Fecha Providencia | 29/04/1970 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Jorge de Velasco Álvarez
Norma demandada: Decreto 1848 de 1969
Demandante: ORLANDO LENIS BONILLA
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
PENSION DE JUBILACION - Excepciones al régimen general no puede establecerlo el ejecutivo cuando es reserva legal/ DESVIACION DE PODER - Exceso en la facultad reglamentaria al establecer excepciones al régimen general de pensiones / FACULTAD REGLAMENTARIA - Desviación de poder al establecer excepciones al régimen general de pensiones
Pone de presente el demandante que el artículo 27 del Decreto -Ley 3135 de 1968 dispone que el empleado público o trabajador oficial que sirva 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a una pensión del setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, agregando en el inciso 2o. de aquel artículo “no quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la Ley determine expresamente”. Pero es el caso que el artículo 69 del Decreto 1848 de 1969 especifica los casos de excepción a la regla general, comprendiendo en aquella a los operadores de radio, mineros, aviadores, etc. etc. De donde resulta, según la demanda, que el citado Decreto 1848 desbordó la potestad reglamentaria, pues es la Ley solamente la que puede determinar los casos de excepción. El caso es claro para esta Sala: entiende ella que al estatuir el Decreto-Ley que la Ley determine expresamente los casos de excepción teniendo en cuenta la naturaleza del trabajo, fijó la competencia exclusivamente en el Legislador. No puede por tanto el Gobierno, en un Decreto reglamentario, hacer las excepciones a la regla general, pues ello constituye una desviación de poder. Ahora bien: si se entiende la locución “y que la Ley determine expresamente” en el sentido de que habiendo Leyes especiales que ya consagran la excepción para esta clase de trabajadores, la regla general no es aplicable a ellas, el Gobierno Nacional no tenía para qué repetirla en el Decreto acusado, máxime cuando en éste no hace referencia a las Leyes que consagraron las excepciones. Cotejados los dos textos, el de la norma superior y el del artículo acusado, aparece a primera vista que el segundo fue más allá del primero y por tanto, desbordando la potestad reglamentaria, lo violó. En consecuencia el cargo prospera. PENSION DE JUBILACION. En el sector público. Excepciones a los límites de edad y tiempo de servicio. Suspéndase provisionalmente el artículo 69 del Decreto 1848 de 1969 y la expresión “en servicio activo” del artículo 70 del mismo Decreto.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: JORGE DE VELASCO ALVAREZ
Bogotá, D. E., veintinueve (29) de abril de mil novecientos setenta (1970)
Radicación número: 19700429
Actor: ORLANDO LENIS BONILLA
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Referencia: ACCION DE NULIDAD
En acción pública el Doctor Orlando Lenis Bonilla demanda la nulidad de las siguientes disposiciones del Decreto 1848 de 1969.
“a) Artículo 69, en su totalidad;
“b) artículo 70, pero sólo en cuanto a la expresión “en servicio activo” que allí se emplea;
“c) artículo 73, pero sólo en cuanto a la expresión “y primas de toda especie” utilizada en esta norma;
“d) artículo 74, pero sólo en cuanto a la expresión “de carácter nacional” empleada en este precepto; y
“e) artículo 79, en cuanto dispone que el reajuste pensional allí previsto se hará con base en el promedio de los sueldos “y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios, o durante todo el tiempo servido en el expresado empleo, si éste fuere inferior a un (1) año”.
La demanda viene formalmente ajustada a la Ley, por lo cual ha de admitirse. Pero como el Doctor Lenis pide la suspensión provisional de lo acusado, la Sala Unitaria procede a resolver sobre el recurso.
1 a) Pone de presente el demandante que el artículo 27 del Decreto -Ley 3135 de 1968 dispone que el empleado público o trabajador oficial que sirva 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a una pensión del setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, agregando en el inciso 2o. de aquel artículo “no quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la Ley determine expresamente” (subraya la demanda).
Pero es el caso que el artículo 69 del Decreto 1848 de 1969 especifica los casos de excepción a la regla general, comprendiendo en aquella a los operadores de radio, mineros, aviadores, etc. etc. De donde resulta, según la demanda, que el citado Decreto 1848 desbordó la potestad reglamentaria, pues es la Ley solamente la que puede determinar los casos de excepción.
