100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030030636SENTENCIASala de lo Contenciosos Administrativo11001-03-25-000-2007-00077-01(1551-07)201423/10/2014SENTENCIA_Sala de lo Contenciosos Administrativo___11001-03-25-000-2007-00077-01(1551-07)__2014_23/10/2014300306342014REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LAS FUERZAS MILITARES – Fijación. Competencia Corresponde al Congreso de la República establecer los principios generales objetivos y criterios para la fijación del régimen salarial y prestacional de los integrantes de la Fuerza Pública, y es competencia del Presidente de la República con acatamiento a la Ley Marco que se expida por el Legislador, precisar luego el desarrollo de esta en cuanto hace relación al régimen salarial y prestacional de esos servidores públicos. Siendo ello así los artículos 217, y 218 de la Constitución guardan armonía con lo preceptuado por el artículo 150 numeral 19 literal e), (ibídem), en cuanto al régimen salarial y prestacional de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional como integrantes de la Fuerza Pública. Por tanto, el Gobierno debe sujetarse a la Ley Marco que se expida para el efecto. FUENTE FORMAL : CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 150 NUMERAL 19 LITERAL E / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 217 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 218 / LEY 923 DE 2004 / DECRETO 4433 DE 2004 ASIGNACION DE RETIRO DE MIEMBROS DE LA POLICIA NACIONAL Y DEL NIVEL EJECUTIVO EN SERVICIO ACTIVO EN VIGENCIA DE LA LEY 923 DE 2004 - Sentencia de nulidad. Efectos Desaparecido del Ordenamiento Jurídico el segmento ya aludido del artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 “3.2.1. En relación con el artículo 24 del Decreto citado en la sentencia aludida se declaró la nulidad de la expresión “sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio”, contenida en su inciso primero”, los porcentajes de la asignación mensual de retiro a que este se refería, quedan sin soporte lógico jurídico y, en consecuencia, la coherencia de la decisión que ahora se adopte con lo que ya se resolvió en la sentencia de 28 de febrero de 2013 (N° interno 1238-2007) ya citada, impone que los tres numerales del artículo 24 del Decreto en mención sean igualmente retirados del Ordenamiento comoquiera que se encuentran viciados de la misma causal de invalidez de la expresión que los subordina pues no podrían existir sin aquella. PENSION DE INVALIDEZ DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA – Reconocimiento. Porcentaje de disminución. Sentencia de nulidad. Efectos En cuanto hace referencia al artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 cuya nulidad se impetra, ha de recordarse que en la sentencia de 28 de febrero de 2013 N° interno 1238 -2007 Radicación N° 11001-03-25-000-2007-00061-00 Actor José Bime Calderón y Jesús Escovar Valor, con ponencia de quien ahora funge como tal, se declaró la nulidad de la expresión “igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)”, alusiva a la disminución de la capacidad laboral quedaría origen al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficial, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional. Como surge del análisis conjunto de la totalidad del contenido normativo del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, los numerales 30.1, 30.2 y 30.3 de esta disposición tienen como punto de referencia necesario que exista una incapacidad laboral “igual o superior al setenta y cinco por ciento 75%”, ocurrida en servicio activo a los miembros de la Fuerza Pública, esos tres numerales del artículo citado parten de la base de la existencia de tal incapacidad para ordenar entonces como será liquidada, pues no se tendría ningún derecho si esa incapacidad laboral fuese inferior al 75%, lo que significa que tal liquidación con los porcentajes que allí se señalan, carece entonces de fundamento, debido a que la disminución de la capacidad laboral en un porcentaje igual o superior al 75% que le servía de base desapareció del Ordenamiento Jurídico. Igual ocurre con la base de liquidación de la pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y la del personal de soldados profesionales a que se refieren los parágrafos 1° y 2° del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues estas también parten del supuesto de la existencia de una incapacidad laboral igual o superior al 75% que exige el artículo en mención, exigencia esta cuya nulidad ya se declaró por esta Corporación; y, por la misma razón, resulta también afectada de invalidez la disposición contenida en el parágrafo tercero de la norma que se analiza por cuanto ella se refiere a un aumento en un 25% del monto de la pensión de invalidez que habría de ser liquidada, cuando se cumpla el requisito de la existencia de una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% que afecte a un integrante de la Fuerza Pública y que hubiere ocurrido en servicio activo, lo que sirve de base al descuento de ese porcentaje adicional del 25% para efectos de la sustitución pensional que se ordenan en el aludido parágrafo 3° de la norma acusada. NOTA DE RELATORIA : Sobre la nulidad del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 28 de febrero de 2013, Rad. 2007-00061(1238-07), M.P., Bertha Lucía Ramírez de Páez. Respecto de la nulidad del parágrafo 2° del artículo 25, ver sentencia de 12 de abril de 2012, Radicado 110010325000200600016 00. Actor Juan Carlos Beltrán Bedoya. C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. ASIGNACION DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LA POLICIA NACIONAL Y DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICIA NACIONAL A LA VIGENCIA DE LA LEY 923 DE 2004 – Reconocimiento. Vigencia en el tiempo. Sentencia de nulidad. Efectos Por las mismas razones por las cuales se declaró la nulidad del parágrafo 2° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, habrá de declararse también la nulidad del parágrafo 1° de la norma que ahora se analiza, por cuanto en ella se exige “como requisito para tener derecho al pago de la asignación mensual de retiro en las condiciones previstas en este artículo a los Oficiales y Miembros del Nivel Ejecutivo que se retiren por solicitud propia, siempre y cuando tengan veinte 20 años de servicio a la Policía Nacional y hayan cumplido 55 años de edad si es hombre o 50 años de edad si es mujer, sin que esa variación desfavorable se encuentre autorizada por la Ley 923 de 2004, que traza el marco competencial que el Gobierno Nacional tiene como límite de obligatoria observancia para desarrollarla. ASIGNACION DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LA POLICIA NACIONAL Y PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICIA NACIONAL QUE INGRESE CON POSTERIORIDAD A LA VIGENCIA DE LA LEY 923 DE 2004 – No aplicación de régimen de transición Con respecto al resto del contenido normativo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, no se encuentra por esta Corporación que se hubiere incurrido en violación del marco competencial del Gobierno Nacional conforme a las normas generales, objetivos y criterios a los que ha de someterse según lo dispuesto por la Ley 923 de 2004. En efecto el artículo 25 inciso 1° del Decreto objeto de análisis y sus tres numerales, de manera expresa regulan lo atinente a la asignación de retiro para los Oficiales y el Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional “que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto”, lo que significa que si apenas ingresan a ese escalafón no tienen entonces amparo alguno en normas de transición, pues estas fueron establecidas para quienes ya se encontraban en servicio activo y para quienes desde luego estuviesen escalafonados en el Nivel Ejecutivo, pues, sin estarlo, no eran sujetos a quienes se les pudieran aplicar las normas anteriores, pues al momento de entrar en vigencia las normas nuevas carecían de la calidad de destinatarios de las preexistentes. ASIGNACION DE RETIRO DE LOS MIEMBROS OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES EN ACTIVIDAD A LA VIGENCIA D ELA LEY 923 DE 2004 – Reconocimiento. Exigencia de tiempo mayor Con respecto a la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 por violación de la norma que le sirve de fundamento, observa la Sección que las mismas razones por las cuales fue declarada la nulidad del artículo 24 de este Decreto, primero de manera parcial en la sentencia de 28 de febrero de 2013 N° interno 1238-2007 y que habrá de declararse de conformidad con lo expuesto en esta sentencia al analizar el resto de ese artículo, también se declarará la del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, en su integridad, pues su texto y las razones en que se apoyó la declaración de nulidad del artículo 24 es idéntico al contenido de este, pero con variación únicamente de los destinatarios de la norma en cuestión, como quiera que en el artículo 24 son los Oficiales Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad y en el artículo 14 los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. ASIGNACION DE RETIRO DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES QUE INGRESEN CON POSTERIORIDAD A LA VIGENCIA DE LA LEY 923 DE 2003 – No excede la facultad reglamentaria En cuanto hace referencia al artículo 15 del Decreto 4433 de 2004 con excepción de su parágrafo, la nulidad impetrada habrá de denegarse por cuanto el contenido normativo de esta disposición legal se aplica conforme a su texto a “los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto” lo que significa que en nada afecta a quienes ya habían ingresado a ese escalafón, por lo que el Ejecutivo no quebrantó los límites que le fueron trazados por la Ley 923 de 2004, como marco para expedir el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. ASIGNACION DE RETIRO DE LOS OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES – Reconocimiento. Exigencia de tiempo mayor No ocurre lo mismo respecto del parágrafo del citado artículo 15 del Decreto 4433 de 2004 que ahora se analiza, pues la identidad de su texto con el parágrafo 1° del artículo 25 aunque cambien los destinatarios de esa norma, de los dos parágrafos en cuanto el uno se aplica a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y el otro a los Oficiales y Miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, lleva a concluir que el parágrafo del artículo 15 también quebranta los límites que trazó el Legislador al Ejecutivo para no afectar con requisitos mas gravosos a los beneficiarios de la asignación mensual de retiro, con la nueva exigencia de 20 años o más de servicios cuando los hombres hayan cumplido 55 años de edad y las mujeres la edad de 50 años. ASIGNACION DE RETIRO DE SOLDADO PROFESIONAL Conforme a la Ley 923 de 2004, el Gobierno Nacional no quebrantó norma preexistente al regular los pertinente a la asignación de retiro para soldados profesionales conforme aparece en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, cuyo contenido se ajusta, ahora sí a una Ley Marco que lo autorice para el efecto, lo que no ocurrió cuando esa norma formó parte del Decreto-Ley 2070 de 2003 que fue expedido con fundamento en facultades extraordinarias concedidas por el Congreso de la República al Ejecutivo por el artículo 17 numeral 3° de la Ley 797 de 2003, para lo cual no podía expedirlas, según ya se recordó. FUENTE FORMAL : LEY 923 DE 2004 NORMA DEMANDADA : DECRETO REGLAMENTARIO 4433 DE 2004 (31 DE DICIEMBRE) – ARTICULO 14 (ANULADO) / DECRETO REGLAMENTARIO 4433 DE 2004 (31 DE DICIEMBRE) – PARAGRAFO ARTICULO 15 / DECRETO REGLAMENTARIO 4433 DE 2004 (31 DE DICIEMBRE) – PARAGRAFO 1 ARTICULO 25 / DECRETO REGLAMENTARIO 4433 DE 2004 (31 DE DICIEMBRE) – ARTICULO 30 / DECRETO REGLAMENTARIO 4433 DE 2004 (31 DE DICIEMBRE) – ARTICULO 15 NUMERAL 1 GOBIERNO NACIONAL (NO NULO) / DECRETO 4433 DE 2004 (31 DE DICIEMBRE) – ARTICULO 15 NUMERAL 2 GOBIERNO NACIONAL (NO NULO) / DECRETO 4433 DE 2004 (31 DE DICIEMBRE) – ARTICULO 15 NUMERAL 3 GOBIERNO NACIONAL (NO NULO)
Sentencias de NulidadBertha Lucia Ramírez De PáezGOBIERNO NACIONALJOSE LUIS TENORIO ROSASartículos 14, numerales 14.1, 14.2, 14.3, parágrafos 1° y 2°; 15, numerales 15.1, 15.2, 15.3 y parágrafo; 16; 24, numerales 24.1, 24.2, 24.3, parágrafos 1° y 2°; 25 numerales 25.1, 25.2, 25.3, parágrafos 1° y 2; y 30, numerales 30.1, 30.2, 30.3, parágrafos 1°, 2° y 3°; del Decreto Reglamentario 4433 de 2004Identificadores10030113170true1204990original30111585Identificadores

