Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  María Elizabeth García González

Norma demandada:  Decreto 4771 de 30 de diciembre de 2005

Demandante:  JORGE ALBERTO JURADO MURILLO, GUSTAVO ALBERTO ANGEL LÓPEZ, JUAN CARLOS CANTOR SIERRA, CESAR HUMBERTO CIFUENTES PIMIENTO, ALBEIRO COLORADO LEÓN, JORGE HERNÁN DOMINGUEZ TELLEZ, NESTOR AUGUSTO GARCÍA FRANCO, CARLOS JULIO MUÑOZ BERMUDEZ y EFRAÍN VALENCIA

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL

COSA JUZGADA – Improcedencia frente a actos administrativos distintos

La excepción de cosa juzgada, que propone el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, debe denegarse, por cuanto en el presente caso se demanda la nulidad del Decreto 4771 de 30 de diciembre de 2005, “Por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1605 de 2003”, que ordenó la supresión y liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Calarca – TELECALARCÁ S.A. E.S.P. y la sentencia de 11 de febrero de 2010 (Expediente 2006-00129) se pronunció sobre la demanda de nulidad presentada contra el Decreto 4779 de 30 de diciembre de 2005, “Por el cual se aclara, modifica, y adiciona el Decreto 1613 de 2003”, que ordenó la supresión y liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Valledupar – TELEUPAR S.A. E.S.P.. Es decir, que se trata de actos administrativos diferentes.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 332

EMPRESA DE SERVICIO PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES - Proceso de liquidación / EMPRESA DE SERVICIO PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES – Inventario. Bienes afectos al servicio

La Sala prohíja y reitera lo expresado mediante la mencionada sentencia de 31 de julio de 2014, que a su vez prohijó y reiteró lo expresado en la sentencia 22 de marzo de 2012, en la cual precisó: “El parágrafo del artículo 2° del acto acusado, es claro en disponer que “los bienes afectos al servicio no están comprendidos dentro de la masa de la liquidación”, lo que significa que el Ejecutivo introdujo una modificación que viola el ordenamiento jurídico vigente, por lo que se declarará su nulidad, pues la ley no distinguió entre los bienes afectos al servicio y los que no lo son, para efectos de excluir aquellos de la masa de liquidación. Además el legislador dispuso que son necesarios el inventario técnico y avalúo para proceder al cierre de la liquidación, lo que, como lo afirma la parte actora, también fue violado por el parágrafo cuya nulidad se declarará. la Sala estima que le asiste razón a la parte actora, dado que el artículo 18 del Decreto Ley 254 del 2000 establece que el liquidador dispondrá la realización de un inventario físico detallado de los activos de la entidad, sin que haga discriminación entre los activos afectos y los activos no afectos al servicio, razón por la cual también se declarará nulo, por este aspecto, el parágrafo del artículo 2º del Decreto 4779 del 2005, al igual que el aparte “… no afectos a la prestación del servicio…”, contenido en el numeral 12.1 del artículo 12 del Decreto 1613 del 2003, con la modificación introducida por el artículo 3º del Decreto 4779 del 2005”.

NOTA DE RELATORIA: Disposición de bienes afectos al servicio en proceso de liquidación, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2014, Rad. 2010-00447-00, MP. María Elizabeth García González.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 4771 DE 2005 (30 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL ARTICULO 2 PARAGRAFO (Anulado) / DECRETO 4771 DE 2005 (30 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL ARTICULO 3 PARCIAL (Anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 11001-03-24-000-2010-00488-01

Actor: JORGE ALBERTO JURADO MURILLO Y OTROS

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCION DE SIMPLE NULIDAD

Decide la Sala, en única instancia, la demanda incoada por JORGE ALBERTO JURADO MURILLO, GUSTAVO ALBERTO ANGEL LÓPEZ, JUAN CARLOS CANTOR SIERRA, CESAR HUMBERTO CIFUENTES PIMIENTO, ALBEIRO COLORADO LEÓN, JORGE HERNÁN DOMINGUEZ TELLEZ, NESTOR AUGUSTO GARCÍA FRANCO, CARLOS JULIO MUÑOZ BERMUDEZ y EFRAÍN VALENCIA, quienes en ejercicio de la acción de nulidad, presentaron demanda contra el Decreto 4771 de 30 de diciembre de 2005, “Por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1605 de 2003”, expedido por el Gobierno Nacional.

I.- LA DEMANDA.

I.1- Solicita la parte actora que se declare:

- La nulidad del Decreto núm. 4771 de 30 de diciembre de 2005, “por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1605 de 12 de junio de 2003”, expedido por el Gobierno Nacional.

I.2- En resumen la parte actora relató:

Que las Empresas Públicas de Calarcá se crearon mediante Acuerdo Municipal núm. 18 de 1968; que a partir de 1976 se dio un proceso de inversiones de TELECOM a las empresas telefónicas locales, hasta establecer convenios con 14 de ellas, conociéndoselas desde entonces como Telefónicas Asociadas con Telecom o Teleasociadas; que el 3 de mayo de 1985 TELECOM y las EMPRESAS PÚBLICAS DE CALARCÁ constituyeron una sociedad entre entidades públicas, sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de Comunicaciones.

Que el 11 de julio de 1994 el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994 “por la cual se establece el Régimen de los servicios Públicos Domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, por lo que mediante la Escritura Pública 1335 de 23 de diciembre de 1997, otorgada en la Notaría Segunda de Calarcá, se produjo la transformación de TELECALARCÁ en una sociedad por acciones – empresa de servicios públicos oficial, de las establecidas en la Ley 142 de 1994.

Manifiesta que el 21 de febrero de 2000, el Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 1°, numeral 7°, de la Ley 573 de 2000, expidió el Decreto Ley 254 de 2000, “Por el cual se expide el régimen para la Liquidación de las entidades públicas del orden nacional”.

Que mediante la Escritura Pública núm. 1220 de 21 de septiembre de 2001 de la mencionada Notaría, la empresa se transformó en una sociedad por acciones – empresa de servicios públicos mixta, conformada entre entidades oficiales y mixtas, lo cual fue ratificado mediante Escritura Pública de 9 de mayo de 2002.

Que el 20 de agosto de 2002, el Presidente de la República expidió la Directiva Presidencial núm. 10, con la cual se inicia formalmente el “Programa de Renovación de la Administración Pública: Hacia un Estado Comunitario”.

Relata que el 10 de junio de 2003, las instalaciones de la Empresa de Telecomunicaciones de CALARCÁ S.A. E.S.P., fueron puestas bajo el control de la fuerza pública, retirando de ellas a sus trabajadores.

Que el 11 de junio de 2003, se produjo por parte del Departamento Nacional de Planeación el Documento Técnico DIE-STEL que contiene los “Lineamientos de Política para los Servicios de Telefonía Pública Básica Conmutada (TPBC) a cargo de la Nación a través de Telecom y sus Empresas Teleasociadas”, en el cual se recomendó, entre otras, liquidar dichas entidades.

El 12 de junio de 2003, el Gobierno Nacional expidió el Decreto núm. 1605, que ordenó la supresión, liquidación y disolución de la Empresa de Telecomunicaciones, TELECALARCA S.A. E.S.P.; y el 9 de junio de 2005 expidió el Decreto 1925, por medio del cual decidió prorrogar la duración del proceso de liquidación de la Empresa, hasta el 31 de diciembre de 2005.

Explicó que el 29 de diciembre de 2005 la Fiduciaria La Previsora S.A., en calidad de Liquidador de Telecom y las demás Teleasociadas en Liquidación, sin haber realizado previamente el inventario técnico de la totalidad de los bienes que integran la masa de liquidación (artículo 12.2 del Decreto 1605 de 2003), finalizó el proceso de contratación de la sociedad fiduciaria que se encargaría de administrar el patrimonio autónomo denominado PARAPAT (Fiduciaria Cafetera S.A.); que una vez suscrito el contrato de fiducia mercantil con la Fiduciaria Cafetera - FIDUCAFE S.A., de acuerdo con la cláusula tercera del Contrato de Explotación, Telecom en Liquidación y todas las Teleasociadas en Liquidación, entre ellas, TELECALARCÁ S.A. E.S.P.en Liquidación, realizaron la cesión al PARAPAT del Contrato de Explotación Económica de bienes, activos y derechos celebrado con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.

