Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Jorge de Velasco Álvarez

Norma demandada:  Decreto 1707 de 1931

Demandante:  EMILIANO REY ZUÑIGA

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL

PATENTE DE INVENCION – Improcedencia respecto de composiciones farmacéuticas, medicamentos, bebidas o alimentos de cualquier especie y forma, para uso humano / COMPOSICION FARMACEUTICA – No es patentable

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: JORGE DE VELASCO ALVAREZ

Bogotá, D. E., agosto once (11) de mil novecientos sesenta y siete (1967)

Radicación número:

Actor: EMILIANO REY ZUÑIGA

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

El doctor Emiliano Rey Zúñiga en su propio nombre y ejerciendo la acción consagrada por el artículo 66 del C. C. A., pide al Consejo que haga las siguientes declaraciones:

" 1° Que son nulos los artículos 1°, 2°, 3° y 4° del Decreto reglamentario 1707 de 1931 (28 de septiembre), por el cual se reglamentan las Leyes 31 de 1925 y 94 de 1931, sobre protección de la propiedad industrial. Nulidad que debe ser declarada en cuanto hace referencia a las solicitudes de patente de invención para toda clase de composiciones farmacéuticas, medicamentos, bebidas o alimentos de cualquier especie y forma, destinados a uso humano, o para procedimientos relacionados con los mismos, y señalan la manera de llevarlas a cabo.

" 2° Que, en consecuencia, es nula cualquier patente expedida de conformidad con los artículos 1°, 2°, 3° y 4° del Decreto 1707 de 1931.

"Solicito asimismo, de acuerdo con el artículo 94 del Código Contencioso Administrativo, sea decretada la suspensión provisional de los artículos acusados (1°, 2°, 3° y 4° del Decreto 1707 de 1931), por cuanto violan manifiesta y específicamente el parágrafo del artículo 59 de la Ley 31 de 1925".

Coadyuvó la acción el doctor Andrés Casas Santamaría; y la impugnaron los doctores Pedro Castillo Pineda, Germán Cavelier, Ramiro Castro Duque, Alvaro Esguerra, Carlos Holguín Holguín, Gustavo Hollman Restrepo, Hernando Pryor, Jaime Venegas de Francisco, Jorge P. Cárdenas, Rafael Campo Avendaño, Ítalo L. Di Ruggiero, Alejandro Castillo y Alfonso Suárez de Castro.

Considera el actor que las disposiciones acusadas violan los artículos 120, numeral 18 de la Constitución Nacional y 1°, 2° y 5° de la Ley 31 de 1925, pues la atribución de conceder privilegios a los autores de invenciones o perfeccionamientos útiles es una facultad reglada, que las leyes vigentes señalan el criterio que debe seguirse para conferir o negar las patentes solicitadas y que hay prohibición de otorgarlas a las composiciones farmacéuticas, medicamentos, bebidas o alimentos. No obstante las normas enjuiciadas establecieron un derecho aparente que las disposiciones superiores rechazan y, por tanto, existe una manifiesta violación de las normas de superior jerarquía que se han citado en el libelo.

En síntesis, la violación de las normas de derecho superiores consiste en lo siguiente:

El artículo 5° de la Ley 31 de 1925 dice que:

"No serán concedidos privilegios en el caso de que la invención, mejora o industria, sea contraria a la salubridad e higiene públicas, a la seguridad, a las buenas costumbres, a derechos adquiridos, o cuando no se llenen las formalidades de esta Ley.

Parágrafo. Tampoco se concederán para productos naturales introducidos o de procedencia extranjera. Las composiciones farmacéuticas, medicamentos, bebidas o alimentos de cualquier especie y forma, para uso humano, quedarán sometidos, además, a los decretos y reglamentos especiales que sobre la materia dicte el poder ejecutivo".

En sentir del actor, cuando el Decreto 1707 de 1931 en sus artículos 1° a 4° inclusive, "señaló la tramitación que debe darse a las solicitudes de patente de invención de toda clase de composiciones farmacéuticas...", desbordó la potestad reglamentaria y por ende violó la ley que pretendió reglamentar, si se tiene en cuenta que el artículo 5° de la Ley 31 de 1925, en su parágrafo, prohibe las patentes de invención para las composiciones farmacéuticas.

