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Sentencias de NulidadCésar Palomino CortésGOBIERNO NACIONAL JENNY SORLEY GAONA DÍAZ Y OTRO27/04/2017Decreto 01 de 1984Identificadores10030113480true1205434original30111861Identificadores

Fecha Providencia

27/04/2017

Fecha de notificación

27/04/2017

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  César Palomino Cortés

Norma demandada:  Decreto 01 de 1984

Demandante:  JENNY SORLEY GAONA DÍAZ Y OTRO

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL


SIN EXTRACTO DE RELATORIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

CONSEJERO PONENTE: DR. CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017).

REFERENCIA : 11001-03-25-000-2011-00065-00

NÚMERO INTERNO : 0190-2011

DEMANDANTE : JENNY SORLEY GAONA DÍAZ Y OTRO

DEMANDADO : GOBIERNO NACIONAL

Asunto : Cómputo del tiempo de formación de la fuerza pública para el derecho a la asignación de retiro.

Simple nulidad. Única instancia – Decreto 01 de 1984

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Procede la Sala a dictar sentencia en el proceso de la referencia promovido por la señora Jenny Sorley Gaona Díaz y el señor Pedro Herrera Miranda[1], en el que solicitan la nulidad del numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004 «por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública» proferido por el Presidente de la República, el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Ministro de Defensa Nacional.

ANTECEDENTES

Los señores Jenny Sorley Gaona Díaz y Pedro Herrera Miranda en nombre propio, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandan ante esta jurisdicción la nulidad del numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004 que señala (texto subrayado):

DECRETO 4433 DE 2004

(diciembre 31)

por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004,

DECRETA:

(…)

Artículo 7°. Cómputo de tiempo de servicio. Para efectos de la asignación de retiro o pensión de sobrevivientes, el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección General de la Policía Nacional, liquidarán el tiempo de servicio, así:

7.1 Oficiales, Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes, el tiempo de permanencia en la respectiva escuela de formación, sin que pueda sobrepasar de dos (2) años.”

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

En la demanda, la parte actora cita como normas violadas:

De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 53, 58 y 93.

De la Ley 923 de 2004, el numeral 3.1 del artículo 3.

Como fundamento de la pretensión de nulidad la accionante y el coadyuvante exponen los siguientes argumentos que para efectos metodológicos la Sala agrupa en cuatro cargos, así:

Primer cargo.- Desconocimiento de la Ley 923 de 2004.

Indican que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 de 2004 con fundamento en la Ley 923 de 2004, por el cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

Expresan que la Ley 923 de 2004 señala en el numeral 3.1 del artículo 3 que «El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la fuerza pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación (…)».

Manifiestan que el numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004 desconoce el artículo 1º de la Carta Política, que establece que es un fin esencial del Estado de Derecho, facilitar la participación de todos los ciudadanos en las decisiones que los afectan.

Indican que la norma demandada, al señalar que el tiempo de formación que se tendrá en cuenta para el cómputo de servicio para la asignación de retiro, no puede sobrepasar de dos años, excedió las facultades otorgadas al ejecutivo y desconoció los postulados del Estado Social de Derecho, como quiera que la Ley 923 de 2004, no señaló un límite de tiempo «y solo dijo que se le reconociera exclusivamente el tiempo de formación» (fol.12). Agrega que el Gobierno Nacional en la expedición del precepto acusado no facilitó la participación de los destinatarios de las normas.

Señalan que el numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004 desconoce el artículo 4 de la Constitución Política, ya que se profirió de forma discrecional y arbitraria, pues reguló en detrimento de «los oficiales a quienes se prolonga su pensión a dos (2) años más para el caso de la Armada y un año para los militares, fuerza aérea y Policía ya que la duración en las escuelas es de; (sic) Armada cuatro años (4), en el ejército tres años (3) lo que indica que el Gobierno se le olvidó el principio de favorabilidad a favor de los alumnos…» (fol. 12).

Consideran que el numeral acusado viola el artículo 6 de la Constitución Política porque el Gobierno Nacional se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, al desconocer el contenido del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley Marco 923 de 2004, la cual señala que para la fijación del tiempo de la asignación de retiro se tendrá en cuenta el de las escuelas de formación.

Indican que el Gobierno Nacional igualmente vulneró el artículo 93 de la Constitución Política relativo al bloque de constitucionalidad y explican que «la potestad discrecional es una herramienta jurídica necesaria e indispensable, en ciertos casos, para una buena administración pública, pues se le brinda al gestor público la posibilidad de decidir, bajo un buen juicio, sin la camisa de fuerza de una reglamentación detallada que no corresponda a la situación que se quiera superar o enfrentar, y en cambio la arbitrariedad, está excluida del ordenamiento jurídico colombiano» (fl. 14).

Señalan que el numeral 3.1 de artículo 3 de la Ley 923 de 2004 no establece un límite para el reconocimiento del tiempo en la escuela de formación para efectos pensionales. Agregan que el artículo 7 de la citada ley, deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

Explican que la Ley 923 de 2004 reconoce un derecho a los alumnos que aspiran a ser oficiales.

Exponen que de conformidad con el artículo 5 de la ley en referencia, los límites impuestos al régimen de asignación de retiro que contraríen la Ley 923 de 2004 carecen de efecto.

Segundo cargo.- Desconocimiento de los derechos adquiridos y del principio de favorabilidad previstos en los artículos 53 y 58 de la Carta Política.

Adiciona la parte actora que hay un desconocimiento del principio de favorabilidad y los derechos adquiridos de los oficiales egresados de las escuelas de formación. Resalta que la norma demandada vulnera los artículos 53 y 58 de la Carta Política porque la ley marco no establece un tiempo límite a tener en cuenta, del tiempo de formación en la escuela para la asignación de retiro. Señala al respecto que:

(…) en la actualidad el tiempo de formación para los Oficiales del ejército, la Fuerza aérea, de la policía es de tres años, para los de la Armada es de cuatro (4) años. Una vez que los oficiales sean ascendidos se ha consolidado el derecho para que se les reconozca el tiempo de formación, debido a que no es una expectativa; en un derecho consolidado bajo el imperio de una ley marco que lo señala con claridad. Pero el decreto 4433 de 2004 artículo 7.1 limita a dos años (2) con lo cual se observa la vulneración de derechos adquiridos de que hablan los artículos 53 y 58 de la Constitución y de contera vulnera el principio de favorabilidad que es un derecho mínimo fundamental establecido en las normas superiores y que se debe proteger a favor de los oficiales de la fuerza pública. (…) (fol. 13).

Tercer cargo.- La norma demandada copia la redacción de los Decretos 1211 y 1212 de 1990 derogados por la Ley 923 de 2004

Expone la parte actora que el Presidente al expedir el acto demandado, extralimitó sus funciones e incurrió en un acto arbitrario por las siguientes razones: «1. El legislador no le dio facultades discrecionales para elaborar a su antojo la ley reglamentaria, 2. El artículo de la Ley 923 de 2004 textualmente se (sic) deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, 3. El ejecutivo copió la redacción de los dos (2) años de los decretos 1211/90 y 1212/90 art. 170 y 152 respectivamente en el uso de los poderes que le confiere el legislador en la ley 923/04,” y “4. En el caso concreto sobrarían las leyes marco, si el ejecutivo tiene facultades ilimitadas para reglar las pautas establecidas por el legislador» (fl. 14).

Precisa que los dos años previstos en el numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004, son una reproducción de las normas anteriores a la vigencia de la Ley 923 de 2004.

