Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  María Elizabeth García González

Norma demandada:  artículos 13, numeral 11 y 16, numerales 5, 8 y 10, del Decreto 2762 de 20 de diciembre de 2001

Demandante:   JOSE MARIA LOPEZ CUELLAR

Demandado:  MINISTERIO DE TRANSPORTE

TERMINALES DE TRANSPORTE TERRESTRE AUTOMOTOR DE PASAJEROS / POTESTAD REGLAMENTARIA – Pregoneo en las terminales de transporte terrestre automotor

Teniendo en cuenta la Jurisprudencia de esta Corporación, la obligación que el artículo 11 del acto acusado le impone a las empresas terminales de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera, relativa a “No permitir, bajo ningún pretexto, dentro de las instalaciones de las terminales, el pregoneo de los servicios o rutas que prestan la empresas transportadoras”, no excede la potestad reglamentaria, pues el espíritu de la facultad consagrada en el artículo 17 de la Ley 105 de 1993, es para reglamentar la política del sector en materia de regulación, tarifas y control operativo de las terminales de transporte terrestre, teniendo en cuenta que éstas prestan un servicio público conexo al servicio público de transporte, al tenor de las normas transcritas de las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, luego su regulación debe garantizar que los usuarios lo usen en condiciones de libertad de acceso, calidad, comodidad y seguridad, lo que implica la protección del interés general sobre el particular, en cuanto a la garantía de la prestación del servicio y la protección a los usuarios. De manera que el espíritu de las normas mencionadas indica que el uso del pregoneo, sí afecta la comodidad y la calidad del servicio que se presta al usuario, pero además puede afectar el orden, la convivencia y la seguridad, dentro de las instalaciones de las terminales de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera; y pueden llegar a constreñir la libertad de los usuarios del servicio público. Si bien el pregoneo fue una costumbre utilizada en dichas terminales y que en su momento se le consideró una medida informal razonable de publicidad, lo cierto es que hoy en día se cuenta con instrumentos modernos, incluso técnicos, como lo son las pantallas, para garantizar la publicidad de los horarios y las rutas y en general los servicios de las empresas que funcionan en la terminal de transporte de pasajeros, lo que indudablemente da calidad, comodidad y seguridad en la prestación del servicio y en la información al usuario. Por las razones anteriores, no puede afirmarse, como lo hace el actor, que dicha restricción al uso del pregoneo, atente contra la libertad de empresa y la iniciativa privada, porque estos derechos tienen el límite del bien común y del interés general, conforme ya se explicó para este caso. Tampoco se violó el derecho al trabajo, pues éste no se desconoce por el hecho de prohibir una actividad informal, como es el pregoneo; la medida protege el interés general y asegura el cumplimiento de los principios que la misma Ley ha establecido en materia de transporte y el servicio público conexo que se presta en las terminales.

FUENTE FORMAL: LEY 105 DE 1993 – ARTICULO 3 / LEY 105 DE 1993 – ARTICULO 17 PARAGRAFO / LEY 336 DE 1996 – ARTICULO 4 / LEY 336 DE 1996 – ARTICULO 5 / LEY 336 DE 1996 – ARTICULO 27 / LEY 336 DE 1996 – ARTICULO 28

NOTA DE RELATORIA: Objeto y alcance de la potestad reglamentaria, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 11 de junio de 2009, Rad. 2005-00348, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2762 DE 2001 (20 de diciembre) MINISTERIO DE TRANSPORTE – ARTICULO 13 NUMERAL 11 (No anulado) / DECRETO 2762 DE 2001 (20 de diciembre) MINISTERIO DE TRANSPORTE – ARTICULO 16 NUMERALES 5, 8 Y 10 (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 11001-03-24-000-2011-00035-00

Actor: JOSE MARIA LOPEZ CUELLAR

Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE

Referencia: ACCION DE NULIDAD

Decide la Sala en única instancia la demanda presentada por el señor JOSÉ MARÍA LÓPEZ CUELLAR, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., contra los artículos 13, numeral 11 y 16, numerales 5, 8 y 10, del Decreto 2762 de 20 de diciembre de 2001, “Por el cual se reglamenta la creación, habilitación, homologación y operación de las terminales de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera”, expedido por el Gobierno Nacional.

I.- LA DEMANDA.