Que el 30 de diciembre de 2005, entre el Presidente de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en su misma calidad de Liquidador, y la representante del CONSORCIO REMANENTES TELECOM, se suscribió un Contrato de Fiducia Mercantil, cuyo objeto es la constitución de un Patrimonio Autónomo denominado “PAR” en cuya cláusula Trigésima se señala “INICIACIÓN DEL CONTRATO: El inicio de ejecución del contrato, queda condicionado a que el Gobierno Nacional, aclare, modifique o adicione los Decretos en Liquidación de las empresas contratantes, en los términos definidos en el objeto del presente contrato, sin perjuicio de lo señalado en la cláusula décima primera del presente contrato”.

El 30 de diciembre el Gobierno Nacional, integrado por el Presidente de la República, los Ministros de Hacienda y Crédito Público, de Protección Social y de Comunicaciones, y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, expidió el Decreto acusado 4771, “Por el cual se aclara, modifica y adiciona el decreto 1605 de 2003”, sin estar autorizado por la Constitución ni por la Ley, para introducir modificaciones al régimen legal de liquidación de las entidades del orden nacional, contenido en el artículo 29 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 254 de 2000 y, por lo tanto, al proferir el Decreto núm. 4771 de 30 de diciembre de 2005, incurrió en incompetencia por razón de la materia y en abuso de poder.

Relató que el 7 de abril de 2006 se realizó la subasta pública del 50% más una, de las acciones de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., las cuales fueron adjudicadas a la EMPRESA ESPAÑOLA TELEFONICA, la que además se convirtió en su operador, asumiendo el control de la sociedad desde el 18 del mismo mes y año; resaltó que para esta fecha no se había realizado el inventario técnico ni el avalúo de los bienes afectos a la prestación del servicio público de telecomunicaciones, de propiedad de TELECOM, TELECALARCÁ S.A. E.S.P. en Liquidación, y las demás Teleasociadas en Liquidación, que venían siendo explotados por Colombia Telecomunicaciones.

Anotó que el 11 de febrero de 2010, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la nulidad del Parágrafo del artículo 2° del Decreto 4778 de 30 de diciembre de 2005, y de la expresión “no afectos a la prestación del servicio”, contenida en el artículo 12, numeral 12.1, del decreto 1613 de 2003, modificado por el Decreto 4779 de 2005.

Mencionó que a la fecha de presentación de la demanda aún no se habían realizado los inventarios técnicos y el avalúo de la totalidad de los bienes de propiedad de TELECALARCA S.A. E.S.P.en Liquidación, ni refrendados por el Revisor Fiscal de la liquidación, ni enviados a la Contraloría General de la República para su control posterior.

I.3.- FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Los actores consideran que con la expedición del acto acusado, el Gobierno Nacional violó los artículos 29, 113, 115, 121, 150, numerales 1 y 23 y 189 de la Constitución Política; 2°, 4°, 18, 19, 20, 21, 22, 27 y 28 del Decreto Ley 254 de 21 de febrero de 2000; 1°, 9°, 12, 30, 31, 32, 35, 40 y 42 del Decreto 1605 de 12 de junio de 2003.

Los cargos se sintetizan en violación de normas superiores Constitucionales y Legales, violación al debido proceso y desviación de poder.

Explican así el alcance del concepto de violación de las normas señaladas:

1. Los artículos 2° y 3° del Decreto 4771 de 2005 violan el Decreto Ley 254 de 2000 y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Anotan que el Decreto fue expedido, entre otras cosas, para aclarar y modificar algunas disposiciones del Decreto 1605 de 2003, en relación con las funciones del Liquidador, cuyo artículo 12, numeral 12.2, disponía la obligación del liquidador de celebrar un contrato de fiducia mercantil para la administración y enajenación de los bienes afectos al servicio.

El artículo 2° del Decreto 4771 de 2005, en su parágrafo dispuso que “los bienes afectos al servicio no están comprendidos dentro de la masa de liquidación, por tanto … su inventario técnico y avalúo no son necesarios para efectos de proceder al cierre de la Liquidación. No obstante, dichas actividades continuarán adelantándose posteriormente por parte del Patrimonio Autónomo de Remanentes a que se refiere el numeral 12.29 del artículo 12 del presente Decreto, el cual se denominará PAR.

Por su parte, el artículo 3° del acto acusado dispuso modificar el artículo 12 del Decreto 1605 de 2003 “Funciones del Liquidador”, en sus numerales 12.1, 12.2, y 12.4 y adicionar los numerales 12.26 y 12.27.; el numeral 12.1 quedó así “Realizar el inventario físico detallado y el avalúo de los activos no afectos a la prestación del servicio …”.

Consideran que, en este caso, debe estarse a lo resuelto en la sentencia de 11 de febrero de 2010, mencionada, que declaró la nulidad del parágrafo del artículo 2° del Decreto 4779 de 30 de diciembre de 2005[1], y de la expresión “no afectos a la prestación del servicio”, por ser plenamente aplicable a este cargo. Solicitan que las consideraciones que se tuvieron en cuenta en esa oportunidad se prohíjen en la presente.

2. El artículo 3° del Decreto acusado, en cuanto modifica el ordinal 2° del artículo 12 del Decreto 1605 de 2003, es violatorio del Decreto Ley 254 de 2000 y del Decreto 1605 de 2003.

Consideran que el artículo 3° contiene una nueva versión del artículo 12.2 del Decreto 1605 de 2003, porque permite celebrar un Contrato de Fiducia Mercantil para la Administración y Enajenación de Bienes Afectos al Servicio, sin que tales bienes hubiesen sido inventariados y avaluados por el Liquidador de TELECALARCÁ S.A. E.S.P. en Liquidación.

Explican que el texto original del artículo 12, del Decreto 1605 de 2003, dispone que el Liquidador actuará como representante legal de la empresa en liquidación y “adelantará el proceso de liquidación de la Empresa, dentro del marco de las disposiciones del Decreto-Ley 254 de 2000, de las atribuciones señaladas en el presente decreto y de las demás normas aplicables” y en particular ejercerá las siguientes funciones: … “12.2 Celebrar un contrato de fiducia mercantil para la administración y enajenación de los bienes afectos al servicio, una vez los mismos hubieren sido inventariados y valorados por parte del liquidador. …” (Resalta la parte actora).

Estiman que con la modificación al artículo 12, ordinal 1°, el Gobierno Nacional insiste en suprimir la obligación del liquidador de TELECALARCÁ S.A. E.S.P. en Liquidación, de realizar el inventario físico detallado y el avalúo de todos los bienes de propiedad de la entidad estatal, a fin de cerrar el proceso liquidatorio y celebrar el contrato de fiducia mercantil para la administración y enajenación de los bienes afectos al servicio, sin que hubieran sido inventariados y valorados en los términos del Decreto Ley 254 de 2000 y el Decreto 1605 de 2003.

Que al suprimirse la obligación de inventariar y valorar los bienes de la entidad en liquidación afectos a la prestación del servicio, se permite que éstos dejen de ser prenda general de los acreedores y garantía de pago de las obligaciones, con lo cual se afectan los derechos de los trabajadores; consideran que esta situación es aún más grave, si se tiene en cuenta que es el nuevo gestor del servicio –COLOMBIA TELECOMUNICACIOES S.A. E.S.P.- quien establece cuáles bienes son afectos a la prestación del servicio y cuáles no, y que entre la obligaciones del PARAPAT no se encuentra la de responder por los derechos laborales de los extrabajadores de TELECALARCÁ S.A. E.S.P., pese a recibir la transferencia automática de los bienes afectos a la prestación del servicio.

3. El artículo 4° del Decreto acusado 4771 de 2005 es violatorio del Decreto Ley 254 de 2000 y del Decreto 1605 de 2003.

Señalan que el artículo 4° del Decreto 4771 de 2005, adicionó El artículo 32 del Decreto 1605 de 2003, con un parágrafo que persigue los mismos objetivos diferenciadores, entre los bienes afectos y los no afectos a la prestación del servicio, a fin de permitir el cierre del proceso liquidatorio de TELECALARCÁ S.A. E.S.P. sin la realización de los inventarios, sin la refrendación de los mismos por el Revisor Fiscal de la empresa, y sin su remisión a la Contraloría General de la República para el control posterior.

Explican que el contenido original del artículo 32 del Decreto 1605 de 2003, señalaba que los inventarios elaborados por el liquidador, deberán ser refrendados por el revisor fiscal de la entidad en liquidación y autorizados por la Junta Liquidadora y remitidos a la Contraloría General de la República para un control posterior, lo cual está en armonía con lo dispuesto por el Decreto Ley 254 de 2000, artículos 18, 20 y 21 y en especial con el artículo 27.

