Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Jorge A. Velásquez D.

Norma demandada:  Decretos 1543 de 1955 y 2056 de 1960

Demandante:  NELSON ROBLES

FACULTAD DISCRECIONAL - Puede ser genérica pura cuando no existe norma jurídica específica

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE A. VELASQUEZ D

Bogotá D. E., abril veintidós (22) de mil novecientos sesenta y seis (1966)

Radicación número:

Actor: NELSON ROBLES

Demandado:

Referencia: Decretos del gobierno

El Dr. Nelson Robles, obrando en propio nombre y en ejercicio de la acción de simple nulidad consagrada en el art. 66 del C.C.A., en demanda presentada el 21 de septiembre de 1964, solicita que por esta Corporación se declare la nulidad de los Decretos 1543 de 2 de julio de 1955 y 2056 de 30 de agosto de 1960, dictados por el Gobierno Nacional.

Se aducen los siguientes hechos:

1. El Gobierno Nacional, en los considerandos de los actos acusados "dio por establecido que la suspensión de la explotación y refinación del petróleo de la Colombian Petroleum Company afectaría gravemente la producción y el abastecimiento normal de combustibles, primero, en un importante sector del país Norte de Santander conforme al Decreto 1543 de 1955, y luego en todo el país, Decreto 2056 de 1960".

2. El Gobierno omitió estudiar y presentar la cantidad de combustible producido por la citada Compañía y la cantidad destinada al abastecimiento del país, y en qué proporción participa la producción de dicha Empresa en el consumo Nacional.

3. No es cierto que en 1955 y en 1960 la suspensión de la explotación y refinación de petróleo de la Empresa aludida afectara gravemente el abastecimiento normal de combustible en un importante sector del país o en todo el país.

4. La producción de petróleo de la Colombian Petroleum Company "en 1955, fue de 26.816 barriles en promedio diario; y el promedio diario de exportaciones de petróleo efectuadas por la Colombian Petroleum Company durante el mismo tiempo, en 1955, fue de 25.227 barriles. Esto significa que la producción de petróleo por parte de la Colombian Petroleum Company no ESTABA DESTINADA AL ABASTECIMIENTO NORMAL DEL PAIS, porque más del 94% fue exportada; en 1960, la producción de petróleo de la Colombian Petroleum Company fue de 45.710 barriles en promedio diario; y la exportación en promedio diario de la Colombian Petroleum Company, fue de 43.514 barriles. Para el consumo propio y del país, dicha empresa no destinó sino un promedio diario de 2.196 barriles. Esto es, la Colombian Petroleum Company exportó en 1960 algo más de 95% de su producción de petróleo; quiere decir que no destinó a su propio consumo y al del país, sino menos de 5% de su producción".

5. El consumo de petróleo en el país en 1955, fue de un promedio diario de 36.885 barriles, como quien dice, VEINTITRES (23) veces mayor que la cantidad de petróleo que la Colombian Petroleum dejó en el país, que lo que no exportó, de lo producido por ella. El consumo de petróleo en el país en 1960, fue de un promedio diario de 67.886 barriles. Es decir, fue TREINTA VECES MAYOR que la cantidad de petróleo destinada por la Colombian Petroleum Company para su propio consumo y el consumo del país. Como es evidente, esto no afecta al abastecimiento normal del país. Quiere decir, que la suspensión de la explotación y refinación de petróleo de la Colombian Petroleum Company no afecta gravemente, ni produce trastorno alguno al abastecimiento normal del país. Si así fuera, habría que prohibir la exportación de petróleo que hace esa empresa;

6. En 1955, la producción de la Colombian Petroleum, Company de derivados del petróleo, en barriles netos, fue de un promedio diario de 9vl; de estos fueron usados o consumidos por la propia Colombia Petroleum Company, un promedio diario de 685 barriles, así: 430 de gasolina motor y 255 de Diesel Fuel Oil; es decir, que para abastecer el país quedan 306 barriles en promedio diario; y el consumo promedio diario del país, es de 3.799 de kerosene, 5.450 de Diesel Fuel Oil. Estoes, el país en 1955 tenía para su abastecimiento normal, en lo que hace a derivados del petróleo, SESENTA Y UNA (61) VECES MAS DE LO QUE PUDIERA DESTINAR LA COLOMBIAN PETROLEUM COMPANY A ESE ABASTECIMIENTO. La producción de derivados del petróleo correspondiente a la Colombian Petroleum Company, fue de 2.504 barriles en promedio diario. El promedio diario del consumo en el país y en 1960, fue de 36.940 barriles. El consumo del país es CATORCE VECES MAS que el producido de la Colombian Petroleum Company. Es patente y manifiesto que la suspensión de refinación de la Colombian Petroleum Company en 1960 no afecta sensiblemente el abastecimiento normal del país.