I.1- Solicita el actor que se declare:

- La nulidad del numeral 11, del artículo 13 del Decreto 2762 de 20 de diciembre de 2001, en cuanto establece como obligación de las terminales de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera, “no permitir, bajo ningún pretexto dentro de las instalaciones de las terminales el pregoneo de los servicios o rutas que prestan las empresas transportadoras”.

- La nulidad de los numerales 5, 8 y 10, del artículo 16 del Decreto 2762 de 20 de diciembre de 2001, en cuanto prohíben a las empresas transportadoras de pasajeros, respectivamente, el “pregoneo” o actos similares que coarten la libertad de elección del usuario en la compra de tiquetes; fomentar o tolerar prácticas que generen desorden e indisciplina social y; recoger o dejar pasajeros dentro del área de influencia de cada terminal, la cual debe ser determinada por la autoridad territorial para cada caso concreto.

I.2- Considera el actor que el Gobierno Nacional se excedió en el ejercicio de sus funciones, toda vez que no es competente para determinar conductas punibles y reglamentar conductas de convivencia ciudadana y sobre territoriedad ajena.

Que se desconocieron las disposiciones contenidas en los artículos 333, 121, 122, 123, 189, numeral 11, 24, 25 y 29 de la Constitución Política; 2°, literal c), 3°, numeral 1, 17, parágrafo 2°, de la Ley 105 de 1993; y 119 y 121 de la Ley 769 de 2002, en cuanto el Ministerio de Transporte excedió el ámbito de su competencia.

Desarrolló el concepto de violación con fundamento en los siguientes cargos:

1. Violación del artículo 333 de la Constitución Política.

Que esta disposición consagra el principio de libertad económica y protege la libertad de empresa, la iniciativa privada, la libre competencia, con las restricciones expresadas por la ley, fundadas en razones de interés común o colectivo que lo justifiquen; cita algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el particular.

Señala que para el caso concreto, la actividad definida como “pregoneo o revoleo”, consiste en hacer notorio en voz alta algo para que llegue a conocimiento de todos, o decir y publicar a voces la mercancía o género para vender.

Que las Terminales de Transporte son centros comerciales, y allí funcionan las empresas de transporte vendiendo pasajes a los usuarios en las rutas y horarios autorizados, y tales centros arriendan las taquillas para que las empresas de transportes ofrezcan sus servicios, es decir, para que desarrollen su actividad comercial.

Considera que las empresas de transporte al anunciar los servicios en voz alta, pregonan desde el interior de las taquillas, que no son bienes públicos, y con ello no coartan ni intimidan al usuario en su derecho a la libre escogencia, sino, por el contrario, le permiten escoger mejores precios, tipo de vehículos y horarios.

Que lo único que prohíben las normas es la competencia desleal, que no se presenta en el acto de pregoneo, que es una práctica comercial válida, lícita y de común uso en la actividad comercial, siempre y cuando sea leal y no engañosa, toda vez que es similar a otros medios de publicidad, por medio de la cual se pretende influir en los consumidores para que actúen u omitan hacerlo de determinada manera.

Insiste en que el pregoneo es un medio de publicidad, que no tiende a engañar a los usuarios del transporte, sino a hacer que el despacho del vehículo en determinada ruta sea más rentable; que esta actividad en ningún momento quebranta o afecta los derechos de los usuarios y no se puede entender que se está vulnerando el bien común. Propone como ejemplo de la actividad de pregonar, la desarrollada por las empresas de telecomunicaciones en las calles.

2. Violación del artículo 29 de la Constitución Política; de la Ley 599 de 2000; del Decreto 1355 de 1970; y del Acuerdo 79 de 2003.

Expresa que estas normas constituyen la esencia y orientación del sistema penal y protegen el orden social en abstracto (Código Penal), y el orden público o la defensa de las buenas costumbres (Código Nacional de Policía), en las cuales el pregoneo no es una conducta sancionable o querellable, razón por la cual la conducta prohibida en el artículo 16, numeral 5, es atípica y antijurídica, porque viola el principio de legalidad señalado en el artículo 29 de la Carta y en el artículo 6° de la Ley 599 de 2000.

Que por lo anterior, el Gobierno Nacional no puede definir nuevas conductas punibles ni de policía, porque no es de su competencia y jurisdicción.