Toda la litis se ha desarropado alrededor del adverbio "además" empleado por el parágrafo del artículo 5° de la Ley 31 de 1925. El demandante y el coadyuvante dicen que lo que quiere decir tal disposición es que las composiciones farmacéuticas, medicamentos, etc., además de que para ellas no existe el beneficio de la patente de invención, quedarán asimismo sometidas a los decretos y reglamentos gubernamentales para su uso. Los opositores sostienen que el significado del parágrafo es otro: o sea que para esta clase de medicamentos sólo se exige estar sometidas a lo que disponga el Gobierno para efectos de conceder la patente, lo cual se hizo con la expedición del Decreto 1707 de 1931.

Se trajeron al expediente varios conceptos de lingüística y de expositores sobre la significación del adverbio "además". Tales experticios fueron detenidamente estudiados por la Sala de lo Contencioso Administrativo, para dictar el auto de 31 de julio de 1965 por el cual se suspendieron provisionalmente los artículos del Decreto 1707 acusados.

Fue tan prolijo el estudio que se hizo en el auto mencionado y tan profundo el estudio de la cuestión planteada, que la Sala acoge íntegramente y lo transcribe como parte motiva de esta providencia. Dice así:

"La Ley 35 de 1869, sustituida por la 31 de 1925, confería el derecho exclusivo de explotación al autor de todo descubrimiento o invención nueva, en cualquier género de industria y, además, disponía: Artículo 3° No serán concedidos privilegios para la introducción de productos naturales o fabricados de procedencia extranjera. Artículo 8° No se concederán patentes en el caso de que no se llenen las formalidades de esta Ley o de que la invención, mejora o nueva industria sean contrarias a la salud o seguridad públicas, a las buenas costumbres o a derechos anteriores".

"Y la Ley 31 de 1925, sustitutiva de la 35 de 1869, otorga idénticas prerrogativas a los autores de "nuevos descubrimientos, invenciones, mejoras o perfeccionamientos en todos los ramos de la industria”, y agrega: Artículo 5° No serán concedidos privilegios en el caso de que la invención, mejora o industria, sea contraria a la salubridad e higiene públicas, a la seguridad, a las buenas costumbres, a derechos adquiridos, o cuando no se llenen las formalidades de esta Ley. Parágrafo. Tampoco se concederán para productos naturales introducidos o de procedencia extranjera. Las composiciones farmacéuticas, medicamentos, bebidas o alimentos de cualquier especie y forma, para uso humano, quedarán sometidos, además, a los decretos y reglamentos especiales que sobre la materia dicte el poder ejecutivo.

"Por otra parte, el numeral 3° del artículo 120 de la Constituyen reconoce al Presidente de la República el poder reglamentario de expedir las órdenes, decretos y resoluciones necesarias para la cumplida ejecución de las leyes.

"La Ley 35 de 1869 no se ocupaba, de manera específica, de las composiciones farmacéuticas, medicamentos, bebidas y alimentos. Podía considerarse que ellos quedaban comprendidos, por lo tanto, dentro del régimen genérico de la patentabilidad y de las excepciones, y sujetos al mismo tratamiento jurídico que los otros descubrimientos. Todas las invenciones gozaban de privilegio, menos las relativas a nuevas industrias contrarias a la salud, a la seguridad, a las buenas costumbres o a derechos anteriores, y las actividades relacionadas con la introducción de productos naturales o fabricados. Y como el gobierno tenía la facultad de expedir decretos obligatorios para la cumplida ejecución de la ley, la totalidad de los artículos, sin excluir las drogas, quedaban sometidos a las normas legales permisivas y negativas y, además, a los reglamentos que sobre la materia dictase el poder ejecutivo.

