Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Eduardo Aguilar Vélez

Norma demandada:  Artículo 86 del Decreto 1848 de 1969

Demandante:  DIONISIO GÓMEZ RODADO

RETIRO POR DERECHO A PENSION - No puede condicionarse el retiro del empleado que ha adquirido el derecho a la pensión, al reconocimiento de la misma, pues ello sería fijar una condición no prevista en el Decreto que se pretendió reglamentar

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: EDUARDO AGUILAR VELEZ

Bogotá, D.E., cuatro (04) de junio de mil novecientos setenta y cuatro (1974)

Radicación número: 1501

Actor: DIONISIO GÓMEZ RODADO

Demandado:

El ciudadano Dionisio Gómez Rodado, en ejercicio de la acción de simple nulidad, ha solicitado al Consejo que, previos los trámites corres­pondientes y con citación y audiencia del señor Agente del Ministerio Público, se haga la siguiente declaración:

"Que es nulo el Artículo 86 del Decreto 1848 de 1969 reglamen­tario del Decreto Ley 3135 de 1968, en la parte que dispone: “Si el reconocimiento se efectuare dentro del termino indicado, se decretará el retiro y el empleado cesará en sus funciones. Pero si hechas las gestiones del empleado, no se decretare el reconocimiento de la pensión o no se hiciere efectivo dentro del supradicho término, la entidad nominadora aplazará el retiro hasta que se produzca el reco­nocimiento y se inicie el goce de la pensión".

HECHOS

Pueden resumirse así: en ejercicio de las facultades extraordinarias otor­gadas por la Ley 65 de 1967, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 2400, 3074 y 3135 de 1968, por medio de los cuales estableció, en su orden, "las normas que regulan la administración de personal", "se modifi­ca y adiciona el Decreto 2400 de 1968" y "el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales".

En el Artículo 27 del Decreto 3135 se dispuso que os empleados públicos y trabajadores oficiales que sirvieran a la administración por un término de 20 años y llegaren a la edad de 55, si fuere varón, o 50 si es mujer, tendrían derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación. Así mismo, en el Artículo 29 se estableció una pensión de retiro por vejez, cuando llegaren a los 65 años de edad y no reunieren los requisitos para la pensión de jubilación.

En los Artículos 25 y 29 del Decreto 2400, con las modificaciones introducidas por el 3074, se dispuso que: "la cesación definitiva de funciones se produce en los siguientes casos: . . . f ) por edad" y que "el empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio, dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que reúna tales condiciones".

Al reglamentar el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 1848 de 1969, en su Artículo 86 dispuso que el empleado que reúna las condiciones para tener derecho a una pensión de jubilación o de vejez, "se le notificará por la entidad correspondiente que cesará en sus funciones y será retirado del servicio dentro de los seis (6) meses, para que gestione el reconocimiento de la correspondiente pensión". En la misma norma se consagró que "si el reconocimiento se efectuare dentro del término indicado, se decretará el retiro y el empleado cesará en sus funciones" y que "si hechas las gestiones del empleado, no se decreta el reconocimiento de la pensión, o no se hiciere efectivo dentro del supradicho término, la entidad nominado ni aplazará el retiro hasta que se produzca el reconocimiento y se inicie el goce de la pensión".

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION.

Se citaron como tales las siguientes: Ordinal 3o. del Artículo 120 de la Constitución Nacional; Artículos 25 y 29 del Decreto Ley 2400 de 1968 y 27 y 29 del Decreto Ley 3135 del mismo año. Se expresa en la demanda que hubo exceso en la potestad reglamentaria, pues el Gobierno fijó un plazo superior al de la norma legal para el retiro de aquellos empleados con derecho a pensión. Por ello mismo se violaron las normas legales citadas. Ampliamente explica la demanda el concepto de violación que básicamente se refiere a lo dicho.