3. Violación del artículo 25 de la Constitución Política.

Que esta norma dispone que el trabajo es un derecho y una obligación social, en condiciones dignas y justas; que la actividad de pregoneo desarrollada por las empresas de transporte es legal y para su desarrollo tiene vehículos propios o vinculados y debe contratar personal a su cargo y, por lo tanto, las normas acusadas impiden el trabajo y que se provea su subsistencia y la de sus familias.

Señala que es claro que los numerales 5, 8 y 10 del artículo 16 del Decreto 2762 de 20 de diciembre de 2001, vulneran el derecho al trabajo, toda vez que si bien es cierto que las autoridades pueden imponer limitaciones dentro de las actividades que se realizan en las terminales de transporte, éstas deben ser proporcionales y ajustadas a los propósitos pretendidos; sobre el particular, transcribió apartes de la sentencia T-708 de 29 de julio de 2004, relacionada con el tema de los pregoneros, y con los principios de la buena fe y la confianza legítima.

- Violación de los artículos 121, 122, 123, 189, numeral 11, de la Constitución Política; 17, parágrafo 2°, de la Ley 105 de 1993; y el Decreto 2053 de 2003.

A juicio del actor se violan dichas normas porque ninguna autoridad puede ejercer funciones distintas de las que le atribuye la Constitución y la Ley; que corresponde al Presidente de la República ejercer la potestad reglamentaria para la cumplida ejecución de las leyes, y las funciones del Ministerio de Transporte están dadas en el artículo 2° del Decreto 2053 de 2003 y de conformidad con el parágrafo 2°, del artículo 17 de la Ley 105 de 1993, le corresponde determinar la política sobre terminales de transporte terrestre en cuanto a su regulación, tarifas y control operativo.

Que de lo anterior se deduce con claridad que el Gobierno Nacional al expedir las disposiciones demandadas, traspasó su ámbito de competencia, porque es claro y evidente que dentro de sus funciones está la de reglamentar la política en cuanto a su regulación, tarifas y control operativo de las terminales de transporte terrestre.

4. Violación de los artículos 24 de la Constitución Política; 2°, literal c), 3°, numeral 1, de la Ley 105 de 1993; el Código de Régimen Municipal; y 119 y 121 de la Ley 769 de 2002.

Considera que el Gobierno Nacional al prohibir la acción de recoger o dejar pasajeros dentro del área de influencia de cada terminal, viola las normas citadas y se extralimita en sus facultades reglamentarias, por las siguientes razones:

- Lo que se pretende reglamentar es la operación “dentro” de las terminales, y no fuera de éstas.

- Se dice como área de influencia a una zona débil, cuyo efecto decrece en forma exponencial, lo que incide en la población alejada de las terminales de transporte para acceder al servicio público de pasajeros por carretera.

- El acto acusado no reglamenta cómo se debe determinar la zona de influencia, dejando ésta al libre arbitrio de las autoridades Municipales, las cuales señalaron todo el Municipio, impidiendo a todos los usuarios del transporte de pasajeros por carretera tomar el transporte con facilidad e incurrir en costos para arribar a la terminal.

- El Plan de Ordenamiento Territorial y el Código Nacional de Tránsito señalan que las entidades municipales deben determinar paraderos.

II.- TRÁMITE DE LA ACCÍON.

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

II.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

El Ministerio de Transporte, se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Explica que el Decreto 2762 de 2001, según su artículo 1°, tiene como objetivo, reglamentar la creación, habilitación, homologación y operación de las terminales de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera y determinar las sanciones, así como los sujetos activos y pasivos de las mismas, por el incumplimiento de las obligaciones y violación de las prohibiciones contenidas en el Decreto.

Que las terminales de transporte son bienes de uso público que prestan un servicio conexo al también servicio público de transporte terrestre de pasajeros, por operadores que pueden ser Empresas Industriales y Comerciales del Estado, Sociedades de Economía Mixta o sociedades particulares, cuya actividad está sometida a los derechos de los particulares - usuarios.