Fecha Providencia

23/10/2014

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Bertha Lucia Ramírez De Páez

Norma demandada:  artículos 14, numerales 14.1, 14.2, 14.3, parágrafos 1° y 2°; 15, numerales 15.1, 15.2, 15.3 y parágrafo; 16; 24, numerales 24.1, 24.2, 24.3, parágrafos 1° y 2°; 25 numerales 25.1, 25.2, 25.3, parágrafos 1° y 2; y 30, numerales 30.1, 30.2, 30.3, parágrafos 1°, 2° y 3°; del Decreto Reglamentario 4433 de 2004

Demandante:  JOSE LUIS TENORIO ROSAS

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LAS FUERZAS MILITARES – Fijación. Competencia

Corresponde al Congreso de la República establecer los principios generales objetivos y criterios para la fijación del régimen salarial y prestacional de los integrantes de la Fuerza Pública, y es competencia del Presidente de la República con acatamiento a la Ley Marco que se expida por el Legislador, precisar luego el desarrollo de esta en cuanto hace relación al régimen salarial y prestacional de esos servidores públicos. Siendo ello así los artículos 217, y 218 de la Constitución guardan armonía con lo preceptuado por el artículo 150 numeral 19 literal e), (ibídem), en cuanto al régimen salarial y prestacional de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional como integrantes de la Fuerza Pública. Por tanto, el Gobierno debe sujetarse a la Ley Marco que se expida para el efecto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 150 NUMERAL 19 LITERAL E / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 217 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 218 / LEY 923 DE 2004 / DECRETO 4433 DE 2004

ASIGNACION DE RETIRO DE MIEMBROS DE LA POLICIA NACIONAL Y DEL NIVEL EJECUTIVO EN SERVICIO ACTIVO EN VIGENCIA DE LA LEY 923 DE 2004 - Sentencia de nulidad. Efectos

Desaparecido del Ordenamiento Jurídico el segmento ya aludido del artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 “3.2.1. En relación con el artículo 24 del Decreto citado en la sentencia aludida se declaró la nulidad de la expresión “sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio”, contenida en su inciso primero”, los porcentajes de la asignación mensual de retiro a que este se refería, quedan sin soporte lógico jurídico y, en consecuencia, la coherencia de la decisión que ahora se adopte con lo que ya se resolvió en la sentencia de 28 de febrero de 2013 (N° interno 1238-2007) ya citada, impone que los tres numerales del artículo 24 del Decreto en mención sean igualmente retirados del Ordenamiento comoquiera que se encuentran viciados de la misma causal de invalidez de la expresión que los subordina pues no podrían existir sin aquella.

PENSION DE INVALIDEZ DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA – Reconocimiento. Porcentaje de disminución. Sentencia de nulidad. Efectos

En cuanto hace referencia al artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 cuya nulidad se impetra, ha de recordarse que en la sentencia de 28 de febrero de 2013 N° interno 1238 -2007 Radicación N° 11001-03-25-000-2007-00061-00 Actor José Bime Calderón y Jesús Escovar Valor, con ponencia de quien ahora funge como tal, se declaró la nulidad de la expresión “igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)”, alusiva a la disminución de la capacidad laboral quedaría origen al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficial, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional. Como surge del análisis conjunto de la totalidad del contenido normativo del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, los numerales 30.1, 30.2 y 30.3 de esta disposición tienen como punto de referencia necesario que exista una incapacidad laboral “igual o superior al setenta y cinco por ciento 75%”, ocurrida en servicio activo a los miembros de la Fuerza Pública, esos tres numerales del artículo citado parten de la base de la existencia de tal incapacidad para ordenar entonces como será liquidada, pues no se tendría ningún derecho si esa incapacidad laboral fuese inferior al 75%, lo que significa que tal liquidación con los porcentajes que allí se señalan, carece entonces de fundamento, debido a que la disminución de la capacidad laboral en un porcentaje igual o superior al 75% que le servía de base desapareció del Ordenamiento Jurídico. Igual ocurre con la base de liquidación de la pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y la del personal de soldados profesionales a que se refieren los parágrafos 1° y 2° del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues estas también parten del supuesto de la existencia de una incapacidad laboral igual o superior al 75% que exige el artículo en mención, exigencia esta cuya nulidad ya se declaró por esta Corporación; y, por la misma razón, resulta también afectada de invalidez la disposición contenida en el parágrafo tercero de la norma que se analiza por cuanto ella se refiere a un aumento en un 25% del monto de la pensión de invalidez que habría de ser liquidada, cuando se cumpla el requisito de la existencia de una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% que afecte a un integrante de la Fuerza Pública y que hubiere ocurrido en servicio activo, lo que sirve de base al descuento de ese porcentaje adicional del 25% para efectos de la sustitución pensional que se ordenan en el aludido parágrafo 3° de la norma acusada.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la nulidad del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 28 de febrero de 2013, Rad. 2007-00061(1238-07), M.P., Bertha Lucía Ramírez de Páez. Respecto de la nulidad del parágrafo 2° del artículo 25, ver sentencia de 12 de abril de 2012, Radicado 110010325000200600016 00. Actor Juan Carlos Beltrán Bedoya. C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón.

ASIGNACION DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LA POLICIA NACIONAL Y DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICIA NACIONAL A LA VIGENCIA DE LA LEY 923 DE 2004 – Reconocimiento. Vigencia en el tiempo. Sentencia de nulidad. Efectos

Por las mismas razones por las cuales se declaró la nulidad del parágrafo 2° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, habrá de declararse también la nulidad del parágrafo 1° de la norma que ahora se analiza, por cuanto en ella se exige “como requisito para tener derecho al pago de la asignación mensual de retiro en las condiciones previstas en este artículo a los Oficiales y Miembros del Nivel Ejecutivo que se retiren por solicitud propia, siempre y cuando tengan veinte 20 años de servicio a la Policía Nacional y hayan cumplido 55 años de edad si es hombre o 50 años de edad si es mujer, sin que esa variación desfavorable se encuentre autorizada por la Ley 923 de 2004, que traza el marco competencial que el Gobierno Nacional tiene como límite de obligatoria observancia para desarrollarla.

ASIGNACION DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LA POLICIA NACIONAL Y PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICIA NACIONAL QUE INGRESE CON POSTERIORIDAD A LA VIGENCIA DE LA LEY 923 DE 2004 – No aplicación de régimen de transición

Con respecto al resto del contenido normativo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, no se encuentra por esta Corporación que se hubiere incurrido en violación del marco competencial del Gobierno Nacional conforme a las normas generales, objetivos y criterios a los que ha de someterse según lo dispuesto por la Ley 923 de 2004. En efecto el artículo 25 inciso 1° del Decreto objeto de análisis y sus tres numerales, de manera expresa regulan lo atinente a la asignación de retiro para los Oficiales y el Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional “que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto”, lo que significa que si apenas ingresan a ese escalafón no tienen entonces amparo alguno en normas de transición, pues estas fueron establecidas para quienes ya se encontraban en servicio activo y para quienes desde luego estuviesen escalafonados en el Nivel Ejecutivo, pues, sin estarlo, no eran sujetos a quienes se les pudieran aplicar las normas anteriores, pues al momento de entrar en vigencia las normas nuevas carecían de la calidad de destinatarios de las preexistentes.

ASIGNACION DE RETIRO DE LOS MIEMBROS OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES EN ACTIVIDAD A LA VIGENCIA D ELA LEY 923 DE 2004 – Reconocimiento. Exigencia de tiempo mayor

Con respecto a la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 por violación de la norma que le sirve de fundamento, observa la Sección que las mismas razones por las cuales fue declarada la nulidad del artículo 24 de este Decreto, primero de manera parcial en la sentencia de 28 de febrero de 2013 N° interno 1238-2007 y que habrá de declararse de conformidad con lo expuesto en esta sentencia al analizar el resto de ese artículo, también se declarará la del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, en su integridad, pues su texto y las razones en que se apoyó la declaración de nulidad del artículo 24 es idéntico al contenido de este, pero con variación únicamente de los destinatarios de la norma en cuestión, como quiera que en el artículo 24 son los Oficiales Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad y en el artículo 14 los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad.