El juicio se tramitó con el lleno de las formalidades que le son propias. No se observa causal de nulidad que invalide lo actuado. La Fiscalía Cuarta de la Corporación, en su concepto de fondo, opina que debe accederse a las súplicas de la demanda. Como se ha citado para sentencia, la Sala para proferirla hace las siguientes

CONSIDERACIONES

Al resolver sobre la suspensión provisional que había sido solicitada en el libelo de demanda, se dijo lo siguiente:

"Se expresa en la demanda que con la norma enjuiciada se ha excedido la potestad reglamentaria, puesto que se adicionó el plan previsto en la Ley para que el empleado con derecho a pension de jubilación sea retirado del servicio.

"Se argumenta así: el Decreto 2400 de 1968, en su Artículo 29, sustituido por el 3074 del mismo año, dice así:

"El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que reúna tales condiciones. No obstante el gobierno podrá establecer excepciones para el retiro, cuando las necesidades del servicio lo exijan.

"Por su parte la norma enjuiciada dice así:

"Si el reconocimiento se efectuare dentro del termino indicado (seis meses) se decretará el retiro y el empleado cesará en sus funciones.

"Pero si hechas las gestiones del empleado, no se decreta re el reconocimiento de la pensión, o no se hiciere efectivo dentro del supradicho término, la entidad nominadora aplazará el retiro hasta que se produzca el reconocimiento y se inicie el goce de la pensión".

"Si la Ley (Decreto 2400 de 1968) concedió un plazo máximo y, al mismo tiempo discrecional (dentro de los seis meses), un Decreto reglamentario no puede convertir ese máximo en un mínimo y de una facultad discrecional para la administración crear una obligación a cargo de ésta.

"Los Artículos 27 y 29 del Decreto Ley 3135 de 1968 se limitaron a establecer las condiciones que se deben reunir para tener derecho al goce de esas pensiones sin crear derecho alguno para los funcionarios que las reúnan de permanecer en la Administración mientras, por la entidad competente, se les liquida y paga su pensión.

"Como se puede observar el reglamento (Decreto 1848) al conce­der al funcionario con derecho a pensión un plazo mínimo de seis meses o indefinido hasta tanto la entidad correspondiente no expida las providencias de rigor, está excediendo la Ley que en ningún momento consagró tal derecho en cabeza de los empleados públicos.

"Ciertamente, a primera vista, en forma ostensible, manifiesta, sin necesidad de disquisiciones o argumentaciones en busca de una con­clusión, aparece que la norma reglamentaria acusada, ha fijado una condición no prevista en la norma que se reglamenta, como es la de aplazar el retiro del funcionario hasta tanto se decrete el reconoci­miento de la pensión jubilatoria. Esto no podía hacerse, obviamente, sino en el Decreto Ley que se reglamenta, pero no en una simple norma reglamentaria.

"Entiende la Sala que la disposición que se acusa es beneficiosa para los empleados públicos, pero no por ello y ha de dejarse vigente en sus efectos.

“Lo dicho se refiere al inciso tercero del Artículo 86 y no al 2ó que también está acusado. Este dispone "Si el reconocimiento se efectuare dentro del término indicado, se decretará el retiro y el empleado cesará en sus funciones." En nada contradice lo transcrito, la norma que se reglamenta. En cambio el inciso 3o. si está excedien­do en forma clara la disposición legal".

Nuevamente la Sala ha examinado el caso en estudio y encuentra que los planteamientos que se dejan transcritos y que sirvieron para decretar la suspensión provisional, son jurídicamente exactos. Se ha incurrido en un exceso en la potestad reglamentaria y por ende se ha. violado el numeral

3o del Artículo 120 de la Constitución Nacional y las normas que se reglamentaron y que fueron citadas como infringidas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, de acuerdo con el concepto de la Fiscalía Cuarta.

FALLA

Decrétase la nulidad del inciso 3o. del Artículo 86 del Decreto 1848 de 1969.

No se accede a decretar la nulidad del inciso 2o. del mismo Artículo. Cópiese y notifíquese.

Se hace constar que el proyecto de este fallo fue discutido y aprobado en la sesión celebrada por la Sección Segunda el día 31 de mayo de 1974.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

NEMESIO CAMACHO RODRIGUEZ - EDUARDO AGUILAR VELEZ - ALVARO OREJUELA GOMEZ - RAFAEL TAFUR HERRAN - SUSANA M. DE ECHEVERRI SECRETARIA