Fecha Providencia | 19/07/1978 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Miguel Lleras Pizarra
Norma demandada: inciso 2º del artículo 53 del De¬creto 187 de 1975
Demandante: JAIRO A. GOMEZ E ISAAC LOPEZ FREYLE
DECRETOS REGLAMENTARIOS
Dividendos o utilidades. Su valor cuando las acciones no se coticen en bolsa o correspondan a sociedades de familia. Nulidad de la frase "en el año o período inmediatamente anterior a aquél en el cual se haga la distribución". Contenida en el inciso 2º del artículo 53 del Decreto reglamentario 187 de 1975.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: MIGUEL LLERAS PIZARRO
Bogotá, diecinueve (19) de julio (07) de mil novecientos setenta y ocho (1978)
Radicación número: 5005
Actor: JAIRO A. GOMEZ E ISAAC LOPEZ FREYLE
Demandado:
Referencia: Nulidad del inciso 2º del artículo 53 del Decreto 187 de 1975 del Gobierno Nacional.
En el auto de suspensión provisional del 18 de enero de 1978 el tema se resumió así:
". . . demandan la nulidad de la expresión:
"... en el año o período inmediatamente anterior a aquél en el cual se haga la distribución. . .
"Del inciso 2° del artículo 53 del Decreto reglamentario 187 de 8 de febrero de 1975.
"Piden la suspensión provisional y señalan como violados los preceptos del artículo 120 numeral 3° de la Constitución Nacional, el artículo 27 y el parágrafo del artículo 40 del Decreto 2053 de 1974 y el artículo 57 del Decreto 2247 de 1974.
"El artículo completo en donde se contiene la expresión demandada reza
así:
"El valor de los dividendos o utilidades recibidas en acciones u otros títulos, será el promedio que tengan tales acciones o títulos en el mes en que se haga el abono en cuenta según su cotización en bolsa.
"Cuando las acciones no se coticen en bolsa o correspondan a sociedades de familia, el valor de los dividendos o utilidades será equivalente al que tengan las acciones en el año o período inmediatamente anterior a aquél en el cual se haga la distribución, establecido de conformidad con el artículo 57 del Decreto 2247 de 1974".
"El numeral tercero del artículo 120 de la Constitución se refiere a la potestad reglamentaria.
"EJ artículo 27 del Decreto 2053 de 3974 es así:
"Título: Ingresos y costos incurridos en especie.
Artículo 27. El valor de los pagos o abonos en especie que sean constitutivos de ingresos o costos, se determina por el valor comercial de las especies en el momento de la entrega.
"Si en pago de obligaciones pactadas en dinero se dieran especies, el valor de éstas se determina, salvo prueba en contrario, por el precio fijado en el contrato" .
"El parágrafo del artículo 40 del Decreto 2053 de 1974 se describe así:
"Título: Renta bruta de los accionistas, socios, comuneros o asociados.
"Artículo 40. En renta bruta de los respectivos accionistas socios o suscriptores de sociedades anónimas y asimiladas, está constituida por los dividendos o utilidades que se les abonen en cuenta en calidad de exigióles.
"Constituye dividendo o utilidad para los efectos del presente decreto:
"1° La distribución ordinaria o extraordinaria que durante la existencia de la sociedad y bajo cualquier denominación que se le dé, haga una sociedad anónima o asimilada, en dinero o en especie, a favor de sus respectivos accionistas, socios o suscriptores, de la utilidad neta realizada durante el año o período gravable o de la acumulada en años o períodos anteriores, sea que figure contabilizada como utilidad o como reserva.
"Parágrafo. Siempre que la distribución de dividendos o utilidades se haga en acciones u otros títulos, el valor de los dividendos o utilidades realizados se establece de acuerdo con el artículo 118 del presente decreto".
"El artículo 118 fue reemplazado por el artículo 57 del Decreto legislativo 2247 de 1974 en donde se lee:
"Artículo 57. El artículo 118 del Decreto 2053 de 1974 quedará así:
"Para los efectos del impuesto complementario de patrimonio el valor de las acciones es el que resulte de dividir el patrimonio neto de la sociedad por el número de acciones en circulación o de propiedad de los socios o accionistas.
"Cuando las acciones se coticen en bolsa y no correspondan a sociedades de familia, su valor será el promedio del precio en bolsa en el último mes del respectivo año o período gravable".
"Entre otros argumentos, para sustentar sus pretensiones se explica en la demanda:
"a) El artículo 27 del Decreto 2053 de 1974 sienta la regla general de que los pagos o abonos en especies que sean constitutivos de ingresos, se determinan por el valor comercial de las especies en el momento de la entrega mientras que el inciso 2° del artículo 53 del Decreto 187 de 1975 en la frase 'en el año o período inmediatamente anterior a aquél en el cual se haga la distribución' se aparta ostensiblemente de la norma sustantiva, pues la norma sustantiva establece que el valor comercial de la especie sea el que tenga en el momento del pago o abono mientras que el reglamento expresa que el valor comercial de la especie o acción se estime por el valor comercial que tenía la especie en el año inmediatamente anterior. Mientras que la suma sustantiva monta el valor comercial de la especie en el presente, el reglamento la monta en el pretérito o pasado. Por tanto, no cabe duda que el reglamento excedió el alcance y contenido de la norma sustantiva".