Cuarto cargo.- Desconocimiento del artículo 243 de la Carta Política

Indica que el numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004 es una reproducción del artículo 7.1 del Decreto 2070 de 2003, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004, de modo que el Gobierno Nacional desconoció el artículo 243 de la Constitución Política que señala «Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución».

DEL TRÁMITE PROCESAL

Mediante auto del 14 de marzo de 2011 (fols.18 a 20), se admitió la demanda y se readecuó la acción a la de simple nulidad, prevista en el artículo 84 del CCA. Al respecto el Magistrado Sustanciador consideró que el Decreto 4433 de 2004 fue proferido por el Gobierno Nacional en ejercicio de una función administrativa de modo que su control jurisdiccional no se realiza a través de la acción de nulidad por inconstitucionalidad.

El señor Pedro Herrera Miranda mediante escrito del 27 de mayo de 2011 (fols. 23 a 25) coadyuvó a la parte actora en la solicitud de nulidad contra el numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004. Petición que se aceptó en auto del 23 de noviembre de 2010 (fols. 106 a 107).

Mediante escrito presentado en tres folios el 19 de octubre de 2016, el ciudadano Enrique Manuel Báez León solicitó, con fundamento en el artículo 146 del CCA, que se le tuviera como coadyuvante de la demanda de la referencia. La solicitud es extemporánea, motivo el cual no se le dará el trámite respectivo en la medida en que de acuerdo con el artículo 146 del CCA la intervención de terceros precluye al vencimiento del término de traslado para alegar.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Ministerio de Defensa

El Ministerio de Defensa se opone a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes razonamientos (fols. 68 a 74 y 93 a 102):

Manifiesta que si bien es cierto la Ley 923 de 2004 no estableció un límite determinado respecto del tiempo de formación en las escuelas a tener en cuenta para efectos de la asignación de retiro, el término de dos años previsto en el decreto demandado tiene su origen en los Decretos Ley 1211, 1212 y 1213 de 1990.

Considera que el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 4433 de 2004, se sujetó a las pautas establecidas por el legislador extraordinario quien ya había fijado como dos años, el tiempo de servicios en la escuela de formación a tenerse en cuenta para el reconocimiento de la asignación de retiro.

Agrega que la parte demandante incurre en un error al considerar que no debe existir el límite de dos años, pues a los alumnos no se les está desconociendo ningún derecho «ni estableciendo restricciones, por el contrario, del período de formación se le está reconociendo un tiempo de servicio, que es computable para todos los efectos prestacionales y pensionales precisamente por la actividad que van a desempeñar» (fol. 70).

Precisa que en la norma demandada la voluntad del Gobierno Nacional es reconocer como tiempo de servicio, un periodo máximo de dos años en la escuela de formación, disposición que prevé un «privilegio» de los estudiantes de los establecimientos docentes de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional «toda vez que éstos se están preparando para que cuando adquieran su condición de Oficiales o personal del nivel ejecutivo, cumplan a cabalidad la altísima misión a ella encomendada, a fin de desarrollar los preceptos constitucionales dentro de un marco jurídico que garantice un orden justo, sirviendo a la comunidad» (fol. 74).

Comenta que el régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública se justifica porque existe la necesidad de garantizar los derechos de los grupos de personas que por sus características especiales merecen un trato justificadamente diferente al que reciben los demás beneficiarios de la seguridad social.

Anota así que de acuerdo con los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, el régimen de pensiones de los miembros de la Fuerza Pública tiene una naturaleza especial y agrega que su regulación compete al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa en ejercicio de la potestad reglamentaria.

Relata que el Decreto Ley 2070 de 2003 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004, por vicios de forma, dado que fue expedido por el ejecutivo sin apoyo de una ley marco que lo respaldara. Resalta que el artículo 243 de la Carta Política indica que ninguna autoridad puede reproducir un acto declarado inexequible, frente a las razones de fondo y no de forma que generaron la nulidad.

Expresa que se configura la excepción de cosa juzgada constitucional frente a las pretensiones de este proceso, toda vez que el Consejo de Estado, en sentencia del 26 de noviembre de 2009, con ponencia del Doctor Luis Rafael Vergara Quintero[2], ya se pronunció sobre la legalidad del numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004.

Señala que en dicho proceso, respecto del tiempo de formación, el actor alegó que la citada norma, al fijar un término de dos años, desconocía el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, y el hecho de que en la Fuerza Aérea y en el Ejército, el tiempo de formación es de 3 y 4 años, respectivamente.

Manifiesta que el Consejo de Estado, en el fallo del 26 de noviembre de 2009, señaló que si bien la Ley 923 de 2004, no señala un límite en el tiempo de formación a tener en cuenta para efectos de la asignación de retiro, el Gobierno Nacional sí lo hizo al expedir el decreto demandado, sin embargo, este término de dos años, tiene su origen en los Decretos Leyes 1211, 1212 y 1213 de 1990.

Considera que el ejecutivo al expedir el numeral 7.1 del artículo 7 Decreto 4433 de 2004 «se ciñó a las pautas establecidas por el legislador extraordinario para fijar como límite de dos (2) años, el tiempo de servicios en la escuela de formación a tenerse en cuenta para el reconocimiento de la asignación de retiro».

Indica que la norma demandada no vulnera el derecho a la igualdad «por cuanto una cosa es el tiempo que tiene que completar un miembro de la fuerza pública de ingreso o de preparación militar y otra muy distinta el tiempo que se contabiliza para efectos de liquidar su asignación de retiro» (fl. 98).

Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Este Ministerio se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes razonamientos (fols. 78 a 85):

Afirma que ninguno de los cargos que se basan en la violación de la Constitución Política son procedentes, porque la parte actora no expone razonamientos claros, ciertos y pertinentes, al respecto cita la sentencia C-399 de 2006, en la que la Corte Constitucional considera que se deben «explicar las razones por las cuales la norma desconoce una o varias disposiciones de la Carta, el juez constitucional no puede llenar este vacío creando razones de su propia cosecha».

Explica que el límite de dos años establecido en la norma demandada no desconoce los artículos 1 y 2 de la Carta Política, pues no se atenta contra la democracia, la descentralización, ni los fines esenciales del Estado.

Expone que la demandante no desarrolla el cargo sobre la violación del artículo 4 de la Carta Política, pues solo indica que se desconoce el principio de favorabilidad. Igualmente enuncia que el aparato estatal es arbitrario y que utiliza la «confiscación», pero no entra a desarrollar cómo se desconoce el orden constitucional y legal.

Destaca que en la demanda tampoco se explica cómo, el Gobierno Nacional al expedir la norma censurada se extralimitó en el ejercicio de sus funciones y por ende desconoció el artículo 6 de la Carta Política, ya que «solo afirma que al fijar el límite de dos años se vulnera el numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004» (fol. 81).

Señala que de la lectura del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 se concluye que «cuando dice que el derecho a la asignación de retiro se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o aportado, significa que no puede incluirse otro tiempo o de servicio, por ejemplo el laborado en una entidad privada» (fol. 81).

Expresa que en virtud del análisis de la norma cuya nulidad se pretende, frente a los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, éstos no se desconocen; agrega que los argumentos esbozados en la demanda «no aclaran por que se da la vulneración» y que no existe una relación laboral durante el tiempo de formación «al no existir los elementos de un contrato, pues no hay prestación personal de un servicio ni remuneración, es más el alumno paga por la formación en la Escuela respectiva» (fol. 81). Así resalta que no existe una violación de los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo.