Que la expresión del mismo artículo 4° acusado, que dice “en caso de que al cierre del proceso liquidatorio no se hubiere cumplido en su totalidad, ello estará a cargo del PAR”, abre las puertas para que ni siquiera los bienes no afectos al servicio de TELECALARCÁ S.A. E.S.P. en Liquidación, tengan control del Revisor Fiscal de la liquidación, ni control posterior de la Contraloría, por lo que esta expresión debe anularse.

4. El inciso final del artículo 5° del Decreto acusado es violatorio del Decreto Ley 254 de 2000 y del Decreto 1605 de 2003.

Explican que la disposición acusada adicionó al Decreto 1605 de 2003, el artículo 44 “TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD DE LOS ACTIVOS NO AFECTOS AL SERVICIO Y DE LA SUBROGACIÓN DE CONTRATOS AL PAR”.

Estiman que el inciso final del artículo 5° del Decreto acusado, alude a una hipotética situación, en la cual se puede producir el cierre del proceso liquidatorio de TELECALARCÁ S.A. E.S.P. en Liquidación, sin siquiera haberse realizado por completo el inventario de los bienes no afectos a la prestación del servicio; que en este caso aplica lo señalado por la Sección Primera en el mencionado fallo, en el cual se afirmó que el artículo 18 del Decreto Ley 254 de 2000 establece que el liquidador dispondrá la realización de un inventario físico detallado de los activos de la entidad, sin que haga discriminación entre los activos afectos y los no afectos al servicio, razón por la cual declaró la nulidad del parágrafo del artículo 2° del Decreto 4779 de 2005, y el aparte “no afectos a la prestación del servicio”.

Que, además, es claro que el inciso final que se acusa, vulnera de manera ostensible los artículos 4° y 18 del Decreto Ley 254 de 2000, pues el inventario y valoración de activos adelantados posteriormente al cierre del proceso liquidatorio, no permite que esta faceta del proceso se adelante bajo la inmediata dirección y responsabilidad del liquidador, pues ya ni siquiera hay liquidador, y además el artículo 18 exige que el inventario físico detallado de los activos de la entidad debe darse dentro del proceso liquidatorio y no con posterioridad a su cierre; que tampoco permite el control por parte del Revisor Fiscal, por lo que también se transgrede el artículo 27 ídem.

Afirman que, además, el inciso final del articulo 44, viola los ordinales 1° y 2° del texto original del Decreto 1605 de 2003, que señala que el inventario de los activos es una función del liquidador, asignándosela a un Patrimonio Autónomo que no es el liquidador, y ni siquiera es una persona jurídica; que, igualmente, esta disposición al permitir que el inventario y avalúo de los bienes no afectos a la prestación del servicio se haga por el PAR, vulnera el artículo 30 del Decreto 1605 de 2003, que ordena que el liquidador realice el inventario físico detallado del activo y del pasivo de la empresa y que se podrá apoyar en la entidad que se establezca como gestor del servicio para la realización del inventario y su valoración.

5. El artículo 1° del Decreto 4771 de 2005 viola el Decreto Ley 254 de 2000 y el Decreto 1605 de 2003.

Explican que el artículo 1° modificó el artículo 2° del Decreto 1605 de 2003, al extender el proceso liquidatorio de TELECALARCÁ S.A. E.S.P.en Liquidación hasta el 31 de enero de 2006, fecha en la cual terminará para todos los efectos su existencia jurídica; que los artículos 1° y 12 del Decreto 1605 de 2003, establecen de manera clara que el régimen de liquidación de la empresa es el señalado en el Decreto 254 de 2000.

Consideran que de anularse los apartes señalados de los artículos 2°, 3°, 4° y 5°, del Decreto acusado, quedaría claro que a partir de la entrada en vigencia de esta norma, el Gobierno Nacional prefirió apartarse de la normativa existente, para no aplicar íntegramente el Decreto Ley 254 de de 2000, para suprimir las obligaciones aún no realizadas por el liquidador, a objeto de cerrar el proceso liquidatorio inmediatamente después de la publicación de la norma; que por ello fue que el artículo 1° apenas extendió el plazo de la liquidación hasta el 31 de enero de 2006, cuando conforme al texto original del artículo 2° del Decreto 1605 de 2003, su duración podía ser prorrogada por un período que permitiera cumplir a cabalidad con las normas vigentes.

Que entonces, anular los apartes demandados de los artículos 2°, 3°, 4° y 5° del Decreto 4771 de 30 de diciembre de 2005, sin anular la breve extensión de la duración del proceso liquidatorio establecida en su artículo 1°, sería avalar tácitamente la decisión gubernamental de violar normas superiores, pues es claro que dentro del período allí señalado no pueden desarrollarse la totalidad de las actividades propias del proceso liquidatorio que estaban pendientes de realizar.

6. Violación al debido proceso Constitucional – artículo 29.

Manifiestan que la liquidación y disolución de TELECALARCÁ S.A. E.S.P. en Liquidación, es una de las actuaciones administrativas que debe respetar el debido proceso Constitucional, principio que resulta conculcado porque no observa la plenitud de las formas propias del régimen de liquidación de las entidades estatales, puesto que permite cerrar la liquidación en la fecha establecida en su artículo 1°, sin que se haya desarrollado su inventario y avalúo de todos los bienes de propiedad de TELECALARCÁ S.A. E.S.P., sin que el revisor Fiscal haya refrendado los inventarios y sin que al Contralor General se le haya remitido copia para su control posterior.

7. Violación de la Constitución Política.

Los artículos 1° a 6° del Decreto acusado, no solo violan las normas superiores en que deberían apoyarse, sino además transgreden abiertamente la Constitución Política, porque el Gobierno Nacional se insubordinó contra el orden jurídico, invadiendo las funciones de la Rama Legislativa del Poder Público, en cuanto pretendiendo modificar y aclarar algunos artículos del Decreto 1605 de 2003, terminó modificando el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional, contenido en el Decreto Ley 254 de 2000, pues modificó sus artículos 2°, 4°, 18, 20, 21, 22, 27 y 28, sin que se le hubieran otorgado expresas facultades para ello.

Arguyen que la Ley 573 de 200, en cuyo artículo 1°, numeral 7, confirió facultades extraordinarias al Ejecutivo para proferir el régimen para la liquidación de entidades públicas del orden nacional; no señaló que el Ejecutivo pudiera, más de seis años después de vencerse el término de duración de dicha facultades, introducirle modificaciones al preciso régimen de liquidación allí previsto; arguyen que las facultades ya estaban extintas, conservando el Congreso de la República su potestad de modificar en cualquier tiempo el Decreto Ley 254 de 21 de febrero de 2000, surgido de las facultades extraordinarias; que el Gobierno Nacional está violando la norma en que dice apoyarse.

Que no se entiende cómo, si el régimen de liquidación de las entidades estatales del orden nacional no exceptúa de su aplicación a TELECALARCÁ S.A. E.S.P. en Liquidación, el Gobierno Nacional, por la vía de modificar el Decreto 1605 de 2003, lo que hace es exceptuar a la empresa de la obligación de cumplir la totalidad de actuaciones y trámites previstos en el Decreto Ley 254 de 2000.

8. Desviación de las atribuciones propias del funcionario que profirió el Decreto 4771 de 2005 – Desviación de poder.

Aducen que la atribución Presidencial del artículo 189, numeral 15, no es para suprimir entidades u organismos nacionales de la manera que el Ejecutivo estime conveniente, sino para hacerlo “de conformidad con la ley” y lógicamente, de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política.

Explican que para la supresión de TELECALARCÁ S.A. E.S.P., el Gobierno Nacional podía acudir al régimen especial establecido para la liquidación y disolución de las entidades de servicios públicos consagrado en la Ley 142 de 1994 o al régimen de la Ley 254 de 21 de febrero de 2000, que fue el que aplicó; que no obstante, el 30 de diciembre de 2005, el Gobierno Nacional decidió que el régimen que iba a aplicar no era el del Decreto Ley 254 de 2000, en cuanto dicho régimen le exigía realizar unas actuaciones protectoras del patrimonio público, que le tomarían un tiempo que estimaba no tener, en su premura de permitir el ingreso del capital privado al nuevo Gestor del Servicio de Telecomunicaciones – COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., que lo llevó a suprimir unas funciones del Liquidador inmanentes al proceso de liquidación, que deben realizarse antes del cierre de la liquidación de la empresa, permitiendo que posterior al cierre las subcontrate con terceros.