Se considera:
"En principio, la regla del artículo 57 del Decreto 2247 de 1974 es para liquidar el impuesto complementario de patrimonio pero como el artículo 40 del Decreto 2053 del mismo año ordena que la misma regla se aplique para determinar el valor de dividendos o utilidades que se haga en acciones u otros títulos, a primera vista es claro que la norma sustancial de jerarquía legislativa ordena que el valor de tales títulos sea el promedio del precio en bolsa en el último mes del respectivo año o período gravable lo que resulta en clara oposición literal con lo prescrito en el inciso 2º del artículo 53 del Decreto 187 demandado que ordena tener por valor el que tengan las acciones en el año o período inmediatamente anterior a aquél en el cual se haga la distribución. Aunque no dice el promedio que tenga en el año, hay contradicción o por lo menos precepto que induce a confusión cuando se alude al valor que tengan en el año en lugar del valor que tengan en el último mes del respectivo año, tal como lo indica la norma de jerarquía legal.
"Esta ostensible contradicción que surge fácilmente, a primera vista, obliga a suspender provisionalmente con la advertencia de que ahí queda la norma de superior jerarquía que es suficientemente clara y permite liquidar los valores con toda facilidad".
En su alegato de conclusión entre otros argumentos los demandantes agregaron:
"b) Violación de tas normas legales. No quisiéramos fatigar la atención del señor Consejero Ponente y de la honorable Sala para demostrar en prolijo análisis lo que es evidente y notorio. En efecto, el Decreto 2053 de 1974 en sus artículos 27 y parágrafo del artículo 40 se refieren al año de la percepción de la renta en especie o de los dividendos en acciones y el valor de esta renta se fija por el valor comercial de las acciones en el año de su entrega. Ahora bien, en el año de su entrega, las utilidades acumuladas en el patrimonio neto del año inmediatamente anterior no existen en el patrimonio neto del año en que se hace la distribución del dividendo en acciones por la elemental razón de que se acaban de repartir los dividendos. Por tanto, el patrimonio neto del año en el cual se hace la distribución de los dividendos en acciones está conformado por el patrimonio del año anterior, más las utilidades obtenidas durante el año, menos los dividendos repartidos. Esto indica que en el patrimonio del año anterior están las utilidades que se reparten en el año siguiente en acciones y que no pueden tenerse en cuenta esas utilidades como patrimonio para determinar el valor de la acción porque precisamente esas utilidades fueron repartidas y ya no pertenecen a la sociedad sino a los accionistas. De ahí que resulte injusto que el valor comercial de las acciones para tasar el monto de la renta percibida en el año tenga como base de esa tasación parte del patrimonio que se encuentran representadas en las utilidades repartidas como dividendos en acciones. Existe algo más aberrante. En efecto, el artículo 57 del Decreto 2247 determina que el valor de las acciones se fija dividiendo el patrimonio neto de la sociedad por el número de acciones en circulación o de propiedad de los socios o accionistas. Esto quiere decir que el patrimonio neto se divide por el número de acciones que exista en la fecha del patrimonio neto que se toma como dividendo. Si se trata del patrimonio del año anterior, o sea del patrimonio neto en 31 de diciembre de un año dado, las acciones en circulación de propiedad de los accionistas deben ser las que están en circulación en ese día o sea en 31 de diciembre del año dado. Ahora bien, al año siguiente las utilidades acumuladas o parte de ellas se distribuyen como dividendos en acciones, para lo cual la Sociedad ha tenido que decretar la emisión de nuevas acciones y el aumento de capital o simplemente la suscripción de acciones en reserva, pero al entregarse las nuevas acciones a los accionistas a título de dividendos, automáticamente aumenta el número de acciones en circulación, acciones que deben tenerse en cuenta para que sumadas con las existentes en 31 de diciembre del año anterior constituyan el nuevo divisor a que se refiere el artículo 57 del Decreto 2247 de 1974. Si no se aplica esta norma sino el inciso 2° del artículo 53 del Decreto 187 de 1975 íntegramente se obtendría este absurdo: el valor comercial de las acciones para efecto de calcular el dividendo recibido en
acciones sería distinto que el valor comercial de las acciones para la determinación del impuesto complementario de patrimonio en la misma declaración de renta y patrimonio para un año dado".
El señor agente del Ministerio Público entre otras consideraciones hizo las siguientes:
"1. El Decreto legislativo 2053 de .1974 dispuso:
"Artículo 27. El valor de los pagos o abonos en especie que sean constitutivos de ingresos o costos, se determina por el valor comercial de las especies en el momento de la entrega.
"Si en pago de obligaciones pactadas en dinero se dieren especies, el valor de estas se determina, salvo prueba en contrario, por el precio fijado en el contrato".
"Artículo 40. La renta bruta de los respectivos accionistas, socios o suscriptores de sociedades anónimas y asimiladas, está constituida por los dividendos o utilidades que se les abonen en cuenta en calidad de exigibles.