Relata sobre la presunta vulneración del derecho a la propiedad, que la accionante tampoco concreta en el concepto de violación, con razones claras, específicas, pertinentes y suficientes que permitan determinar cuáles son los derechos patrimoniales afectados por el numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004.

Explica que aunque en la demanda se indique que el precepto demandado viola el artículo 93 de la Constitución Política, pues presuntamente es un acto arbitrario que desconoce la ley marco, lo cierto es que el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 prevé que el derecho a la asignación de retiro se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y el aportado, pero de este texto no se deduce que éstos «no tengan un límite temporal sino que se limita la inclusión de otro tipo de tiempo o de servicio, por ejemplo el laborado en una entidad privada» (fol. 82).

Comenta que la actora hace una interpretación errada del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, pues el numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004, no modifica la norma general prevista en dicha ley marco «pues simplemente se precisa cómo se debe tener en cuenta y cómo se analizará más adelante, se limita a incluir los decretes leyes vigentes a su expedición» (fl. 82).

Indica que la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004 declaró inexequible el Decreto Ley 2070 de 2003, al determinar que el Congreso de la República no puede otorgar facultades al Presidente para expedir el régimen pensional de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, en consecuencia el Congreso expidió la Ley 923 de 2003 de conformidad con lo establecido en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política.

Advierte que al momento de la expedición del Decreto 4433 de 2004 estaban vigentes los artículos 170, 152 y 111 de los Decretos Leyes 1211, 1212 y 1213 de 1990, «que establecían los dos años de tiempo de permanencia en la escuela de formación para acceder a la asignación de retiro», de donde concluye el Ministerio de Hacienda, que el decreto demandado no desbordó los límites de la ley marco, pues los referidos decretos leyes se encontraban vigentes para el momento de la expedición del Decreto 4433 de 2004.

Resalta así que la norma acusada respetó los tiempos previstos en las normas vigentes para acceder a la asignación de retiro.

Señala con fundamento en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política y la Ley 923 de 2004 que el Gobierno Nacional sí contaba con plenas facultades para fijar el régimen de asignación de retiro y para expedir «la expresión contenida en el numeral demandado que determina el cómputo del tiempo de servicio» (fol. 84).

Manifiesta que el Decreto 4433 de 2004 a diferencia del régimen general de pensiones donde las edades para pensionarse van de los 57 a los 65 años, regula un régimen “muy benéfico” pues incluye el tiempo de estudio, además los destinatarios del Decreto 4433 de 2004 adquieren el derecho a la asignación de retiro sin importar la edad, aproximadamente a los 40 años, siendo muy jóvenes.

Adiciona que los beneficiarios de la asignación de retiro pueden acumular otra pensión, lo cual constituye una excepción a la prohibición constitucional relativa a que «nadie podrá desempeñar más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado» (fol. 84).

Indica que el Decreto 4433 de 2004 respeta los derechos adquiridos como quiera que no se aplica retroactivamente a quienes ingresaron a las fuerzas militares o Policía Nacional antes de su vigencia.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En auto del 23 de noviembre de 2012 (fol. 162) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, quienes manifestaron:

La parte actora

Mediante escrito visible a folios 159 a 160 señala que el numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004, desconoce el principio de favorabilidad (art. 53 de la CP), el derecho a la seguridad social (art. 48 de la CP) y el principio de responsabilidad jurídica de los servidores públicos (art. 6 de la CP).

Adiciona que el Gobierno Nacional en el decreto demandado no cumplió con los objetivos que le señaló la Ley 923 de 2004.

Resalta que el Gobierno Nacional se extralimitó en el ejercicio de sus funciones pues la Ley Marco 923 de 2004 determinó que se debe reconocer el tiempo de formación sin límite alguno.

La parte coadyuvante de la parte demandante

Manifiesta en escrito que obra a folios 129 a 130 y 167 a 168 que el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 4433 de 2004 «no podía regular, el tiempo de permanencia en las escuelas de formación por cuanto ello tiene connotación en el derecho al trabajo y como consecuencia desmejora el derecho a la pensión» (fol. 129).

Señala que el Gobierno Nacional, en el precepto demandado, reprodujo una norma que ya había sido declarada inexequible por la Corte Constitucional, hecho que desconoce el artículo 243 de la Carta Política.

Considera que el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 no limita el tiempo que se tiene en cuenta de las escuelas de formación, para efectos de la asignación de retiro, así concluye el coadyuvante que «el Gobierno se tomó atribuciones que sólo le compete al Congreso y con ello se extralimitó en el ejercicio de sus funciones», porque el tiempo de formación en las escuelas de los oficiales, es de 3 años en el caso del Ejército, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional, y de 4 años para la Armada Nacional.

Expone que el Gobierno Nacional invadió la competencia del legislador al limitar a dos años, el tiempo en las escuelas de formación que se tiene en cuenta en la asignación de retiro. Agrega que la actuación del ejecutivo confisca un derecho adquirido y desconoce el artículo 34 de la Carta Política.

Ministerio de Defensa

En escrito visible a folios 132 a 157 reitera lo expuesto en la contestación de la demanda.

Ministerio de Hacienda

En escrito visible a folios 172 a 173, reitera los argumentos de la contestación de la demanda.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado[3] solicita que se desestimen las pretensiones de la demanda, en virtud de los siguientes razonamientos:

Expone que el Gobierno Nacional profirió el Decreto 4433 de 2004 para desarrollar la Ley 923 de 2004 que fija el régimen de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, que en el numeral 3.1 del artículo 3 indica «El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación» (fol. 177).

Afirma que si bien el numeral 3.1 del artículo 3 no prevé un tiempo exacto en las escuelas de formación, que se deba tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro «se debe entender que el legislador extraordinario lo fijó mediante los Decretos Leyes 1211 y 1212 de 1990 en dos años, por lo tanto, no se puede computar un tiempo mayor como lo pretende el demandante» (fol. 178 vto).

Manifiesta que el vacío en la Ley 923 de 2004 se suple acudiendo a la interpretación sistemática, esto es a las normas que regulan a los miembros de la fuerza pública y la Policía Nacional.

CONSIDERACIONES DE LA SALADe las excepciones1. Excepción de cosa juzgada

El Ministerio de Defensa en la contestación de la demanda propuso la excepción de cosa juzgada, al considerar que en el fallo del 26 de noviembre de 2009[4], que negó la nulidad de la norma demandada ya se estudiaron los cargos propuestos en este proceso.

En el presente caso se demanda la nulidad del numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004, no obstante previo a abordar la solicitud de nulidad, la Sala debe estudiar si se configura la excepción de cosa juzgada relativa frente a la causa petendi juzgada en el fallo del 26 de noviembre de 2009[5], proferido por esta Sección con ponencia del Doctor Luis Rafael Vergara Quintero, providencia en la que se negó la nulidad de la norma demandada en este proceso.

En este orden, destaca la Sala que de conformidad con el artículo 189 del Código Contencioso Administrativo, la sentencia que niegue la nulidad de un acto administrativo «producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada». Esta disposición prevé la figura de la cosa juzgada relativa, la cual se presenta «cuando el pronunciamiento se limita al análisis de las normas acusadas frente a alguno o algunos artículos del Estatuto Superior o cuando se pronuncia únicamente sobre los cargos formulados o sobre un determinado aspecto constitucional[6].»[7] De modo que el juez puede estudiar una nueva demanda cuando las normas presuntamente violadas o los cargos de nulidad son diferentes de los sometidos a su consideración en la sentencia inicial.

