Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  María Elizabeth García Conzález

Norma demandada:  Decreto núm. 4778 de 30 de diciembre de 2005

Demandante:  JORGE ALBERTO JURADO MURILLO Y OTROS

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL

LIQUIDACION DE ENTIDAD PUBLICA – La ley no hace distinción alguna respecto de los bienes que conforman la masa a liquidar

El parágrafo del artículo 2° del acto acusado, es claro en disponer que “los bienes afectos al servicio no están comprendidos dentro de la masa de la liquidación”, lo que significa que el Ejecutivo introdujo una modificación que viola el ordenamiento jurídico vigente, por lo que se declarará su nulidad, pues la ley no distinguió entre los bienes afectos al servicio y los que no lo son, para efectos de excluir aquellos de la masa de liquidación. Además el legislador dispuso que son necesarios el inventario técnico y avalúo para proceder al cierre de la liquidación, lo que, como lo afirma la parte actora, también fue violado por el parágrafo cuya nulidad se declarará. Por lo anterior, también se debe declarar la nulidad de la expresión “no afectos a la prestación del servicio”, contenida en el artículo 12, numeral 1°, del Decreto 1615, en la forma en que se le reformó por el artículo 3° del Decreto acusado, toda vez que de conformidad con el artículo 18 del Decreto Ley 254 de 2000, el liquidador dispondrá de la realización de un inventario físico detallado de los activos de la entidad, sin que se hiciera diferencia sobre si están o no afectos al servicio, como lo hizo el Decreto acusado.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 254 DE 2000 – ARTICULO 2 / DECRETO LEY 254 DE 2000 – ARTICULO 18

NOTA DE RELATORIA: Liquidación de entidades públicas, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 22 de marzo de 2012, Expedientes acumulados Rad. 2006-00037, 2006-00039 y 2006-00045, MP. María Elizabeth García González; sentencia de 11 de febrero de 2010, Rad. 2006-00129, MP. María Claudia Rojas Lasso.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 4778 DE 2005 (30 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTICULO 2 PARAGRAFO (Anulado) / DECRETO 4778 DE 2005 (30 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTICULO 3 PARCIAL (Anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 11001-03-24-000-2010-00447-00

Actor: JORGE ALBERTO JURADO MURILLO Y OTROS

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCION DE SIMPLE NULIDAD

Decide la Sala en única instancia la demanda presentada por el abogado JORGE ALBERTO JURADO MURILLO, actuando en nombre propio y en representación de los siguientes ciudadanos y ciudadanas: JOSÉ NÉSTOR ACOSTA, JORGE ELIÉCER ALARCÓN ROZO, DERLY LUCRECIA ALDANA MARTÍNEZ, LUZ MERY AYALA MEDINA, JOSÉ ALBERTO BALLESTEROS DELGADO, ALVARO BARBOSA CASTILLO, BELLY BARRERA BARRAGÁN, LUZ MABEL BARRERA CELEMÍN, JORGE ORLANDO BARRETO RODRÍGUEZ, INDALECIO BARRETO TAPIERO, FRANCISCO BERNAL DÍAZ, ANA CONSTANZA BURGOS RONCANCIO, PEPE CÁCERES GARCÍA, CONSOLACIÓN CARDONA FERNÁNDEZ, PEDRO ALBERTO CARVAJAL SANDOVAL, JOSÉ VICENTE CASTAÑEDA CAMAÑO, ORLANDO ALBERTO CASTILLO FARFÁN, ARMANDO CASTRO DUSSAN, MARÍA INÉS CHARCAS GUTIERREZ, ADRIANA CONSUELO CÓRDOBA OSORIO, WILLIAM ARTURO CORREA ORTIZ, CARLOS ALBERTO COTE GAVIRIA, AQUIMÍN CUESTA, MARÍA MARGARITA DE LOS REYES JARAMILLO, AMPARO DELGADO MEDINA, WILLIAM ROBERTO DÍAZ DOMINGUEZ, HERNÁN DÍAZ SANABRIA, ARNULFO DURÁN GÓMEZ, ARGEMIRO ESPINOSA TORRES, XIMENA MARCELA FORERO MONTERO, MARISOL GALEANO GALEANO, CARLOS GALVIS, NOFAL GARCÍA CALCETO, ESPERANZA GONZÁLEZ ALVARADO, MAXIMINO GONZÁLEZ RAMÍREZ, GERMAN GUTIERREZ PALOMAR, CORNELIO HERNÁNDEZ MORENO, JOHN JAIRO IDARRAGA RICO, SOFÍA JARAMILLO DÍAZ, LEONARDO LOAIZA GARZÓN, FEDERICO LOZANO, JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ BARRERO, CONSTANTINO MARTINEZ GUTIÉRREZ, SORAIDA MARTÍNEZ LEAL, YESID MÉNDEZ GUTIÉRREZ, JOSÉ NESIS MENDOZA CRÚZ, OSCAR MENDOZA RODRIGUEZ, ESPERANZA MONROY CARRILLO, LIGIA NARVÁEZ VARÓN, RICARDO ORJUELA CHÁVEZ, NORMA BIBIANA ORTEGÓN ACOSTA, DARNELY ORTIZ CUERVO, EDUARDO PEÑÓN GARCÍA, GABRIEL PRADA URUEÑA, MARÍA NEYDER QUINTERO SOLANO, GLORIA ELSY RAMÍREZ DE BARRAGÁN, JOSÉ DIEGO RAMÍREZ GUTIÉRREZ, ROSA RODRÍGUEZ CASTELLANOS, ARNULFO RODRÍGUEZ TEUTA, JOSÉ IVÁN ROJAS CORTÉS, LIDA YANETH ROJAS HERNÁNDEZ, SERGIO HUMBERTO SALGADO PRADA, ROSA LÍA SÁNCHEZ PÉREZ, LILIANA SÁNCHEZ TRIANA, AZAEL SOTO RODRÍGUEZ, DABEIBA SUÁREZ MOTA, WALTER GUILLERMO TORO CABALLERO, MARTHA CECILIA TORRES MARTÍNEZ, JOSÉ GUILLERMO TOVAR BOCANEGRA y EDITH YARA LOAIZA, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., contra el Decreto núm. 4778 de 30 de diciembre de 2005, “por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1612 de 2003”, expedido por el Gobierno Nacional.

I.- LA DEMANDA.

I.1- Solicita la parte actora que se declare:

- La nulidad del Decreto núm. 4778 de 30 de diciembre de 2005, “por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1612 de 2003”, expedido por el Gobierno Nacional.

I.2- En resumen la parte actora relató:

Que mediante Escritura Pública de 30 de enero de 1981, otorgada en Ibagué, se creó entre entidades públicas, la Empresa de Telecomunicaciones del Tolima -TELETOLIMA-, sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden nacional, vinculada al Ministerio de Comunicaciones; que recibió inversiones de TELECOM, como ocurrió con otras empresas telefónicas locales, que se conocieron como Telefónicas Asociadas con TELECOM o Teleasociadas.

Que con motivo de la expedición de la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de servicios públicos domiciliarios, a través de Escritura Pública de 19 de enero de 1998, se transformó en sociedad por acciones – Empresa de Servicios Públicos Oficial.

Señaló que el 21 de febrero de 2000, el Presidente de la República, en uso de facultades extraordinarias, expidió el Decreto Ley 254 de 2000, “Por el cual se expide el régimen de liquidación de las entidades públicas del orden nacional”; por lo anterior, mediante Escritura Pública de 23 de febrero de 2001, se protocolizó la transformación de la sociedad, en una sociedad por acciones – Empresa de Servicios Públicos Mixta -TELETOLIMA S.A. E.S.P.-, lo cual se ratificó el 31 de mayo de 2003, mediante Escritura Pública.