"Pero la Ley 31 de 1925 introdujo, como disposición completamente nueva y aplicable únicamente a las composiciones farmaceuticas, medicamentos, bebidas o alimentos de cualquier especie y forma, para uso humano, lo que reza el mandato final del parágrafo. Ese hecho, por sí solo, comporta necesariamente la idea de un cambio. Para algo se modifica la ley, o para mucho, quizá, se expiden ordenamientos especiales. Si se admitiera que el estatuto vigente, a pesar de la reforma anotada, conserva intacto el régimen genérico e indiscriminado de la ley derogada, la nueva disposición sobraría en su totalidad. Nada se habría alterado y, por consiguiente, aquella regla legal sería enteramente inocua y superflua. Sin ella, el Presidente de la República estaría investido de poderes jurídicos bastantes para reglamentar el artículo 5° y todo el resto de la ley y, por lo tanto, la totalidad de las invenciones, inclusive las relacionadas con las drogas, estarían sujetas a las mismas regulaciones legales y, además, a los decretos y reglamentos especiales que sobre la materia expidiese el poder ejecutivo.

"Así, pues, la interpretación de los opositores lleva forzosamente a la conclusión ilógica de que el nuevo mandato, no obstante su contenido específico y su fuerza reguladora, carece en su totalidad de efectos jurídicos. Ese planteamiento no es admisible porque contraría los más elementales principios de hermenéutica. La Sala, por esos motivos, no puede acoger las tesis que se formulan en los alegatos de súplica. Considera que los textos constitucionales y legales, en armonía con la disposición final del parágrafo, apuntan en dirección distinta.

"Sólo podrán concederse privilegios que se refieran a inventos útiles y a vías de comunicación", reza el último inciso del artículo 31 de la Carta. El ordenamiento establece una prohibición general y dos excepciones a la prohibición. Contiene, pues, una regla negativa de privilegios que comprende la casi totalidad de las hipótesis posibles, y una disposición permisiva de alcances muy limitados. Las palabras utilizadas son, a la vez, excluyentes e incluyentes. La taxativa enumeración de los dos únicos casos que gozan de aquella prerrogativa especialísima, comporta necesariamente el rechazo de todos los demás. Inclusio unius est exciusio alterius. Y como el mandato prohibitivo tiene características indiscriminadas, universales y de conjunto, por su forma y por su fondo consagra el principio general que domina toda la estructura jurídica del sistema. La prohibición es, pues, la regla; la autorización es la excepción.

"Esa necesaria e ineludible relación lógica no se puede modificar en la ley, porque nuestra organización institucional niega la posibilidad de que las normas inferiores alteren la esencia de las normas superiores de derecho. Lo que tiene el carácter de salvedad en la Constitución, ha de tenerlo también en la ley, aunque esta última revista las apariencias de una regla general. Y como los estatutos exceptivos siempre conservan su naturaleza, no se les puede interpretar con criterio de extensión o de analogía. Quae in unum casum concepta sunt, ad alios casus trahi non debent. Las leyes de esa índole se aplican en forma tal que no se corra el riesgo de que a través de lo excepcionalmente permitido se vaya a incurrir en lo generalmente prohibido.

"La salvedad constitucional sólo autoriza la concesión de privilegios a los inventos útiles, que no a todos los inventos. El adjetivo empleado califica condiciona y circunscribe el alcance de la proposición total y vincula, de manera necesaria, la existencia del privilegio excepcional a la idea de novedad, y ambas, al concepto jurídico de utilidad. Y siguiendo el mismo criterio de restricción, al Presidente de la República se le atribuyen facultades para otorgar el derecho con arreglo a las leyes, vale decir, conforme a los estatutos que desarrollen aquellas tres nociones estrechamente relacionadas entre sí. Puede afirmarse, en consecuencia, que todo el régimen jurídico de la excepción constitucional gira en torno a los conceptos de privilegio, de novedad, de utilidad y de legalidad, y que el primero, sin la forzosa concurrencia de los otros tres, no opera. Esa doctrina fluye natural y espontáneamente de los ordenamientos de la Carta y desenvuelve el sistema de la excepción dentro del marco jurídico de la prohibición.

"La Ley 31 de 1925, en su capítulo primero, desarrolla la salvedad constitucional. Es, pues, dentro del conjunto normativo total, un estatuto exceptivo. Su artículo 5°, en cambio, desenvuelve la regla general y la aplica a situaciones aparentemente no comprendidas en ella. Es prohibitivo el ordenamiento superior, y es igualmente prohibitivo el ordenamiento inferior. Hay, por lo tanto, una relación jurídica directa, inmediata y necesaria entre la disposición reglamentada y la disposición reglamentaria. La segunda, por mandato implícito de la Carta y explícito de la ley, reconoce que en las hipótesis previstas el derecho no existe o que el concepto de privilegio es incompatible con las altas finalidades sociales de ciertos descubrimientos o mejoras. Y como faltan las razones justificativas de la excepción, opera la prohibición.