ASIGNACION DE RETIRO DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES QUE INGRESEN CON POSTERIORIDAD A LA VIGENCIA DE LA LEY 923 DE 2003 – No excede la facultad reglamentaria

En cuanto hace referencia al artículo 15 del Decreto 4433 de 2004 con excepción de su parágrafo, la nulidad impetrada habrá de denegarse por cuanto el contenido normativo de esta disposición legal se aplica conforme a su texto a “los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto” lo que significa que en nada afecta a quienes ya habían ingresado a ese escalafón, por lo que el Ejecutivo no quebrantó los límites que le fueron trazados por la Ley 923 de 2004, como marco para expedir el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

ASIGNACION DE RETIRO DE LOS OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES – Reconocimiento. Exigencia de tiempo mayor

No ocurre lo mismo respecto del parágrafo del citado artículo 15 del Decreto 4433 de 2004 que ahora se analiza, pues la identidad de su texto con el parágrafo 1° del artículo 25 aunque cambien los destinatarios de esa norma, de los dos parágrafos en cuanto el uno se aplica a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y el otro a los Oficiales y Miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, lleva a concluir que el parágrafo del artículo 15 también quebranta los límites que trazó el Legislador al Ejecutivo para no afectar con requisitos mas gravosos a los beneficiarios de la asignación mensual de retiro, con la nueva exigencia de 20 años o más de servicios cuando los hombres hayan cumplido 55 años de edad y las mujeres la edad de 50 años.

ASIGNACION DE RETIRO DE SOLDADO PROFESIONAL

Conforme a la Ley 923 de 2004, el Gobierno Nacional no quebrantó norma preexistente al regular los pertinente a la asignación de retiro para soldados profesionales conforme aparece en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, cuyo contenido se ajusta, ahora sí a una Ley Marco que lo autorice para el efecto, lo que no ocurrió cuando esa norma formó parte del Decreto-Ley 2070 de 2003 que fue expedido con fundamento en facultades extraordinarias concedidas por el Congreso de la República al Ejecutivo por el artículo 17 numeral 3° de la Ley 797 de 2003, para lo cual no podía expedirlas, según ya se recordó.

FUENTE FORMAL: LEY 923 DE 2004

NORMA DEMANDADA: DECRETO REGLAMENTARIO 4433 DE 2004 (31 DE DICIEMBRE) – ARTICULO 14 (ANULADO) / DECRETO REGLAMENTARIO 4433 DE 2004 (31 DE DICIEMBRE) – PARAGRAFO ARTICULO 15 / DECRETO REGLAMENTARIO 4433 DE 2004 (31 DE DICIEMBRE) – PARAGRAFO 1 ARTICULO 25 / DECRETO REGLAMENTARIO 4433 DE 2004 (31 DE DICIEMBRE) – ARTICULO 30 / DECRETO REGLAMENTARIO 4433 DE 2004 (31 DE DICIEMBRE) – ARTICULO 15 NUMERAL 1 GOBIERNO NACIONAL (NO NULO) / DECRETO 4433 DE 2004 (31 DE DICIEMBRE) – ARTICULO 15 NUMERAL 2 GOBIERNO NACIONAL (NO NULO) / DECRETO 4433 DE 2004 (31 DE DICIEMBRE) – ARTICULO 15 NUMERAL 3 GOBIERNO NACIONAL (NO NULO)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera Ponente:BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 11001-03-25-000-2007-00077-01(1551-07)

Actor: JOSE LUIS TENORIO ROSAS

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

_______________________________________________

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la Acción Pública de Nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el ciudadano José Luis Tenorio Rosas demandó la nulidad parcial de los artículos 14, numerales 14.1, 14.2, 14.3, parágrafos 1° y 2°; 15, numerales 15.1, 15.2, 15.3 y parágrafo; 16; 24, numerales 24.1, 24.2, 24.3, parágrafos 1° y 2°; 25 numerales 25.1, 25.2, 25.3, parágrafos 1° y 2; y 30, numerales 30.1, 30.2, 30.3, parágrafos 1°, 2° y 3°; del Decreto Reglamentario 4433 de 2004, expedido por el Presidente de la República, “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”.

1. El DECRETO DEMANDADO

A continuación se trascribe el texto atinente a las normas demandas:

“DECRETO 4433 DE 2004

(diciembre 31)

por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004,

DECRETA:

[…]

Artículo 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así:

14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los dieciocho (18) primeros años de servicio.

14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).

14.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

Parágrafo 1°. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio que sean retirados del servicio activo por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así:

El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).

A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

Parágrafo 2°. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) años o más de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.

Artículo 15. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto y que sean retirados después de veinte (20) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro, así:

15.1 Setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los veinte (20) primeros años de servicio.

15.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).

15.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

Parágrafo. También tendrán derecho al pago de asignación mensual de retiro, en las condiciones previstas en este artículo, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que se retiren por solicitud propia siempre y cuando tengan veinte (20) o más años de servicio y hayan cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres.

Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

[…]

Artículo 24. Asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así:

24.1 El sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente Decreto, por los primeros dieciocho (18) años de servicio.

24.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).

24.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

Parágrafo 1°. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio, que sean retirados por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, según corresponda, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así:

El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).

A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

Parágrafo 2°. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) años o más de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.

Artículo 25. Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así:

25.1 El setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio.

25.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).

25.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

Parágrafo 1°. También tendrán derecho al pago de asignación mensual de retiro, en las condiciones previstas en este artículo, los oficiales, y los miembros del Nivel Ejecutivo que se retiren por solicitud propia, siempre y cuando tengan veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y hayan cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres.

Parágrafo 2°. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.

[…]

Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto:

30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%).

30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%).

30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

Parágrafo 1°. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Policía Nacional.

Parágrafo 2°. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público.

Parágrafo 3°. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición esta que será determinada por los organismos médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la pensión se aumentará en un veinticinco por ciento (25%). Para efectos de la sustitución de esta pensión, se descontará este porcentaje adicional.

… … …

‘Artículo 45. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga las demás disposiciones que le sean contrarias y, en especial, los artículos 193 del Decreto-ley 1211 de 1990, 167 del Decreto-ley 1212 de 1990, 125 del Decreto 1213 de 1990, Ley 103 de 1912, y los artículos 39 y 40 del Decreto-ley 1793 de 2000.”

2. LA DEMANDA Y SUS FUNDAMENTOS

Para fundamentar sus pretensiones, el demandante expuso los siguientes argumentos (fs. 24 a 37):

El Congreso de la República en ejercicio de las facultades constitucionales otorgadas por el artículo 150-19, literal e), promulgó la Ley 923 de 2004 “mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.”

Señaló la norma en el artículo 3°, inciso 2° del literal 3.1 que “a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.”.

El Gobierno, en desarrollo de las facultades otorgadas por el artículo 189-11 de la C.P. y en desarrollo de la Ley Marco (923 de 2004) expidió el Decreto 4433 de 2004 demandado.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Consideró como violados los artículos 217 y 218 incisos 2° y 3° de la Constitución Política; inciso 2° del literal 3.1 de la Ley 923 de 2004 y el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

Primer Cargo: Contra los artículos 14, numerales 14.1, 14.2, 14.3, parágrafos 1° y 2°; 15, numerales 15.1, 15.2, 15.3 y parágrafo; 16; 24, numerales 24.1, 24.2, 24.3, parágrafos 1° y 2°; 25 numerales 25.1, 25.2, 25.3, parágrafos 1° y 2°; 30, numerales 30.1, 30.2, 30.3, parágrafos 1°, 2° y 3° del Decreto 4433 de 2004.

Los artículos 217 y 218 de la Carta Política incisos finales preceptúan que el régimen prestacional de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, será determinado por la Ley por cuanto gozan de un régimen prestacional especial en consideración al ejercicio de las excepcionales funciones públicas que desarrollan, en cumplimiento de su actividad militar o policial. Por esta razón se ha establecido una normatividad legal diferente con relación de los demás servidores públicos.

La potestad reglamentaria dada al Presidente de la República por el artículo 189-11 de la Carta Política, no es omnímoda, sino restrictiva a los elementos accidentales y variables, que son aspectos de trámite para el reconocimiento de los derechos, es decir, no puede el Presidente “so capa” (sic) de reglamentar una ley, penetrar en la órbita del Congreso de la República y usurpar su competencia como se dio en el presenta asunto.

El Presidente de la República no tenía atribución sustancial (competencia material) para la expedición de los artículos demandados, pues creó nuevos requisitos para el personal que se encontraba en servicio activo y para el personal que ingresara a la institución, a partir de la vigencia de la norma para acceder a la asignación de retiro y pensión, como son el tiempo de servicio, los porcentajes que se pagarán y el reconocimiento de la pensión por edad de 50 años a las mujeres y 55 a los hombres, los cuales son reserva de ley.

Segundo Cargo: Contra los artículos 14, numerales 14.1, 14.2, 14.3 y parágrafos 1° y 2°; 24 numerales 24.1, 24.2, 24.3 y parágrafos 1° y 2°, por llenar los supuestos jurídicos del artículo 84 del C.C.A. "infringir la norma en que debería fundarse", toda vez que el Gobierno Nacional en los artículos mencionados, elevó el tiempo mínimo para acceder a la asignación de retiro del personal de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, de 15 a 18 años y modificó las causales de retiro que permitían acceder a la prestación con relación a los Decretos Ley 1211, 1212 y 1213 de 1990, artículos 163, 144 y 104 respectivamente (f. 35 cd inicial).

Al expedir los artículos demandados, el Gobierno infringió lo dispuesto por la Ley 923 de 2004, pues esta protegió al personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que se encontraba en servicio activo, cuando estableció en el artículo 3° numeral 3.1, inciso 2° los elementos mínimos para obtener la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública.

El legislador mantuvo vigente la normatividad que regía al personal activo de las Fuerzas Armadas al momento de entrar en vigencia la Ley 923 de 2004, es decir, regía hacía el futuro para el personal que se incorporara a cada fuerza a partir de su vigencia. Sin embargo, el Ejecutivo hizo lo contrario y penetró en la órbita del Congreso de la República porque mediante los artículos 14 y 24 del Decreto 4433 de 2004, modificó el régimen vigente del personal activo, agravó el requisito del tiempo y recortó las causales de retiro para acceder a la prestación social, cuando el miembro de la Fuerza Pública es retirado a partir de 18 años y menos de 20 años de servicio; si el retiro se origina fuera de las tres causales impuestas, el funcionario no tiene derecho a la asignación de retiro; pero la misma norma estableció un control a los posibles desafueros en que pudiera incurrir el Gobierno Nacional al reglamentarla poniéndole un límite en su artículo 5° cuando señala: "Límites legales. Todo régimen pensional y/o de asignación de retiro del personal de la Fuerza Pública, que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente ley, carecerá de efecto y no creará derechos adquiridos."