El Gobierno Nacional al modificar el régimen de liquidación de las entidades nacionales, está ejerciendo funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley, porque el único que podía modificar el régimen de liquidación de TELECALARCÁ S.A. E.S.P., a efectos de suprimir obligaciones del liquidador, era el Congreso de la República o el Presidente con facultades extraordinarias expresas y especiales.

II.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN.

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, se opone a las pretensiones de la demanda, como quiera que las facultades invocadas por el Gobierno Nacional sí son aptas para expedir el acto acusado.

Se refirió a la sentencia de 25 de agosto (Expediente núm. 2003-00333, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), por medio de la cual la Sección Primera del Consejo de Estado se inhibió de fallar los cargos formulados contra el Decreto 1616 de 12 de junio de 2013, “por el cual se crea la empresa de Servicios Públicos Domiciliarios COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A.”, y denegó las pretensiones de la demanda, relativas a declarar la nulidad del Decreto 1615 de 12 de junio de 2003, “Por el cual se suprime la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – TELECOM – y se ordena su liquidación”. Anotó que la motivación del fallo en comento hace referencia tanto a TELECOM como a las Teleasociadas, de las cuales hace parte TELECALARCÁ S.A. E.S.P., y concluyó que el Gobierno Nacional al expedirlo se ciñó estrictamente a la atribución conferida por el artículo 189, numeral 15, de la Constitución Política, y a los criterios establecidos en los numerales 3° y 4° del artículo 52 de la Ley 489 de 1998.

Manifiesta que la finalidad del Decreto Ley 254 de 2000, no es cerrar a toda costa entidades, sino, de conformidad con la Ley 573 de 2000, que otorgó facultades al Presidente de la República, expedir el régimen para la liquidación y disolución de las entidades públicas del orden nacional, para “La modernización, tecnificación, eficacia y eficiencia de los órganos objeto de las presentes facultades”.

Que no es cierto que el Decreto 4771 de 2005 hubiera creado la distinción entre bienes afectos al servicio y bienes de la masa de liquidación, pues ello constaba en el artículo 7° del Decreto 1605 de 2003, que señala que se entiende por bienes afectos al servicio los necesarios para la prestación del servicio de telecomunicaciones, de acuerdo con la metodología que se establezca en el contrato de explotación.

Trae a colación Jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, la garantía de su prestación regular, continua y eficiente, y señaló que el artículo 4°, numeral 4.1 del Decreto 1605 de 2003, precisamente para garantizar la continuidad de la prestación de los servicios de telecomunicaciones, dispone que TELECALARCÁ S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, deberá garantizar que los bienes, activos y derechos de la empresa se mantengan afectos a la Empresa de Telecomunicaciones.

Arguyó que el artículo 2° del Decreto 4771 de 2005, lo único que hace es proporcionar una aclaración, pero en todo caso, los bienes afectos al servicio continúan con la misma afectación, y lo que el acto acusado hizo fue establecer el régimen de bienes de la liquidación, atendiendo la naturaleza de las empresas a liquidar.

Que debe tenerse en cuenta que las normas del Decreto Ley 254 de 2000, se aplican con base en la naturaleza de la entidad, y remite al artículo 52 de la Ley 489 de 1998, que señala que el acto de liquidación de entidades públicas puede determinar el régimen de bienes.

Transcribe un comunicado de prensa emanado de la Presidencia de la República, de 3 de enero de 2006, que explica que el PARAPAT es un patrimonio autónomo, constituido tras la firma del CONTRATO DE FIDUCIA con los bienes afectos a la prestación del servicio, que recibirá automáticamente el pago de la prestación derivada del Contrato de Explotación suscrito entre TELECOM EN LIQUIDACIÓN y SUS TELEASOCIADAS EN LIQUIDACIÓN con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.; que el PARAPAT distribuirá los ingresos recibidos entre el Patrimonio Autónomo de Pensiones – PAP, y el Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR y le dará prioridad al pasivo pensional.

Finalmente, estima que no es de recibo que los demandantes pretendan un nuevo pronunciamiento de fondo que cobije los artículos que no han sido anulados, por cuanto el Consejo de Estado se pronunció sobre el mismo asunto en el fallo de 11 de febrero de 2010 (Expediente núm. 2006-00129-01). Así pues, propone la excepción de cosa juzgada.

III. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Señor Agente del Ministerio Público, en su vista de fondo, se muestra partidario de que se anulen las siguientes disposiciones del Decreto acusado 4771 de 2005, porque los actores desvirtuaron su presunción de legalidad:

- Parágrafo del artículo 2° y la expresión “no afectos a la prestación del servicio” contenida en el artículo 3°, toda vez que mediante la providencia de 11 de febrero de 2010 (Expediente núm. 2006-00129, Consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso), se juzgó la legalidad de un acto administrativo idéntico al demandado en este proceso, y se declaró la nulidad de dichos apartes, lo cual fue prohijado mediante sentencia de 22 de marzo de 2012 (Expedientes acumulados núms. 2006-00037, 2006-00039 y 2006-00045, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González).

- La expresión “con base en una relación de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidación”, contenida en el artículo 3° del acto acusado, porque el Decreto Ley 254 de 2000 no hizo ninguna excepción en relación con la clase de bienes y solamente señala que se identificarán por separado.

- Inciso final del artículo 44 del Decreto 1605 de 2003, el cual fue adicionado por el artículo 5° del Decreto 4771 de 2005, que expresa “si posteriormente existieren activos no afectos al servicio sin inventariar, éstos se transferirán automáticamente al PAR, tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros. Lo anterior, sin perjuicio de su inventario, avalúo y saneamiento, cuando éste sea necesario, por parte del PAR”, porque es inevitable considerar que los bienes que se transferirán al patrimonio autónomo denominado PAR, deben haber sido inventariados y avaluados por el liquidador con anterioridad al contrato de fiducia y al cierre del proceso de liquidación, por lo que se opone a los artículos 18 y 28 del Decreto Ley 254 de 2000.

Finalmente, consideró que los otros cargos no prosperan; que no se encuentra probado que la expedición del acto acusado hubiera perseguido un fin apartado del ordenamiento jurídico y que las disposiciones del Decreto acusado cuya nulidad no se solicita, deben permanecer incólumes.

Sea lo primero advertir que la excepción de cosa juzgada, que propone el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, debe denegarse, por cuanto en el presente caso se demanda la nulidad del Decreto 4771 de 30 de diciembre de 2005, “Por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1605 de 2003”, que ordenó la supresión y liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Calarca – TELECALARCÁ S.A. E.S.P. y la sentencia de 11 de febrero de 2010 (Expediente 2006-00129) se pronunció sobre la demanda de nulidad presentada contra el Decreto 4779 de 30 de diciembre de 2005, “Por el cual se aclara, modifica, y adiciona el Decreto 1613 de 2003”, que ordenó la supresión y liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Valledupar – TELEUPAR S.A. E.S.P.. Es decir, que se trata de actos administrativos diferentes.

De conformidad con el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, para que se configure la cosa juzgada, es menester que haya identidad de objeto, identidad de causa e identidad jurídica de partes.

En relación con el fondo del asunto cabe advertir lo siguiente:

Pretenden los actores que se declare la nulidad del Decreto 4771 de 30 de diciembre de 2005, “por medio del cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1605 de 2003”, expedido por el Gobierno Nacional.