En la sentencia del 26 de septiembre de 2009[8], que se dictó en el proceso con radicado 10024-2005, se solicitó la nulidad de los artículos 7, numeral 7.1, 8, 13 y 15 parágrafo 27, del Decreto 4433 de 2004. Respecto del artículo 7, numeral 7.1 ídem los motivos alegados por la parte actora para solicitar la nulidad fueron:

El numeral 7.1 del artículo 7 es violatorio del artículo 13 superior, por cuanto limita para el cómputo de tiempo de servicio para efectos de Asignación de Retiro y Pensión de Sobreviviente, la permanencia en la respectiva escuela de formación en un máximo de 2 años, pues si bien esto se cumple respecto de los suboficiales, agentes y personal del nivel ejecutivo, en realidad los oficiales del Ejército y la Fuerza Aérea permanecen en dichas escuelas 3 años y los de la Armada 4 años. Dice que limitar el tiempo de formación como lo hace la citada disposición vulnera el artículo 3, numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004, la cual establece que la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.

Por otra parte, en los alegatos de conclusión, el accionante señaló que:

El actor sostiene en sus alegatos, que el acto acusado debe declararse nulo, por cuanto el legislador no sólo se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, sino que desconoció los criterios y objetivos contenidos en la ley 923 de 2004; que el decreto 4433 de 2004 es una reproducción de lo contenido en el decreto 2070 de 2003, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-432/04.

De la existencia de la cosa juzgada

Para efectos de estudiar si los cargos estudiados en la sentencia del 26 de noviembre de 2009[9] corresponden a los expuestos en la demanda de este proceso, se realiza el siguiente cuadro comparativo:

Sentencia del 26 de noviembre de 2009

Cargos en este proceso

i) Desconocimiento del derecho a la igualdad.

ii) Desconocimiento del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004.

iii) Desconocimiento de los objetivos y criterios generales de la Ley 923 de 2004.

iv) Violación del artículo 243 de la Carta Política por la reproducción de una norma declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004.

1. Desconocimiento del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, como norma en que se funda el numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004. Lo que conllevó a que el Gobierno Nacional: i) incurriera en exceso de las facultades que le fueron otorgadas, ii) actuara de forma discrecional y arbitraria, por lo que viola el artículo 4 de la Constitución Política, iii) se extralimitara en el ejercicio de funciones, lo que viola el artículo 6 de la Carta Política por desconocer la Ley 923 de 2004 y iv) Desconocimiento del artículo 93 de la Carta Política porque la arbitrariedad está excluida del ordenamiento jurídico colombiano.

2. Desconocimiento de los derechos adquiridos y del principio de favorabilidad previstos en los artículos 53 y 58 de la Carta Política.

3. El numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004 “copió la redacción de los dos (2) años” de los Decretos 1211 y 1212 de 1990, y se afirma que la Ley 923 de 2004 derogó todas las disposiciones contrarias.

4. Desconocimiento del artículo 243 de la Carta Política, pues el numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004, es una reproducción del artículo 7.1 del Decreto 2070 de 2003, norma que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004.

Aclara la Sala que en el primer cargo de este proceso, se agrupa lo alegado por la parte actora, relativo a la presunta de violación de los artículos 1, 4, 6 y 93 de la Constitución Política, lo anterior, toda vez que se estructura a partir del supuesto desconocimiento del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004.

Establece así la Sala, en virtud de la comparación entre los dos procesos, que esta Sección, en la citada sentencia ya estudió los cargos primero y cuarto, atinentes al desconocimiento del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 y del artículo 243 de la Carta Política. Respecto de los que se consideró:

La Corte Constitucional, al efectuar el respectivo estudio de constitucionalidad del Decreto Ley 2070 de 2003, “Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares” dijo:

“ (…) Es evidente para la Corte que las normas acusadas previstas en el Decreto – Ley 2070 de 2003, al regular el régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública y, en especial, la asignación de retiro, a través del otorgamiento de facultades extraordinarias, desconocen lo previsto en el artículo 150, numerales 10 y 19, literal e) de la Constitución Política, en cuanto el régimen prestacional allí establecido, debe regularse por el Congreso de la República mediante normas que tengan un carácter general, conocidas en nuestro sistema como leyes marco y no, por intermedio de una habilitación legal, valiéndose para el efecto de facultades extraordinarias.

(...) la ley marco debe precisar el contenido especial o básico del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, para lo cual, deberá señalar elementos tales como, los requisitos de edad, tiempo de servicios, montos, ingresos bases de liquidación, regímenes de transición, indemnizaciones sustitutivas y demás condiciones y exigencias que aseguren el reconocimiento de dicha asignación y de otras prestaciones relacionadas.

Le corresponde al Gobierno mediante decreto ejecutivo o administrativo, reglamentar los elementos accidentales y variables de dicho régimen, tales como, el trámite para acreditar una discapacidad, el señalamiento de los presupuestos para demostrar la dependencia económica en tratándose de una sustitución pensional, los requisitos de forma para certificar las semanas cotizadas, el tiempo máximo que tiene la Administración para reconocer y pagar una pensión o asignación, etc.”[10] (Se resalta).

En virtud de la decisión contenida en la sentencia trascrita, se profirió la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, “mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política” con fundamento en la cual se emitió el decreto 4433 de 2004.

Ahora, acusa la parte actora que el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, es una reproducción exacta del Decreto Ley 2070 de 2003, que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia arriba trascrita; y en efecto, constata la Sala que las disposiciones acusadas son copia casi exacta del contenido del decreto ley declarado inexequible por la Corte Constitucional.

No obstante, como quiera que la Corte Constitucional mediante la citada sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004 consideró que el Decreto Ley 2070 de 2003, que reformó el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no podía ser expedido con base en las facultades extraordinarias conferidas al Ejecutivo por el Congreso de la República, sino que debía ser expedido, según el literal e), del numeral 19, del artículo 150 de la Constitución política, con base en una ley marco que fijara las normas generales y los objetivos y criterios a que debe sujetarse el Gobierno Nacional en la fijación del régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública, resulta evidente que el motivo por el cual esta Corporación retiró del ordenamiento jurídico el Decreto Ley 2070 de 2003, no obedeció a vicios de fondo en cuanto al contenido material del mismo, sino por haber sido expedido por el Ejecutivo sin apoyo de una ley marco que lo respaldara.

Además, el artículo 243 de la Constitución Política señala:

“Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control de constitucionalidad hacen tránsito a cosa juzgada Constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución.” (Negrilla de la Sala)

Conforme a lo anterior, concluye la Sala que por esta razón las disposiciones acusadas no pueden ser anuladas, pues como ya se vio la sentencia C-432 de 2004, no hizo tránsito a cosa juzgada material, en cuanto no se realizó ningún pronunciamiento de fondo y el hecho de que el contenido del Decreto declarado inexequible fuera reproducido parcialmente en el 4433, no enerva de ninguna forma la competencia de esta Corporación para confrontar el contenido del mismo, frente a la ley marco que lo respalda.

Esclarecido lo anterior, procederá la Sala a estudiar los cargos formulados contra los artículos demandados.

i) Tiempo de formación

El demandante argumenta que el numeral 7.1 del artículo 7 desconoce lo establecido en el artículo 3.1 de la Ley 923 de 2004 por cuanto limita a máximo 2 años, el cómputo de tiempo de servicio para efectos de la asignación de retiro en la respectiva escuela de formación, desconociendo los 3 y 4 años de formación que se cumplen en el Ejército y la Fuerza Aérea.