Que mediante la Ley 105 de 1993, por la cual se profirieron disposiciones básicas sobre el transporte y la redistribución de competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales, se estatuyó que la infraestructura de transporte de las entidades territoriales es uno de los organismos que conforman el Sistema Nacional de Transporte; que la infraestructura distrital y municipal de transporte está integrada, entre otros, por las terminales de transporte terrestre, y que la política en cuanto a regulación, tarifas y control de las mismas será competencia del Ministerio de Transporte, al que atribuyó la función de definir las políticas generales sobre el transporte y el tránsito.

Expresa que el Estatuto Nacional de Transporte se adoptó por medio de la Ley 336 de 1996, con el objeto de unificar los principios y criterios que sirven de fundamento para la regulación y reglamentación de sus diferentes modalidades, entre ellas, la terrestre, y estableció como servicios conexos al transporte público los que se prestan en las Terminales, Puertos Secos, Aeropuertos, Puertos o Nodos y Estaciones, según el modo de transporte correspondiente.

Que la Ley 336 de 1996, en los artículos 45 y 46, establece las sanciones a imponer a los distintos actores del Sistema de Transporte por desconocimiento de la normatividad correspondiente, con la posibilidad de imponer multas hasta de 700 salarios mínimos mensuales legales vigentes, en el modo terrestre; y el artículo 17 del Decreto Acusado, dispone que de conformidad con lo previsto en el artículo 9° de la Ley 105 de 1993 y demás normas complementarias, las autoridades señaladas en el artículo 7° del Decreto podrán sancionar a las empresas terminales de transporte que incumplan con las obligaciones indicadas en su artículo 13.

Argumenta que las obligaciones, prohibiciones y sanciones previstas en el Decreto 2762, son el desarrollo de la facultad legal conferida por las Leyes 105 de 1993, artículos 9° y 17, parágrafo 2 y 336, artículos 1° y 44 a 51, toda vez que de acuerdo con el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, la facultad reglamentaria de la Ley está en cabeza del Gobierno Nacional, y su regulación y control incluye el régimen sancionatorio.

Que, adicionalmente, el artículo 28 de la Ley 336 de 1996, prevé que el control y vigilancia que ejerce el Ministerio de Transporte sobre servicios conexos, es respecto de la operación en general y de la actividad transportadora, luego las autoridades descritas en el artículo 7° del Decreto demandado, sí tienen la potestad de sancionar a los infractores.

En relación con la prohibición de recoger y dejar pasajeros dentro del área de influencia de cada terminal, determinada por la autoridad territorial, manifestó que ello se encuentra en armonía con las disposiciones del Código Nacional de Tránsito, Ley 769 de 2002, artículo 131, literal c-19 que señala que será sancionado con multa equivalente a 15 salarios mínimos legales diarios vigentes, el hecho de dejar y recoger pasajeros en sitios distintos de los demarcados por las autoridades, lo cual constituye a su vez una infracción de tránsito para el conductor o propietario infractor.

III.- ALEGATO DE CONCLUSIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Agente del Ministerio Público, en su vista de fondo considera que el Gobierno Nacional sí tiene competencia para regular lo relacionado con las actividades que se desarrollan en la terminal de transporte, por ser la autoridad que dentro del Sistema General de Transporte, tiene a su cargo su reglamentación, razón por la cual los cargos no están llamados a prosperar.

Una vez transcribe las normas acusadas, estima que el Decreto 2762 de 2001 fue expedido por el Presidente de la República en uso de sus facultades Constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el parágrafo 2° del artículo 17 de la Ley 105 de 1993 y el artículo 28 de la Ley 336 de 1996; que, adicionalmente, el artículo 27 de la Ley 336 de 1996, precisa que se consideran como servicios conexos al de transporte público, los que se prestan en las terminales de transporte.

Que los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1°, 2° y 365, le imponen a las autoridades el deber de proteger la vida e integridad de todas las personas residentes en Colombia y de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos, incluido el de transporte; que por ello las disposiciones contenidas en los artículos 365 de la Constitución Política, 5° de la Ley 336 de 1996 y 2° de la Ley 105 de 1993 desarrollan el mandato constitucional.

Frente a los cargos endilgados expuso, en general, lo siguiente:

Que resulta razonable que la autoridad de transporte al considerar que el “pregoneo” genera desequilibrio en la oferta de pasajes dentro de las terminales de transporte, imponga una restricción con miras a garantizar la libre elección de los usuarios del servicio; que se trata de una norma general y abstracta, expedida por expresas facultades que otorga el artículo 5° de la Ley 105 de 1993, por lo cual no se violó el artículo 333 de la Constitución Política.