El acto acusado, en el cual se resaltan las disposiciones que los actores consideran violatorias de las normas superiores que consagran la supresión y liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Calarcá -TELECALARCA S.A. E.S.P.-, es del siguiente tenor:

“DECRETO 4771 DE 2005

(30 de diciembre)

“Por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1605 de 2003.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en uso de las facultades constitucionales y legales y, en especial, de las previstas en el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 y el Decreto-ley 254 de 2000, y

CONSIDERANDO:

Que mediante el Decreto 1605 del 12 de junio de 2003 se ordenó la supresión y liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones de Calarcá – Telecalarcá S.A. E.S.P. en Liquidación, vinculada al Ministerio de Comunicaciones, vinculada al Ministerio de Comunicaciones, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente;

Que mediante el Decreto-ley 1616 del 12 de junio de 2003 se creó la empresa de servicios públicos domiciliarios denominada “Colombia Telecomunicaciones S. A. ESP”, asignándole la obligación de celebrar en forma directa con la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en Liquidación y con las Teleasociadas en Liquidación, un Contrato de Explotación para el uso y goce de los bienes, activos y derechos requeridos para la prestación del servicio público de telecomunicaciones, en los términos del numeral 3 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994;

Que con base en los parámetros determinados en el artículo 19 del Decreto-ley 1616 del 12 de junio de 2003, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en Liquidación, sus Teleasociadas en Liquidación y Colombia Telecomunicaciones S. A. ESP suscribieron el 13 de agosto de 2003, el Contrato de Explotación, en virtud del cual Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP recibió de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en Liquidación y de las Teleasociadas en Liquidación, el uso y goce de los bienes, activos y derechos que dichas entidades destinaban a la prestación de los servicios de telecomunicaciones, a cambio de una contraprestación a cargo de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y a favor de las citadas entidades o del patrimonio autónomo que ellas podrían constituir por medio de un contrato de fiducia;

Que los bienes afectos a la prestación del servicio no deben ser realizados, dada su especial destinación legal y la obligación constitucional de garantizar la prestación continua del servicio público de telecomunicaciones, razón por la cual, es necesario aclarar y modificar algunas disposiciones del Decreto 1603 (SIC) de 2003, en relación con las funciones y obligaciones del Liquidador tendientes al cumplimiento de las actividades que conducirían al cierre de la liquidación y a la consiguiente terminación de la existencia legal de la Empresa;

Que el numeral 12.2 del artículo 12 del Decreto 1605 de 2003, así como el Contrato de Explotación, establecen la obligación al Liquidador de celebrar un contrato de fiducia mercantil para la administración y enajenación de los bienes afectos al servicio;

Que el artículo 2 del Decreto-ley 254 de 2000 dispone que en el acto que ordene la supresión o liquidación podrá establecerse la contratación de una entidad fiduciaria para la administración y enajenación de activos;

Que mediante el Decreto 1925 del 9 de junio de 2005 se prorrogó el término de duración del proceso liquidatorio de la Empresa de Telecomunicaciones de Calarcá – Telecalarcá S.A. E.S.P. - Telecom en Liquidación hasta el 31 de diciembre de ese mismo año;

Que el parágrafo 1° del artículo 2° del Decreto-ley 254 de 2000 faculta al Gobierno Nacional, para prorrogar el término de duración de la liquidación hasta por un plazo igual al fijado en el acto que decreta la supresión y ordena la liquidación de la entidad;

Que con fundamento en el informe de gestión presentado por el Liquidador, y con el fin de cumplir con los objetivos de la liquidación se requiere ampliar el plazo previsto para su cierre,

DECRETA:

ARTÍCULO 1°. Modifícase el artículo 2° del Decreto 1615 de 2003, el cual quedará así:

“Artículo 2°. DURACIÓN DEL PROCESO DE LIQUIDACIÓN Y TERMINACIÓN DE LA EXISTENCIA LEGAL DE LA ENTIDAD. El proceso liquidatorio de la Empresa de Telecomunicaciones de Calarcá – Telecalarcá S.A. E.S.P. en Liquidación el cual fue prorrogado mediante Decreto 1925 de 2005, se extenderá hasta el 31 de enero del año 2006.

Vencido el término de liquidación señalado o declarada la terminación del proceso liquidatorio con anterioridad a la finalización de dicho plazo, terminará para todos los efectos la existencia jurídica de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones- Telecom en Liquidación”.

ARTÍCULO 2°. Aclárese y modifícase el artículo 9° del Decreto 1605 de 2003, el cual quedará así:

“Artículo 9°. MASA DE LA LIQUIDACIÓN. La masa de la liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Calarcá – Telecalarcá S.A. E.S.P. en Liquidación estará constituida por los bienes de propiedad de la Empresa de Telecomunicaciones de Calarcá – Telecalarcá S.A. E.S.P. en Liquidación, a los que se refiere el artículo 20 del Decreto-ley 254 de 2000 y la contraprestación que pague el Gestor del Servicio en virtud del contrato de explotación a que se refiere el artículo anterior.

Parágrafo. Dada su especial destinación legal y la obligación constitucional de garantizar la prestación continua del servicio público de telecomunicaciones, los bienes afectos al servicio no están comprendidos dentro de la masa de la liquidación, por tanto y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 12.2 del presente decreto, su inventario técnico y avalúo no son necesarios para efectos de proceder al cierre de la Liquidación. No obstante, dichas actividades continuarán adelantándose posteriormente por parte del Patrimonio Autónomo de Remanentes a que se refiere el numeral 12.27 del artículo 12 del presente decreto, el cual se denominará PAR.

Una vez se produzca el cierre del proceso liquidatorio el PAR se subrogará automáticamente en los derechos y obligaciones de la Empresa de Telecomunicaciones de Calarcá – Telecalarcá S.A. E.S.P. en Liquidación en relación con el convenio suscrito con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade, para elaborar el inventario y realizar el avalúo de los bienes afectos al servicio”.

ARTÍCULO 3°. Modifícanse los numerales 12.1, 12.2 y 12.4; y adiciónanse los numerales 12.26 y 12.27 al artículo 12 del Decreto 1605 de 2003, los cuales quedarán así:

“Artículo 12. FUNCIONES DEL LIQUIDADOR. El Liquidador actuará como representante legal de la Empresa Empresa de Telecomunicaciones de Calarcá – Telecalarcá S.A. E.S.P. en Liquidación y adelantará el proceso de liquidación de la Empresa dentro del marco de las disposiciones del Decreto-ley 254 de 2000, de las atribuciones señaladas en el presente decreto y de las demás normas aplicables. En particular ejercerá las siguientes funciones:

12.1. Realizar el inventario físico detallado y el avalúo de los activos no afectos a la prestación del servicio público de telecomunicaciones y de aquellos bienes declarados como tales por el Gestor del Servicio y elaborar el inventario de los pasivos de la entidad, en los términos del presente decreto.

12.2. Celebrar un contrato de fiducia mercantil para la administración y enajenación de los bienes afectos al servicio.

Una vez suscrito el contrato de fiducia mercantil mencionado, los bienes afectos a la prestación del servicio público de telecomunicaciones se transferirán automáticamente al patrimonio autónomo constituido para tal fin, el cual se denominará PARAPAT, con base en una relación de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidación.

Producido el cierre del proceso liquidatorio el pago de la contraprestación derivada del Contrato de Explotación lo realizará el Gestor del Servicio al PARAPAT, quien la destinará con base en los lineamientos fijados por el fideicomitente.

12.4. Adelantar las medidas necesarias para asegurar la conservación y fidelidad de todos los archivos y los fondos acumulados de la entidad priorizando aquellos que puedan influir en la determinación de obligaciones a cargo de la misma.

12.26. Determinar previamente al cierre del proceso liquidatorio el pasivo contingente a cargo de la Empresa en Liquidación y provisionarlo hasta el monto de los recursos con que cuente la Liquidación al momento de la terminación de su existencia legal. El saldo remanente del pasivo contingente, dentro del cual se encuentran las condenas derivadas de los procesos judiciales o administrativos y las obligaciones condicionales, que no se hayan provisionado, los gastos de funcionamiento del PAR y el pago de las demás obligaciones que el Liquidador identifique con anterioridad al cierre del proceso liquidatorio, se financiarán tanto con los recursos provenientes del Contrato de Explotación Económica suscrito con el Gestor del Servicio, como con los recursos excedentes del PAR, una vez este cubra los gastos a que se refiere el siguiente inciso.

Los recursos provenientes de la administración y/o realización de los activos no afectos al servicio público de telecomunicaciones serán destinados al cumplimiento de las demás obligaciones que no tengan una fuente de financiación o que respecto de las cuales la entidad en liquidación no haya trasladado los recursos suficientes al PAR.

12.27. Celebrar un contrato de fiducia mercantil para la constitución del PAR, cuya finalidad será la administración, enajenación y saneamiento de los activos no afectos al servicio, la administración, conservación, custodia y transferencia de los archivos, la atención de las obligaciones remanentes y contingentes, así como de los procesos judiciales o reclamaciones en curso al momento de la terminación del proceso liquidatorio, y el cumplimiento de las demás actividades, obligaciones o fines que se indican en el presente decreto o que de conformidad con la ley correspondan a las sociedades Fiduciarias”.

