SENTENCIA de 1939

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030030730SENTENCIASala de lo Contenciosos Administrativonull193923/10/1939SENTENCIA_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null___1939_23/10/1939300307281939VACANTES EN EL EJ�RCITO Por el art�culo �nico del Decreto n�mero 1972 de 1938, el Gobierno resuelve no hacer uso de la facul�tad de llamar al servicio activo a los Oficiales reti�rados, y, como consecuencia, no reconocer grado a los que hayan cursado en Academias extranjeras. Ha de�finido as� una situaci�n, disponiendo llenar las va�cantes con los Oficiales activos, y escogido una de las dos maneras que le indica la ley para hacerlo. CONSEJO DE ESTADO Consejero ponente: GUSTAVO HERNANDEZ RODRIGUEZ Bogot�, octubre veintitr�s (23) de mil novecientos trein�ta y nueve (1939) Radicaci�n n�mero: Actor: FRANCISCO LOPEZ MOJICA

Sentencias de NulidadGustavo Hern�ndez Rodr�guezFRANCISCO LOPEZ MOJICA23/10/1939Decreto 1972 de 1938Identificadores10030114324true1206572original30112623Identificadores

Por el art�culo �nico del Decreto n�mero 1972 de 1938, el Gobierno resuelve no hacer uso de la facul�tad de llamar al servicio activo a los Oficiales reti�rados, y, como consecuencia, no reconocer grado a los que hayan cursado en Academias extranjeras. Ha de�finido as� una situaci�n, disponiendo llenar las va�cantes con los Oficiales activos, y escogido una de las dos maneras que le indica la ley para hacerlo.

Bogot�, octubre veintitr�s (23) de mil novecientos trein�ta y nueve (1939)

El se�or Francisco L�pez Mojica, ejerciendo la acci�n p�blica, de�mand� la revisi�n del art�culo �nico del Decreto ejecutivo n�mero 1972 de 3 de noviembre de 1938, Ministerio de Guerra, y funda su acci�n en derecho, as�:

Al Consejo de Estado le corresponde la revisi�n que solicito en vir�tud de los art�culos 78, 79 y 81 de la Ley 130 de 1913; el art�culo �nico transcrito es contrario a los art�culos de la Constituci�n Nacional 52, 54 y 69, numeral 1�, porque los Poderes P�blicos o los Organos del Po�der P�blico son limitados y separados, y es atribuci�n exclusiva del Congreso, hacer interpretar, reformar y derogar las leyes; el art�culo �nico transcrito es contrario a los art�culos 5 y 6 de la Ley 71 de 1915, porque la situaci�n jur�dica establecida por estos art�culos no puede suspenderse por una disposici�n del Organo Ejecutivo; el art�culo �nico transcrito es contrario al art�culo 6� del Decreto-ley 118 de 1930, porque ser�a contrario a la t�ctica constitucional que un Decreto legislativo o un decreto de car�cter extraordinario fuera derogado por un simple de�creto ejecutivo', seg�n sentencia del Consejo de Estado de 17 de junio de 1936 publicada en la p�gina 690 de los Anales del Consejo de Estado n�meros 239 a 244.

Los hechos son los siguientes: a) Que el art�culo 99 de la Ley 23 de 1916 fue modificado por el art�culo 16 del Decreto-ley n�mero 1765, de 23 de octubre de 1926; b) Que este art�culo fue modificado por el ar�t�culo 6 del Decreto-ley n�mero 118, de 23 de enero de 1930; c) Que este art�culo est� vigente y en consecuencia el art�culo �nico del Decreto n��mero 1972 de 3 de noviembre de 1938 del Organo Ejecutivo es nulo por ser contrario a la Constituci�n y a la ley.

Decreto n�mero 1972 de 1938 (noviembre 3), por el cual se dicta una disposici�n en el ramo de Guerra.�El Presidente de la Rep�blica de Colombia, en uso de sus facultades legales, y considerando: Que en la actualidad el n�mero de Oficiales que salen anualmente graduados de la Escuela Militar, tiende a sobrepasar las necesidades de las fuerzas militares; Que como consecuencia de los contratos de fianza a que se somete el personal de alumnos al ingresar al citado Instituto, resulta para el Gobierno la obligaci�n de destinar a tropas aquellos que por sus ca�lificaciones se 'hacen acreedores a obtener el grado de Subtenientes efec�tivos del Ej�rcito, decreta:�Art�culo �nico. Transitoriamente y mientras la situaci�n contemplada en el primer considerando de la presente dis�posici�n subsista, susp�ndense las facultades otorgadas por el art�culo 9� de la-Ley 23 de 1916, en cuanto se refiere al llamamiento al servicio ac�tivo de Oficiales retirados y al reconocimiento de grados e incorpora�ci�n en el Escalaf�n de actividad de ciudadanos que hayan cursado es�tudios, en academias militares extranjeras.�Comun�quese v publ�quese. Lado en Bogot�, a 3 de noviembre de 1938�EDUARDO SANTOS�El Mi�nistro de Guerra (Edo.), Jos� Joaqu�n Castro M

El art�culo 9� de la Ley 23 de 1916 citada, que es el que debe ser es�tudiado de preferencia en el caso presente, es del tenor siguiente;

Toda vacante de un puesto de Oficial superior o inferior en el Ej�r�cito activo se llenar� ascendiendo al Oficial en servicio activo que, con�forme a esta Ley re�na las mejores condiciones para ser ascendido, o llamando al servicio al Oficial del grado correspondiente que se halla en uso de licencia y re�na las mejores condiciones para ocuparlo.