El 11 de junio de 2003 el Departamento Nacional de Planeación produjo el documento Técnico DIE-STEL “Lineamientos de Política para los Servicios de Telefonía Pública Básica Conmutada (TPBC) a cargo de la Nación a través de Telecom y sus empresas Teleasociadas”, en el cual se recomendó liquidar estas sociedades; mediante el Decreto núm. 1612 de 12 de junio de 2003 se suprimió la Empresa de Telecomunicaciones del Tolima S.A. E.S.P. – TELETOLIMA S.A. E.S.P.- y se ordena su disolución y liquidación, término que fue ampliado hasta el 31 de diciembre de 2005 a través del Decreto núm. 1918 de 5 de junio de 2005.

Explicó que el 29 de diciembre de 2005, la Fiduciaria La Previsora S.A., en su calidad de Liquidador de TELECOM y sus Teleasociadas, sin haber realizado previamente un inventario técnico de la totalidad de todos los bienes que integran la masa de liquidación de las sociedades, finalizó el proceso de contratación de la sociedad fiduciaria que se encargaría de administrar el patrimonio autónomo denominado – PARAPAT (Fiduciaria Cafetera S.A.).

Que una vez suscrito el contrato de Fiducia Mercantil con la Fiduciaria Cafetera - FIDUCAFE S.A., TELECOM en Liquidación y todas las Teleasociadas en Liquidación, realizaron la cesión al PARAPAT del Contrato de Explotación Económica de Bienes, Activos y Derechos celebrado con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.

Manifestó que el 30 de diciembre de 2005, entre el Presidente de la Fiduciaria La Previsora (actuando como Liquidador) y la Representante del CONSORCIO REMANENTES TELECOM, se suscribió un CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL, cuyo objeto es “la constitución de un Patrimonio Autónomo denominado “PAR”, en cuya cláusula trigésima se señala “el inicio de ejecución del contrato, queda condicionado a que el Gobierno Nacional, aclare, modifique o adicione los Decretos de Liquidación de las empresas contratantes, en los términos definidos en el objeto del presente contrato, sin perjuicio de lo señalado en la cláusula décima primera del presente contrato”.

Por lo anterior, el 30 de diciembre de 2005, el Gobierno Nacional expidió el Decreto acusado núm. 4778, “por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1612 de 2003”, con el cual se incurrió en una vía de hecho; además el Gobierno Nacional no estaba autorizado por la Constitución ni la Ley para introducir modificaciones al régimen legal de liquidaciones de las entidades del orden nacional, por lo que se incurrió en abuso de poder.

El viernes 7 de abril de 2006, se realizó la subasta pública del 50% más una, de las acciones de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., las cuales fueron adjudicadas a la empresa española TELEFÓNICA, la que se convirtió en su operador, asumiendo el control de la Sociedad desde el 18 de abril de 2006; anota que para esta fecha no se había realizado el inventario técnico ni el avalúo de los bienes afectos a la prestación del servicio público de telecomunicaciones, de propiedad de TELECOM y sus Teleasociadas en Liquidación, que venían siendo explotadas por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.

Advirtió que mediante sentencia de 11 de febrero de 2010, la Sección Primera declaró la nulidad del parágrafo del artículo 2° del Decreto núm. 4779 de 30 de diciembre de 2005 y de la expresión “no afectos a la prestación del servicio”, contenida en el artículo 12, numeral 12.1 del Decreto núm. 1613 de 2003, con la modificación introducida por el Decreto núm. 4779 de 2005.

Indicó que a la fecha de la presentación de la demanda aún no se han realizado los inventarios técnicos y el avalúo de la totalidad de los bienes de propiedad de TELETOLIMA S.A. E.S.P. en Liquidación y, por ende, no existe refrendación de los mismos por parte del Revisor Fiscal de la Liquidación, ni han sido enviados al Contralor General para su control posterior.

I.3- La parte actora considera que los actos acusados violan los artículos 29, 113, 115, 121, 150 y 189 de la Constitución Política; 2°, 4°, 18, 19, 20, 21, 22, 27 y 28 del Decreto Ley 254 de 2000; 1°, 9°, 12, 30, 31, 32, 35, 40 y 42 del Decreto 1612 de 2003, y el artículo 299 del Estatuto Financiero; mencionó que los cargos se pueden resumir en violación de normas constitucionales, violación de normas legales, violación al debido proceso constitucional y desviación de las atribuciones propias del funcionario que profirió el Decreto núm. 4778 de 2005.

Explicó así el alcance del concepto de violación de las normas señaladas:

1. Los artículos 2° y 3° del Decreto núm. 4778 de 2005 son violatorios del Decreto Ley 254 de 2000 y del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Anota que los artículos 2° y 3° del Decreto núm. 4778 de 30 de diciembre de 2005, son similares a los artículos 2° y 3° del Decreto 4779, expedido por el Gobierno Nacional en la misma fecha, normas sobre las cuales ya existe un pronunciamiento judicial, razón por la cual se deben tener en cuenta las consideraciones del fallo, entre ellas, que los bienes que hacen parte de la masa de la liquidación son aquellos que pertenecen a la entidad en liquidación, constituyen prenda general de sus acreedores y garantizan el pago de las obligaciones a cargo de la entidad, luego no puede un Decreto como el acusado, sin autorización legal, sustraer bienes garantes de las obligaciones contraídas por TELEUPAR S.A., en desmedro de sus acreedores.

Que también la mencionada sentencia señaló que el artículo 18 del Decreto Ley 254 de 2000, establece que el liquidador dispondrá de la realización de un inventario físico detallado de “los activos de la entidad”, sin que haga discriminación entre los activos afectos y los no afectos al servicio, por lo que declaró nulo el aparte “no afectos a la prestación del servicio”, contenido en el numeral 12.1 del artículo 12 del Decreto núm. 1613 de 12 de junio de 2003, modificado por el artículo 3° del Decreto núm. 4779 de 30 de diciembre de 2005.

2. El artículo 3° del Decreto núm. 4778 de 2005, en cuanto modifica el ordinal 2° del artículo 12 del Decreto núm. 1612 de 2003, es violatorio del Decreto Ley 254 de 2000 y del Decreto núm. 1612 de 2003.

Considera que el artículo 3°, que contiene la nueva versión del artículo 12.2 del Decreto 1612 de 2003, permite celebrar un Contrato de Fiducia Mercantil para la Administración y Enajenación de los Bienes Afectos al Servicio, sin que tales bienes hubiesen sido inventariados y avaluados por el Liquidador de TELETOLIMA S.A. E.S.P. en Liquidación.

Considera que de la sola lectura de la versión original del Decreto 1612 de 2003 y la introducida por el artículo 3° del acto acusado, se concluye que el Gobierno Nacional insiste en suprimir la obligación del liquidador de TELETOLIMA S.A. E.S.P., de realizar el inventario físico detallado y el avalúo de todos los bienes a fin de cerrar el proceso liquidatorio y celebrar el contrato de fiducia mercantil, lo que implica que los bienes afectos a la prestación del servicio, de propiedad de TELETOLIMA S.A. E.S.P., se transfieran automáticamente al PARAPAT.

Anota que el artículo 3° del Decreto acusado, permite que los bienes de propiedad de TELETOLIMA S.A. E.S.P. en Liquidación, afectos a la prestación del servicio dejen de ser prenda general de los acreedores y garantía de pago de las obligaciones, lo cual es muy grave, porque implica que es el nuevo gestor del servicio -COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.- quien establece cuáles son los bienes afectos al servicio y cuáles no; resalta que entre las obligaciones del PARAPAT no se encuentra la de responder por los derechos laborales ni litigiosos.

Agrega que no es posible establecer en el mercado el valor de los activos de TELETOLIMA S.A. E.S.P. en Liquidación, sin que previamente se haya realizado un inventario detallado y avalúo de los mismos.

3. El artículo 4° del Decreto núm. 4778 de 2005, viola el Decreto Ley 254 de 2000 y el Decreto núm. 1612 de 2003.

Señaló que el artículo 4° del acto administrativo acusado, adicionó el artículo 32 del Decreto núm. 1612 de 2003, con un parágrafo, que dispone que la obligación del Liquidador en relación con los inventarios, se referirá únicamente a los bienes no afectos al servicio, y en caso de que al cierre del proceso liquidatorio no se hubiera cumplido en su totalidad, ello estará a cargo del PAR.