ARTÍCULO 4°. Adiciónase el artículo 32 del Decreto 1605 de 2003, con el siguiente parágrafo:

“Parágrafo. El cumplimiento de la obligación contenida en el presente artículo se referirá únicamente a los bienes inmuebles no afectos al servicio, y en caso de que al cierre del proceso líquidatorio no se hubiese cumplido en su totalidad, ello estará a cargo del PAR”.

ARTÍCULO 5o. Adiciónase el Decreto 1605 de 2003 con el artículo 44, el cual quedará así:

“Artículo 44. TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD DE LOS ACTIVOS NO AFECTOS AL SERVICIO Y DE LA SUBROGACIÓN DE CONTRATOS AL PAR. Una vez se celebre el contrato de fiducia mercantil a que se hace referencia en el numeral 12.27 del artículo 12 del presente decreto, se transferirá automáticamente al PAR la propiedad de los activos no afectos al servicio público de telecomunicaciones con base en una relación de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidación, así como los recursos líquidos de Empresa de Telecomunicaciones de Calarcá – Telecalarcá S.A. E.S.P. en Liquidación para el cumplimiento de las actividades, obligaciones o fines a cargo del mismo determinadas en el presente decreto o que de conformidad con la ley correspondan a las sociedades Fiduciarias.

Así mismo, producido el cierre del proceso liquidatorio, se subrogarán automáticamente al PAR, únicamente aquellos contratos o procesos de contratación en curso y los convenios vigentes que el Liquidador previamente identifique a través de la suscripción del acta correspondiente. Igualmente, se subrogarán automáticamente aquellos contratos a los que se refiere el inciso 2 del artículo 32 del presente decreto.

Si posteriormente existieren activos no afectos al servicio sin inventariar, estos se transferirán automáticamente al PAR, tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros. Lo anterior, sin perjuicio de su inventario, avalúo y saneamiento, cuando este sea necesario, por parte del PAR.

ARTÍCULO 6°. Derogatorias y vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones contenidas en el decreto 1605 que sean contrarias a lo dispuesto en el mismo”.

En esta oportunidad la Sala prohíja en su totalidad la reciente sentencia de 31 de julio de 2014 (Expediente núm. 2010-000447-00)[2], que se pronunció sobre la demanda presentada por el abogado JORGE ALBERTO JURADO MURILLO (actor en la presente acción), en su nombre y como apoderado de otros ciudadanos, contra apartes del Decreto núm. 4778 de 30 de diciembre de 2005, “por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1612 de 2003”, que ordenó la supresión y liquidación de TELETOLIMA S.A. E.S.P..

En la mencionada sentencia la Sala trajo a colación y prohijó las sentencias relacionadas con el mismo asunto, contra Decretos que aclararon, modificaron y adicionaron otros Decretos que ordenaron la supresión y liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM S.A. E.S.P.[3] y la Empresa Teleasociada TELEUPAR S.A. E.S.P.[4]

En el caso sub júdice, el acto administrativo demandado fue expedido en igual fecha que los Decretos núms. 4779, 4781 y 4778 de 30 de diciembre de 2005, y es idéntico en sus consideraciones y decisiones, salvo en lo relacionado con la mención de los actos administrativos que, respectivamente, ordenaron la supresión y liquidación de TELECOM S.A. E.S.P., TELEUPAR S.A. E.S.P. y TELETOLIMA S.A. E.S.P., el 12 de junio de 2003, y los que, respectivamente, prorrogaron hasta el 31 de diciembre el término de duración del proceso liquidatorio de las mismas entidades, como ocurrió con TELECOM S.A. E.S.P. y todas las Teleasociadas.

Es de anotar que los antecedentes de la supresión y liquidación de TELECOM S.A. E.S.P., TELEUPAR S.A. E.S.P., TELETOLIMA S.A. E.S.P. y TELECALARCÁ S.A. E.S.P., como los de todas las empresas Teleasociadas, son los mismos; las facultades que invocó el Gobierno Nacional y las consideraciones que tuvo para expedir los Decretos núms. 4781, 4779, 4778 y el acusado en este proceso 4772, todos de 30 de diciembre de 2005, son idénticas a las que fundamentan el acto cuestionado en esta oportunidad, salvo, como ya se dijo, en lo que se relaciona con la citación de los actos administrativos y particularidades de cada entidad en Liquidación.

En todos los casos, incluyendo el presente, las partes demandantes manifestaron la misma inconformidad contra los actos acusados, pues hacen una distinción entre los bienes afectos a la prestación del servicio de telecomunicaciones y los que no lo son, para disponer que aquellos no pertenecen a la masa de liquidación, y permiten que se cierre la liquidación con desconocimiento del debido proceso, porque consagran la no necesidad de realizar el inventario técnico y avalúo de los bienes por parte del liquidador, vulnerando los artículos 189, numeral 15, de la Constitución Política, 52 de la Ley 489 de 1998, el Decreto Ley 254 de 2000 y la Ley 142 de 1994, y que además fueron expedidos con desvío de poder.

Si bien en este proceso se presentan numerosos cargos contra cada uno de los artículos del Decreto acusado núm. 4778 de 2005, todos confluyen en la misma inconformidad mencionada, esto es, que consagran la no necesidad de que el Liquidador realice el inventario técnico y el avalúo de todos los bienes que pertenecen a la masa de liquidación.

Por lo anterior, se repite, la Sala prohíja y reitera lo expresado mediante la mencionada sentencia de 31 de julio de 2014, que a su vez prohijó y reitero lo expresado en la sentencia 22 de marzo de 2012, en la cual precisó:

“En la sentencia de 25 de agosto de 2005 (Expediente núm. 2003-00333, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), en la que se estudió la legalidad del Decreto núm. 1615 de 2003, por el cual se suprimió la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM- y se ordenó su liquidación, se consideró que fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 189, numeral 15, de la Constitución Política, “con estricta sujeción a los criterios establecidos en los numerales 3° y 4° de la Ley 489 de 1998”, que le permitían suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades u organismos del orden nacional cuando las evaluaciones de la gestión administrativa aconsejasen la supresión o la transferencia de funciones a otra entidad, o cuando la conveniencia de esa decisión se establezca a través de los indicadores de gestión y eficiencia que emplean los órganos de control.

Mediante el acto acusado, Decreto núm. 4781 de 2005, se modificó el Decreto núm. 1615 de 2003, para cuya expedición también debieron respetarse las mismas normas superiores en que se fundó este último, a saber, la Ley de Autorizaciones 489 de 1998 y el Decreto Ley 254 de 2000, por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional, normas cuya aplicación, de conformidad con la sentencia de 25 de agosto de 2005, no está en discusión para el caso de la supresión y liquidación de Telecom, como lo considera la parte actora, luego no es la Ley 142 de 1994, la norma aplicable en este evento.

Según la parte actora, el Ejecutivo al modificar el Decreto núm. 1615 de 2003, alteró el proceso de liquidación de Telecom, desconociendo el Decreto núm. 254 de 2000, porque según éste el liquidador está obligado a realizar inventarios y avalúos de bienes y enseres de manera cronológica y pormenorizada y en este procedimiento se deben incluir todos los bienes muebles e inmuebles en la masa liquidatoria, esto es, los bienes afectos y no afectos al servicio.

El Decreto núm. 254 de 2000, sobre el particular dispone:

ARTÍCULO 20.-Masa de la liquidación. Integran la masa de la liquidación todos los bienes, las utilidades, rendimientos financieros y cualquier tipo de derecho patrimonial que ingrese o deba ingresar al patrimonio de la entidad a liquidar

ARTÍCULO 21.-Bienes excluidos de la masa de la liquidación[5]. No formarán parte de la masa de la liquidación[6]:

a) Los recursos de seguridad social, los cuales deberán ser entregados a la entidad que determine el Gobierno Nacional, y

b) Los demás que establece el estatuto orgánico del sistema financiero”.

El parágrafo del artículo 2° del acto acusado, es claro en disponer que “los bienes afectos al servicio no están comprendidos dentro de la masa de la liquidación”, lo que significa que el Ejecutivo introdujo una modificación que viola el ordenamiento jurídico vigente, por lo que se declarará su nulidad, pues la ley no distinguió entre los bienes afectos al servicio y los que no lo son, para efectos de excluir aquellos de la masa de liquidación.