Expone que el hecho de prohibir la actividad de los pregoneros en las terminales de transporte, no está dando el carácter de hecho punible a la conducta que trasgrede la prohibición; que como la actividad queda prohibida se requiere imponer una sanción de carácter administrativo.

Que no se violó el derecho al trabajo de los propietarios de los vehículos, conductores, auxiliares y taquilleros de las empresas de transporte, ni la subsistencia de sus familias, porque la misma disposición consagra que el trabajo, además de ser un derecho es una obligación social, y que el llamado pregoneo es una actividad informal que pone en conflicto el interés general frente al derecho al trabajo de un número reducido de personas; que la prohibición del pregoneo en las terminales de transporte no es infundada o arbitraria, pues obedece a la necesidad de regular de manera general las actividades para garantizar la libre empresa y la libre escogencia de los usuarios frente a servicios que se deben ofrecer en igualdad de condiciones.

Argumenta que no se violaron las disposiciones de los artículos 24 de la Constitución Política ni las disposiciones señaladas por el actor, de las Leyes 105 de 1993, el Código de Régimen Municipal ni los artículos 119 y 121 de la Ley 769 de 2002, porque son precisamente estas normas las que sirven de fundamento al Ejecutivo para establecer prohibiciones en las terminales de transporte y su área de influencia.

Finalmente, concluyó que el Presidente de la República sí tenía competencia para regular lo relacionado con las prohibiciones previstas en los artículos 13 y 16, en cuanto al “pregoneo”, así como la conducta de recoger y dejar pasajeros en el perímetro de la terminal.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

La disposición parcialmente acusada, consagra:

“DECRETO NÚMERO 2762 DE 2001

(diciembre 20))

Por el cual se reglamenta la creación, habilitación, homologación y operación de las terminales de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera.

El Presidente de la República de Colombia en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia, al parágrafo 2° del artículo 17 de la ley 105 de 1993 y el artículo 28 de la Ley 336 de 1996.

DECRETA:

ARTÍCULO 1°. OBJETO. El presente decreto tiene como objetivo:

a. Definir las condiciones y requisitos mínimos para la creación, habilitación y homologación de los terminales de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera.

b. Reglamentar la operación de la actividad transportadora que se desarrolla dentro de los terminales de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera.

c. Determinar las sanciones, así como los sujetos activos y pasivos de las mismas, por el incumplimiento de las obligaciones y violación a las prohibiciones contenidas en el presente decreto.

ARTICULO 2°. NATURALEZA DEL SERVICIO Y ALCANCE.- Se consideran de servicio público las actividades que se desarrollan en los terminales de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera, entendiéndolas como aquellas que se refieren a la operación, en general, de la actividad transportadora.

… .

ARTICULO 7º. AUTORIDADES.- En materia de terminales de transporte, y para los diferentes efectos, se consideran autoridades competentes las siguientes:

· AUTORIDAD MUNICIPAL O DISTRITAL: Para la determinación de los planes y programas contenidos en el Plan de Ordenamiento Territorial - POT-, el traslado de las empresas de transporte a las instalaciones del terminal de transporte y la prohibición del establecimiento de terminales en instalaciones particulares diferentes a las aprobadas por el Ministerio de Transporte dentro del perímetro de los respectivos municipios.

·MINISTERIO DE TRANSPORTE: Para la regulación, autorización a nuevos terminales, reglamentación de la operación de las terminales de Transporte y fijación de la tasa de uso.

· SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE: Para la inspección, control y vigilancia de la operación de los terminales de transporte, y del desarrollo de programas de seguridad en la operación del transporte.

… .

ARTICULO 13°- OBLIGACIONES.- Son obligaciones de las empresas terminales de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera las siguientes:

… .

11. No permitir, bajo ningún pretexto dentro de las instalaciones de las terminales, el pregoneo de los servicios o rutas que prestan las empresas transportadoras.

… .

ARTICULO 16°. PROHIBICIONES: Se prohíbe a las Empresas Transportadoras de Pasajeros, usuarias de los terminales:

… .

5. Utilizar, permitir, patrocinar, tolerar o practicar el pregoneo o actos similares y emplear sistemas o mecanismos que coarten al usuario, la libertad de elección de la empresa transportadora de su preferencia para promover la venta de tiquetes.