Considera que el parágrafo es contrario al Decreto Ley, en cuanto sustrae de la refrendación del revisor fiscal de la entidad en liquidación, el inventario de los bienes afectos a la prestación del servicio, quien al tenor del artículo 11 del Decreto 1612 de 12 de junio de 2003, es el Órgano de Control del Proceso de Liquidación, lo que indica que también se priva a la Contraloría General de la República de la posibilidad de efectuar Control Posterior sobre los bienes afectos a la prestación del servicio.

4. El inciso final del artículo 5° del Decreto núm. 4778 de 2005, es violatorio del Decreto Ley 254 de 2000 y del Decreto núm. 1612 de 2003.

Explica que este artículo adiciona el artículo 44 al Decreto 1612 de 2003 y dispone en su inciso final que si posteriormente existieren activos no afectos al servicio sin inventariar, éstos se transferirán automáticamente al PAR, sin perjuicio de que este ente haga un saneamiento si es necesario.

Considera que esta disposición permite el cierre del proceso liquidatorio de TELETOLIMA S.A. E.S.P. en Liquidación, sin haberse realizado por completo el inventario de los bienes no afectos a la prestación del servicio, por lo cual para declarar su nulidad se debe tener en cuenta la mencionada sentencia de 11 de febrero de 2010.

Aseveró que la disposición en comento vulnera de manera ostensible los artículos 4° y 18 del Decreto Ley 254 de 2000, pues el inventario y valoración de activos que se adelanten posteriormente al cierre del proceso liquidatorio, no permite que esta fase se adelante bajo la inmediata dirección y responsabilidad del Liquidador; que además el artículo 18 exige que el inventario físico detallado de la entidad debe darse dentro del proceso liquidatorio.

Que, igualmente, se desconocen los ordinales 1 y 2 del texto original del Decreto núm. 1612 de 2003, que dispone que el inventario de los activos es una función del Liquidador, asignándosela a un patrimonio autónomo que ni siquiera es una persona jurídica; anota que permitir que el inventario y avalúo de los bienes afectos a la prestación del servicio se haga por el PAR, que no es el gestor del servicio, vulnera el artículo 30 del Decreto núm. 1612 de 2003.

5. El artículo 1° del Decreto núm. 4778 de 2005, es violatorio del Decreto Ley 254 de 2000 y del Decreto núm. 1612 de 2003.

Explica que los artículos 1° y 12 del Decreto núm. 1612 de 2003, establecen de manera clara y enfática que el régimen de liquidación de TELETOLIMA S.A. E.S.P. es el consagrado en el Decreto Ley 254 de 2000, que reemplazó el establecido en la Ley 142 de 1994 de Servicios Públicos Domiciliarios.

Que de anularse los apartes señalados de los artículos 2°, 3°, 4° y 5° del Decreto núm. 4778 de 2005, quedaría absolutamente claro que a partir de la entrada en vigencia de esta norma, el Gobierno Nacional optó por no aplicar íntegramente el Decreto Ley 254 de 2000, con la finalidad de suprimir las obligaciones aún no realizadas por el Liquidador, para cerrar el proceso liquidatorio inmediatamente a la publicación de la norma; que por ello en el artículo 1° apenas se extendió el plazo de la liquidación hasta el 31 de enero de 2006, cuando conforme al texto original del artículo 2° del Decreto núm. 1612 de 2003, su duración podía ser prorrogada por un período que permitiera cumplir a cabalidad la normativa vigente; que anular los apartes demandados de los artículos 2° a 5° del acto acusado, sin anular la brevísima extensión de la duración del proceso liquidatorio establecida en el artículo 1°, es avalar tácitamente la decisión gubernamental de violar normas superiores, pues es claro que dentro del efímero período señalado no pueden desarrollarse la totalidad de actividades propias del Proceso Liquidatorio que estaban pendientes de realizar.

6. Violación al debido proceso constitucional – Artículo 29.

Manifestó que la liquidación y disolución de TELETOLIMA S.A. E.S.P., es una actuación que debe respetar el debido proceso, el cual es conculcado por el acto administrativo acusado, puesto que permite cerrar la liquidación en la fecha establecida en su artículo 1° sin que se haya desarrollado el inventario y avalúo de todos los bienes de propiedad de dicha entidad, además sin que el Revisor Fiscal haya refrendado los inventarios y sin que se surta el control posterior por parte de la Contraloría.

7. Violación de normas superiores en que debía fundarse.

Considera que los artículos 1° a 6° del Decreto núm. 4778 de 30 de diciembre de 2005, no solo son violatorios del Decreto Ley 254 de 2000, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y del Decreto núm. 1612 de 2003, sino que también transgreden la Constitución Política.

Que con la expedición del Decreto núm. 4778 de 30 de diciembre de 2005, el Gobierno Nacional se insubordinó contra el orden jurídico contenido en los artículos 113 y 150, numeral 23, de la Constitución Política, invadiendo las funciones de la Rama Legislativa del Poder Público, al pretender modificar y aclarar algunos artículos del Decreto 1612 de 2003, modificando el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional, contenido en el Decreto Ley 254 de 2000, sin que se le hubieran otorgado expresas facultades para ello.

8. Desviación de las atribuciones propias del funcionario que profirió el Decreto 4778 de 2005 – desviación de poder.

Adujo que el artículo 189 de la Constitución Política consagra las atribuciones del Presidente de la República señalando en el numeral 15 que le corresponde suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la Ley.

Que en este caso el Gobierno Nacional podía acudir al régimen especial establecido para la liquidación y disolución de las entidades de servicios públicos estatales, consagrado en la Ley 142 de 1994 o al régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional – Decreto Ley 254 de 2000, que fue el que aplicó.

Que no obstante, el 30 de diciembre de 2005, el Gobierno Nacional decidió que el régimen que iba a aplicar para la liquidación de TELETOLIMA S.A. E.S.P., no era el del Decreto Ley 254 de 2000, en cuanto éste le exigía realizar unas actuaciones protectoras del patrimonio público, que le tomarían un tiempo que estimaba no tener, en su premura de permitir el ingreso de capital privado al nuevo Gestor del Servicio de Telecomunicaciones – COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.

Que el texto de las normas del Decreto Ley 254 que el Gobierno Nacional está obligado a cumplir en todos y cada uno de los procesos de liquidación y disolución de entidades públicas del orden nacional, indican que le compete al Liquidador adelantar bajo su inmediata dirección y responsabilidad el proceso de liquidación de TELETOLIMA S.A. E.S.P., que conlleva, simultáneamente, la realización de un inventario y avalúo de los activos y pasivos de la entidad, dentro del mismo proceso de liquidación, normas que fueron incorporadas al Decreto núm. 1612 de 12 de junio de 2003.

Que la norma demandada introduce modificaciones que llevan a suprimir unas obligaciones del Liquidador inmanentes al proceso de liquidación, que según el régimen de liquidación de las entidades públicas del orden nacional deben realizarse antes del cierre de la liquidación, permitiendo que las subcontrate con terceros que las realizarán después de este término.

Finalmente, resume que el acto acusado permite que la liquidación de TELETOLIMA se cierre sin que se haya efectuado el inventario de todos los bienes de la liquidación, sin que el revisor Fiscal haya refrendado tales inventarios, sin que se realice el avalúo de todos los bienes, y sin que los inventarios se hayan enviado a la Contraloría General de la República, permitiendo el cierre de la liquidación con el mero inventario y avalúo de los bienes no afectos a la prestación del servicio, que son los menos importantes y valiosos.

II.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN.

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones, se opone a la prosperidad de las pretensiones, comoquiera que las facultades invocadas por el Gobierno Nacional sí son aptas para producir el acto administrativo acusado.