Este límite legal indica que los cánones demandados contravinieron las disposiciones contenidas en la ley que reglamenta, por ello carecen de efecto y crean derechos adquiridos. Por lo tanto, los Decretos Ley 1211, 1212 y 1213 de 1990 se encuentran vigentes y deben aplicarse con todo su rigor.

4. ACTUACIÓN PROCESAL.

4.1. Por auto de 16 de agosto de 2007, el Despacho admitió la demanda de simple nulidad y ordenó las notificaciones de ley. Así mismo, de conformidad con el artículo 207-5 del C.C.A., fijó en lista el asunto por el término de diez días (fs. 40 a 50).

4.2. La solicitud de suspensión provisional pedida por el demandante, fue negada al considerar que la norma acusada amerita un estudio de fondo de la situación planteada, con miras a determinar la legalidad o ilegalidad del acto acusado. Contra este auto el actor interpuso el 18 de septiembre de 2007 recurso de reposición y señaló que debió ordenarse la suspensión provisional, por cuanto es evidente la violación de derechos fundamentales de carácter laboral de los miembros del Nivel Ejecutivo de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Solicitó confrontar la norma demanda con la sentencia de 14 de febrero de 2007 con ponencia del Dr. Alberto Arango Mantilla.

4.3. Mediante auto de 5 de marzo de 2009 se decidió no reponer el auto admisorio de la demanda, por cuanto la Sala no encontró nuevos fundamentos de hecho o de derecho que permitan desvirtuar lo sostenido en la providencia recurrida.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

- El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de apoderada, solicitó desestimar las pretensiones del demandante, por considerar válidos los criterios del Gobierno al momento de expedir el Decreto 4433 de 2004 y, ajustado a la Ley 923 del mismo año, que reguló lo concerniente a las normas, criterios y objetivos para la fijación del régimen pensional y asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública (fs. 149-157).

El Decreto 4433 fue expedido por el Presidente de la República según los criterios de la Ley 923 de 2004 y en concordancia con el debate adelantado ante el Congreso.

El artículo 3° de la Ley 923 de 2004 estableció los mínimos que debe desarrollar el Decreto 4433 del mismo año, de conformidad con los principios señalados por el Legislador.

Con respecto al segundo cargo, explicó que el Decreto demandado está enmarcado en los criterios y objetivos definidos en la Ley 923 de 2004, que debe desarrollar el Ejecutivo precisamente porque el Congreso no está en posibilidad de expedirlo por requerir información técnica y pertinente, como lo es el régimen salarial y prestacional de los Empleados Públicos.

El Decreto 4433 de 2004 fue proferido consultando la Ley Marco, la conveniencia, oportunidad y realidad económica y social del País y, en todo caso, sujeta al Ordenamiento Jurídico pues, en este caso concreto, para impedir un desajuste de las finanzas públicas. “Sobre todo ahora, cuando el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que ordene gasto, deberá ser compatible con el la estimación del margen presupuestal disponible, según lo previene el artículo 7° de la Ley 819 de 2003.” (f.157 cd inicial).

La Ley 923 de 2004 reguló lo concerniente a las normas, criterios y objetivos que debía observar el Gobierno para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, tal como se plasmó en el Decreto acusado.

- El Ministerio de Defensa Nacional (fs. 165 a 183), a través de apoderada solicitó que se mantenga incólume el Decreto acusado. Sus argumentos se sintetizan así:

La Ley que sirvió de fundamento para la expedición del Decreto 4433 de 2004, ya tuvo pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-924 de 2005.

El Decreto acusado se profirió por el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 923 de 2004, ajustándose en su totalidad a la Ley Marco. En cuanto al régimen que se previó para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad, el artículo 24 del Decreto demandado, estableció íntegramente lo ordenado por la ley que prescribió “a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal” (f. 171 cd inicial).

Como para el momento de la expedición del Decreto demandado regía el artículo 144 del Decreto Ley 1212 de 1990, que también establecía veinte (20) años de servicio para acceder a la asignación de retiro cuando este se produjera a solicitud propia, se puede concluir que el Decreto no desbordó los límites de la Ley Marco, toda vez que era la norma vigente para el momento de su expedición.

El legislador puede modificar el régimen pensional sin que deba respetar expectativas, pero no puede desconocer derechos adquiridos, esto es, aquellos que se tienen por haberse cumplido los supuestos de hecho previstos en la norma vigente antes de la expedición de la nueva ley.

Como para tener derecho a la asignación de retiro la norma establecía 2 requisitos consistentes en tener quince (15) años o más de servicio y haber sido retirado por ciertas causales; “no es cierto que el personal en servicio activo que al momento de entrar a regir el Decreto 4433 de 2004 con 15 o más años de servicio tuviese un derecho adquirido a la asignación de retiro, toda vez que para ello se necesitaba, además de los 15 años de servicio, que se encontrara retirado de la Institución por determinadas causales de retiro; ese personal sí tenía un derecho adquirido y así se le respeto”.

Así mismo, el Decreto 4433 de 2004 previó un régimen de transición en el parágrafo 1° del artículo 25 estableciendo que el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes que para la fecha de entrada en vigencia tuviera 15 o más años de servicio y fueran retirados por llamamiento a calificar servicios, por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, y disminución de la capacidad psicofísica, tendrían derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro.

El nuevo régimen establecido en el Decreto 4433 de 2004, es más benéfico toda vez que un Oficial inicia su carrera muy joven, aproximadamente a los 18 años de edad por lo que al cumplir 36 o 41 años ya tiene derecho a la asignación de retiro, a diferencia del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993 donde las edades para acceder a la pensión de jubilación oscilan entre los 60 años de edad para las mujeres y 65 para los hombres, lo que hace posible que este personal muchas veces acumule asignación de retiro y posteriormente pensión de jubilación de acuerdo con la excepción establecida en la Ley 4ª de 1992, artículo 19 literal b).

Como el Decreto que se demanda mantuvo en el parágrafo 2° del artículo 25 los tiempos contemplados en la disposición vigente para el momento de su expedición (artículo 51 del Decreto 1091 de 1995) y a la fecha no ha sido declarada nula, no puede afirmarse como lo hace el demandante que el Gobierno obró por fuera de la Ley Marco, pues respetó los tiempos previstos en las normas vigentes para tener derecho a una asignación de retiro de acuerdo con lo ordenado por la Ley Marco.

Con la expedición de la Ley 923 de 2004, se señalaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. En este sentido se expidió el Decreto 4433 de 2004, respetando los parámetros y procedimientos que establecía la ley marco. Por lo tanto, el parágrafo demandado no viola el mandato constitucional, por el contrario, la regulación especial que allí se establece cumple con los preceptos superiores establecidos en los artículos 150-19, literal e) y 217 y 218 de la Constitución Política.

Los tiempos establecidos resultan razonables y proporcionales ya que permiten nivelar a los miembros de la Fuerza Pública con el resto de los servidores del Estado, a través del señalamiento de derechos prestacionales que repongan el desgaste físico y emocional a que se someten los primeros, principalmente en razón de sus servicios. Nótese que el personal del Nivel Ejecutivo también tiene derecho al pago de asignación mensual de retiro, cuando se retire por solicitud propia, siempre y cuando tenga 20 años de servicio a la Policía Nacional y haya cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres.

Debe el Estado propender por un régimen prestacional favorable a los funcionarios públicos siempre y cuando el mismo no genere un perjuicio o menoscabo en las finanzas públicas, que es a lo que se vería abocado el Estado si tiene que entrar a pagar asignaciones de retiro a un personal que se ha venido incorporando durante 12 años a un régimen salarial y prestacional preestablecido en la Ley, que jamás previo lapsos de tiempo inferiores para causar derecho a asignación de retiro.

Por ello no es comprensible jurídicamente que el actor pretenda que los tiempos de asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó por incorporación directa (que en la actualidad suman 76280 miembros), se establezcan de conformidad con los artículos 144 y 104 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, lo anterior teniendo en cuenta que son carreras con regímenes diferentes y que el personal que se ha vinculado en forma directa al Nivel Ejecutivo jamás ostentó la calidad de Suboficial ni de Agente.

No puede concluirse como lo hizo el demandante, que las normas aplicables a este personal que ingresó en forma directa a la Institución, que desde su vinculación se acogió a un régimen prestacional y que se sometió a una relación legal y reglamentaria previamente establecida por la ley, tenga ahora derecho a una asignación de retiro prevista en un régimen totalmente diferente como era la establecida para el personal de Agentes y Suboficiales en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, pues sería incalculable el costo para el Estado una decisión de esta naturaleza; tampoco puede apoyarse en lo que es justo, ya que el sometimiento al régimen prestacional del Nivel Ejecutivo del personal que ingresó por incorporación directa fue el mismo de cualquier empleado público que se vincula a un régimen legal y reglamentario.

Como la norma demandada se estableció los requisitos para la asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo en servicio activo para la fecha de su entrada en vigencia (31 de diciembre de 2004) cobija tanto al personal que ingresó por incorporación directa desde el año de 1995 como a los homologados, y de acuerdo con la demanda no es justo con el país ni con la Policía Nacional que se pretenda con una declaración de nulidad, conceder un beneficio al personal vinculado en forma directa.

Si bien el Decreto Ley 2070 de 2003 y el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 fueron declarados inexequible el primero y nulo el segundo, las razones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado no pueden argüirse frente al Decreto 4433 de 2004 demandado, ya que las deficiencias jurídicas de las normas ya fueron subsanadas, pues el Decreto acusado no fue expedido en ejercicio de facultades extraordinarias como el Decreto 2070 de 2003, sino con fundamento en una Ley Marco 923 de 2004, y, a diferencia de la Ley 4ª de 1992, sí reúne los requisitos para ello y fue declarada exequible en uno de sus apartes por la Corte Constitucional (fs. 180 cd inicial).