El caso es claro para esta Sala: entiende ella que al estatuir el Decreto-Ley que la Ley determine expresamente los casos de excepción teniendo en cuenta la naturaleza del trabajo, fijó la competencia exclusivamente en el Legislador. No puede por tanto el Gobierno, en un Decreto reglamentario, hacer las excepciones a la regla general, pues ello constituye una desviación de poder.
Ahora bien: si se entiende la locución “y que la Ley determine expresamente” en el sentido de que habiendo Leyes especiales que ya consagran la excepción para esta clase de trabajadores, la regla general no es aplicable a ellas, el Gobierno Nacional no tenía para qué repetirla en el Decreto acusado, máxime cuando en éste no hace referencia a las Leyes que consagraron las excepciones.
Cotejados los dos textos, el de la norma superior y el del artículo acusado, aparece a primera vista que el segundo fue más allá del primero y por tanto, desbordando la potestad reglamentaria, lo violó. En consecuencia el cargo prospera.
2 b) Dice la demanda: “ordena el parágrafo 2o. del artículo 27 del Decreto-Ley 3135 de 1968 que para los empleados y trabajadores que a la fecha de este estatuto (diciembre 26) hubiesen cumplido dieciocho (18) años continuos o discontinuos de servicios seguirán aplicándose las disposiciones que regían con anterioridad sobre edad de jubilación”. Y el artículo 70 del Decreto 1848 de 1969 dijo: “Los empleados oficiales en servicio activo que el día 26 de diciembre de 1968, fecha del Decreto Legislativo 3135 del mismo año, hubieren cumplido 18 años de servicios, continua o discontinuamente, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir los 20 años de servicios requeridos y 50 años de edad, cualquiera que sea su sexo”.
Está de acuerdo esta Sala con el demandante en que el Decreto reglamentario creó una condición que no contiene la Ley que reglamenta. Esta contempla el caso de los empleados que hayan servido 18 años antes del 26 de diciembre de 1968. En ninguna parte dice que los empleados son los que en esa fecha estén sirviendo. Al fijar una nueva condición el Decreto reglamentario con la frase “en servicio activo”, deja por fuera a aquellos servidores que tienen 18 años de servicios pero que el 26 de diciembre de 1968 no figuraban en la nómina, desbordando así la potestad reglamentaria e incurriendo en desviación de poder. Este cargo, pues, también prospera.
3 c) Continúa la demanda: “conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto-Ley 3135 de 1968, la cuantía de la pensión vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los “salarios” devengados durante el último año de servicio. No obstante la absoluta precisión de esta norma, que por lo demás recoge el mismo texto de disposiciones vigentes desde hace muchos años, en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 se dijo que el valor de esa pensión será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y “primas de toda especie” percibidos en el año final de servicios”.
Aquí en esta acusación el demandante se extiende en una disquisición sobre la diferencia que en su concepto existe entre el salario, las prestaciones sociales, las bonificaciones y las primas, para concluir que el Decreto reglamentario “está diciendo que constituye salario aquello que según las Leyes no tiene este carácter jurídico, sino el de prestación social”.
Para llegar a la conclusión de la razón o la sin razón de la demanda en este punto, es preciso apelar al análisis jurídico de las disposiciones sobre salarios, prestaciones sociales, primas, etc., lo cual está vedado en un auto de suspensión provisional que requiere la flagrante y a primera vista violación de una norma superior de derecho, que no es el caso en esta parte de la demanda. No prospera el cargo.
4 d) La tacha que la demanda presenta en este literal consiste en que el artículo 74 (numeral 1) del Decreto 1848 de 1969 dispuso que el empleado oficial vinculado por un contrato de trabajo, que sea despedido sin justa causa después de haber laborado durante más de 10 años y menos de 15...en establecimientos públicos...o sociedades de economía mixta “de carácter nacional” (el subrayado es de la demanda), tendrá derecho a determinada pensión; cuando el artículo 8o. de la Ley 171 de 1961 habla de trabajadores vinculados con la Administración Pública, sin hacer distingos entre las entidades nacionales, departamentales o municipales.