"En el inciso primero se parte de la base de que las invenciones a que se refiere son patentables, a menos que sean contrarias a la salubridad e higiene públicas, a la seguridad, a las buenas costumbres, etc. La prohibición general se desarrolla, pues, en razón de ciertas irregularidades y deficiencias, que no en razón de la naturaleza de los objetos. El parágrafo, en cambio, parte del supuesto de que los productos que enumera, en sí mismos, no son patentables, sin consideración a sus aspectos meramente circunstanciales. Atiende a lo principal y deja de lado lo accesorio. La prohibición constitucional se desenvuelve, en consecuencia, en función de la materia, del contenido esencial de las cosas, que no en función de requisitos accidentales.

"El adverbio además se relaciona, ciertamente, con la primera disposición del artículo, pero sólo en cuanto ésta contiene la frase inicial prohibitiva, pero no en cuanto se refiere a sus aspectos meramente circunstanciales, porque la negación, al transmitirse a todos los casos subsiguientes, va cobrando en cada uno de ellos las características que le imprimen los respectivos mandatos legales. Y como los ordenamientos del parágrafo desarrollan la prohibición teniendo en cuenta los objetos mismos y no sus elementos adicionales, es claro que la primera negación tiene que tomar las formas y modalidades que le marcan aquellos preceptos. Cuando una cosa se regula únicamente en función de su esencia, de sus factores intrínsecos y permanentes, es evidente que no entran en juego los elementos accesorios y contingentes de la materia reglada.

"Por esta razón, a nadie se le ha ocurrido, ni se le podría ocurrir, que los productos naturales introducidos sean patentables cuando no afectan la salud, la higiene, la seguridad, las buenas costumbres o los derechos adquiridos. Una proposición semejante chocaría con la letra y con el espíritu de la ley. Lo mismo sucede con las composiciones farmacéuticas, medicamentos, bebidas o alimentos de cualquier especie y forma, para uso humano, porque la prohibición, en este caso, aparece únicamente referida a las cosas, a los objetos y a los productos, considerados en su materia misma y en su destinación, que no a factores extrínsecos, secundarios y accidentales.

"El adverbio además establece una relación jurídica con las dos prohibiciones que le preceden. Pero con la primera, el vínculo se limita a la negación, considerada aisladamente y con prescindencia de los detalles y particularidades que la determinan. Con la segunda, en cambio, el nexo jurídico se extiende y generaliza en razón de la similitud de las situaciones reguladas. Y como no hay factores circunstanciales que alteren los alcances de las dos hipótesis contempladas en el parágrafo, la relación entre los dos últimos ordenamientos se establece de manera más estrecha, directa e inmediata.

"Las interpretaciones contrarias no se ajustan al espíritu general del sistema. En efecto: la ley define el privilegio como un derecho temporal y exclusivo que comprende la fabricación, la ejecución o producción, la venta y la utilización o la introducción del objeto del invento, hechos como explotación industrial y lucrativa (artículos 1° y 3°). Autoriza, pues, un verdadero monopolio que, como tal, elimina el libre juego de la competencia en beneficio de un particular. Ello se justifica, ciertamente, en los casos en que sólo aparecen comprometidos los intereses meramente económicos. Los consumidores gozan de libertad para adquirir o no adquirir los artículos monopolizados. Pero las circunstancias son completamente distintas cuando se afectan intereses más altos de la comunidad, del Estado y de los individuos. La posibilidad de que exista un derecho particular y exclusivo a la explotación industrial y lucrativa de productos esenciales para la conservación de la salud y de la vida humanas, es un supuesto que no parece ajustarse a la doctrina de los fines sociales del Estado y de los fines sociales de los particulares, ni a las obligaciones impuestas a las autoridades de proteger la vida, la seguridad y la salubridad. Que una persona determine a su arbitrio, de manera exclusiva y con definido propósito de lucro y de explotación, las condiciones de venta y distribución de objetos absolutamente necesarios para la salud y para la subsistencia, es algo que sólo puede admitirse mediante disposición legal expresa, o inequívocamente implícita, que armonice con el espíritu general de la Constitución.