Concluyó que: i) los artículos demandados del Decreto 4433 de 2004, se ajustan a la Constitución pues, reformó el régimen pensional propio de los miembros de las Fuerzas Militares, de conformidad con el artículo 150-19, literal e) ibídem, respetando el artículo 217 Superior.

ii) El Decreto 4433 de 2004 se encuentra ajustado a la Ley 923 de 2004, pues no se aplica con retroactividad a los miembros de la Fuerza Pública que hubieren ingresado antes de su entrada en vigencia y la norma tiene en cuenta los parámetros señalados en ella, entre los que se resaltan los riesgos inherentes a esta actividad, ya que estos servidores se encuentran en una situación más beneficiosa y favorable frente a los demás servidores públicos, de tal suerte que los miembros de la Fuerza Pública a quienes se les aplica este decreto, que sean retirados después de los 20 años de servicio por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, tendrán derecho a que se les pague una asignación mensual de retiro, sin importar la edad, requisito que sí se exige para los demás servidores públicos incursos en el Régimen General de Seguridad Social.

iii) Con respecto a este tiempo de servicios para efectos de adquirir el derecho a la asignación de retiro, el numeral 3.1 del articulo 3° de la Ley 923 de 2004, señala que el Gobierno deberá tener en cuenta que el tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años, evidenciando que en ese sentido el Decreto 4433 de 2004 cumplió tal parámetro.

iv) La norma guarda total armonía con la prohibición de discriminación, pues se aplica indistintamente, sin discriminación alguna a Oficiales, Suboficiales de las Fuerzas Militares, Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como a los Soldados.

v) El tiempo de formación militar y policial, es tenido en cuenta para efecto de tiempo para acceder al derecho a la asignación de retiro. El Gobierno no tuvo ninguna limitación para ponderar el tiempo de formación, como si sucedió con el tiempo de servicio total prestado para adquirir el derecho a la asignación de retiro (mínimo 18 años y máximo 25 años) por lo tanto, no le asiste razón al demandante.

vi) Se ajustó a la realidad social, teniendo en cuenta el índice de vida probable de conformidad a las tablas de supervivencia reales dictaminadas por los organismos encargados de esa competencia, pues no es concebible que un individuo de 38 años o menos de edad tenga automáticamente derecho a una pensión o asignación de retiro cuando todavía es productivo.

vii) No es cierto que el Decreto acusado sea una reproducción del anterior declarado inexequible por la Corte Constitucional, por cuanto el mismo es desarrollo de una Ley Marco, expedida con todas las formalidades legales exigidas para ello como es la Ley 923 de 2004.

viii) Los actos administrativos gozan de la presunción de legalidad, por lo que toda invocación de nulidad contra ellos debe ser necesariamente alegada y probada en el proceso contencioso. Como este hecho no se vislumbra dentro de la demanda incoada, se debe mantener incólume el decreto acusado.

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado, solicitó (i) decretar la nulidad de los artículos 14, 16 y 24, porque el Gobierno Nacional no se sujetó a las normas, objetivos y criterios fijados en la Ley Marco en que debió fundarse (Ley 923 de 2004), comoquiera que aumentó los requisitos de tiempo de servicio exigidos para acceder a la asignación de retiro para el personal de la Fuerza Pública en servicio activo, y lo hizo sin respetar el régimen de transición a que tenían derecho; (ii) denegar la nulidad de los artículos 15 y 25; y (iii) declararse inhibida para fallar con respecto al artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 (fs. 202-209).

Hizo un cuadro comparativo de las normas señaladas en el Decreto demandado, indicando que el artículo 3° de la Ley 923 de 2004 (Ley Marco) a la que se debía sujetar el Gobierno, señaló los elementos mínimos que debe contener el régimen de asignación de retiro del personal de la Fuerza Pública. En cambio, en el numeral 3.9 de esta misma norma, a pesar de que sí se refiere en forma expresa a un “régimen de transición”, desaparece el consagrado en el inciso 2° del numeral 3.1 por que está diciendo que, en todo caso, se deben mantener los tiempos de servicio exigidos en la ley y no respeta los tiempos del régimen de transición (f. 207).

Esta contradicción de las normas se debe resolver aplicando el principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 Superior, lo cual lleva a la conclusión de que debe prevalecer el régimen de transición contenido en el numeral 3.1 y en relación con éste debe hacerse la comparación del citado régimen de transición previsto en los artículos demandados.

El actor aduce que el Gobierno Nacional modificó el régimen vigente del personal activo y agravó el requisito del tiempo de servicio exigido al personal de la Fuerza Pública, al desconocer un verdadero régimen de transición pensional.

Es claro que el artículo 14 enjuiciado prevé la asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad al momento de su entrada en vigencia, que sean retirados con 18 y 20 años de servicio, cuando la ley marco en su artículo 3.1 establece que para el reconocimiento de su derecho pensional no se les puede exigir un tiempo de servicio superior al fijado por las disposiciones vigentes, que son, entre otras, los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, que consagran el derecho a la asignación de retiro después de 15 años de servicio.

Igualmente el parágrafo 1° del artículo 14 demandado, señala como beneficiarios de sus efectos, a los miembros activos que tengan más de 15 años de servicio al momento de la entrada en vigencia del Decreto, no obstante que la Ley 923 de 2004 no exige un mínimo de antigüedad para el régimen de transición. Lo anterior también sucede con el artículo 24 y su parágrafo 1° acusado.

Estos dos artículos señalados no podían exigir un tiempo de servicio superior al establecido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta norma para el personal que se encontraba en servicio activo, sin consideración por tiempo alguno de antigüedad, porque se les debía respetar el régimen de transición consagrado en la ley marco. Por lo tanto, como la disposición vigente a la fecha era el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 pero, éste artículo fue anulado por el Consejo de Estado[1], las normas vigentes eran las contenidas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 que establecían 15 años de servicio para tener derecho a la asignación de retiro.

No ocurre lo mismo con los artículos 15 y 25 del Decreto demandado, ya que estas normas regulan la asignación de retiro para quienes ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del decreto.

En relación con el artículo 16 que consagra la asignación de retiro para soldados profesionales, esta preceptiva exige también 20 años de servicio, desconociendo los requisitos, criterios y objetivos señalados en la ley marco que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, pues como se vio, el artículo 3° señaló los elementos mínimos a que debía sujetarse el Gobierno Nacional, dentro de los cuales está que "a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley".

La función reglamentaria del Gobierno Nacional tiene unos precisos límites materiales y fácticos fijados por la ley que dice reglamentar; con mayor razón cuando se trate de leyes marco o cuadro, que fijan unos parámetros, reglas y objetivos más precisos a los cuáles se debe sujetar con absoluta exactitud. El indudable desbordamiento de estas puntuales reglas por parte del Gobierno Nacional al desconocer los elementos mínimos que debía contener el régimen de asignación de retiro del personal de la Fuerza Pública fijados en la Ley 923 de 2004, hace que devengan en nulos.

En cuanto al artículo 30 del Decreto 4433 demandado, consideró el Ministerio Público que se debía declarar inhibida la Sección de pronunciarse sobre tal pretensión, pues no dio el demandante ningún elemento de juicio ni da razones fácticas ni jurídicas por las cuales considera que se debe declarar nula.

II. CONSIDERACIONES

1. El problema jurídico.

Consiste en decidir si tal como lo afirma el actor los artículos 14, numerales 14.1, 14.2, 14.3, parágrafos 1° y 2°; 15, numerales 15.1, 15.2, 15.3 y parágrafo; 16; 24, numerales 24.1, 24.2, 24.3, parágrafos 1° y 2°; 25 numerales 25.1, 25.2, 25.3, parágrafos 1° y 2°; y 30, numerales 30.1, 30.2, 30.3, parágrafos 1, 2 y 3, del Decreto 4433 de 2004, expedido por el Presidente de la República, “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, vulneran las normas contenidas en la Ley 923 de 2004.

Se alega en esta demanda que el Gobierno Nacional no tenía competencia para expedir las normas que regulan las prestaciones sociales de los miembros de la Fuerza Pública, y se afirma que el Presidente de la República con la expedición de las normas cuya nulidad se demanda violó la Ley 923 de 2004.

2. Análisis de la Sala

1. Naturaleza Jurídica de la Ley 923 de 2004 y del Decreto 4433 de 2004.

1.1. A partir de la expedición de la Constitución de 1991 la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, incluidos entre ellos los integrantes de la Fuerza Pública, no es asunto privativo de la órbita de competencia del Congreso de la República, sino que esa atribución hoy es compartida con el Presidente de la República, conforme a lo dispuesto por el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución. En esta norma constitucional de manera expresa se señaló que corresponde al Congreso en ejercicio de la función legislativa “dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios” a los cuales se sujetará el Gobierno para “fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública” .

En virtud de la nueva normatividad constitucional y teniendo en cuenta que el derecho se constituye gradualmente, al legislador le corresponde establecer normas generales y señalar objetivos y criterios en las materias a que se refiere el numeral 19 del artículo 150 de la Carta, es decir, en ejercicio de su competencia precisa el marco dentro del cual deberá actuar el Gobierno Nacional para los efectos señalados entre los que se encuentra “la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos”, como ya se anotó.

Ello implica entonces que corresponde al Ejecutivo desarrollar lo dispuesto por la Ley Marco mediante la expedición de Decretos que no tienen la naturaleza de Leyes, ni tampoco la de decretos reglamentarios de la Ley, pues no son expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria establecida por el artículo 189 numeral 11 de la Constitución, sino que son por mandato constitucional reglamentan el contenido normativo de las Leyes Marco, conocidas también como “Leyes Cuadro”.

1.2. Dado que la Constitución no es un agregado sucesivo de normas, sino que es un todo armónico que ha de interpretarse conforme a su unidad ontológica y jurídica, se impone como criterio hermenéutico la armonización de las distintas disposiciones que la integran. Por ello lo dispuesto en los artículos 217 inciso 3°, y 218 de la Carta en los que se preceptúa que la Ley determinará entre otros asuntos propios de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional lo atinente a su régimen prestacional, debe armonizarse con lo preceptuado por el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución.