Además el legislador dispuso que son necesarios el inventario técnico y avalúo para proceder al cierre de la liquidación, lo que, como lo afirma la parte actora, también fue violado por el parágrafo cuya nulidad se declarará.

En efecto, el Decreto Ley 254 de 2000, dispone:

“ARTÍCULO 2º-Iniciación del proceso de liquidación. El proceso de liquidación se inicia una vez ordenada la supresión o disolución de una de las entidades a las cuales se refiere el artículo 1º del presente decreto. El acto que ordene la supresión o liquidación dispondrá lo relacionado con las situaciones a que se refiere el parágrafo primero del artículo 52 de la Ley 489 de 1998. Así mismo, en dicho acto o posteriormente, podrá disponerse que la liquidación sea realizada por otra entidad estatal que tenga dicho objeto. Igualmente podrá establecerse que la liquidación se realice por una entidad fiduciaria contratada para tal fin o contratarse con una de dichas entidades la administración y enajenación de los activos. La expedición del acto de liquidación conlleva:

… .

e) La realización de un inventario y avalúo de los activos y pasivos de la entidad;

… .

ARTÍCULO 18.-Inventarios[7].El liquidador dispondrá la realización de un inventario físico detallado de los activos de la entidad, el cual deberá ser realizado dentro de (1) un plazo no superior a tres (3) meses a partir del inicio del proceso. Éste debe estar debidamente justificado tanto en los inventarios como en los documentos contables correspondientes y además incluirá la siguiente información:

1. La relación de los bienes muebles e inmuebles de propiedad de la entidad y de los créditos y activos intangibles de que sea titular.

2. La relación de los bienes corporales cuya tenencia esté en poder de un tercero …

PARAGRAFO- En el inventario se identificarán por separado aquellos bienes que se consideren indispensables para el funcionamiento de la entidad durante el período de la liquidación.” (resalta la Sala en el fallo que se resume)

Por lo anterior, también se debe declarar la nulidad de la expresión “no afectos a la prestación del servicio”, contenida en el artículo 12, numeral 1°, del Decreto 1615, en la forma en que se le reformó por el artículo 3° del Decreto acusado, toda vez que de conformidad con el artículo 18 del Decreto Ley 254 de 2000, el liquidador dispondrá de la realización de un inventario físico detallado de los activos de la entidad, sin que se hiciera diferencia sobre si están o no afectos al servicio, como lo hizo el Decreto acusado.

Mediante sentencia de 11 de febrero de 2010 (Expediente núm. 2006-00129, Consejera ponente doctora María Claudia Rojas), que se prohíja en esta oportunidad, la Sala se pronunció sobre una acción de nulidad en la cual se demandó un acto prácticamente idéntico, el Decreto núm. 4779 de 30 de diciembre del 2005, por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto núm. 1613 de 2003, que ordenó la supresión y liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Valledupar Teleupar S.A. E.S.P. en Liquidación.

Mediante dicha providencia se declaró la nulidad del parágrafo del artículo 2º del Decreto 4779 de 30 de diciembre del 2005 y de la expresión “… no afectos a la prestación del servicio…”, contenida en el artículo 12, numeral 12.1 del Decreto 1613 del 2003, con la modificación introducida por el Decreto 4749 del 2005, expedido por el Gobierno Nacional; las disposiciones declaradas nulas son idénticas a las acusadas en el presente proceso.

En efecto, se sostuvo en la precitada sentencia:

“La Sala considera pertinente destacar que el acto que se acusa dentro de sus facultades legales invocó, además del artículo 189, numeral 15 de la Constitución Política y el Decreto Ley 254 del 2000, el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, que dispone:

“Artículo 52. El Presidente de la República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional…”.

“Parágrafo 1.- El acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobrela subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos”.

A dicho artículo 52 se refirió expresamente el artículo 2º del Decreto Ley 254 del 2000, como se advierte a continuación:

“Artículo 2º.- Iniciación del proceso de liquidación. El proceso de liquidación se inicia una vez ordenada la supresión o disolución de una de las entidades a las cuales se refiere el artículo 1º del presente decreto. El acto que ordene la supresión o liquidación dispondrá lo relacionado con las situaciones a que se refiere el parágrafo primero del artículo 52 de la Ley 489 de 1998…”.

A juicio de la Sala, del estudio armónico de la anterior normativa se deduce que si bien es cierto que de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, el acto que ordene la disolución, supresión y liquidación de una entidad dispondrá, entre otras cosas, sobre la destinación de los bienes, también lo es que dicha destinación debe entenderse referida a determinar cuáles bienes están afectos al servicio y cuáles no, y no así a sí harán o no parte de la masa de liquidación, pues de conformidad con los artículos 20 y 21 del Decreto Ley 254 de 2000, la masa de la liquidación la integran todos los bienesde la entidad a liquidar, a excepción de los recursos de seguridad social y los demás que establece el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuales, son, … .

De otra parte, debe tenerse en cuenta que el artículo 7º del Decreto 613 del 2003, por el cual se suprimió y se ordenó la disolución y liquidación de TELEUPAR S.A. E.S.P., define los bienes afectos al servicio como aquellos necesarios para la prestación del servicio de telecomunicaciones, de acuerdo con la metodología que se establezca en el contrato de explotación y que su artículo 9º, que fue precisamente modificado por el artículo 2º del decreto que se acusa, preceptuaba que la masa de la liquidación estará constituida por los bienes de propiedad de la Empresa de Telecomunicaciones de Valledupar -Teleupar S.A. E.S.P. en liquidación, a los que se refiere el artículo 20 del Decreto Ley 254 de 2000 y por la contraprestación que pague aquella entidad que se establezca como gestor del servicio por el contrato de explotación.

En consecuencia, al confrontar el artículo 2º del Decreto 4779 del 2005, que modificó el 9º del Decreto 1613 del 2003, con los artículos 20 y 21 del Decreto Ley 254 del 2000, la Sala encuentra que, en efecto, el primero violó los dos últimos citados, pues si ni el Decreto Ley 254 del 2000 ni el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero excluyeron de la masa de la liquidación los bienes afectos al servicio, mal podía hacerlo el decreto acusado, que es de inferior jerarquía.

Ahora bien, no debe olvidarse que los bienes que hacen parte de la masa de la liquidación son aquellos que pertenecen a la entidad en liquidación, constituyen prenda general de sus acreedores y garantizan el pago de las obligaciones a cargo de la entidad, mientras que los excluidos pertenecen a personas diferentes a la entidad y le son entregados a la misma con el fin de que los administre y reporte una utilidad a su propietario, razón por la cual no puede un decreto como el acusado, sin autorización legal, sustraer los bienes afectos al servicio de su condición de garantes de las obligaciones contraídas por TELEUPAR S.A., en desmedro de sus acreedores.

Es tan cierto lo anterior, que tal como lo hace notar el representante del Ministerio Público ante esta Corporación, el artículo 21 del Decreto Ley 254 fue objeto de modificación por parte del artículo 11 de la Ley 1105 del 2006, … .

… .

Otra inconformidad de la parte actora es el hecho de que el decreto acusado haya dispuesto que no son necesarios el inventario técnico y avalúo para efectos de proceder al cierre de la liquidación.

Sobre el particular, la Sala estima que le asiste razón a la parte actora, dado que el artículo 18 del Decreto Ley 254 del 2000 establece que el liquidador dispondrá la realización de un inventario físico detallado de los activos de la entidad, sin que haga discriminación entre los activos afectos y los activos no afectos al servicio, razón por la cual también se declarará nulo, por este aspecto, el parágrafo del artículo 2º del Decreto 4779 del 2005, al igual que el aparte “… no afectos a la prestación del servicio…”, contenido en el numeral 12.1 del artículo 12 del Decreto 1613 del 2003, con la modificación introducida por el artículo 3º del Decreto 4779 del 2005”. (Resalta el fallo, subraya la Sala).

En el presente caso, como en el que culminó con las sentencias de 22 de marzo de 2012 y 31 de julio de 2014, no se encuentra probado que el acto acusado se hubiera expedido con desvío de poder.

Sobre los cargos propuestos, contra los artículos 3°, numeral 2, 4° y 5° del acto acusado, Decreto núm. 4771 de 30 de diciembre de 2005, la Sala reitera lo expresado en la mencionada sentencia de 31 de julio de 2014, así:

“El artículo 3°, numeral 2, contrario a lo expresado por los actores, no le está quitando al Liquidador su facultad de inventariar y avaluar los bienes afectos al servicio que se van a transferir al PARAPAT, una vez se suscriba el contrato de fiducia mercantil”.