… .

8. Fomentar o tolerar toda práctica que genere desorden e indisciplina social.

… .

10. Recoger o dejar pasajeros dentro del área de influencia de cada terminal. Esta debe ser determinada por la autoridad territorial para cada caso en concreto. (Los apartes subrayados y resaltados en negrilla son los que se demandan en este proceso).

El actor en esencia considera que el Gobierno Nacional – Ministerio de Transporte, no tenía competencia para expedir dichas disposiciones, porque exceden la potestad reglamentaria, pues las conductas sancionables que crea son reserva de Ley. Se viola el debido proceso; se coarta el desarrollo de la actividad comercial y la libertad de empresa y se viola el derecho al trabajo.

Cabe resaltar que la Ley 769 de 2002, “Por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones”, que el actor considera violada, no había nacido a la vida jurídica cuando entró en vigencia el acto acusado, esto es, el 27 de diciembre de 2001, fecha de su publicación, luego mal podía infringir las disposiciones citadas. Por las mismas razones, tampoco podía infringir el Decreto 2053 de 23 julio de 2003, “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Transporte y se dictan otras disposiciones”.

Igualmente, la Sala resalta, en cuanto a la presunta ilegalidad de las sanciones, que las normas acusadas, contenidas en el Capítulo VII del acto parcialmente acusado “SANCIONES Y PROCEDIMIENTOS”, remite a los artículos 9° de la Ley 105 de 1993 y 50 y 51 de la Ley 336 de 1996, lo que pone de manifiesto que no se vulnera el principio de reserva legal.

De otro lado, se tiene que no se están creando tipos penales, como lo considera el actor, sino que se han señalado de manera general y abstracta unas conductas. Precisamente, el Decreto 1355 de 4 de agosto de 1970, que el actor consideró violado, por el cual el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 16 de 1968, dictó normas sobre policía, entre ellas, la consagrada en el artículo 108, facultó al Presidente de la República, en lo nacional, para expedir prohibiciones en reglamentos de carácter general; y el artículo 110 ídem, determinó que la publicidad con fines comerciales podrá ser limitada por reglamento, con el fin de que por este medio no sean sorprendidas en su buena fe los compradores o consumidores. Pese a que este Decreto fue expedido antes de la Constitución Política de 1991 y que hoy en día el Municipio tiene a su cargo ciertas competencias en materia de regulación, como se verá más adelante, la regulación de las terminales de transporte de pasajeros está a cargo del Ministerio de Transporte, por disposición legal.

El Ejecutivo dictó el acto acusado, invocando la Constitución Política, artículo 189, numeral 11, que consagra sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria para la cumplida ejecución de las Leyes.

La Constitución Política en su artículo 365, además dispone, que los servicios públicos son inherentes a la finalidad del Estado; que es su deber asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, y que mantendrá su regulación, control y vigilancia.

El Decreto 2762 de 2001, que contiene las disposiciones demandadas, también invocó las facultades que confieren el parágrafo 2° del artículo 17 de la Ley 105 de 1993 y el artículo 28 de la Ley 336 de 1996.

La Ley 105 de 1993, “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”, consagra en su artículo 17:

“Artículo 17.-Integración de la infraestructura distrital y municipal de transporte. Hace parte de la infraestructura Distrital Municipal de transporte, las vías urbanas, suburbanas y aquellas que sean propiedad del Municipio, las instalaciones portuarias fluviales y marítimas, los aeropuertos y los terminales de transporte terrestre, de acuerdo con la participación que tengan los municipios en las sociedades portuarias y aeroportuarias, en la medida que sean de su propiedad o cuando estos le sean transferidos.

… .

Parágrafo 2º.-La política sobre terminales de transporte terrestre en cuanto a su regulación, tarifas y control operativo, será ejercido por el Ministerio de Transporte”. (Resaltado fuera de texto)

Esta Ley, en desarrollo de los mandatos constitucionales, dispone:

“Artículo 3º.-Principios del transporte público. El transporte público es una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas por medio de vehículos apropiados a cada una de las infraestructuras del sector, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios sujeto a una contraprestación económica y se regirá por los siguientes principios:

1. DEL ACCESO AL TRANSPORTE:

El cual implica:

a. Que el usuario pueda transportarse a través del medio y modo que escoja en buenas condiciones de acceso, comodidad, calidad y seguridad.