"Constituye dividendo o utilidad para los efectos del presente decreto:
"1. La distribución ordinaria o extraordinaria, que durante la existencia de la sociedad y bajo cualquier denominación que se le dé, haga una sociedad anónima o asimilada, en dinero o en especie, a favor de sus respectivos accionistas, socios o suscriptores, de la utilidad neta realizada durante el año o período gravable o de la acumulada en años o períodos anteriores, sea que figure contabilizada como utilidad o como reserva.
"2. La distribución extraordinaria, que, al momento de su transformación en otro tipo de sociedad y bajo cualquier denominación que le dé, haga una sociedad anónima o asimilada, en dinero o en especie, a favor de sus respectivos accionistas, socios o suscriptores de la utilidad neta acumulada en años o períodos anteriores
"3. La distribución extraordinaria que, al momento de su liquidación y bajo cualquier denominación que se le dé, haga una sociedad anónima o asimilada, en dinero o en especie, a favor de sus respectivos accionistas, socios o suscriptores, que no sean personas naturales o sucesiones ilíquidas, en exceso del capital aportado o invertido en acciones.
"Parágrafo. Siempre que la distribución de dividendos o utilidades se haga en acciones u otros títulos, el valor de los dividendos o utilidades realizados se establece de acuerdo con el artículo 118 del presente decreto".
"El Decreto legislativo 2247 de 1974 ordenó:
""Artículo 57. El artículo 118 del Decreto 2053 de 1974 quedará así: Para los efectos del impuesto complementario de patrimonio, el valor de las acciones es el que resulte de dividir el patrimonio neto de la sociedad por el número de acciones en circulación o de propiedad de los socios o accionistas.
"Cuando las acciones se coticen en bolsa y no correspondan a sociedades de familia, su valor será el promedio del precio en bolsa en el último mes del respectivo año o período gravable".
"Y el Decreto reglamentario 187 de 1978 dijo:
" Artículo 53. El valor de los dividendos o utilidades recibidos en acciones u otros títulos, será el promedio que tengan tales acciones o títulos en el mes en que se haga el abono en cuenta según su cotización en bolsa.
"Cuando las acciones no se coticen en bolsa o correspondan a sociedades de familia, el valor de los dividendos o utilidades será equivalente al que tengan las acciones en el año o período inmediatamente anterior a aquél en el cual se haga la distribución, establecido de conformidad con el artículo 57 del Decreto 2247 de 1974".
"2. El artículo 118 del Decreto 2053 de 1974, que fue sustituido por el 57 del Decreto 2247 de 1974, decía: "El valor de las acciones de sociedades de familia, fueren anónimas o encomandita por acciones, y el de acciones de sociedades subordinadas o económicamente vinculadas entre sí, que no se coticen en bolsa, es el que resulte de dividir el patrimonio neto de la sociedad por el número de acciones en circulación o de propiedad de los socios o accionistas. El valor de las acciones de las demás sociedades anónimas o en comandita por acciones es el promedio de su precio en bolsa durante el último mes del año o período gravable".
"Como se puede apreciar, la modificación de esa norma, por parte del artículo 57 del Decreto 2247 de 1974, consistió en suprimir la mención concreta que ella hacía, en el inciso primero, de las sociedades de familias, fueren anónimas o en comandita por acciones, y de las sociedades subordinadas o económicamente vinculadas entre sí, y en redactar el inciso segundo en forma diferente pero con el mismo sentido.
"En realidad, ninguna disposición con fuerza de ley respalda la frase incluida en el artículo 53 del Decreto 187 de 1975 y, en consecuencia, es claro que tal ordenamiento excedió la potestad reglamentaria".
Poco puede agregarse a asunto tan sencillo y extensa e intensamente explorado, salvo que el Ministerio de Hacienda no se hizo parte ni ha presentado objeciones.
En consecuencia el Consejo de Estado por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
Anúlase la frase: "En el año o período inmediatamente anterior a aquél en el cual se haga la distribución", contenida en el inciso segundo (2ª.) del artículo cincuenta y tres (53) del Decreto reglamentario ciento ochenta y siete (187) de mil novecientos setenta y cinco (1975), por consiguiente el artículo quedará así:
"Cuando las acciones no se coticen en bolsa o correspondan a sociedades de familia, el valor de los dividendos o utilidades será equivalente al que tengan establecido las acciones de conformidad con el artículo cincuenta y siete (57) del Decreto dos mil doscientos cuarenta y siete (2.247) de mil novecientos setenta y cuatro (1974)".
Cópiese, publíquese, notifíquese, comuniqúese al Ministro de Hacienda y Crédito Público. Cúmplase.
La anterior providencia fue considerada y aprobada en la reunión de la Sala de fecha diecinueve de julio de mil novecientos setenta y ocho.
JORGE DAVILA HERNANDEZ, BERNARDO ORTIZ AMAYA, GUSTAVO SALAZAR TAPIERO, MIGUEL LLERAS PIZARRO.
EL SECRETARIO
JORGE A TORRADO TORRADO