Se refirió a la sentencia de 25 de agosto de 2005 (Expediente núm. 2003-00333, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), por medio de la cual la Sección Primera del Consejo de Estado se inhibió de fallar los cargos formulados contra el Decreto 1616 de 12 de junio de 2003, “Por el cual se crea la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A.”, y denegó las pretensiones de la demanda, relativas a declarar la nulidad del Decreto 1615 de 12 de junio de 2003, “Por el cual se suprime la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – TELECOM- y ordena su liquidación”, y anotó que la motivación del fallo en comento hace referencia tanto a TELECOM como a las Teleasociadas, de las cuales hace parte TELETOLIMA S.A. E.S.P.

Considera que la finalidad del Decreto núm. 254 de 2000 no es cerrar una entidad, sino ante todo contempla la necesidad de garantizar la eficiencia, que debe ser desarrollada particularmente en los servicios públicos domiciliarios.

Señala que no es cierto que la distinción entre bienes afectos y no afectos al servicio hubiera sido creada por el Decreto núm. 4778 de 30 de diciembre de 2005, pues ella fue consagrada en el Decreto núm. 1612 de 12 de junio 2003, por el deber de garantizar la continuidad en la prestación de servicios de telecomunicaciones, en el cual se señaló, en su artículo 7°, que los bienes afectos al servicio son los necesarios para la prestación del servicio de telecomunicaciones, de acuerdo con la metodología que se establezca en el contrato de explotación, y que los bienes muebles e inmuebles no destinados a la prestación del servicio de telecomunicaciones, serán realizados por el Liquidador de la Empresa de telecomunicaciones del Tolima – TELETOLIMA S.A. E.S.P. en Liquidación.

Explica que en el Decreto núm. 1612 de 12 de junio de 2003, existen diferentes fundamentos para distinguir entre los bienes afectos y no afectos al servicio, como lo son, que el contenido social de los fines del Estado se desarrolla de manera particular en los servicios públicos domiciliarios; el principio de continuidad en la prestación de dichos servicios; la intervención del Estado en su prestación, por lo que no se está introduciendo nada nuevo en el Decreto núm. 4778 de 2005.

Que se puede observar que de conformidad con el artículo 2° del Decreto núm. 4778 de 2005, que aclaró y modificó el artículo 9° del Decreto núm. 1612 de 2003, los bienes afectos al servicio continúan con la misma afectación, luego no deben ser realizados, dada su especial destinación legal y la obligación constitucional de garantizar la prestación continua del servicio, por lo cual en los considerandos del acto acusado se explica que los bienes afectos al servicio de telecomunicaciones no están comprendidos dentro de la masa de liquidación, y por ello se aclaran y modifican algunas disposiciones relacionadas con las funciones del liquidador; que por lo tanto, el inventario técnico y el avalúo de los bienes afectos al servicio no son necesarios para proceder al cierre de la liquidación.

Que dentro del mismo Decreto núm. 1612 de 12 de junio de 2003, por el cual se suprime la empresa TELETOLIMA S.A. E.S.P. y se ordena su disolución y liquidación, se hicieron varias precisiones sobre el régimen de bienes de la liquidación, atendiendo la naturaleza de la empresa a liquidar.

Que es así como el artículo 4° ibídem, dispone que para responder por la continuidad en la prestación servicio, la empresa debe garantizar que los bienes, activos y derechos se mantengan afectos a dicho servicio, incluyendo todos los derechos de propiedad intelectual, las actividades de telecomunicaciones, los servicios relacionados con las “Tecnologías de Información y Comunicaciones” y las actividades relacionadas con la instalación, uso y explotación de redes para esos servicios públicos; que además, se celebren contratos y con cargo a la renta que éstos generen se amorticen las obligaciones de la empresa.

Anota que la disposición en comento señala, que por Gestor del Servicio, se entiende la empresa que se crea con el fin de asegurar la prestación del servicio.

Sobre la aplicación del artículo 22 del Decreto Ley 254 de 2000, relacionada con el inventario de pasivos, debe entenderse que de conformidad con su artículo 1°, inciso 2°, en lo no previsto por el Decreto deberán aplicarse en lo pertinente, las disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y del Código de Comercio sobre liquidación, en cuanto sean compatibles con la naturaleza de la entidad.

Que el mismo Decreto Ley 254 de 2000, en su artículo 2°, señala que el acto que ordene la supresión o liquidación dispondrá lo relacionado con las situaciones a que se refiere el parágrafo primero del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, disposición que prevé que el acto de liquidación de entidades públicas puede determinar el régimen de bienes.

En cuanto al contrato de explotación, de que trata el artículo 8° del Decreto núm. 1612 de 2003, expresó que la última parte señala que se trata de un contrato autorizado desde la expedición de la Ley 142 de 1994, en cuyo artículo 39, numeral 3, se refiere, entre otras, a los contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos.

Sobre los fines del PARAPAT, fondo fiduciario que manejará los bienes afectos a la prestación del servicio de telecomunicaciones, transcribe un comunicado de prensa de la Presidencia de la República, de 3 de enero de 2006, titulado “Amplían plazo para terminar la liquidación de Telecom y las Teleasociadas”; en dicha transcripción se lee, que el Gobierno Nacional, mediante 14 Decretos, decidió prorrogar hasta el 31 de enero de 2006 el proceso liquidatorio de Telecom y sus Teleasociadas; que los Decretos expedidos le señalan al Liquidador la obligación de celebrar un contrato de fiducia mercantil para la administración y enajenación de los bienes afectos a la prestación del servicio público de telecomunicaciones, los cuales no están comprendidos dentro de la masa de liquidación; que el patrimonio autónomo, constituido tras la firma del contrato de fiducia se denominará PARAPAT, el cual distribuirá los ingresos recibidos entre el Patrimonio Autónomo de Pensiones PAP y el Patrimonio Autónomo de Remanentes, PAR y le dará prioridad al financiamiento del pasivo pensional; Que el PAR se encargará de administrar, enajenar y sanear los activos no afectos al servicio al igual que garantizará la administración, conservación, custodia y transferencia de los archivos, atenderá las obligaciones remanentes y contingentes y los procesos judiciales o reclamaciones en curso al momento de la terminación del proceso liquidatorio.

III.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Agente del Ministerio Público considera que le asiste razón parcialmente a los demandantes, pues las normas acusadas del Decreto acusado núm. 4778 de 30 de diciembre de 2005, modificaron el procedimiento de liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones del Tolima, contraviniendo las normas de orden legal que le sirvieron de fundamento para su expedición, por lo que debe retirarse del ordenamiento jurídico el inciso primero del parágrafo del artículo 2° del acto acusado, y negar las demás pretensiones de la demanda.

Plantea su criterio sobre los cargos presentados por la parte actora, una vez transcribe los considerandos del acto acusado, el marco normativo expuesto y la Jurisprudencia contenida en la sentencia de 22 de marzo de 2012, (Expedientes acumulados núms. 2006 00037 00, 2006 00039 00, y 2006 00045 01, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en la cual se prohíja y reitera lo expresado en las sentencias de 25 de agosto de 2005, (Expediente núm. 2003-00333, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), y 11 de febrero de 2010 (Expediente núm. 2006 00129, Consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso).