Es decir, corresponde al Congreso de la República establecer los principios generales objetivos y criterios para la fijación del régimen salarial y prestacional de los integrantes de la Fuerza Pública, y es competencia del Presidente de la República con acatamiento a la Ley Marco que se expida por el Legislador, precisar luego el desarrollo de esta en cuanto hace relación al régimen salarial y prestacional de esos servidores públicos.

Siendo ello así los artículos 217, y 218 de la Constitución guardan armonía con lo preceptuado por el artículo 150 numeral 19 literal e), (ibídem), en cuanto al régimen salarial y prestacional de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional como integrantes de la Fuerza Pública. Por tanto, el Gobierno debe sujetarse a la Ley Marco que se expida para el efecto.

Conforme a lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda en sentencia de 12 de abril de 2012 (Radicado 110010325000200600016 00. Exp N° 0290-2006 (1074-07) acumulados. Actor Juan Carlos Beltrán Bedoya. C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón) expresó:

“En ejercicio de la mencionada atribución constitucional, el Congreso Nacional expidió la Ley marco 923 de 2004 por medio de la cual facultó al Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados de la fuerza pública, siguiendo los lineamientos trazados en dicha ley.

Lo anterior quiere decir, que en la materia existe una competencia compartida entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional, en virtud de la cual, el primero señala las normas, objetivos, criterios y elementos mínimos que debe atender el segundo para la fijación del régimen prestacional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

Así, en el artículo 3º de la Ley 923 de 2004, el Congreso estableció como elementos mínimos que debía contener el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, correspondientes a la Fuerza Pública, los siguientes:

(…)

3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres.

En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones (subrayado fuera de texto)...

(…)

3.9. Un régimen de transición que reconozca las expectativas legítimas de quienes se encuentren próximos a acceder al derecho de pensión y/o asignación de retiro.

En todo caso el régimen de transición mantendrá como mínimo los tiempos de servicio exigidos en la presente ley para acceder al derecho de asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Fuerza Pública que se encuentren en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley.”

2. Los Cargos Propuestos

2.1. En el primero de los cargos propuestos afirma el demandante que los artículos 14, numerales 14.1, 14.2, 14.3, parágrafos 1° y 2°; 15, numerales 15.1, 15.2, 15.3 y parágrafo; 16; 24, numerales 24.1, 24.2, 24.3, parágrafos 1° y 2°; 25 numerales 25.1, 25.2, 25.3, parágrafos 1° y 2°; 30, numerales 30.1, 30.2, 30.3, parágrafos 1°, 2° y 3° quebrantaron los artículos 217 y 218 de la Carta Política, debido a que el Régimen Prestacional de las Fuerzas Militares y de Policía debe ser establecido por la Ley, y por cuanto el Presidente de la República estableció unos nuevos requisitos para el personal que se encontraba en servicio activo y para el que ingresara a la Institución relacionados con el tiempo de servicio, la cuantía de la asignación de retiro, de la pensión y la edad exigida para el reconocimiento de esta última, de los cuales afirma que están reservados a la Ley.

2.2. En el segundo de los cargos formulados se solicita declarar la nulidad de los artículos 14 (14.1, 14.2, 14.3 parágrafos 1° y 2°) y 24 (numerales 24.1, 24.2, 24.3 y parágrafos 1° y 2°) tal acusación la fundamenta el actor en que se infringió por el Gobierno al expedir las normas objeto de la acusación el marco que para el efecto le trazó la Ley 923 de 2004 en los artículos 3° numeral 3.1. inciso 2°, pues a pesar de la prohibición que allí se establece para modificar el régimen vigente del personal activo de la Policita Nacional y de las Fuerzas Militares se modificó mediante aumento del requisito de tiempo de servicio y modificación de las causales de retiro para acceder a la prestación social cuando se tengan 18 años de servicio y menos de 20, de tal suerte que si el retiro se produce por causal distinta de las tres que ahora se consagran el servidor público no tendrá derecho a la asignación de retiro, razón esta por la cual considera que las normas que se encuentran vigentes son las contenidas en los Decretos Leyes 1211, 1212 y 1213 de 1990.

3. Análisis de los cargos propuestos

3.1. Conforme a lo expresado anteriormente lo primero que ha de precisarse es que el Decreto 4433 de 2004 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, fue expedido por el Presidente de la República en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004” es un acto administrativo en desarrollo de lo establecido por una Ley Marco en la que se fijaron las normas generales y se señalaron los objetivos y criterios a los que debe sujetarse el Gobierno para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

3.2. Debe recordarse ahora que en la sentencia de febrero 28 de 2013 N° interno 1238-2007 Radicación N° 11001-03-25-000-2007-00061-00(1238-07) Actor: José Bime Calderón y Jesús Escobar Valor[2], esta misma Sección, declaró la nulidad parcial de los artículos 24 y 30 en las expresiones entonces acusadas del Decreto 4433 de 2004.

3.2.1. En relación con el artículo 24 del Decreto citado en la sentencia aludida se declaró la nulidad de la expresión “sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio”, contenida en su inciso primero.

La expresión acaba de trascribir contenida en el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 cuya nulidad se declaró en la sentencia citada, fue retirada del Ordenamiento Jurídico, bajo los razonamientos que por ser pertinentes, se trascriben a continuación:

“La nulidad de las normas acabadas de mencionar tiene como fundamento común la invocación de violación de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, en cuyo artículo 3° se establecieron los elementos mínimos que habrán de ser incluidos en el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, elementos entre los cuales se encuentra la regla establecida en el numeral 3.1 del artículo citado en la cual se preceptúa que:

‘3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres.

En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones”.

Como puede observarse, en la norma acaba de transcribir se hace la distinción entre miembros de servicio de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, y quienes para entonces no se encontraran en servicio activo.

Respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la iniciación de la vigencia de la ley acabada de mencionar dispuso el legislador que: ‘no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal’.

Es decir, el ámbito de competencia del Presidente de la República en cuanto al contenido de los Decretos que expida para desarrollar esta Ley Marco quedó así expresamente delimitado por el legislador. Ello significa, entonces, que si no obra el Ejecutivo dentro de tales linderos competenciales, el decreto que se dicte fuera de ellos será violatorio no sólo de la Ley Marco, sino también del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política.

En virtud de lo dicho si el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con mas de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de dieciocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre con respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto mencionado.

Igual sucede con el retiro por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional en los casos señalados por el artículo 78 del Decreto 1213 de 1990, en armonía con el artículo 104 del mismo Decreto.

Surge como consecuencia del análisis en precedencia que las normas acusadas y que ahora son objeto de análisis quebrantaron entonces lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, dentro de cuyo marco deberían haber sido expedidas, lo cual acarrea como consecuencia que también se quebrantó el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política y, por consiguiente se encuentran viciadas de nulidad.

A este respecto, la Sección reitera ahora lo dicho por unanimidad en la sentencia con radicación número: 11001-03-25-000-2004-00109-01 (1240-04) de 14 de 2007 C. P. Alberto Arango Mantilla, en la cual jurisprudencialmente se señalaron los límites que para el Presidente de la República se trazan por la Ley Marco que define los objetivos, parámetros y criterios generales para la fijación de asignaciones salariales y prestaciones sociales. Dijo entonces la Corporación:

‘La Ley 4ª de 1992, fijó como criterio en su artículo 2º - literal a) - el respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto en el régimen general, como en los regímenes especiales, y la prohibición para que sus prestaciones sociales fueran desmejoradas; y además señaló, en su artículo 10º, que todo régimen salarial o prestacional que se estableciera contraviniendo las disposiciones de la Ley carecería de efecto.

Como se dijo, la Ley 4ª de 1992 consagró un marco general para que el Gobierno Nacional estableciera el régimen salarial y prestacional, entre otros de los servidores de la fuerza pública; el Gobierno, a su vez, en ejercicio de la facultad constitucional y legal dictó la norma acusada (Decreto 1091 de 1995) en donde se determinó el régimen de asignaciones y prestaciones del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, derogando así el régimen prestacional anterior.

Tal régimen anterior, se consagró en los decretos leyes 1212 y 1213 del 8 de junio de 1990[3], por los cuales se reformaron los estatutos de personal de los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional.

… … …

Posteriormente, con la expedición de la Ley 180 de 1995, se modifica la estructura de la Policía Nacional, quedando integrada así: oficiales, personal del nivel ejecutivo, suboficiales, agentes, alumnos, personal del servicio militar obligatorio y demás personal no uniformado (art. 1º); asimismo, se revistió al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por 90 días, para desarrollar, entre otras, la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Institución Policial, a la cual podrían vincularse suboficiales, agentes, personal no uniformado y de incorporación directa (artículo 7º).

En esa misma ley, se advierte de manera categórica que la ‘creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo.’ (Parágrafo del artículo 7º) (se resalta).

En relación con el reparto de competencias entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional, en cuanto al establecimiento o consagración de los regímenes prestacionales, la Corte Constitucional, al ejercer control respecto del Decreto Ley 2070 de julio 25 de 2003[4], por el cual se regulaba el régimen pensional de las fuerzas militares y de la Policía Nacional[5], expresó lo siguiente:

‘(...) Por consiguiente, las obligaciones que surgen del régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública, son susceptibles de regulación exclusivamente mediante ley marcoy no admiten, en su desarrollo, otra modalidad normativa, principalmente, a través del ejercicio de facultades extraordinarias por expresa prohibición constitucional (C.P. art. 150, num. 10). En efecto, el otorgamiento de facultades al Presidente de la República para regular de manera general y abstracta un asunto sometido a reserva de ley marco, desconocería el ejercicio de la competencia concurrente que para la regulación de dichas materias ha establecido el Constituyente: Entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional.

(...) Es evidente para la Corte que las normas acusadas previstas en el Decreto-Ley 2070 de 2003, al regular el régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública y, en especial, la asignación de retiro, a través del otorgamiento de facultades extraordinarias, desconocen lo previsto en el artículo 150, numerales 10 y 19, literal e), de la Constitución Política, en cuanto el régimen prestacional allí establecido, debe regularse por el Congreso de la República mediante normas que tengan un carácter general, conocidas en nuestro sistema como leyes marco y no, por intermedio de una habilitación legal, valiéndose para el efecto de facultades extraordinarias.