7. En 1964, hasta mayo inclusive, la producción promedio diario de petróleo hecha por la Colombian Petroleum Company ha sido de 35.433; de esa producción ha exportado un promedio diario de 30.208 barriles, quedando en el país un promedio diario de 5.225 barriles. Hasta mayo, inclusive, de 1964 el país ha consumido un promedio diario de 79.646 barriles de petróleo crudo, o sea, más de QUINCE VECES DE LO QUE LA COLOMBIAN PETROLEUM COMPANY destina para su propio consumo y para el del país;

8. Los hechos anteriores enseñan que la explotación y refinación de petróleo que hace la Colombian Petroleum Company y que hizo en 1955 y en 1960 no están destinadas al abastecimiento normal del país, sino a la exportación, actividad ésta que no es de servicio público".

Como disposición de derecho violada se cita en el libelo el literal h) del artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo.

Y el concepto de violación es de este tenor:

"Está demostrado que en 1955 y en los años subsiguientes, incluido 1964, la producción de petróleos y derivados de la Colombian Petroleum Company fue destinada fundamentalmente a la exportación, y no al abastecimiento normal del país. La explotación, refinación transporte y distribución de petróleo no constituyen por si mismas actividades de servicio público si están destinadas al abastecimiento normal del país. Si no tienen ese destino, no son actividades de servicio público. Por esto, en el caso de la Colombian Petroleum Company, la explotación y refinación de petróleo no constituyen servicio público, y los decretos acusados son ilegales al declarar la calidad de servicio público para unas actividades que no lo son.

"Si la disposición estatuye que tales actividades están 'destinadas al abastecimiento normal del país', cuando así lo califique el Gobierno, o, para decirlo con las voces del texto legal, 'ajuicio del Gobierno', esto no quiere decir que el Gobierno pueda caprichosamente, a su talante, sin sujeción a la realidad, hacer la calificación. Si como en el caso presente, los hechos muestran objetivamente que la producción de petróleo crudo y derivados está destinada fundamentalmente a la exportación y no al abastecimiento normal del país, el Gobierno no puede decretar que estas actividades constituyen un servicio público".

El negocio ha recibido el trámite que le es propio y no se observan causales de nulidad procesal.

Para resolver, se considera:

Los actos demandados son del siguiente tenor:

"Decreto No. 1543 de 1955 (Junio 2) por el cual se declara la calidad de servicio pública en una Empresa.

"El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades legales, y en especial de la que le confiere la letra g) del artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo, y

CONSIDERANDO

Que el sindicato de Trabajadores de la Colombian Petroleum Company presentó a la Empresa del mismo nombre un pliego de peticiones para la consecución de una nueva convención colectiva de trabajo;

Que las peticiones allí elevadas se tramitaron conforme a la ley, sin que se llegara a acuerdo alguno en las etapas de arreglo directo y de conciliación;

Que la explotación y refinación de petróleos de esa Empresa constituye hoy un servicio público, porque su suspensión afectaría gravemente la producción y el abastecimiento normal de combustible en un importante sector del país;

DECRETA

"Artículo 1. Declárense de servicio público las actividades de explotación y refinación que realiza la empresa denominada Colombian Petroleum Company, en el Departamento de Norte de Santander.

"Artículo 2. El Ministerio del Trabajo promoverá la constitución de un Tribunal de Arbitramento para la solución del conflicto colectivo de trabajo surgido entre dicha empresa y el Sindicato de Trabajadores.

"Comuníquese y publíquese.".

"Decreto No 2056 de 1960 (agosto 30) por el cual se modifica el Decreto 1543 de 1955.

El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus atribuciones legales, y

CONSIDERANDO

Que por Decreto 1543 de 1955, fueron declaradas de servicio público las actividades de explotación y refinación que la empresa Colombian Petroleum Company realiza en el Departamento de Norte de Santander.

Que por Decreto 1543 de 1955, fueron declaradas de servicio público las se realizan también en otros sectores del territorio nacional;

Que el artículo 1°. Del Decreto Legislativo No. 753 de 1956, sustitutivo del artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo, considera 'como servicio público toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por personas privadas.

Que de conformidad con el literal h) del mismo artículo, corresponde al Gobierno declarar de servicio público las actividades de explotación, refinación, transporte y distribución de petróleo, y sus derivados, cuando, a su juicio, estén destinados al abastecimiento normal de combustibles del país.

Que la suspensión de las actividades de explotación y refinación de petróleos de la mencionada empresa, afecta gravemente su destinación al abastecimiento normal de combustibles en sectores importantes del país.

DECRETA

Artículo primero. Modificase el Decreto 1543 de 1955, en el sentido de declarar que son de servicio público las actividades de explotación y refinación que realiza la Empresa denominada Colombian Petroleum Company, en todo el territorio nacional.

Artículo segundo. Este Decreto rige desde la fecha de su expedición.

"Comuníquese y publíquese".