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA:

El acto acusado, en el cual se resaltan las disposiciones que los actores consideran violatorias de las normas superiores que disponen sobre la supresión y liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones del Tolima -TELETOLIMA S.A. E.S.P.-, es del siguiente tenor:

“DECRETO 4778 DE 2005

(30 de diciembre)

Por el cual se aclara, modifica y adiciona

el Decreto 1612 de 2003

El Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades constitucionales y legales y, en especial, de las previstas en el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 y el Decreto-ley 254 de 2000, y

CONSIDERANDO:

Que mediante el Decreto 1612 del 12 de junio de 2003 se ordenó la supresión y liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones del Tolima-Teletolima S. A. E.S.P. en Liquidación, vinculada al Ministerio de Comunicaciones, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente;

Que mediante el Decreto-ley 1616 del 12 de junio de 2003 se creó la empresa de servicios públicos domiciliarios denominada “Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.”, asignándole la obligación de celebrar en forma directa con la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en Liquidación y con las Teleasociadas en Liquidación, un Contrato de Explotación para el uso y goce de los bienes, activos y derechos requeridos para la prestación del servicio de telecomunicaciones, en los términos del numeral 3 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994;

Que con base en los parámetros determinados en el artículo 19 del Decreto-ley 1616 del 12 de junio de 2003, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones-Telecom en Liquidación, sus Teleasociadas en Liquidación y Colombia Telecomunicaciones S. A. E.S.P. suscribieron el 13 de agosto de 2003, el Contrato de Explotación, en virtud del cual Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. recibió de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones-Telecom en Liquidación y de las Teleasociadas en Liquidación, el uso y goce de los bienes, activos y derechos que dichas entidades destinaban a la prestación de los servicios de telecomunicaciones, a cambio de una contraprestación a cargo de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y a favor de las citadas entidades o del patrimonio autónomo que ellas podrían constituir por medio de un contrato de fiducia;

Que los bienes afectos a la prestación del servicio no deben ser realizados, dada su especial destinación legal y la obligación constitucional de garantizar la prestación continua del servicio público de telecomunicaciones, razón por la cual, es necesario aclarar y modificar algunas disposiciones del Decreto 1612 de 2003, en relación con las funciones y obligaciones del Liquidador tendientes al cumplimiento de las actividades que conducirían al cierre de la liquidación y a la consiguiente terminación de la existencia legal de la Empresa;

Que el numeral 12.2 del artículo 12 del Decreto 1612 de 2003, así como el Contrato de Explotación, establecen la obligación al Liquidador de celebrar un contrato de fiducia mercantil para la administración y enajenación de los bienes afectos al servicio;

Que el artículo 2° del Decreto-ley 254 de 2000 dispone que en el acto que ordene la supresión o liquidación podrá establecerse la contratación de una entidad fiduciaria para la administración y enajenación de activos;

Que mediante el Decreto 1918 del 9 de junio de 2005 se prorrogó el término de duración del proceso liquidatorio de la Empresa de Telecomunicaciones del Tolima-Teletolima S. A. E.S.P. en Liquidación hasta el 31 de diciembre de ese mismo año;

Que el parágrafo 1° del artículo 2° del Decreto-ley 254 de 2000 faculta al Gobierno Nacional para prorrogar el término de duración de la liquidación hasta por un plazo igual al fijado en el acto que decreta la supresión y ordena la liquidación de la entidad;

Que con fundamento en el informe de gestión presentado por el Liquidador, y con el fin de cumplir con los objetivos de la liquidación se requiere ampliar el plazo previsto para su cierre;

DECRETA:

Artículo 1°. Modifícase el artículo 2° del Decreto 1612 de 2003, el cual quedará así:

“Artículo 2°. Duración del proceso de liquidación y terminación de la existencia legal de la entidad. El proceso liquidatorio de la Empresa de Telecomunicaciones del Tolima-Teletolima S.A. E.S.P. en Liquidación el cual fue prorrogado mediante Decreto 1918 de 2005, se extenderá hasta el 31 de enero del año 2006.

Vencido el término de liquidación señalado o declarada la terminación del proceso liquidatorio con anterioridad a la finalización de dicho plazo, terminará para todos los efectos la existencia jurídica de la Empresa de Telecomunicaciones del Tolima-Teletolima S. A. E.S.P. en Liquidación”.

Artículo 2°. Aclárese y modifícase el artículo 9° del Decreto 1612 de 2003, el cual quedará así:

“Artículo 9°. Masa de la liquidación. La masa de la liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones del Tolima-Teletolima S.A. E.S.P. en Liquidación estará constituida por los bienes de propiedad de la Empresa de Telecomunicaciones del Tolima-Teletolima S.A. E.S.P. en Liquidación, a los que se refiere el artículo 20 del Decreto-ley 254 de 2000 y la contraprestación que pague el Gestor del Servicio en virtud del contrato de explotación a que se refiere el artículo anterior.

Parágrafo. Dada su especial destinación legal y la obligación constitucional de garantizar la prestación continua del servicio público de telecomunicaciones, los bienes afectos al servicio no están comprendidos dentro de la masa de la liquidación, por tanto y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 12.2 del presente decreto, su inventario técnico y avalúo no son necesarios para efectos de proceder al cierre de la Liquidación. No obstante, dichas actividades continuarán adelantándose posteriormente por parte del Patrimonio Autónomo de Remanentes a que se refiere el numeral 12.27 del artículo 12 del presente decreto, el cual se denominará PAR.

Una vez se produzca el cierre del proceso liquidatorio el PAR se subrogará automáticamente en los derechos y obligaciones de la Empresa de Telecomunicaciones del Tolima-Teletolima S. A. E.S.P. en Liquidación en relación con el convenio suscrito con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo-Fonade para elaborar el inventario y realizar el avalúo de los bienes afectos al servicio”.

Artículo 3°. Modifícanse los numerales 12.1, 12.2 y 12.4; y adiciónanse los numerales 12.26 y 12.27 al artículo 12 del Decreto 1612 de 2003, los cuales quedarán así:

“Artículo 12. Funciones del liquidador. El Liquidador actuará como representante legal de la Empresa de Telecomunicaciones del Tolima-Teletolima S.A. E.S.P. en Liquidación S. A. y adelantará el proceso de liquidación de la Empresa dentro del marco de las disposiciones del Decreto-ley 254 de 2000, de las atribuciones señaladas en el presente decreto y de las demás normas aplicables. En particular ejercerá las siguientes funciones:

12.1. Realizar el inventario físico detallado y el avalúo de los activos no afectos a la prestación del servicio y de aquellos bienes declarados como tales por el Gestor del Servicio y elaborar el inventario de los pasivos de la entidad, en los términos del presente decreto.

12.2. Celebrar un contrato de fiducia mercantil para la administración y enajenación de los bienes afectos al servicio.

Una vez suscrito el contrato de fiducia mercantil mencionado, los bienes afectos a la prestación del servicio se transferirán automáticamente al patrimonio autónomo constituido para tal fin, el cual se denominará PARAPAT, con base en una relación de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidación. Producido el cierre del proceso liquidatorio el pago de la contraprestación derivada del Contrato de Explotación lo realizará el Gestor del Servicio al PARAPAT, quien la destinará con base en los lineamientos fijados por el fideicomitente.

12.4. Adelantar las medidas necesarias para asegurar la conservación y fidelidad de todos los archivos y los fondos acumulados de la entidad priorizando aquellos que puedan influir en la determinación de obligaciones a cargo de la misma.

12.26. Determinar previamente al cierre del proceso liquidatorio el pasivo contingente a cargo de la Empresa en Liquidación y provisionarlo hasta el monto de los recursos con que cuente la Liquidación al momento de la terminación de su existencia legal. El saldo restante del pasivo contingente, dentro del cual se encuentran las condenas derivadas de los procesos judiciales o administrativos y las obligaciones condicionales, que no se hayan provisionado, los gastos de funcionamiento del PAR y el pago de las demás obligaciones que el Liquidador identifique con anterioridad al cierre del proceso liquidatorio, se financiarán tanto con los recursos provenientes del Contrato de Explotación Económica suscrito con el Gestor del Servicio, como con los recursos excedentes del PAR, una vez este cubra los gastos a que se refiere el siguiente inciso.

Los recursos provenientes de la administración y/o realización de los activos no afectos al servicio público de telecomunicaciones serán destinados al cumplimiento de las demás obligaciones que no tengan una fuente de financiación o que respecto de las cuales la entidad en liquidación no haya trasladado los recursos suficientes al PAR.