"El concepto de utilidad se valora en función del beneficio general que reporte el invento, que no en función del beneficio privado del autor. Reclama, pues, la existencia de un provecho real para la comunidad. Ese elemento, precisamente, es la causa justificativa del privilegio exceptivo, porque establece el necesario equilibrio entre los intereses particulares y supeditados del inventor y los intereses públicos y dominantes de la sociedad. Pero ese juego de valores jurídicos no se manifiesta en todos los casos de idéntica manera ni en la misma proporción. En algunos, la mayoría por cierto, las prerrogativas que se otorgan aparecen compensadas con las ventajas colectivas que se reciben. Pero en otros el privilegio cobra tales características que limitan el beneficio general en forma que lo hacen poco menos que inoperante. De esa manera, el equilibrio se rompe, prevalecen los intereses privados y se invierte, mediante simples artificios jurídicos, el orden de prioridades establecido en la Constitución.

"De allí que la noción de utilidad cobre distintas modalidades según la naturaleza de las invenciones. Es de gran simplicidad y sencillez en algunos casos, y es bastante compleja en otros. La forma de manifestarse en cada oportunidad depende, en su grado, de la destinación específica del objeto inventado. Si éste persigue finalidades meramente comerciales o industriales, la utilidad se apreciará en función del provecho económico que reporte. Pero si el producto se aplica a la protección de la salud y de la vida humana, el concepto de utilidad cobra tales características y adquiere tanta trascendencia social que repele la idea de explotación lucrativa. Hay, en cierta manera, una manifiesta incompatibilidad entre el concepto de privilegio, tal como se concibe en la ley, y la realización plena de los objetivos buscados. Y es apenas lógico que así sea, porque en el juego de los valores materiales, espirituales y jurídicos, mucho va de los intereses puramente económicos a los intereses primordiales de la comunidad, y del mero rendimiento industrial a la conservación de la vida humana.

"Las composiciones farmacéuticas, medicamentos, bebidas o alimentos de cualquier especie y forma, tienen objetivos más trascendentales que los simples aparatos industriales y una gran capacidad de daño. Precisamente, en razón de que tales productos son nuevos y, quizá por eso, insuficientemente experimentados, pueden ser peligrosos en grado máximo. Así lo comprendió el legislador de 1925, y por ese motivo modificó sustancialmente el sistema jurídico en vigencia. Consideró, por otra parte, que la definición de privilegio se oponía a los fines de protección social que tienen esos productos. Si en los estatutos anteriores no existía disposición especial para las drogas y estaban por lo tanto, sometidas implícitamente al régimen genérico de los otros inventos, y si en la nueva ley se estableció una norma prohibitiva para esa clase de artículos, es claro que las composiciones farmacéuticas quedaron excluidas del tratamiento jurídico indiscriminado de la Ley 35 de 1869. Si así no fuera, toda la nueva disposición sobraría, como se demostró en la primera parte de esta providencia.

"Todo ello presupone que en un sistema jurídico que establezca la patentabilidad de los medicamentos y bebidas destinados al consumo humano, el elemento utilidad, como motivo determinante del privilegio otorgado, cobra una importancia excepcional y reclama un tratamiento singularmente riguroso y estricto que elimine toda clase de riesgos. Los recientes escándalos internacionales ocurridos en un período científico más evolucionado y en países de una mayor capacidad técnica que el nuestro, indican que en estas materias debe procederse con extremada prudencia y cautela. No obstante, el artículo 9° de la Ley 31 de 1925 dice que las patentes de invención se expedirán sin previo examen de su utilidad y que, por lo tanto, el gobierno al concederlas no declara que sean verdaderamente útiles. Una disposición de esa clase sólo encuadra dentro de un régimen que niegue toda posibilidad de privilegio a las drogas, porque no es lógico suponer que el legislador obre con tanta precipitación y ligereza en asuntos que toquen directamente con la salud y la vida humanas y que, por consiguiente, afectan los más altos intereses sociales. La concesión de monopolios para explotar artículos de esa índole y sin que previamente se asegure el Estado de que no ofrecen peligro alguno, es un supuesto que no se ajusta al espíritu de nuestro derecho positivo.