2. DEL CARÁCTER DE SERVICIO PÚBLICO DEL TRANSPORTE:

La operación del transporte público en Colombia es un servicio público bajo la regulación del Estado, quien ejercerá el control y la vigilancia necesarios para su adecuada prestación en condiciones de calidad, oportunidad y seguridad”. (resaltado fuera de texto)

Por su parte, la Ley 336 de 1996, “Por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Transporte”, consagra en su artículo 28:

“Artículo 28.- El control y vigilancia que ejerce el Ministerio de Transporte sobre los servicios a que se refiere el artículo anterior, se entiende únicamente respecto de la operación, en general, de la actividad transportadora”.

Esta Ley, además prevé:

“Artículo 4º- El transporte gozará de la especial protección estatal y estará sometido a las condiciones y beneficios establecidos por las disposiciones reguladoras de la materia, las que se incluirán en el plan nacional de desarrollo, y como servicio público continuará bajo la dirección, regulación y control del Estado, sin perjuicio de que su prestación pueda serle encomendada a los particulares.

Artículo 5º- El carácter de servicio público esencial bajo la regulación del Estado que la ley le otorga a la operación de las empresas de transporte público, implicará la prelación del interés general sobre el particular, especialmente, en cuanto a la garantía de la prestación del servicio y a la protección de los usuarios, conforme a los derechos y obligaciones que señale el reglamento para cada modo.

… .

Artículo 27.- Se consideran como servicios conexos al de transporte público los que se prestan en las terminales, puertos secos, aeropuertos, puertos o nodos y estaciones, según el modo de transporte correspondiente. … .” (Negrillas fuera de texto)

De lo que ha quedado reseñado colige la Sala que el servicio de las terminales de transporte terrestre automotor de pasajeros, es un servicio público que se debe prestar en forma regular y continua con prevalencia del interés general que garantice la protección de los usuarios, lo que constituye una prioridad.

Ahora bien, el análisis que conlleva la problemática planteada en la demanda implica formular algunas consideraciones generales sobre el objeto y alcance de la potestad reglamentaria.

Al respecto, la Sección mediante sentencia de 11 de junio de 2009, (Expediente núm. 2005-00348-00, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), expresó: “la sumisión del acto administrativo reglamentario a la ley es absoluta y por lo mismo, se trata de decisiones necesitadas de justificación, con posibilidades restringidas en el campo de la regulación, lo cual explica que su ámbito de acción sea restringido y que, por lo mismo, no tengan la fuerza suficiente para derogar, subrogar o modificar un precepto legal, ni mucho menos para ampliar o limitar su alcance o su sentido” (Negrillas fuera de texto); y que la Administración no puede contradecir los mandatos del Legislador, ni suplir la Ley allí donde ésta es necesaria para producir un determinado efecto o regular cierto contenido.

En el anterior sentido se ha pronunciado la Sala en reiteradas ocasiones, pues lo cierto es que no es posible que el Legislador contemple los diversos casos particulares y por ello sienta principios generales que el Decreto reglamentario hace operantes.

La mencionada sentencia transcribe algunos de dichos pronunciamientos, entre los cuales vale la pena destacar:

"Llenar los vacíos y detalles que no previó la Ley que sea necesario dictar a fin de que el estatuto tenga eficacia en la práctica, es la razón de ser de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, pues sin ella se expondrían las leyes a tornarse en inoperantes, o a no tener cumplida ejecución, ya que el legislador no expide sino las normas generales, quedándole al ejecutor de aquella, el gobierno, la tarea de poner en función de actuar los mandatos legales, ateniéndose al espíritu de estos, pero dictando cuantas disposiciones sean precisas para darle a la ley desarrollo cumplido" (Sentencia de la Sala Contenciosa del Consejo de Estado de octubre 17 de 1950, Anales del Consejo, Tomo LVIII, números 367-371, pág. 453).

"Hay extralimitación de facultades cuando el gobierno en ejercicio de la potestad reglamentaria, que sólo tiene por fin dar vida práctica a la ley para ponerla en ejecución, supliendo aquellos detalles que sería exótico consignar en la propia ley, excede a la letra y al espíritu de la norma legal" (Sentencia del Consejo de Estado de junio 3 de 1947, Anales del Consejo, Tomo LVI, números 357-361, Pág. 428).