Los colombianos que hayan hecho estudios en Academias militares extranjeras y a quienes el Gobierno, previos ex�menes o comprobacio�nes que la Ley requiera, les reconozca alg�n grado oficial, ser�n consi�derados como en uso de licencia para los efectos de este art�culo.

A falta de Oficiales en servicio aptos para el ascenso y de Oficiales competentes en uso de licencia, podr�n llenarse las vacantes de que se trata, seleccionando entre los dem�s Oficiales colombianos que no est�n en servicio activo o en uso de licencia, pero siempre que �stos posean la instrucci�n militar requerida, tengan el grado respectivo reconocido y re�nan las dem�s cualidades o condiciones que acrediten su compe�tencia y no est�n inutilizados o imposibilitados para volver al servicio seg�n la Ley 71 de 1915.

Es entendido que en los casos de movilizaci�n y de guerra, el Go�bierno podr� proveer los empleos militares del modo que estime m�s conveniente seg�n las necesidades y circunstancias que tales casos excepcionales requieran; y restablecida la normalidad volver� a su es�tricta aplicaci�n lo dispuesto en las reglas precedentes.

El Fiscal de la corporaci�n es de opini�n que el Decreto acusado es ilegal porque el art�culo 9� de la Ley 23 de 1916 no es facultativo sino imperativo, y defiende su tesis as�:

Es de observar primeramente que el Gobierno estima que las nor�mas establecidas en el art�culo 9� de la Ley 23 de 1916 constituyen 'fa�cultades otorgadas' al Organo Ejecutivo, es decir, que el Gobierno est� facultado para llamar al servicio activo a Oficiales retirados, y para reconocer grados a ciudadanos que hayan cursado estudios en Acade�mias militares, incorpor�ndolos en el escalaf�n en actividad.

Si esto constituye una facultad discrecional, si es potestativo del Gobierno ejercer o n� aquellas facultades, es obvio que est� por dem�s el Decreto 1972 que suspende dichas facultades, porque bastar�a un acto de abstenci�n para perseguir los efectos de que tratan los considerandos de la disposici�n acusada.

Si por el contrario, las reglas del art�culo 9� de la Ley 23 de 1910 son de forzosa aplicaci�n, entonces estamos en presencia de la sus�pensi�n de una ley por medio de un decreto ejecutivo.

La Fiscal�a considera que respecto de los colombianos que han he�cho estudios en Academias militares extranjeras, el Gobierno est� en la obligaci�n de admitirlos a ex�menes para considerarlos como en uso de licencia, incorpor�ndolos en el escalaf�n de actividad. Al menos as� se desprende de lo dispuesto en la �ltima parte del inciso 4� del art�cu�lo 9� de la Ley 23 de 1916, cuando dice: ...y restablecida la norma�lidad volver� a su estricta aplicaci�n lo dispuesto en las reglas prece�dentes'. En los casos de movilizaci�n y guerra, el Gobierno puede pro�veer los empleos militares del modo que estime m�s conveniente, pero en tiempos normales, necesariamente debe sujetarse a las reglas ante�riormente expuestas. Por este aspecto, no se justifica legalmente la sus�pensi�n de tales reglas, toda vez que no se trata de movilizaci�n ni de guerra.

Err�neamente afirma el actor que el art�culo 99 de la Ley 23 de 1916 fue modificado por el Decreto-lev 1765 de 1926 v luego por el Decreto 118 de 1930.

El art�culo 9� de la Ley 23 de 1916 citada, que es el que debe ser es�tudiado de preferencia en el caso presente, es del tenor siguiente;

El Fiscal de la corporaci�n es de opini�n que el Decreto acusado es ilegal porque el art�culo 9� de la Ley 23 de 1916 no es facultativo sino imperativo, y defiende su tesis as�:

Si por el contrario, las reglas del art�culo 9� de la Ley 23 de 1910 son de forzosa aplicaci�n, entonces estamos en presencia de la sus�pensi�n de una ley por medio de un decreto ejecutivo.

Err�neamente afirma el actor que el art�culo 99 de la Ley 23 de 1916 fue modificado por el Decreto-lev 1765 de 1926 v luego por el Decreto 118 de 1930.

La Ley 51 de 1926 autoriz� 'al Gobierno para poner en ejecuci�n el plan de reorganizaci�n del Ej�rcito', etc.

El Gobierno dict� al efecto el Decreto 1765 de 1926, pero aparte de que este Decreto no modifica en parte alguna el precitado art�culo 99 de la Ley 23 de 1916, tampoco habr�a podido hacerlo porque no se ti ata de facultades extraordinarias pro tempore y precisas como lo or�dena el ordinal 9� del art�culo 69 de la Constituci�n.