La Ley marco estableció en su artículo 3.1 que para efectos de la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se tendrá en cuenta, entre otros aspectos, el tiempo de formación. Si bien es cierto esta normativa no estableció un límite determinado como tiempo de formación, como sí lo hizo el Gobierno Nacional al expedir el Decreto acusado, cual fue de 2 años, dicho término tiene su origen en los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, mediante los cuales se reforma el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y cuerpo de Agentes de esta Institución, que en sus artículos 170, 152 y 11 señalaron respectivamente:

ARTÍCULO 170. COMPUTO DE TIEMPO. Para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales, el Ministerio de Defensa liquidar el tiempo de servicio, así:

a. Oficiales, el tiempo de permanencia en la respectiva Escuela de Formación de Oficiales, con un máximo de dos (2) años;

b. Suboficiales, el tiempo de permanencia como Soldado o Alumno de una Escuela de Formación de Suboficiales, con un máximo de dos (2) años;

c. El tiempo de servicio como Oficial o Suboficial.

ARTICULO 152. LIQUIDACION DE TIEMPO DE SERVICIO. A partir de la vigencia de este Decreto para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales, la Policía Nacional liquidará el tiempo de servicio, así:

a. Oficiales, el tiempo de permanencia en la respectiva Escuela de Formación de Oficiales, hasta por dos (2) años. ( Sentencia C-980-02 )

b. Suboficiales, el tiempo de permanencia como soldado o alumno de la Escuela de Formación de Suboficiales con un máximo de dos (2) años.

c. El tiempo de servicio en las extinguidas policías departamentales y municipales.

d. El tiempo de servicio como Oficial, Suboficial o Agente.

ARTICULO 111. LIQUIDACION DE TIEMPO DE SERVICIO. Para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales, la Policía Nacional liquidará el tiempo de servicio, así:

a. El tiempo de permanencia como soldado o alumno de la respectiva Escuela de Formación de Agentes, con un máximo de dos (2) años.

b. El tiempo de servicio como Agente de la Policía Nacional.

c. El tiempo como Suboficial en las Fuerzas Militares.

d. El tiempo de servicio como Auxiliar de Policía, Agente conductor o Auxiliar conductor.

e. El tiempo prestado como uniformado en las extinguidas policías departamentales o municipales, excepto para cesantía.”

De manera que el ejecutivo al expedir la disposición acusada, se ciñó a las pautas establecidas por el legislador extraordinario para fijar como límite de dos (2) años, el tiempo de servicios en la escuela de formación a tenerse en cuenta para el reconocimiento de la asignación de retiro. Lo anterior no vulnera el derecho a la igualdad, por cuanto una cosa es el tiempo que tiene que completar un miembro de la fuerza pública de ingreso o preparación militar y otra muy distinta el tiempo que se contabiliza para efectos de liquidar su asignación de retiro.

De conformidad con lo expuesto, el cargo endilgado al numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2006, no tienen (sic) vocación de prosperidad.

En consecuencia, frente a los cargos primero y cuarto, se declara la existencia de cosa juzgada relativa con fundamento en el artículo 189 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que en la sentencia del 26 de noviembre de 2009 también se formularon y esta Sección al estudiarlos negó la nulidad del numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004. De modo que impera estarse a lo resuelto por esta Sala.

De acuerdo con la tesis planteada por la Sala de Sección en la sentencia del 26 de noviembre de 2009, el límite de dos años establecido en el numeral 7.1. del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004 respecto del cómputo del tiempo de permanencia en la respectiva escuela de formación para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro o pensión de sobreviviente, no desconoce el numeral 3.1. del artículo 3 de la Ley 923 de 2004. Si bien en la ley no se establece un límite determinado, el ejecutivo al expedir la disposición en comento se sujetó a lo previsto por el legislador extraordinario en los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990.

Considera la Sala en esta oportunidad a título de argumento adicional al ya señalado por la Corporación, que el numeral 7.1. del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004 no contraviene ni excede el marco establecido en el artículo 3 de la Ley 923 de 2004 en el que se establecen los elementos mínimos del régimen de asignación de retiro y pensión de sobrevivientes de los miembros de la Fuerza Pública, dentro de los que cuentan según el numeral 3.1., i) el tiempo de formación, ii) el de servicio y/o aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio, y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

El elemento mínimo que la ley prevé como una concesión especial para el reconocimiento de la asignación de retiro, en la medida en que no solo cuenta el tiempo de servicio sino también el tiempo de permanencia en la respectiva escuela de formación o tiempo de estudio como alumnos de la escuela de formación, para efectos del reconocimiento de derechos pensionales de los miembros de la Fuerza Pública, tiene plena efectividad a través de la disposición contenida en el numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004.

La prerrogativa de computar para fines pensionales el tiempo de formación en la respectiva escuela, se garantiza a través del acto demandado. La ley asimila el tiempo de permanencia o de estudio en las escuelas de formación como tiempo de servicio para efectos pensionales dada la especialidad del régimen de la fuerza pública. El establecimiento del límite de los dos años como tiempo de formación máximo para tener en cuenta en el cómputo de tiempo de servicio, permite un trato en igualdad de condiciones al momento de conceder el beneficio prestacional.

2. De la excepción de inepta demanda

Indica el Ministerio de Hacienda, en la contestación de la demanda que no son procedentes los cargos que se estructuran en la violación de la Constitución Política, porque en la demanda no se exponen razonamientos claros, ciertos y pertinentes. Agrega que la actora no desarrolla el cargo sobre la presunta violación del artículo 4 de la Carta Política, que tampoco explica cómo el Gobierno Nacional se extralimitó en el ejercicio de sus funciones y desconoció el artículo 6 ídem y que no concreta cuáles son los derechos patrimoniales afectados por la disposición demandada. Al respecto considera la Sala que si bien el Ministerio, no realizó las anteriores precisiones bajo el título de una excepción, materialmente sí se ajustan a la de inepta demanda, de modo que así se estudiará.

Al respecto, señala la Sala que de acuerdo con el numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo[11], en toda demanda el actor deberá indicar las normas violadas y explicar el contenido de la violación, ya que le corresponde a la parte actora la carga de desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado.

En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia C-197 de 1999[12], al estudiar la constitucionalidad de la referida norma al indicar que es ilógico que el juez administrativo busque de oficio las posibles causas de nulidad de los actos administrativos y que la imposición al demandante de la referida obligación «contribuye además a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación».

Igualmente el Consejo de Estado en sentencia del 7 de noviembre de 1995 manifestó que la indicación de los hechos, omisiones, las normas violadas y el concepto de la violación que fundamentan la solicitud de nulidad, tiene su razón de ser en que en el «proceso contencioso administrativo se realiza un control de legalidad limitado a lo solicitado por la parte actora, limitado a los hechos u omisiones alegados y a las normas que fueron citadas como violadas y al motivo de la violación»[13].

Observa la Sala que en el caso concreto, la parte actora invocó las normas que considera violadas y expuso los motivos por los cuales estima que el numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004, presuntamente desconoce las normas de orden constitucional que cita como transgredidas; por tanto la accionante en este caso cumple con la carga procesal impuesta por la norma precitada. Ahora bien, un asunto diferente es la valoración que hace la parte demandada de la pertinencia y solidez de los argumentos contenidos en el concepto de la violación, cuestión que se estudiará para decidir el fondo del presente asunto.