Teniendo en cuenta la Jurisprudencia de esta Corporación, la obligación que el artículo 11 del acto acusado le impone a las empresas terminales de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera, relativa a “No permitir, bajo ningún pretexto, dentro de las instalaciones de las terminales, el pregoneo de los servicios o rutas que prestan la empresas transportadoras”, no excede la potestad reglamentaria, pues el espíritu de la facultad consagrada en el artículo 17 de la Ley 105 de 1993, es para reglamentar la política del sector en materia de regulación, tarifas y control operativo de las terminales de transporte terrestre, teniendo en cuenta que éstas prestan un servicio público conexo al servicio público de transporte, al tenor de las normas transcritas de las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, luego su regulación debe garantizar que los usuarios lo usen en condiciones de libertad de acceso, calidad, comodidad y seguridad, lo que implica la protección del interés general sobre el particular, en cuanto a la garantía de la prestación del servicio y la protección a los usuarios.

De manera que el espíritu de las normas mencionadas indica que el uso del pregoneo, sí afecta la comodidad y la calidad del servicio que se presta al usuario, pero además puede afectar el orden, la convivencia y la seguridad, dentro de las instalaciones de las terminales de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera; y pueden llegar a constreñir la libertad de los usuarios del servicio público.

Si bien el pregoneo fue una costumbre utilizada en dichas terminales y que en su momento se le consideró una medida informal razonable de publicidad, lo cierto es que hoy en día se cuenta con instrumentos modernos, incluso técnicos, como lo son las pantallas, para garantizar la publicidad de los horarios y las rutas y en general los servicios de las empresas que funcionan en la terminal de transporte de pasajeros, lo que indudablemente da calidad, comodidad y seguridad en la prestación del servicio y en la información al usuario.

Por las razones anteriores, no puede afirmarse, como lo hace el actor, que dicha restricción al uso del pregoneo, atente contra la libertad de empresa y la iniciativa privada, porque estos derechos tienen el límite del bien común y del interés general, conforme ya se explicó para este caso.

Tampoco se violó el derecho al trabajo, pues éste no se desconoce por el hecho de prohibir una actividad informal, como es el pregoneo; la medida protege el interés general y asegura el cumplimiento de los principios que la misma Ley ha establecido en materia de transporte y el servicio publico conexo que se presta en las terminales.

En conclusión, las medidas tomadas por el Gobierno Nacional mediante los artículos 13, numeral 11 y 14, numerales 5 y 18, resultan proporcionales y ajustadas al propósito perseguido por las normas legales.

Frente a la pretensión de declarar la nulidad del artículo 16, numeral 10, que prohíbe a las Empresas Transportadoras de Pasajeros usuarias de los terminales, recoger o dejar pasajeros dentro del área de influencia de cada terminal; alega el actor que con esta medida se reglamenta el servicio de transporte por fuera de las instalaciones del terminal; se abordan funciones de las autoridades territoriales, amén de que la disposición no reglamenta cómo se debe determinar la zona de influencia.

Para la Sala, precisamente, la disposición acusada, remite para efectos de determinar el área de influencia de cada terminal, a la reglamentación que expide la autoridad territorial para el caso concreto, por lo tanto no se desconoció el artículo 313, numeral 7, de la Constitución Política, que atribuye a los Concejos Municipales la facultad de reglamentar los usos del suelo; además el hecho de que el Gobierno Nacional hubiera dispuesto la prohibición de recoger y dejar pasajeros fuera de las instalaciones del terminal de transportes, es una regulación que no resulta ajena al servicio público de transporte.

Por lo anterior, la Sala considera que el actor no desvirtuó la presunción de legalidad de que gozan las disposiciones acusadas, razón por la cual se denegarán las pretensiones de la demanda de declarar su nulidad, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

TIÉNESE como apoderada del Ministerio de Transporte, a la doctora ANGELA ESPERANZA QUINTANA CABEZA, de conformidad con el poder obrante a folio 92 del expediente.

En firme esta providencia, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 4 de septiembre de 2014.

GUILLERMO VARGAS AYALA MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Ausente en comisión