El Decreto Legislativo No. 0753 de 5 de abril de 1956, sustituyó el artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo, en los siguientes términos que en lo pertinente se transcribe:

Artículo 430. Prohibición de huelga en los servicios públicos.

De conformidad con la Constitución Nacional, está prohibida la huelga en los servicios públicos.

Para este efecto se considera como servicio público toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por personas privadas.

Constituyen, por tanto, servicio público, entre otras, las siguientes actividades.

h) Las de explotación, refinación, transporte y distribución de petróleos y sus derivados, cuando estén destinados al abastecimiento normal de combustibles del país, a juicio del Gobierno;...

De manera que la explotación y refinación de petróleos y sus derivados, cuando estén destinados al abastecimiento normal de combustibles del país, constituyen servicio público.

Los hechos sustanciales de la demanda aparecen debidamente acreditados pero es lo cierto que la violación del literal h) del artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo no se hace patente, como quiera que en dicho literal se otorga discrecionalidad absoluta al Gobierno para determinar como servicio público la explotación y refinación a que hacen referencia los actos demandados.

Es decir que la ley dejó a la discrecionalidad del Gobierno el determinar el servicio público a que se alude, y es el Gobierno quien goza de libertad de acción para el debido cumplimiento de la finalidad que se persigue al declarar de servicio público las actividades de explotación y refinación que realiza la empresa denominada 'Colombian Petroleum Company'.

Los Tratadistas de Derecho Administrativo sostienen que la discrecionalidad puede ser genérica pura, que se produce cuando no existe norma jurídica específica a la cual atemperarse el acto administrativo, y cuya ausencia debe suplirse mediante la providencia o el recurso que estime pertinente la propia administración.

Fernández de Velasco, aludiendo a la discrecionalidad genérica pura, dice que "se produce cuando el Derecho positivo limita negativamente la acción administrativa, indicando a cuáles fines no debe atender, con lo cual se expresa cuáles puede realizar, dejándole a elección de la administración la determinación de ellos; o bien, la limita positivamente indicando a que fines debe tender con libertad de elección entre ellos, pero excluyendo los demás".

El mismo tratadista al aludir a la discrecionalidad absoluta, que es precisamente el caso que ahora se contempla, expresa: "Puede ser la discrecionalidad absoluta, cuando los actos se abandonan íntegramente al arbitrio del Poder Ejecutivo, el cual, entonces, solamente provoca responsabilidades políticas".

El mismo autor menciona también la discrecionalidad específica o técnico Administrativa, que se presenta dice "cuando existiendo una norma para la ejecución del acto administrativo, la aplicación de la norma se abandona a la iniciativa de la propia administración, y se habla también de motivos técnico Administrativos porque deben computarse elementos de hecho, los cuales no se contienen previamente en leyes o Reglamentos; a lo sumo, la ley determina la facultad, la competencia del órgano; pero la apreciación de las circunstancias de hecho que provocan la ejecución de aquella capacidad o competencia, queda abandonada a la propia iniciativa de la Administración".

El tratadista Bielsa en su monografía sobre "Lo Contencioso Administrativo", considera que en punto a la potestad discrecional de la Administración pública "la ley puede determinar en qué casos y en qué medida se ejerce esa potestad; puede la ley indicar también la Dirección en que esa actividad debe desenvolverse, en cuyo caso la apreciación o examen de cada situación que se presenta y las medidas a aplicarse quedan libradas al poder discrecional de la Administración Pública. Entonces, el juicio discrecional de la Administración, sólo puede ser objeto de revisión jurisdiccional cuando ella se aparta de la Dirección de la ley, o, cuando, por ejemplo, hace aplicación analógica de la ley en casos no análogos. En realidad, solamente hay libre discrecionalidad, o facultad discrecional máxima, cuando la ley no establece regla alguna para la Administración pública en punto a la manera y oportunidad de proceder de ésta".

Dado lo anterior no cabe duda que en el presente caso el Poder Ejecutivo tenía discrecionalidad máxima para proferir los actos enjuiciados, como quiera que el artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo omitió reglamentar la actividad administrativa para proferirlos, o sea que guardó silencio al respecto.

Por lo mismo, el Poder Ejecutivo no estaba obligado a tener en cuenta prueba determinada, porque ello equivaldría a violar el principio de la discriminalidad absoluta o máxima.

Lo anterior lleva a la conclusión de que la petición contenida en el libelo de demanda no puede prosperar.

El señor Fiscal 2° del Consejo, es de parecer que se acceda a las súplicas de la demanda.

Por lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION CUARTA, en desacuerdo con su Fiscal colaborador, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NIEGA LA SUPLICA DE LA DEMANDA que dio origen al presente juicio.

Cópiese, Notifíquese y oportunamente archívese el expediente.

CARLOS PORTOCARRERO MUTIS. JORGE A. VELASQUEZ D. SAMUEL DE SOLA RONCALLO. GABRIEL ROJAS ARBELAEZ. VICTOR VILLAQUIRAN M., SECRETARIO