"Por razón de su destinación y de los peligros que ofrecen, los compuestos farmacéuticos, ya sean conocidos o desconocidos, y con mayor razón en esta última hipótesis, deben licenciarse y, a la vez, someterse a un régimen jurídico de estricto control y vigilancia que prevenga todas las posibilidades de daño, y a un sistema de producción, de venta y de distribución adecuado a las finalidades que persiguen esos artículos. Por esos motivos, el legislador de 1925 autorizó al órgano ejecutivo del poder público para dictar reglamentos especiales sobre la materia. Ciertamente que el gobierno tenía facultades constitucionales para desarrollar toda la ley sin necesidad de la atribución concedida en el artículo 5°, pero el legislador quiso ampliar esos poderes jurídicos en cuanto al punto concreto de las drogas y alimentos, en vista, quizá, de que la supresión del privilegio y la eliminación de los controles que éste presuponía, determinaban la necesidad de una reglamentación especial. Bien conocida es la doctrina de que las autorizaciones de esa índole comportan una limitada extensión de la potestad reglamentaria corriente y normal.

"El artículo 5° de la Ley 31 de 1925, en desarrollo de la regla general negativa consagrada en la Constitución Nacional, prohibe la concesión de privilegio de invención a las composiciones farmacéuticas, medicamentos, bebidas o alimentos de cualquier especie y forma, para uso humano. Pero no obstante lo dispuesto por ese ordenamiento superior, el Gobierno, en los artículos 1°, 2°, 3° y 4° del Decreto número 1707 de 1931, desconoció aquella prohibición al señalar los trámites a que deberían someterse las solicitudes de patentes relacionadas con tales productos. Implícitamente se admitió lo que la ley niega y se violó, por consiguiente, el estatuto que se pretendía desarrollar. Por ese aspecto, pues, debe confirmarse el auto suplicado.

"Pero el artículo 5° de la ley no se refiere a los procedimientos utilizados para obtener las composiciones farmacéuticas, medicamentos, etc. La materia vedada es el resultado que se alcanza mediante el proceso de invención, vale decir, el objeto, el producto, la cosa que se logra, que no el método empleado para conseguir el efecto perseguido. Por lo tanto, en ese punto concreto no aparece la manifiesta violación de las disposiciones que se citan en la demanda y no se justifica, en consecuencia, la suspensión provisional".

Posteriormente, el demandante en su alegato de conclusión, luego de aceptar lo referente a la tesis central del auto transcrito, difiere de él en lo que respecta a la última parte, es decir, en cuanto a los procedimientos utilizados para obtener las composiciones farmacéuticas.

A pesar de la interesante exposición del actor sobre este punto, la Sala encuentra que en el auto de suspensión provisional se sintetizó con fortuna la cuestión y que, aun cuando en dicho proveído se dijo que por no aparecer flagrante la violación de las disposiciones de orden superior no se justificaba la suspensión provisional, es lo cierto que al fallarse en definitiva el negocio, la Sala no encuentra tal violación porque si, como se dijo entonces, el artículo 5° de la Ley 31 de 1925 no se refiere a los procedimientos utilizados para obtener las composiciones farmacéuticas, lo que prohibe dicho artículo es la patente sobre el objeto, el producto y no el método para conseguir el efecto, perseguido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de acuerdo con la vista del señor Fiscal Primero y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA

1° Son nulos los artículos 1°, 2°, 3° y 4° del Decreto 1707 de 1931, en todo aquello en que estas disposiciones se refieren a las composiciones farmacéuticas, medicamentos, bebidas o alimentos de cualquier especie y forma, para uso humano.

2° Niéganse las peticiones de la demanda en cuanto los artículos citados se refieren a los procedimientos empleados para obtener los productos aludidos.

Cópiese, notifíquese y archívese.

ALFONSO ARANGO HENAO, JORGE DE VELASCO ALVAREZ, ENRIQUE ACERO PIMENTEL, ALFONSO MELUK, JORGE RESTREPO OCHOA, SECRETARIO