En este orden de ideas, la excepción de inepta demanda propuesta por el Ministerio de Hacienda no está llamada a prosperar.

Problema jurídico

Teniendo en cuenta la prosperidad de la excepción de cosa juzgada relativa frente a los cargos primero y cuarto, la Sala se pronunciará sobre los cargos segundo y tercero de la demanda, que conciernen al desconocimiento de los derechos adquiridos y del principio de favorabilidad previstos en los artículos 53 y 58 de la Carta Política, y a que el numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004 «copió la redacción de los dos (2) años de los Decretos 1211 y 1212 de 1990», no obstante que la Ley 923 de 2004 derogó todas las disposiciones contrarias.

Así, corresponde a la Sala determinar si el Gobierno Nacional al expedir el numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004 desconoció los artículos 53 y 58 de la Carta Política y si el término de dos años previsto en los Decretos 1211 y 1212 de 1990 fue derogado por la Ley 923 de 2004.

Para resolver el problema jurídico, esta Sala expondrá los siguientes temas: i) De la especialidad del régimen prestacional de la Fuerza Pública, ii) De la competencia concurrente entre el Congreso y el Presidente para la regulación del régimen prestacional de la Fuerza Pública y iii) De la normatividad sobre el régimen prestacional en la Fuerza Pública.

i) De la especialidad del régimen prestacional de la fuerza pública

Los integrantes de la Fuerza Pública tienen derecho a un régimen prestacional especial, cuya finalidad consiste en que tengan medidas de protección superiores a las establecidas en el sistema general de seguridad social, esto, con el objeto de «propender por la igualdad material, la equidad y la justicia social de las minorías beneficiadas con la especial protección prevista en la Constitución.» [14]

Ahora bien, la especialidad de este régimen encuentra su fundamento en que la función pública que desarrollan entraña un riesgo latente, que consiste en la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional[15], y el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.[16]

Así la Corte Constitucional ha precisado que:

Este régimen especial a partir del potencial riesgo que comportan sus funciones, tiene su origen no sólo en la consagración expresa de los citados artículos de la Constitución, sino también en el mismo artículo 123 de la Carta Política que establece la diversidad de vínculos jurídicos que se presentan en el desarrollo de la función pública (v.gr. los miembros de corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales); y que, en mayor o menor medida, con sujeción a lo previsto en el artículo 150-19 del mismo estatuto Superior, permite al legislador regular de diversa manera el régimen salarial, prestacional y de seguridad social de dichos servidores.

(…)

Ya la Corte, en diversas oportunidades, ha reconocido que la diversidad en el tratamiento prestacional de los miembros de la fuerza pública tiene su origen en la naturaleza riesgosa de las funciones que desarrollan y que, a su vez, cumple con el fin constitucional de compensar el desgaste físico y mental que implica el estado latente de inseguridad al que se somete al militar y a los miembros de su familia durante largos períodos de tiempo.[17]

ii) De la competencia concurrente entre el Congreso y el Presidente para la regulación del régimen prestacional de la Fuerza Pública

Sobre la regulación del régimen prestacional, el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política indica que corresponde al Congreso, proferir las normas generales que señalen los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública.

En torno a estas normas la jurisprudencia constitucional[18] ha establecido que:

i) La regulación del régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública, constituye una competencia concurrente entre el Congreso y el Presidente.

ii) Dicha regulación se realiza a través de la expedición de leyes marco por parte del ejecutivo y de decretos mediante los cuales se desarrollan aquellas, que no tienen la misma jerarquía de la ley, sino que son actos administrativos.

iii) La necesidad de someter el régimen pensional de los servidores a la reserva de la ley marco.

iv) Los elementos básicos del régimen general de los riesgos propios del sistema pensional deben regularse integralmente en la ley marco y mediante los decretos reglamentarios se deben fijar los elementos accidentales y variables de dicho régimen, esto en tanto:

(i) Como lo ha sostenido reiteradamente esta Corporación, aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual, no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. En esta medida, como el contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos, su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad configuración normativa del legislador, y vista la exigencia constitucional de acudir a una tipología normativa especial (fundamentos Nos. 3 a 15 de esta providencia), es viable concluir que dicha regulación debe estar plasmada precisamente en la ley marco, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. En este contexto, el artículo 53 del Texto Superior refuerza dicha conclusión, al exigir del Congreso de la República al momento de expedir el estatuto del trabajo, regular la garantía de la seguridad social (como lo es el régimen pensional) con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley. Precisamente, la citada disposición, establece que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social (...)”.

(…)

Básicamente, la ley marco debe precisar el contenido especial o básico del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, para lo cual, deberá señalar elementos tales como, los requisitos de edad, tiempo de servicios, montos, ingresos bases de liquidación, regímenes de transición, indemnizaciones sustitutivas y demás condiciones y exigencias que aseguren el reconocimiento de dicha asignación y de otras prestaciones relacionadas.

Le corresponde al Gobierno mediante decreto ejecutivo o administrativo, reglamentar los elementos accidentales y variables de dicho régimen, tales como, el trámite para acreditar una discapacidad, el señalamiento de los presupuestos para demostrar la dependencia económica en tratándose de una sustitución pensional, los requisitos de forma para certificar las semanas cotizadas, el tiempo máximo que tiene la Administración para reconocer y pagar una pensión o asignación, etc.[19]

iii) De la normatividad sobre el régimen prestacional en la Fuerza Pública

A este respecto como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-432-04[20] los aspectos básicos del régimen salarial y prestación de los miembros de la Fuerza Pública que se regulan mediante ley marco bajo la Constitución Política de 1991, en la vigencia de la Constitución de 1886 fueron establecidos mediante otro tipo de regulaciones, como lo fue el caso de los decretos 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990 «los cuales fueron proferidos por el Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 66 de 1989»[21].

En esa oportunidad manifestó la Corte que: «Estas materias fueron reguladas mediante decretos-leyes por cuanto la Constitución Política de 1886, en ningún momento, sometió la fijación del régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública, a su consagración y desarrollo mediante la tipología constitucional de la ley marco, por el contrario, la cláusula general de habilitación presidencial para actuar como legislador extraordinario, permitió al Presidente regular indistintamente dichos contenidos prestacionales.»

Así, el Decreto 1212 de 1990 «Por la cual se reforma el Estatuto de personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional», en materia de asignación de retiro para los miembros de la Policía Nacional, respecto del tiempo en la escuela de formación dispuso:

Artículo 152. LIQUIDACIÓN DE TIEMPO DE SERVICIO. A partir de la vigencia de este decreto para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales la Policía Nacional liquidará el tiempo de servicio, así:

a. Oficiales, el tiempo de permanencia en la respectiva escuela de formación de oficiales, hasta por dos (2) años.

b. Suboficiales, el tiempo de permanencia como soldado o alumno de la escuela de formación de suboficiales con un máximo de dos (2) años.

c. El tiempo de servicio como oficial, suboficial o agente. (…) (Negrilla fuera de texto).

El Decreto 1211 de 1990 «por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares» señaló que:

ARTÍCULO 170. COMPUTO DE TIEMPO. Para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales, el Ministerio de Defensa liquidar el tiempo de servicio, así:

a. Oficiales, el tiempo de permanencia en la respectiva Escuela de Formación de Oficiales, con un máximo de dos (2) años;

b. Suboficiales, el tiempo de permanencia como Soldado o Alumno de una Escuela de Formación de Suboficiales, con un máximo de dos (2) años;

c. El tiempo de servicio como Oficial o Suboficial (…).(Negrilla fuera de texto).