(...) la ley marco debe precisar el contenido especial o básico del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, para lo cual, deberá señalar elementos tales como, los requisitos de edad, tiempo de servicios, montos, ingresos bases de liquidación, regímenes de transición, indemnizaciones sustitutivas y demás condiciones y exigencias que aseguren el reconocimiento de dicha asignación y de otras prestaciones relacionadas.

Le corresponde al Gobierno mediante decreto ejecutivo o administrativo, reglamentar los elementos accidentales y variables de dicho régimen, tales como, el trámite para acreditar una discapacidad, el señalamiento de los presupuestos para demostrar la dependencia económica en tratándose de una sustitución pensional, los requisitos de forma para certificar las semanas cotizadas, el tiempo máximo que tiene la Administración para reconocer y pagar una pensión o asignación, etc.’ (se resalta).

En tales casos, cuando se trate de regular prestaciones sociales que pretendan cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, como en este caso la asignación de retiro, deberá tener en cuenta la ley marco, entre otros presupuestos, la edad, el tiempo de servicio, el monto, el ingreso base de liquidación (factores), régimen de transición y demás condiciones que aseguren el reconocimiento de dicha prestación, puesto que - se repite - existe una cláusula de reserva legal.

En esas condiciones, la regulación de tales presupuestos o requisitos no puede ser diferida o trasladada ni siquiera al legislador extraordinario, esto es, al Gobierno Nacional, como se señala en la citada sentencia de la Corte Constitucional, y menos podría desarrollarse mediante decretos administrativos expedidos por el Ejecutivo con fundamento en una ley marco (Ley 4ª de 1992) que no podía habilitarlo para tal efecto.

Adicionalmente, dirá esta Sala que al regularse nuevas disposiciones en materia prestacional, sin entrar a diferenciar entre quienes ingresaron al Nivel Ejecutivo desde el momento de su creación respecto de los que se vincularon con posterioridad y de quienes permanecieron como suboficiales o agentes en la Institución Policial, esto es, sin consagrarse un régimen de transición, se estarían desconociendo, asimismo, unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales (art. 7º - parágrafo - de la Ley 180 de 1995), que amparan y protegen de manera especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, los que, de no tenerse en cuenta, violarían el principio de la buena fe y de la confianza legítima.

Si bien no existe derecho a un régimen prestacional inmodificable o que no pueda variarse, el ejercicio de un derecho adquirido[6] sólo es dable exigirlo en la medida en que el mismo se haya causado, esto es, que haya ingresado al patrimonio de la persona exhibiendo un justo título. Pero, lo cierto es que en este particular caso el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.’

Al desvirtuarse entonces, dentro de este proceso, la legalidad que amparaba la norma acusada - artículo 51 del Decreto 1091 de 1994, esta Sala procederá a retirarla del ordenamiento jurídico, por violar la Constitución Política y la Ley”.

Como puede observarse excluida del artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 la expresión cuya nulidad fue declarada con los razonamientos trascritos por sentencia de 28 de febrero de 2013 N° interno 1238-2007 2013, es una consecuencia necesaria de dicha declaración de nulidad que igual suerte corran los numerales 24.1, 24.2 y 24.3 del mismo artículo, que no fueron objeto de la demanda, ni de la decisión en el fallo acabado de mencionar, dado que no fueron entonces acusados, pero en esta oportunidad sí se cuestionan.

Ello es así por cuanto los tres numerales acabados de mencionar, se refieren a la cuantía de la asignación mensual de retiro a la que tendrían derecho los integrantes de la Policía Nacional, que fueran retirados si cumplían el tiempo de servicio y se configuraba respecto de los mismos una de las causales mencionadas en la expresión cuya nulidad ya se declaró por esta Corporación.

De tal suerte que desaparecido del Ordenamiento Jurídico el segmento ya aludido del artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, los porcentajes de la asignación mensual de retiro a que este se refería, quedan sin soporte lógico jurídico y, en consecuencia, la coherencia de la decisión que ahora se adopte con lo que ya se resolvió en la sentencia de 28 de febrero de 2013 (N° interno 1238-2007) ya citada, impone que los tres numerales del artículo 24 del Decreto en mención sean igualmente retirados del Ordenamiento comoquiera que se encuentran viciados de la misma causal de invalidez de la expresión que los subordina pues no podrían existir sin aquella.

Del mismo modo y por cuanto los parágrafos 1° y 2° del artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 en la estructura de esta norma no tienen existencia autónoma, sino que se integran al precepto cuya nulidad parcial fue declarada por esta Sección en la Sentencia de 28 de febrero de 2013, a ello se extiende el razonamiento sobre la nulidad ya declarada y que ahora habrá de declararse respecto de la norma a la cual acceden. Por ello a tales parágrafos los abarca la decisión que en relación con el resto del artículo mencionado se adoptó por unanimidad por esta Corporación, con lo cual se preserva la armonía y coherencia de este fallo y del anterior sobre la disposición acusada.

3.2.2. En cuanto hace referencia al artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 cuya nulidad se impetra, ha de recordarse que en la sentencia de 28 de febrero de 2013 N° interno 1238 -2007 Radicación N° 11001-03-25-000-2007-00061-00 Actor José Bime Calderón y Jesús Escovar Valor, con ponencia de quien ahora funge como tal, se declaró la nulidad de la expresión “igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)”, alusiva a la disminución de la capacidad laboral quedaría origen al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficial, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional.

La declaración de nulidad de la expresión ya mencionada del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, se fundó en la sentencia de 28 de febrero de 2013 (N° interno 1238 -2007), en las consideraciones siguientes, que ahora se reiteran:

“… la fijación de las escalas salariales y de las prestaciones sociales de los servidores públicos que correspondía al legislador conforme a lo dispuesto por el artículo 76 de la Constitución de 1886, hoy es por completo diferente como quiera que el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución actual establece que corresponde al Congreso dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para el efecto, lo cual indica que una vez dictada la Ley Marco, con esas finalidades específicas, surge entonces la competencia del Presidente de la República para desarrollarla mediante la expedición de Decretos que como actos administrativos deben entonces acatamiento estricto a las normas expedidas por el Legislador, so pena de nulidad para garantizar así el imperio del ordenamiento jurídico en Estado de Derecho.

Examinada la Ley 923 de 2004 se observa que en su artículo 3°, señaló los elementos mínimos que deben ser tenidos en cuenta para la expedición del “régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública”, cuyo numeral 3.5. dispone:

‘3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico ­Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro...’

Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma. De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.

De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho. Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo.

Por tanto, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 adolece de un vicio insubsanable de nulidad, pues fue expedido por el Presidente de la República fuera de la órbita competencial que expresamente le señaló el Congreso de la República en la Ley 923 de 2004, artículo 3° numeral 3.5 y, por consiguiente, resulta contrario a derecho y carente de validez”.

Declarada la nulidad de la expresión “igual o superior al setenta y cinco por ciento 75%” del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 en la sentencia acaba de trascribir en lo pertinente, único aparte normativo que entonces fue objeto de la decisión, por que en aquella oportunidad solamente a este se refirió la demanda, corresponde ahora a esta Sección pronunciarse sobre la nulidad que ahora se impetra sobre la totalidad del artículo 30 del Decreto acusado.

Como surge del análisis conjunto de la totalidad del contenido normativo del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, los numerales 30.1, 30.2 y 30.3 de esta disposición tienen como punto de referencia necesario que exista una incapacidad laboral “igual o superior al setenta y cinco por ciento 75%”, ocurrida en servicio activo a los miembros de la Fuerza Pública, esos tres numerales del artículo citado parten de la base de la existencia de tal incapacidad para ordenar entonces como será liquidada, pues no se tendría ningún derecho si esa incapacidad laboral fuese inferior al 75%, lo que significa que tal liquidación con los porcentajes que allí se señalan, carece entonces de fundamento, debido a que la disminución de la capacidad laboral en un porcentaje igual o superior al 75% que le servía de base desapareció del Ordenamiento Jurídico.

Igual ocurre con la base de liquidación de la pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y la del personal de soldados profesionales a que se refieren los parágrafos 1° y 2° del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues estas también parten del supuesto de la existencia de una incapacidad laboral igual o superior al 75% que exige el artículo en mención, exigencia esta cuya nulidad ya se declaró por esta Corporación; y, por la misma razón, resulta también afectada de invalidez la disposición contenida en el parágrafo tercero de la norma que se analiza por cuanto ella se refiere a un aumento en un 25% del monto de la pensión de invalidez que habría de ser liquidada, cuando se cumpla el requisito de la existencia de una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% que afecte a un integrante de la Fuerza Pública y que hubiere ocurrido en servicio activo, lo que sirve de base al descuento de ese porcentaje adicional del 25% para efectos de la sustitución pensional que se ordenan en el aludido parágrafo 3° de la norma acusada.

3.3. En relación con la nulidad que en la demanda se solicita declarar respecto del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, se observa por esta Corporación que el parágrafo 2° de la norma acusada fue declarado nulo en su integridad por esta Sección en sentencia del 12 de abril de 2012, con ponencia del Dr. Alfonso Vargas, proferida dentro del proceso con N° 110010325000200600016 00 radicado interno 290-2006 (acumulado 1074-2007), decisión que fue reiterada en la sentencia de 11 de octubre de 2012 (N° interno 0832-2007 C. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve) e igualmente en sentencia de 28 de febrero de 2013, N° interno 1238-2007 C. P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

En la primera de las sentencias acabadas de mencionar, luego de citar el artículo 3° de la Ley 923 de 2004, se adujeron como fundamento de la decisión de declaración de nulidad del parágrafo 2° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, las consideraciones que por su pertinencia se transcriben a continuación:

“En el caso objeto de estudio, observa la Sala que el Gobierno Nacional se encontraba facultado por la Ley 923 de 2004 para reglamentar lo relacionado con el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. En virtud de esa facultad expidió el Decreto 4433 de 2004.