El artículo 4° del Decreto acusado, adiciona el artículo 32 del Decreto núm. 1605 de 2003, en el sentido de que la obligación del Liquidador contenida en esta disposición se referirá únicamente a los bienes inmuebles no afectos al servicio.

El artículo 32 del Decreto 1605 de 2003, que es copia del artículo 19 del Decreto Ley 254 de 21 de febrero de 2000, dispone:

“ARTÍCULO 32.- ESTUDIO DE TÍTULOS.- Durante la etapa de inventarios, el Liquidador dispondrá la realización de un estudio de títulos de los bienes inmuebles de propiedad de la entidad, con el fin de sanear cualquier irregularidad que pueda afectar su posterior enajenación y de identificar los gravámenes y limitaciones existentes al derecho de dominio.

Así mismo, el Liquidador identificará plenamente aquellos bienes inmuebles que la entidad posea a título de tenencia, como arrendamiento, comodato, usufructo u otro similar. En cuanto a los que no correspondan a la prestación del servicio y que, por lo mismo, no hacen parte del Contrato de Explotación, el Liquidador deberá establecer la posibilidad de transferir dicha condición a terceros; de lo contrario proceder a su restitución. Si la restitución no se obtuviere en este lapso, se cederán dichos contratos a la entidad a la cual se traspasen los remanentes de la liquidación”.

De tal manera que el artículo 4° del acto acusado, que adicionó un parágrafo al artículo 32 del Decreto 1605 de 2003, contrario a lo expresado por la parte actora, y como se expresó en la sentencia de 31 de julio de 2014, no excluye del inventario que debe realizar el Liquidador, los bienes inmuebles no afectos al servicio; lo que prevé es que el Liquidador, solamente está obligado a realizar un estudio de títulos de los inmuebles no afectos al servicio.

En cuanto al inciso final del artículo 5° del Decreto acusado 4778 de 30 de diciembre de 2005, que dispone que si, posteriormente, existieren activos no afectos al servicio sin inventariar, éste debe hacerlo el PAR, junto con su avalúo y saneamiento, como en la sentencia de 31 de julio de 2014, no encuentra razones la Sala para declarar su nulidad, por cuanto se está frente a la hipotética situación de que la entidad ya esté liquidada, por lo tanto ya no hay Liquidador y los bienes no afectos al servicio ya se encuentran en el PAR de conformidad con el contrato de fiducia mercantil, luego necesariamente es a ésta a quien corresponde inventariar los bienes que no lo estaban; en este mismo sentido se expresó la Sala, mediante la sentencia de 31 de julio de 2014.

Finalmente, las razones que la parte demandante aduce para que se declare la nulidad del artículo 1°, ibídem, porque el término de duración del proceso de liquidación y terminación de la existencia legal de TELECALARCA S.A. E.S.P. es muy corto y por eso se permite que se queden bienes sin inventariar por parte del Liquidador, van más dirigidos a pretender que el cierre del proceso liquidatorio sea indefinido, que a la protección de los bienes.

Es de tener en cuenta que mediante el Decreto núm. 1925 de 9 de junio de 2005 ya el Gobierno Nacional, facultado por el parágrafo 1°, artículo 2°, del Decreto Ley 254 de 2000[8], había prorrogado el término de duración del proceso liquidatorio de TELECALARCA S.A. E.S.P. hasta el 31 de diciembre del mismo año, y que el acto acusado en su artículo 1°, lo hizo por un mes más.

Lo anterior indica que las razones expuestas por los actores para que se declare la nulidad del artículo 1° del acto acusado, son de conveniencia y no de legalidad.

Por lo explicado y consecuente con lo ya expresado por la Sala en anteriores oportunidades, se declarará la nulidad del parágrafo, del artículo 2° del Decreto 4771 de 30 de diciembre de 2005 y de la expresión “… no afectos a la prestación del servicio”, contenida en el artículo 12, numeral 12.1, del Decreto 1605 de 2003, con la modificación introducida por el Decreto 4771 del 2005, y se negarán las demás pretensiones de la demanda, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia, teniendo en cuenta que éstas disposiciones son idénticas a las declaradas nulas en anteriores procesos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

DECLÁRASE no probada la excepción de cosa juzgada propuesta por la entidad demandada.

DECLÁRASE la nulidad del parágrafo del artículo 2º del Decreto núm. 4771 de 30 de diciembre de 2005 y de la expresión “… no afectos a la prestación del servicio público de telecomunicaciones …”, contenida en el artículo 3°, que modificó el numeral 12.1 del Decreto 1605 de 2003.

DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

TIÉNESE al doctor LORENZO ANTONIO OYOLA CARRILLO como apoderado del MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, de conformidad con el poder y los documentos anexos visibles a folios 165 a 169 del expediente.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 16 de octubre de 2014.

GUILLERMO VARGAS AYALA MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

[1] Decreto 4779 de 30 de diciembre de 2005 “Por medio del cual se aclaró, modificó y adicionó el Decreto 1613 de 2003 que ordenó la supresión y liquidación de TELEUPAR S.A.

[2] Consejera ponente doctora MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ.

[3] Sentencia de 22 de marzo de 2012, expedientes acumulados 2006-00037-00, 2006-00039-00 y 2006-00045-00; Actor JORGE ALBERTO JURADO MURILLO (actor en la presente acción) en su nombre y como apoderado de 156 ciudadanos; Consejera ponente doctora MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. En esta oportunidad se demandó el Decreto núm. 4781 de 30 de diciembre de 2005, expedido por el Gobierno Nacional, “Por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1615 de 2003”, por medio del cual se suprimió TELECOM S.A. E.S.P.

[4] Sentencia de 11 de febrero de 2010, expediente núm. 2006-00129-01, Consejera ponente doctora MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO. En esta oportunidad se demandó el Decreto núm. 4779 de 30 de diciembre de 2005, expedido por el Gobierno Nacional, “Por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1613 de 2003”, por medio del cual se suprimió TELEUPAR S.A. E.S.P.

[5] Modificado por el artículo 11, Ley 1105 de 2006, que sí excluyó de la masa liquidatoria los bienes afectos al servicio, pero no estaba vigente para la época de los hechos. Dijo la norma:

ARTÍCULO 11. El artículo 21 del Decreto-ley 254 de 2000 quedará así:

Artículo 21. Bienes excluidos de la masa de la liquidación. No formarán parte de la masa de la liquidación:

a) Los recursos de seguridad social, los cuales deberán ser entregados a la entidad que determine el Gobierno Nacional;

b) Los bienes y derechos que determine el acto de supresión o disolución, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1o del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, siempre que dichos bienes estén afectos al servicio y se requieran para la prestación del mismo cuando se trata de la creación de nuevas entidades o del traslado de competencias; cuandoquiera que la entidad no posea otros bienes o recursos para atender la totalidad de sus pasivos, deberá reconocerse a la entidad en liquidación, por la entidad que reciba los bienes u otra entidad que se señale, el valor comercial de los bienes que se transfieran o establecerse un mecanismo que permita a la liquidación disponer de recursos, con cargo a dichos bienes, para atender total o parcialmente el pago de acreencias, todo ello en la forma que señale el reglamento;

c) Los bienes públicos que posea la entidad en liquidación, que conforme a la Constitución y la ley sean inalienables, inembargables e imprescriptibles;

d) Los demás que establece el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

PARÁGRAFO. Los recursos destinados a la ejecución de funciones, como consecuencia de la liquidación, fusión o traslado de competencias, de las que trata el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, conforman parte del organismo receptor de la correspondiente función o competencia. (resalta la sala).

[6] Los bienes excluidos de la masa no hacen parte de aquellos que servirán como prenda general de los acreedores, luego no podrán ser utilizados para cancelar las obligaciones a cargo de la entidad en liquidación.

[7] Modificado por el artículo 9° de la Ley 1005 de 2006.

[8] ARTÍCULO 2°. Iniciación del proceso de liquidación. …. La expedición del acto de liquidación conlleva. ….. PARAGRAFO 1º- En el acto que ordena la supresión o disolución se señalará el plazo de liquidación, el cual será fijado teniendo en cuenta las características de la entidad y no podrá exceder de dos años, prorrogables por el gobierno por acto debidamente motivado hasta por un plazo igual. (modificado posteriormente mediante la Ley 1105 de 2006)