El Decreto 1213 de 1990 «Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional» determinó que:

ARTÍCULO 111. LIQUIDACIÓN DE TIEMPO DE SERVICIO. Para efectos de

asignación de retiro y demás prestaciones sociales, la Policía Nacional liquidará el tiempo de servicio, así:

a. El tiempo de permanencia como soldado o alumno de la respectiva Escuela de Formación de Agentes, con un máximo de dos (2) años.

b. El tiempo de servicio como Agente de la Policía Nacional.

c. El tiempo como Suboficial en las Fuerzas Militares.

d. El tiempo de servicio como Auxiliar de Policía, Agente conductor o Auxiliar

conductor.

e. El tiempo prestado como uniformado en la las extinguidas policías

departamentales o municipales, excepto para cesantía.(…)

Posteriormente, el Presidente profirió el Decreto 2070 de 2003[22], el cual fue dictado en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en el artículo 17 numeral 3 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003, que regulaba el régimen prestacional de la Fuerza Pública, incluyendo la asignación de retiro. Sin embargo este decreto fue declarado inexequible mediante la sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004[23] al considerarse que la materia regulada era competencia exclusiva del Congreso mediante la expedición de una ley marco.

En cumplimiento de la normatividad constitucional y de lo dispuesto por la Corte Constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley Marco 923 de 2004[24] que fue reglamentada a través del Decreto 4433 del mismo año.

Del caso en concreto

La Sala se pronunciará sobre los cargos segundo y tercero de la demanda, de acuerdo con los que, según la parte actora, el numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004 desconoce los derechos adquiridos y el principio de favorabilidad previstos en los artículos 53 y 58 de la Carta Política, y copia «la redacción de los dos (2) años de los Decretos 1211 y 1212 de 1990», no obstante que la Ley 923 de 2004 derogó todas las disposiciones contrarias.

Segundo cargo.- Desconocimiento de los derechos adquiridos y del principio de favorabilidad previstos en los artículos 53 y 58 de la Carta Política.

Considera en síntesis la parte actora que el numeral 7.1 de artículo 7 del Decreto 4433 de 2004 desconoce el principio de favorabilidad y los derechos adquiridos de los oficiales egresados de las escuelas de formación, porque tienen un derecho consolidado en la Ley Marco 923 de 2004, la cual no establece un tiempo límite a tener en cuenta sobre el tiempo de formación para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro.

Análisis de la Sala

En lo que concierne al alegado desconocimiento de los derechos adquiridos, expone la Sala que la Constitución Política en el artículo 53 dispone que «La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”, por otra parte, el artículo 58 indica que se garantizan “los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores».

Este Sala se pronunció al respecto en sentencia del 1 de agosto de 2013, así «Se destaca que los derechos adquiridos, según la jurisprudencia constitucional son derechos subjetivos intangibles que han ingresado definitivamente al patrimonio de la persona[25] y según el artículo 58 de la Constitución Política, no pueden ser desconocidos por leyes posteriores.»[26]

Igualmente en fallo del 27 de agosto de 2015, se consideró que «la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de derechos adquiridos establecido en el artículo 58 de la Constitución Nacional y la noción de la condición más beneficiosa que se desprende del artículo 53 ibídem, para precisar que son los derechos adquiridos y no las meras expectativas, los que no pueden ser modificados por el legislador (Sentencia C-453 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Gálvis).»[27]

Visto lo anterior reitera la Sala que derecho adquirido es aquél que está consolidado y ha ingresado al patrimonio de la persona. En el asunto bajo análisis, la parte accionante afirma que los servidores de la Fuerza Pública tienen un derecho consolidado, con fundamento en que, según su interpretación del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, este ordena que se tenga en cuenta todo el tiempo en la escuela de formación, para efectos de la asignación de retiro.

En este aspecto considera la Sala, en primer lugar, que el entendimiento que hace la parte actora de la norma desconoce la interpretación que del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 hizo la Sala en la precitada sentencia del 23 de noviembre de 2009, donde se determinó que si bien es cierto la Ley Marco no estableció un límite determinado como tiempo de formación, el término de dos años previsto en el decreto reglamentario «tiene su origen en los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, mediante los cuales se reforma el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y cuerpo de Agentes de esta institución (…).» En este orden de ideas, no asiste la razón a la parte actora, quien considera que el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, contiene el derecho a que todo el tiempo en las escuelas de formación sea tenido en cuenta para efectos de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

En segundo lugar, tampoco se está frente a un derecho consolidado que haya ingresado al patrimonio de los servidores de la Fuerza Pública, pues la Ley Marco 923 de 2004 en el numeral 3.1 artículo 3 cuando prescribe que: «El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.», establece un criterio o parámetro general, consistente en que se debe tener en cuenta el tiempo de formación, pero en efecto, no indica cuánto de ese tiempo debe tenerse en cuenta, siendo éste un aspecto cuya regulación realizó el Gobierno Nacional a través de la potestad reglamentaria, al establecer que es de dos años.

Aunado a lo anterior, no se puede hablar del desconocimiento de un derecho adquirido, cuando éste nunca ha ingresado al patrimonio de los miembros de la Fuerza Pública, dado que se insiste, el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, no ordena que se tenga en cuenta todo el tiempo de formación para la asignación de retiro.

En los mismos términos, tampoco se acredita un desconocimiento del principio de favorabilidad en materia laboral, pues no se está frente a un conflicto en la aplicación de dos normas, que conlleve a la aplicación de una de ellas por favorabilidad, como quiera que no existe contradicción entre el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 y el numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que se insiste la ley marco señala un criterio general consistente en que se debe tener en cuenta el tiempo de formación y el decreto reglamentario, concreta ese tiempo en dos años para todos los miembros de la Fuerza Pública.

Visto lo anterior, este cargo no está llamado a prosperar.

Tercer cargo.- La norma demandada copia la redacción de los Decretos 1211 y 1212 de 1990 derogados por la Ley 923 de 2004

Se expone en la demanda que el Presidente al expedir el acto demandado, extralimitó sus funciones e incurrió en un acto arbitrario por las siguientes razones: «1. El legislador no le dio facultades discrecionales para elaborar a su antojo la ley reglamentaria, 2. El artículo de la Ley 923 de 2004 textualmente se (sic) deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, 3. El ejecutivo copió la redacción de los dos (2) años de los decretos 1211/90 y 1212/90 art. 170 y 152 respectivamente en el uso de los poderes que le confiere el legislador en la ley 923/04,» y «4. En el caso concreto sobrarían las leyes marco, si el ejecutivo tiene facultades ilimitadas para reglar las pautas establecidas por el legislador» (fol. 14).

Precisa la parte accionante que los dos años previstos en el numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004, son una reproducción de las normas anteriores a la vigencia de la Ley 923 de 2004.

Del análisis del cargo

Anota la Sala que la redacción del cargo es confusa y contiene una imprecisión conceptual, como quiera que el Decreto 4433 de 2004, no fue expedido con fundamento en facultades extraordinarias otorgadas al ejecutivo por el legislador, sino que es un decreto administrativo o ejecutivo, proferido para desarrollar la Ley Marco 923 de 2004.