En cuanto al Decreto 118 de 1930 puede observarse exactamente lo mismo: no modifica las reglas prescritas en la Ley 23 de 1916, y antes bien, las reafirma en la siguiente forma:

Art�culo 6� De conformidad con los mandatos del art�culo 9� de la Ley 23 de 1916, sobre nombramientos y ascensos, toda vacante de un puesto de Oficial superior u Oficial General del Ej�rcito, se llenar� as�cendiendo al Oficial en servicio activo que re�na las mejores condicio�nes para ocupar el puesto vacante, al tenor de lo establecido en el citado art�culo 9�.

Este Decreto est� indicando precisamente lo que he venido soste�niendo, porque acepta la vigencia del art�culo 9� de la Ley 23 de 1916, que en parte alguna ha sido modificado.

Quiz� pudiera pensarse que el Decreto acusado tiene su base en las facultades conferidas por el art�culo 10 de la Ley 115 de 1928, pero a esto debe observarse que el art�culo 3� de la Ley 115 de 1929 s�lo prorroga hasta el 19 de julio de 1930 la facultad que se le dio al Gobierno por el art�culo 10 de la Ley 115 de 1928.

1a Las reglas establecidas en el art�culo 9� de la Ley 23 de 1916 son de estricta aplicaci�n en tiempo de paz.

2 a El art�culo 99 de la Ley 23 de 1916 se halla vigente, pues no ha sido derogado ni modificado por ley posterior, expresa o t�citamente, ni por Decreto legislativo con la fuerza que les da el art�culo 11 de la Ley 153 de 1887; y

3 a El Decreto 1792 de 1938 no tiene base ni autorizaciones especia�les ni de car�cter extraordinario.

Acepta el Consejo los conceptos de la vista en cuanto afirma que el art�culo 9� de la Ley 23 de 1916 es el que rige la controversia, pero se aparta de ella en cuanto estima el Decreto acusado nulo por violar ese art�culo. Los fundamentos del Consejo son los siguientes:

El art�culo 9� da una norma para llenar las vacantes que dejen los Oficiales superiores o inferiores, y dice que esas vacantes se pueden lle�nar de dos maneras: 1-, ascendiendo al Oficial en servicio activo que, conforme a la misma ley, re�na las mejores condiciones para ser ascen�dido; y 2-, llamando al servicio al Oficial de grado correspondiente que se halle en uso de licencia y re�na las mejores condiciones para ocu�parlo.

Es decir, el Oficial en servicio y el Oficial que est� en uso de licencia, pueden ser escogidos indistintamente para llenar la vacante, ascendien�do al primero o llamando al otro al servicio por tener el mismo grado del que dej� la vacante. Esta es una facultad discrecional para el Go�bierno, pues lo imperativo para �l es llenar la vacante con Oficiales que pertenezcan al Ej�rcito.

A los Oficiales en licencia son asimilados, por el mismo art�culo 9�, los que hayan hecho estudios en Academias militares extranjeras y a quienes el Gobierno les reconozca alg�n grado.

El art�culo �nico del Decreto acusado resuelve no hacer uso de la fa�cultad de llamar al servicio activo a los oficiales retirados, y como con�secuencia no reconocer� grado a los que hayan cursado en Academias extranjeras, y naturalmente, fallando este requisito, no podr�n esos ciu�dadanos ser incorporados en el escalaf�n de actividad.

As� pues, el Gobierno ha definido con el Decreto acusado una situa�ci�n que es la de llenar las vacantes con los Oficiales activos; escoge una de las dos maneras que le indica la ley para llenar dichas vacantes, determinaci�n �sta muy cuerda, puesto que si el Estado, por considera�ciones de t�cnica militar, tiene una escuela especial para preparar los Oficiales del Ej�rcito, debe darles a esos ciudadanos entrada a la ac�tividad militar preferentemente a los que ya se han retirado del Ej�rcito o que han cursado en escuelas extranjeras.

Es verdad que sin el Decreto, el Gobierno podr�a en cada caso abs�tenerse de llamar a ocupar la vacante al Oficial retirado, pero con �l se advierte que no lo har� m�s en lo sucesivo, aunque de manera tran�sitoria, y cumple as� con un deber de definir situaciones para no causar perjuicios con la expectativa irrealizable de los ciudadanos retirados del Ej�rcito activo.

Por tanto, el Consejo de Estado, en desacuerdo con el se�or Fiscal, administrando justicia en nombre de la Rep�blica de Colombia y por autoridad de la ley, declara: No es nulo el Decreto ejecutivo n�mero 1972 de 1938, Ministerio de Guerra.

Reval�dese el papel sellado conforme al art�culo 351 del C�digo Ju�dicial.

TULIO ENRIQUE TASCAN , GUSTAVO HERNANDEZ RODRIGUEZ , GONZALO GAITAN , ELIAS ABAD MESA , RAMON MIRANDA , GUILLERMO PE�ARANDA ARENAS , RICARDO TIRADO MACIAS , LUIS E GARCIA V, SECRETARIO

Fecha Providencia	23/10/1939
Fecha de notificaci�n	23/10/1939