12.27. Celebrar un contrato de fiducia mercantil para la constitución del PAR, cuya finalidad será la administración, enajenación y saneamiento de los activos no afectos al servicio; la administración, conservación, custodia y transferencia de los archivos; la atención de las obligaciones remanentes y contingentes, así como de los procesos judiciales o reclamaciones en curso al momento de la terminación del proceso liquidatorio, y el cumplimiento de las demás actividades, obligaciones o fines que se indican en el presente decreto o que de conformidad con la ley correspondan a las sociedades Fiduciarias”.

Artículo 4°. Adiciónase el artículo 32 del Decreto 1612 de 2003, con el siguiente parágrafo:

“Parágrafo. El cumplimiento de la obligación contenida en el presente artículo se referirá únicamente a los bienes inmuebles no afectos al servicio, y en caso de que al cierre del proceso liquidatorio no se hubiese cumplido en su totalidad, ello estará a cargo del PAR”.

Artículo 5°. Adiciónase el Decreto 1612 de 2003 con el artículo 44, el cual quedará así:

“Artículo 44. Transferencia de la propiedad de los activos no afectos al servicio y de la subrogación de contratos al PAR. Una vez se celebre el contrato de fiducia mercantil a que se hace referencia en el numeral 12.27 del artículo 12 del presente decreto, se transferirá automáticamente al PAR la propiedad de los activos no afectos al servicio público de telecomunicaciones con base en una relación de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidación, así como los recursos líquidos de la Empresa de Telecomunicaciones del Tolima-Teletolima S. A. E.S.P. en Liquidación para el cumplimiento de las actividades, obligaciones o fines a cargo del mismo, determinadas en el presente decreto, o que de conformidad con la ley correspondan a las sociedades Fiduciarias.

Así mismo, producido el cierre del proceso liquidatorio, se subrogarán automáticamente al PAR, únicamente aquellos contratos o procesos de contratación en curso y los convenios vigentes que el Liquidador previamente identifique a través de la suscripción del acta correspondiente. Igualmente, se subrogarán automáticamente aquellos contratos a los que se refiere el inciso 2 del artículo 32 del presente decreto.

Si posteriormente existieren activos no afectos al servicio sin inventariar, éstos se transferirán automáticamente al PAR, tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros. Lo anterior, sin perjuicio de su inventario, avalúo y saneamiento cuando este sea necesario, por parte del PAR”.

Artículo 6°. Derogatorias y vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones contenidas en el Decreto 1612 de 2003 que sean contrarias a lo dispuesto en el mismo.

… ”.

A efectos de dilucidar el asunto, la Sala se referirá a la sentencia de 22 de marzo de 2012 (Expedientes acumulados 2006-00037, 2006-00039 y 2006-00045[1].

Dicha sentencia se pronunció sobre tres demandas de nulidad, una de ellas presentada por el abogado JORGE ALBERTO JURADO MURILLO (actor en la presente acción), en su nombre y como apoderado de 156 ciudadanos, contra del Decreto núm. 4781 de 30 de diciembre de 2005, expedido por el Gobierno Nacional, “Por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1615 de 2003”, por medio del cual se suprimió TELECOM S.A. E.S.P.

En aquella oportunidad la Sala, entre otras consideraciones, prohijó la sentencia de 11 de febrero de 2010 (Expediente núm. 2006 00129 01, Consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso), que se pronunció sobre la demanda presentada contra el Decreto 4779 del 30 de diciembre del 2005,“Por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1613 de 2003”, por el cual se ordenó la supresión y liquidación de TELEUPAR S.A. E.S.P., expedido por el Gobierno Nacional.

En el caso sub júdice, el acto administrativo demandado fue expedido en igual fecha que los mencionados -Decretos núms. 4779 y 4781 de 30 de diciembre de 2005, y es idéntico en sus consideraciones y decisiones, salvo en lo relacionado con la mención de los actos administrativos que, respectivamente, ordenaron la supresión y liquidación de TELECOM S.A. E.S.P. y TELEUPAR S.A. E.S.P. el 12 de junio de 2003, y los que, respectivamente, prorrogaron hasta el 31 de diciembre el término de duración del proceso liquidatorio de las mismas entidades, como ocurrió con Telecom S.A. E.S.P. y todas las Teleasociadas.

Es de anotar que los antecedentes de la supresión y liquidación de TELECOM S.A. E.S.P., TELEUPAR S.A. E.S.P. y de TELETOLIMA S.A. E.S.P., como los de todas las empresas Teleasociadas, son los mismos; las facultades que invocó el Gobierno Nacional y las consideraciones que tuvo para expedir los Decretos núms. 4781, 4779, el acusado 4778, todos de 30 de diciembre de 2005, son idénticas a las que fundamentan el acto cuestionado en esta oportunidad, salvo, como ya se dijo, en lo que se relaciona con la citación de los actos administrativos y particularidades de cada entidad en Liquidación.

En todos los casos, incluyendo el presente, las partes demandantes manifestaron la misma inconformidad contra los actos acusados, pues hacen una distinción entre los bienes afectos a la prestación del servicio de telecomunicaciones y los que no lo son, para disponer que aquellos no pertenecen a la masa de liquidación, y permiten que se cierre la liquidación con desconocimiento del debido proceso, porque consagran la no necesidad de realizar el inventario técnico y avalúo de los bienes por parte del liquidador, vulnerando los artículos 189, numeral 15, de la Constitución Política, 52 de la Ley 489 de 1998, el Decreto Ley 254 de 2000 y la Ley 142 de 1994, y que además fueron expedidos con desvío de poder.

Si bien en este proceso se presentan numerosos cargos contra cada uno de los artículos del Decreto acusado núm. 4778 de 2005, todos confluyen en la misma inconformidad mencionada, esto es, que consagran la no necesidad de que el Liquidador realice el inventario técnico y el avalúo de todos los bienes que pertenecen a la masa de liquidación.

Por lo anterior, la Sala prohíja y reitera lo expresado mediante la mencionada sentencia de 22 de marzo de 2012, en la cual expresó:

“En la sentencia de 25 de agosto de 2005 (Expediente núm. 2003-00333, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), en la que se estudió la legalidad del Decreto núm. 1615 de 2003, por el cual se suprimió la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM- y se ordenó su liquidación, se consideró que fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 189, numeral 15, de la Constitución Política, “con estricta sujeción a los criterios establecidos en los numerales 3° y 4° de la Ley 489 de 1998”, que le permitían suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades u organismos del orden nacional cuando las evaluaciones de la gestión administrativa aconsejasen la supresión o la transferencia de funciones a otra entidad, o cuando la conveniencia de esa decisión se establezca a través de los indicadores de gestión y eficiencia que emplean los órganos de control.

Mediante el acto acusado, Decreto núm. 4781 de 2005, se modificó el Decreto núm. 1615 de 2003, para cuya expedición también debieron respetarse las mismas normas superiores en que se fundó este último, a saber, la Ley de Autorizaciones 489 de 1998 y el Decreto Ley 254 de 2000, por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional, normas cuya aplicación, de conformidad con la sentencia de 25 de agosto de 2005, no está en discusión para el caso de la supresión y liquidación de Telecom, como lo considera la parte actora, luego no es la Ley 142 de 1994, la norma aplicable en este evento.

Según la parte actora, el Ejecutivo al modificar el Decreto núm. 1615 de 2003, alteró el proceso de liquidación de Telecom, desconociendo el Decreto núm. 254 de 2000, porque según éste el liquidador está obligado a realizar inventarios y avalúos de bienes y enseres de manera cronológica y pormenorizada y en este procedimiento se deben incluir todos los bienes muebles e inmuebles en la masa liquidatoria, esto es, los bienes afectos y no afectos al servicio.

El Decreto núm. 254 de 2000, sobre el particular dispone:

“ARTÍCULO 20.-Masa de la liquidación. Integran la masa de la liquidación todos los bienes, las utilidades, rendimientos financieros y cualquier tipo de derecho patrimonial que ingrese o deba ingresar al patrimonio de la entidad a liquidar.

