal de los sindicados serán más frecuentes en los criminales que se lucran con la destrucción de la juventud a la que quieren acostumbrar en el consumo de las sustancias alucinógenas o que producen dependencia física o síquica, dado que, por su experiencia y, por qué no decirlo, por el poder económico que tengan, más fácilmente podrán eludir la acción de las autoridades.
Las razones anteriores son suficientes para que la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, del Consejo de Estado, oído el concepto de su colaborador Fiscal y en parte de acuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
Primero. Es nula la palabra "personal" contenida en el artículo 29 del Decreto reglamentario 701 de 1976, texto que quedará así:
"La dosis de quien está bajo tratamiento con droga que produzca dependencia física o síquica, corresponderá a la dosis terapéutica que se registre en la respectiva receta médica del paciente o que sea certificada bajo juramento por el correspondiente médico tratante.
Segundo. Es nulo el artículo 49 del mismo Decreto reglamentario 701 dé 12 de abril de 1976, por el cual se reglamentó parcialmente el Decreto ley 1188 de 1974.
Tercero. Niéganse las demás peticiones de la demanda.
Se aprobó en sesión del día 18 de los corrientes, según consta en el acta respectiva.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y archívese el expediente.
ALFONSO ARANGO HENAO, HUMBERTO MORA OSEJO, CARLOS GALINDO PINILLA, ALVARO PEREZ VIVES; JORGE A. TORRADO T., SECRETARIO.