Sobre el término de dos años previsto en los decretos leyes esta Sección consideró en la sentencia del 26 de noviembre de 2009 que al expedirse el Decreto 4433 de 2004, el ejecutivo «se ciñó a las pautas establecidas por el legislador extraordinario para fijar como límite de dos (2) años, el tiempo de servicios en la escuela de formación a tenerse en cuenta para el reconocimiento de la asignación de retiro».

Contrario a lo afirmado por la parte actora, no se trata de la reproducción de normas con fuerza de ley anteriores al acto demandado, sino al desarrollo de la facultad reglamentaria que la Constitución Política de 1991 asignó al ejecutivo en la materia la cual se ejerció en el marco de la Ley 923 de 2004.

Por otra parte, precisa la Sala que el entendimiento que del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, hace la parte actora, conllevaría una violación del derecho a la igualdad, toda vez que si ésta norma ordenara que se tuviera en cuenta todo el tiempo de formación en las escuelas, como este tiempo es diferente para el Ejército, la Fuerza Aérea, la Armada y la Policía, como lo afirma la actora en la demanda y se manifestó en el proceso 10024-05[28], se crearía una condición más ventajosa para quienes permanecieron más tiempo en las escuelas de formación, frente a quienes no, cuando de lo que se trata es del reconocimiento de un beneficio pensional por la prestación efectiva de un servicio al Estado.

En este orden concluye la Sala que al expedirse el numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004, no hubo exceso de la potestad reglamentaria por desconocimiento de los criterios generales establecidos por el legislador en la Ley Marco 923 de 2004.

En conclusión este cargo tampoco tienen vocación de prosperidad.

DECISIÓN

En este orden de ideas, establece la Sala que se declarará probada la excepción de cosa juzgada relativa propuesta por el Ministerio de Defensa y por ende, se estará a lo resuelto en la sentencia del 26 de noviembre de 2009, frente a los cargos primero y cuarto de la demanda, los cuales ya fueron objeto de pronunciamiento.

Por otra parte, se declarará no probada la excepción de inepta demanda propuesta presentada por el Ministerio de Hacienda.

Finalmente, se declararán no probados los cargos segundo y tercero, toda vez que la parte actora no desvirtuó la presunción de legalidad del numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004, de modo que se negará la solicitud de nulidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO.- DECLARAR PROBADA la excepción de cosa juzgada relativa propuesta por el Ministerio de Defensa y en consecuencia, ESTARSE a lo resuelto en la sentencia del 26 de noviembre de 2009 proferida por la Sección Segunda dentro del expediente con radicado No. 10024-2005 que negó la nulidad del numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004 «por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública» proferido por el Presidente de la República, el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Ministro de Defensa Nacional, frente a los cargos primero y cuarto de la demanda y el escrito de coadyuvancia.

SEGUNDO.- DECLARAR NO PROBADA la excepción de inepta demanda propuesta por el Ministerio de Hacienda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO.- NEGAR la solicitud de nulidad del numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004, frente a los cargos segundo y tercero presentados en la demanda y el escrito de coadyuvancia.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER



[1] En calidad de coadyuvante de las pretensiones de la demanda

[2] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de noviembre de 2009, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado No. 11001-03-25-000-2005-00237-01 (10024-05), actor: Pedro Antonio Herrera Miranda.

[3] Folios 175 a 179

[4] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de noviembre de 2009, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado No. 11001-03-25-000-2005-000237-01 (10024-05)

[5] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de noviembre de 2009, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado No. 11001-03-25-000-2005-000237-01 (10024-05)

[6] Auto 311 de 2001 de la Corte Constitucional. M.P. Jaime Araujo Renteria.

[7] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 10 de octubre de 2006, M.P. Darío Quiñones Pinilla, proceso con radicado No. 25000-23-24-000-2003-01176-02 (IJ)

[8] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de noviembre de 2009, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado No. 11001-03-25-000-2005-000237-01 (10024-05)

[9] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de noviembre de 2009, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado No. 11001-03-25-000-2005-000237-01 (10024-05)

[10] Sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.

[11] “Art. 137.- Contenido de la demanda. Toda la demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse a tribunal competente y contendrá: (…) 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.”

[12] Corte Constitucional, sentencia C-197 de 1991, Magistrado Ponente ANTONIO BARRERA CARBONELL

[13] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero ponente: Dr. Mario Alario Méndez, Sentencia de 7 de noviembre de 1995. Radicación No. 1415, Actor: Jorge E. Gutierrez Mora.

[14] Sentencia C-432 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[15] “ARTICULO 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.”

[16] “ARTICULO 218. La ley organizará el cuerpo de Policía.

La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.”

[17] Sentencia C-432 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[18] Sentencia C-432 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[19] Sentencia C-432 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[20] M.P. Rodrigo Escobar Gil: “4. Ahora bien, es preciso aclarar que algunas materias propias de la tipología constitucional de las “leyes marco”, con anterioridad a la Constitución de 1991 fueron reguladas mediante otras modalidades o tipos de leyes. Así sucedió con las disposiciones relativas al régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública. En efecto, con anterioridad al Decreto 2070 de 2003 (demandado en esta oportunidad), las disposiciones relativas al citado régimen, se encontraban previstas en los decretos 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990, los cuales fueron proferidos por el Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 66 de 1989[20].”

[21] Dispone la norma en cita: “Artículo 1°. De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Nacional, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses constados a partir de la vigencia de la presente ley, para los siguientes efectos: a) Reformar los estatutos del personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en las siguientes materias: disposiciones preliminares; jerarquía; clasificación, escalafón, ingreso, formación y ascenso; administración de personal; asignaciones, subsidios, primas, dotaciones y descuentos. Traslados, comisiones, pasajes, viáticos y licencias; suspensión, retiro, separación y reincorporación; régimen general de prestaciones sociales, reservas, normas para alumnos de escuelas de formación; trámite para reconocimientos prestacionales y disposiciones varias; b) Reformar el estatuto y régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, en las siguientes materias: Clasificación general; ingresos, promociones; cambios de nivel y traslados; retiros del servicio; asignaciones primas y subsidios; régimen disciplinario; situaciones administrativas; seguridad y bienestar social; régimen de los trabajadores oficiales de las Fueras Militares y la Policía Nacional; (...)”. Sobre la materia, puede consultarse igualmente la Sentencia C-956 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

[22] “ARTÍCULO 1o. CAMPO DE APLICACIÓN. <Decreto INEXEQUIBLE> Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los términos que se señalan en el presente decreto.”

[23] M.P. Rodrigo Escobar Gil

[24] “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.”,

[25] Corte Constitucional, sentencias C-584/97, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-453/02, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

[26] Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 1 de agosto de 2013, proceso con radicado No. 11001-03-25-000-2006-00004-01 (0014-2006).

[27] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia

del 27 de agosto de 2015, proceso con radicado No. 05001-23-31-000-2008-00806-01 (0093-2012).

[28] El cargo en dicho proceso fue «El numeral 7.1 del artículo 7 es violatorio del artículo 13 superior, por cuanto limita para el cómputo de tiempo de servicio para efectos de Asignación de Retiro y Pensión de Sobreviviente, la permanencia en la respectiva escuela de formación en un máximo de 2 años, pues si bien esto se cumple respecto de los suboficiales, agentes y personal del nivel ejecutivo, en realidad los oficiales del Ejército y la Fuerza Aérea permanecen en dichas escuelas 3 años y los de la Armada 4 años. Dice que limitar el tiempo de formación como lo hace la citada disposición vulnera el artículo 3, numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004, la cual establece que la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.»