ARTÍCULO 21.-Bienes excluidos de la masa de la liquidación[2]. No formarán parte de la masa de la liquidación[3]:

a) Los recursos de seguridad social, los cuales deberán ser entregados a la entidad que determine el Gobierno Nacional, y

b) Los demás que establece el estatuto orgánico del sistema financiero”.

El parágrafo del artículo 2° del acto acusado, es claro en disponer que “los bienes afectos al servicio no están comprendidos dentro de la masa de la liquidación”, lo que significa que el Ejecutivo introdujo una modificación que viola el ordenamiento jurídico vigente, por lo que se declarará su nulidad, pues la ley no distinguió entre los bienes afectos al servicio y los que no lo son, para efectos de excluir aquellos de la masa de liquidación.

Además el legislador dispuso que son necesarios el inventario técnico y avalúo para proceder al cierre de la liquidación, lo que, como lo afirma la parte actora, también fue violado por el parágrafo cuya nulidad se declarará.

En efecto, el Decreto Ley 254 de 2000, dispone:

“ARTÍCULO 2º-Iniciación del proceso de liquidación. El proceso de liquidación se inicia una vez ordenada la supresión o disolución de una de las entidades a las cuales se refiere el artículo 1º del presente decreto. El acto que ordene la supresión o liquidación dispondrá lo relacionado con las situaciones a que se refiere el parágrafo primero del artículo 52 de la Ley 489 de 1998. Así mismo, en dicho acto o posteriormente, podrá disponerse que la liquidación sea realizada por otra entidad estatal que tenga dicho objeto. Igualmente podrá establecerse que la liquidación se realice por una entidad fiduciaria contratada para tal fin o contratarse con una de dichas entidades la administración y enajenación de los activos. La expedición del acto de liquidación conlleva:

… .

e) La realización de un inventario y avalúo de los activos y pasivos de la entidad;

… .

ARTÍCULO 18.-Inventarios[4]. El liquidador dispondrá la realización de un inventario físico detallado de los activos de la entidad, el cual deberá ser realizado dentro de (1) un plazo no superior a tres (3) meses a partir del inicio del proceso. Éste debe estar debidamente justificado tanto en los inventarios como en los documentos contables correspondientes y además incluirá la siguiente información:

1. La relación de los bienes muebles e inmuebles de propiedad de la entidad y de los créditos y activos intangibles de que sea titular.

2. La relación de los bienes corporales cuya tenencia esté en poder de un tercero …

PARAGRAFO- En el inventario se identificarán por separado aquellos bienes que se consideren indispensables para el funcionamiento de la entidad durante el período de la liquidación.” (resalta la Sala en el fallo que se resume)

Por lo anterior, también se debe declarar la nulidad de la expresión “no afectos a la prestación del servicio”, contenida en el artículo 12, numeral 1°, del Decreto 1615, en la forma en que se le reformó por el artículo 3° del Decreto acusado, toda vez que de conformidad con el artículo 18 del Decreto Ley 254 de 2000, el liquidador dispondrá de la realización de un inventario físico detallado de los activos de la entidad, sin que se hiciera diferencia sobre si están o no afectos al servicio, como lo hizo el Decreto acusado.

Mediante sentencia de 11 de febrero de 2010 (Expediente núm. 2006-00129, Consejera ponente doctora María Claudia Rojas), que se prohíja en esta oportunidad, la Sala se pronunció sobre una acción de nulidad en la cual se demandó un acto prácticamente idéntico, el Decreto núm. 4779 de 30 de diciembre del 2005, por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto núm. 1613 de 2003, que ordenó la supresión y liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Valledupar Teleupar S.A. E.S.P. en Liquidación.

Mediante dicha providencia se declaró la nulidad del parágrafo del artículo 2º del Decreto 4779 de 30 de diciembre del 2005 y de la expresión “… no afectos a la prestación del servicio…”, contenida en el artículo 12, numeral 12.1 del Decreto 1613 del 2003, con la modificación introducida por el Decreto 4749 del 2005, expedido por el Gobierno Nacional; las disposiciones declaradas nulas son idénticas a las acusadas en el presente proceso.

En efecto, se sostuvo en la precitada sentencia:

“La Sala considera pertinente destacar que el acto que se acusa dentro de sus facultades legales invocó, además del artículo 189, numeral 15 de la Constitución Política y el Decreto Ley 254 del 2000, el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, que dispone:

“Artículo 52. El Presidente de la República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional…”.

“Parágrafo 1.- El acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobrela subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos”.

A dicho artículo 52 se refirió expresamente el artículo 2º del Decreto Ley 254 del 2000, como se advierte a continuación:

“Artículo 2º.- Iniciación del proceso de liquidación. El proceso de liquidación se inicia una vez ordenada la supresión o disolución de una de las entidades a las cuales se refiere el artículo 1º del presente decreto. El acto que ordene la supresión o liquidación dispondrá lo relacionado con las situaciones a que se refiere el parágrafo primero del artículo 52 de la Ley 489 de 1998…”.

A juicio de la Sala, del estudio armónico de la anterior normativa se deduce que si bien es cierto que de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, el acto que ordene la disolución, supresión y liquidación de una entidad dispondrá, entre otras cosas, sobre la destinación de los bienes, también lo es que dicha destinación debe entenderse referida a determinar cuáles bienes están afectos al servicio y cuáles no, y no así a sí harán o no parte de la masa de liquidación, pues de conformidad con los artículos 20 y 21 del Decreto Ley 254 de 2000, la masa de la liquidación la integran todos los bienesde la entidad a liquidar, a excepción de los recursos de seguridad social y los demás que establece el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuales, son, … .

De otra parte, debe tenerse en cuenta que el artículo 7º del Decreto 613 del 2003, por el cual se suprimió y se ordenó la disolución y liquidación de TELEUPAR S.A. E.S.P., define los bienes afectos al servicio como aquellos necesarios para la prestación del servicio de telecomunicaciones, de acuerdo con la metodología que se establezca en el contrato de explotación y que su artículo 9º, que fue precisamente modificado por el artículo 2º del decreto que se acusa, preceptuaba que la masa de la liquidación estará constituida por los bienes de propiedad de la Empresa de Telecomunicaciones de Valledupar -Teleupar S.A. E.S.P. en liquidación, a los que se refiere el artículo 20 del Decreto Ley 254 de 2000 y por la contraprestación que pague aquella entidad que se establezca como gestor del servicio por el contrato de explotación.

En consecuencia, al confrontar el artículo 2º del Decreto 4779 del 2005, que modificó el 9º del Decreto 1613 del 2003, con los artículos 20 y 21 del Decreto Ley 254 del 2000, la Sala encuentra que, en efecto, el primero violó los dos últimos citados, pues si ni el Decreto Ley 254 del 2000 ni el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero excluyeron de la masa de la liquidación los bienes afectos al servicio, mal podía hacerlo el decreto acusado, que es de inferior jerarquía.

Ahora bien, no debe olvidarse que los bienes que hacen parte de la masa de la liquidación son aquellos que pertenecen a la entidad en liquidación, constituyen prenda general de sus acreedores y garantizan el pago de las obligaciones a cargo de la entidad, mientras que los excluidos pertenecen a personas diferentes a la entidad y le son entregados a la misma con el fin de que los administre y reporte una utilidad a su propietario, razón por la cual no puede un decreto como el acusado, sin autorización legal, sustraer los bienes afectos al servicio de su condición de garantes de las obligaciones contraídas por TELEUPAR S.A., en desmedro de sus acreedores.

Es tan cierto lo anterior, que tal como lo hace notar el representante del Ministerio Público ante esta Corporación, el artículo 21 del Decreto Ley 254 fue objeto de modificación por parte del artículo 11 de la Ley 1105 del 2006, … .

… .

Otra inconformidad de la parte actora es el hecho de que el decreto acusado haya dispuesto que no son necesarios el inventario técnico y avalúo para efectos de proceder al cierre de la liquidación.