No aparece clara la violación de las normas superiores, pues en la publicación de los Decretos hechos por el Ministerio de Trabajo, que el demandante trajo a los autos, se dice en la introducción que el Decreto-Ley 3135 de 1968 “regula el régimen de los empleados públicos que prestan sus servicios en la Rama Administrativa del Poder Público Nacional y de los trabajadores que laboran mediante contratos de trabajo al servicio de la Nación, los Establecimientos Públicos, las Unidades Administrativas Especiales, las Empresas Industriales o Comerciales de tipo oficial y las Sociedades de Economía Mixta, lo mismo que las prestaciones sociales correspondientes a dichos empleados oficiales de carácter nacional”.
Si el Decreto-Ley 3135 de 1968 y por tanto el 1848 de 1969 que lo reglamenta, se refieren solo a empleados y sociedades de carácter nacional, en cuyo caso la violación que se expone en la demanda no existiría, o si tales estatutos comprenden también a los empleados, establecimientos públicos y sociedades de carácter departamental, es cuestión que debe debatirse en el juicio como primera premisa para llegar a la conclusión de lo que pretende la demanda. Ello, como es natural, no puede resolverse en un auto como el presente sino en la sentencia definitiva. En consecuencia este cargo tampoco prospera.
5 e) Termina la demanda con el siguiente cargo: “también se dispuso en la Ley 171 de 1961 (artículo 4o) que al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres (3) últimos años de servicios”. Idéntica norma está contenida en el artículo 17 del Decreto 1611 de 1962, reglamentario de aquella Ley. Tampoco de esta clase de reajustes se ocupó el Decreto 3135 de 1968 y la norma transcrita continúa rigiendo, pues no ha sido derogada ni modificada por ninguno de los medios pertinentes.
No obstante lo anterior, en el artículo 79 del Decreto 1848 de 1969 se dijo: “el pensionado que sea reincorporado a cualquiera de los empleos mencionados en el parágrafo del artículo 78 de este Decreto, tiene derecho a que se le reajuste la pensión de jubilación en la cuantía señalada en el artículo 73, a partir de la fecha en que se separe del nuevo empleo desempeñado, mediante reliquidación que se hará con base en el promedio de los sueldos y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios, o durante todo el tiempo servido en el expresado empleo si éste fuere inferior a un (1) año”.
Este cargo tiene dos partes: la primera referente a la cuestión de las primas que, al decir del demandante “las razones expuestas para demostrar la nulidad del artículo 73 del Decreto acusado (tercera violación), sirven igualmente para acreditar el mismo vicio que afecta la disposición que acabo de copiar, y a ellas me remito”. La Sala Unitaria se remite igualmente a las razones expuestas sobre la “tercera violación”, para negar la suspensión provisional.
La segunda parte de esta acusación consiste, según los términos del libelo en que “dicha Ley (la 171 de 1961) exige para tener derecho al reajuste de la pensión de jubilación, que el pensionado reincorporado al servicio permanezca en éste por lo menos tres (3) años en esta segunda etapa, al paso que la regla acusada sólo requiere o acepta un lapso distinto que bien puede inclusive, inferior a un año pues dice que ese aumento se hará con base en el promedio de los sueldos y primas de toda especie (sic) percibidos en el último año de servicios, “o durante todo el tiempo servido en el expresado empleo, si éste fuere inferior a un (1) año”.
Aquí lo que se advierte, en concepto de la Sala, es una redacción ambigua de la disposición acusada, pues no se sabe a ciencia cierta qué es lo que quiso decir el Gobierno. La aclaración y la forma como debe quedar la cuestión no puede decidirse en un auto de suspensión provisional y se hará en la sentencia de fondo.
Por lo expuesto, se
RESUELVE:
1º. Admítese la anterior demanda de nulidad promovida por el Doctor Orlando Lenis en nombre propio contra el Decreto Reglamentario 1848 de 4 de noviembre de 1969.
2o. Notifíquese personalmente esta providencia al señor Agente del Ministerio Público.
3o. Comuníquese al Gobierno por intermedio del señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social.
4o. Fíjese el negocio en lista por el término de cinco (5) días para que las partes, el Ministerio Público o las personas que quieran coadyuvar o impugnar la acción puedan pedir la práctica de pruebas y hacer valer los derechos que la Ley les otorga.
5o. Suspéndense provisionalmente las siguientes disposiciones acusadas: el artículo 69 del Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969 y la expresión “en servicio activo del artículo 70 del mismo Decreto.
Cópiese y notifíquese.
JORGE DE VELASCO ALVAREZ
JORGE RESTREPO OCHOA, SECRETARIO.