Sobre el particular, la Sala estima que le asiste razón a la parte actora, dado que el artículo 18 del Decreto Ley 254 del 2000 establece que el liquidador dispondrá la realización de un inventario físico detallado de los activos de la entidad, sin que haga discriminación entre los activos afectos y los activos no afectos al servicio, razón por la cual también se declarará nulo, por este aspecto, el parágrafo del artículo 2º del Decreto 4779 del 2005, al igual que el aparte “… no afectos a la prestación del servicio…”, contenido en el numeral 12.1 del artículo 12 del Decreto 1613 del 2003, con la modificación introducida por el artículo 3º del Decreto 4779 del 2005”. (Resalta el fallo, subraya la Sala).

En el presente caso, como en el que culminó con la sentencia de 22 de marzo de 2012, no se encuentra probado que el acto acusado se hubiera expedido con desvío de poder.

Visto lo anterior, la Sala se referirá a los cargos propuestos, contra los artículos 3°, numeral 2, 4° y 5° del acto acusado, Decreto núm. 4778 de 30 de diciembre de 2005.

El artículo 3°, numeral 2, contrario a lo expresado por los actores, no le está quitando al Liquidador su facultad de inventariar y avaluar los bienes afectos al servicio que se van a transferir al PARAPAT, una vez se suscriba el contrato de fiducia mercantil.

El artículo 4° del Decreto acusado, adiciona el artículo 32 del Decreto núm. 1612 de 2003, en el sentido de que la obligación del Liquidador contenida en esta disposición se referirá únicamente a los bienes inmuebles no afectos al servicio.

El artículo 32 del Decreto 1612 de 2003, que es copia del artículo 19 del Decreto Ley 254 de 21 de febrero de 2000, dispone:

“ARTÍCULO 32.- ESTUDIO DE TÍTULOS.- Durante la etapa de inventarios, el Liquidador dispondrá la realización de un estudio de títulos de los bienes inmuebles de propiedad de la entidad, con el fin de sanear cualquier irregularidad que pueda afectar su posterior enajenación y de identificar los gravámenes y limitaciones existentes al derecho de dominio.

Así mismo, el Liquidador identificará plenamente aquellos bienes inmuebles que la entidad posea a título de tenencia, como arrendamiento, comodato, usufructo u otro similar. En cuanto a los que no correspondan a la prestación del servicio y que, por lo mismo, no hacen parte del Contrato de Explotación, el Liquidador deberá establecer la posibilidad de transferir dicha condición a terceros; de lo contrario proceder a su restitución. Si la restitución no se obtuviere en este lapso, se cederán dichos contratos a la entidad a la cual se traspasen los remanentes de la liquidación”.

De tal manera que el artículo 4° del acto acusado, que adicionó un parágrafo al artículo 32 del Decreto 1612 de 2003, contrario a lo expresado por la parte actora, no excluye del inventario que debe realizar el Liquidador, los bienes inmuebles no afectos al servicio; lo que prevé es que el Liquidador, solamente está obligado a realizar un estudio de títulos de los inmuebles no afectos al servicio.

En cuanto al inciso final del artículo 5° del Decreto acusado 4778 de 30 de diciembre de 2005, que dispone que si, posteriormente, existieren activos no afectos al servicio sin inventariar, éste debe hacerlo el PAR, junto con su avalúo y saneamiento, no encuentra razones la Sala para declarar su nulidad por cuanto se está frente a la hipotética situación de que la entidad ya esté liquidada, por lo tanto ya no hay Liquidador y los bienes no afectos al servicio ya se encuentran en el PAR de conformidad con el contrato de fiducia mercantil, luego necesariamente es a ésta a quien corresponde inventariar los bienes que no lo estaban.

Finalmente, las razones que la parte demandante aduce para que se declare la nulidad del artículo 1°, ibídem, porque el término de duración del proceso de liquidación y terminación de la existencia legal de TELETOLIMA S.A. E.S.P. es muy corto y por eso se permite que se queden bienes sin inventariar por parte del Liquidador, van más dirigidos a pretender que el cierre del proceso liquidatorio sea indefinido, que a la protección de los bienes.

Es de tener en cuenta que mediante el Decreto núm. 1918 de 9 de junio de 2005 ya el Gobierno Nacional, facultado por el parágrafo 1°, artículo 2°, del Decreto Ley 254 de 2000[5], había prorrogado el término de duración del proceso liquidatorio de TELETOLIMA S.A. E.S.P. hasta el 31 de diciembre del mismo año, y que el acto acusado en su artículo 1°, lo hizo por un mes más.

Lo anterior indica que las razones expuestas por los actores para que se declare la nulidad del artículo 1° del acto acusado, son de conveniencia y no de legalidad.

Por lo explicado, se declarará la nulidad del parágrafo, del artículo 2° del Decreto 4778 de 30 de diciembre de 2005 y de la expresión “… no afectos a la prestación del servicio”, contenida en el artículo 12, numeral 12.1 del Decreto 1612 de 2003, con la modificación introducida por el Decreto 4778 del 2005, y se negarán las demás pretensiones de la demanda, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia, teniendo en cuenta que éstas disposiciones son idénticas a las declaradas nulas en anteriores procesos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

DECLÁRASE la nulidad del parágrafo del artículo 2º del Decreto núm. 4778 de 30 de diciembre de 2005 y de la expresión “… no afectos a la prestación del servicio público de telecomunicaciones …”, contenida en el artículo 3°, que modificó el numeral 12.1 del Decreto 1612 de 2003.

DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 31 de julio de 2014.

GUILLERMO VARGAS AYALA MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Ausente con permiso

[1] Consejera ponente doctora María Elizabeth García González.

[2] Modificado por el artículo 11, Ley 1105 de 2006, que sí excluyó de la masa liquidatoria los bienes afectos al servicio, pero no estaba vigente para la época de los hechos. Dijo la norma:

ARTÍCULO 11. El artículo 21 del Decreto-ley 254 de 2000 quedará así:

Artículo 21. Bienes excluidos de la masa de la liquidación. No formarán parte de la masa de la liquidación:

a) Los recursos de seguridad social, los cuales deberán ser entregados a la entidad que determine el Gobierno Nacional;

b) Los bienes y derechos que determine el acto de supresión o disolución, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1o del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, siempre que dichos bienes estén afectos al servicio y se requieran para la prestación del mismo cuando se trata de la creación de nuevas entidades o del traslado de competencias; cuandoquiera que la entidad no posea otros bienes o recursos para atender la totalidad de sus pasivos, deberá reconocerse a la entidad en liquidación, por la entidad que reciba los bienes u otra entidad que se señale, el valor comercial de los bienes que se transfieran o establecerse un mecanismo que permita a la liquidación disponer de recursos, con cargo a dichos bienes, para atender total o parcialmente el pago de acreencias, todo ello en la forma que señale el reglamento;

c) Los bienes públicos que posea la entidad en liquidación, que conforme a la Constitución y la ley sean inalienables, inembargables e imprescriptibles;

d) Los demás que establece el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

PARÁGRAFO. Los recursos destinados a la ejecución de funciones, como consecuencia de la liquidación, fusión o traslado de competencias, de las que trata el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, conforman parte del organismo receptor de la correspondiente función o competencia. (resalta la sala).

[3] Los bienes excluidos de la masa no hacen parte de aquellos que servirán como prenda general de los acreedores, luego no podrán ser utilizados para cancelar las obligaciones a cargo de la entidad en liquidación.

[4] Modificado por el artículo 9° de la Ley 1005 de 2006.

[5] ARTÍCULO 2°. Iniciación del proceso de liquidación. …. La expedición del acto de liquidación conlleva. ….. PARAGRAFO 1º- En el acto que ordena la supresión o disolución se señalará el plazo de liquidación, el cual será fijado teniendo en cuenta las características de la entidad y no podrá exceder de dos años, prorrogables por el gobierno por acto debidamente motivado hasta por un plazo igual. (modificado posteriormente mediante la Ley 1105 de 2006)