El cargo que la parte actora hace en relación con la disposición acusada, parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, se circunscribe al hecho de que no respeta los derechos de los agentes y suboficiales que se incorporaron al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, concretamente porque aumentó el tiempo en que podían acceder a una asignación de retiro, así:

Como la nulidad que se alega tiene su fundamento en que se aumentó el tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro a pesar de que la Ley 923 de 2004 estableció un límite mínimo y máximo y la prohibición de que a quienes se encontraran en servicio activo se les exigiera un tiempo de servicio superior al que regía al 30 de diciembre de 2004 cuando la causal del mismo era la solicitud propia, ni inferior a 15 años por otra causal, es necesario determinar cuál era el régimen vigente para dicha época con el fin de establecer si el Gobierno al ejercer la potestad reglamentaria, varió las condiciones señaladas en la Ley marco.

Al haber sido declarado inexequible el Decreto Ley 2070 de 2003 y nulo el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, que regulaba lo atinente al régimen pensional del nivel ejecutivo, quedaron vigentes tratándose de suboficiales, el Decreto 1212 de 1990 y de Agentes el Decreto 1213 de 1990.

Se aclara que el estudio se centrará sólo en el régimen de asignación de retiro vigente cuando entró a regir la Ley 923 de 2004, para los grados de suboficial y agente, teniendo en cuenta que de conformidad con la Ley 180 de 1995 que creó el nivel ejecutivo, a él únicamente podían acceder quienes tuvieran dicha calidad y aunque también estableció que personal no uniformado y otros por incorporación directa podían hacerlo, lo cierto es que la demanda se refiere a la desmejora en materia de asignación de retiro del personal de suboficiales y agentes.

Aclarado lo anterior, se tiene que el Decreto 1212 de 1990, en el artículo 144, en relación con los suboficiales, contemplaba la posibilidad de retiro a los 15 años de servicio en los siguientes eventos:

… por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente…

Igualmente contempló el derecho para quienes se retiraran (voluntad propia) o fueran separados, a los 20 años, de acceder a una asignación de retiro.

En los dos casos (15 o 20 años), dispuso lo siguiente:

... tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

En lo que tiene que ver con los Agentes de la Policía Nacional, el Decreto 1213 de 1990, artículo 104, contempló la posibilidad de acceder a una asignación de retiro después de 15 años, al retiro por las siguientes causales:

… por disposición de la Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio…

Y con 20 años, por solicitud propia, evento en el cual se contempló una asignación de retiro en las siguientes condiciones:

se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 100 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

Por su parte, el parágrafo acusado del artículo 25, dispuso:

Asignación de retiro con 20 años por llamamiento a calificar servicios por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía Nacional y por disminución de la capacidad sicofísica.

Asignación de retiro a los 25 años por solicitud propia y retiro absoluto del servicio.

En las anteriores condiciones, se observa que la disposición acusada, es contraria a las previsiones del inciso segundo del numeral 3.1. del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, según el cual:

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causa…

E igualmente desconoció la obligación contenida en el mismo artículo 3º numeral 3.9, según el cual debía establecer un régimen de transición que reconociera las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a acceder al derecho de pensión o asignación de retiro y al no establecerlo desconoció igualmente la disposición que se acaba de transcribir.

Sobre este punto, se acoge lo expresado en sentencia de esta Sección, proferida el 14 de febrero de 2007, expediente No. 1240 de 2004, que en lo que tiene que ver con el régimen de transición, expresó:

Al regularse nuevas disposiciones en materia prestacional, sin entrar a diferenciar entre quienes ingresaron al Nivel Ejecutivo desde el momento de su creación respecto de los que se vincularon con posterioridad y de quienes permanecieron como suboficiales o agentes en la Institución Policial, esto es, sin consagrarse un régimen de transición, se estarían desconociendo, así mismo, unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales (art. 7º -parágrafo- de la Ley 180 de 1995), que amparan y protegen de manera especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, los que, de no tenerse en cuenta, violarían el principio de la buena fe y de la confianza legítima.

En consecuencia, la norma acusada, parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.

En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años.

Y tratándose de causales diferentes al retiro por solicitud propia, lo estableció en 20 y 25 años, cuando las normas anteriores habían establecido entre 15 y 20 años, tiempo de servicio que debía respetarse para quienes, de conformidad con lo ordenado en la Ley 923 de 2004, se encontraban en servicio activo al momento de la entrada en vigencia de la Ley, como ésta misma lo dispuso.

Es cierto que la Ley marco establece en su artículo 3°, numeral 3.1 un tiempo mínimo de servicio de 18 años y un límite máximo de 25 años para obtener dicha asignación, sin embargo, en el presente asunto no se trata de establecer si el requisito del tiempo de servicio para la generalidad de los beneficiarios se estableció dentro de ese límite mínimo y máximo, sino de la garantía que la Ley 923 de 2004 estableció en favor del personal en servicio activo vinculado a la Policía Nacional y concretamente del personal perteneciente al nivel ejecutivo, que es la inconformidad planteada en la demanda.

En consecuencia, se declarará la nulidad del parágrafo acusado en consideración a que desconoce las previsiones contenidas en la Ley 923 de 2004 que debió servirle de marco, careciendo en consecuencia de efecto, como lo señala el artículo 5º ibídem”.

Así las cosas y por las mismas razones por las cuales se declaró la nulidad del parágrafo 2° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, habrá de declararse también la nulidad del parágrafo 1° de la norma que ahora se analiza, por cuanto en ella se exige “como requisito para tener derecho al pago de la asignación mensual de retiro en las condiciones previstas en este artículo a los Oficiales y Miembros del Nivel Ejecutivo que se retiren por solicitud propia, siempre y cuando tengan veinte 20 años de servicio a la Policía Nacional y hayan cumplido 55 años de edad si es hombre o 50 años de edad si es mujer, sin que esa variación desfavorable se encuentre autorizada por la Ley 923 de 2004, que traza el marco competencial que el Gobierno Nacional tiene como límite de obligatoria observancia para desarrollarla.

Con respecto al resto del contenido normativo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, no se encuentra por esta Corporación que se hubiere incurrido en violación del marco competencial del Gobierno Nacional conforme a las normas generales, objetivos y criterios a los que ha de someterse según lo dispuesto por la Ley 923 de 2004.

En efecto el artículo 25 inciso 1° del Decreto objeto de análisis y sus tres numerales, de manera expresa regulan lo atinente a la asignación de retiro para los Oficiales y el Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional “que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto”, lo que significa que si apenas ingresan a ese escalafón no tienen entonces amparo alguno en normas de transición, pues estas fueron establecidas para quienes ya se encontraban en servicio activo y para quienes desde luego estuviesen escalafonados en el Nivel Ejecutivo, pues, sin estarlo, no eran sujetos a quienes se les pudieran aplicar las normas anteriores, pues al momento de entrar en vigencia las normas nuevas carecían de la calidad de destinatarios de las preexistentes.

3.4. Con respecto a la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 por violación de la norma que le sirve de fundamento, observa la Sección que las mismas razones por las cuales fue declarada la nulidad del artículo 24 de este Decreto, primero de manera parcial en la sentencia de 28 de febrero de 2013 N° interno 1238-2007 y que habrá de declararse de conformidad con lo expuesto en esta sentencia al analizar el resto de ese artículo, también se declarará la del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, en su integridad, pues su texto y las razones en que se apoyó la declaración de nulidad del artículo 24 es idéntico al contenido de este, pero con variación únicamente de los destinatarios de la norma en cuestión, como quiera que en el artículo 24 son los Oficiales Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad y en el artículo 14 los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad.

3.5. En cuanto hace referencia al artículo 15 del Decreto 4433 de 2004 con excepción de su parágrafo, la nulidad impetrada habrá de denegarse por cuanto el contenido normativo de esta disposición legal se aplica conforme a su texto a “los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto” lo que significa que en nada afecta a quienes ya habían ingresado a ese escalafón, por lo que el Ejecutivo no quebrantó los límites que le fueron trazados por la Ley 923 de 2004, como marco para expedir el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

3.6. No ocurre lo mismo respecto del parágrafo del citado artículo 15 del Decreto 4433 de 2004 que ahora se analiza, pues la identidad de su texto con el parágrafo 1° del artículo 25 aunque cambien los destinatarios de esa norma, de los dos parágrafos en cuanto el uno se aplica a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y el otro a los Oficiales y Miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, lleva a concluir que el parágrafo del artículo 15 también quebranta los límites que trazó el Legislador al Ejecutivo para no afectar con requisitos mas gravosos a los beneficiarios de la asignación mensual de retiro, con la nueva exigencia de 20 años o más de servicios cuando los hombres hayan cumplido 55 años de edad y las mujeres la edad de 50 años.

3.6. En cuanto hace a la declaración de nulidad que se formula en la demanda con respecto al artículo 16, para que sea declarada por esta Corporación, se observa que la norma acusada regula el derecho a la asignación de retiro para soldados profesionales.

Examinado el texto del citado artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, nota la Sección que su texto es de idéntico contenido a la norma que bajo el mismo número formaba parte del Decreto 2070 de 2003 norma que el Presidente de la República expidió con fundamento en las facultades extraordinarias que fueron conferidas por el artículo 17 numeral 3° de la Ley 797 de 2003. El referido Decreto 2070 de 2003 en su integridad, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-432 de 2004 por cuanto no era esa una materia que pudiera ser objeto de la Ley ni tampoco de los Decretos Leyes expedidos en ejercicio de facultades extraordinarias otorgadas por el Legislador al Presidente de la República, comoquiera que el artículo 150 numeral 19 literal e) estableció que corresponde al Congreso dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a que ha de someterse el Gobierno Nacional para la fijación del Régimen Salarial y Prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso de la República y de la Fuerza Pública, lo que habrá de cumplirse por el Ejecutivo en los decretos que desarrollen la Ley Marco correspondiente.

Ello significa entonces que conforme a la Ley 923 de 2004, el Gobierno Nacional no quebrantó norma preexistente al regular los pertinente a la asignación de retiro para soldados profesionales conforme aparece en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, cuyo contenido se ajusta, ahora sí a una Ley Marco que lo autorice para el efecto, lo que no ocurrió cuando esa norma formó parte del Decreto-Ley 2070 de 2003 que fue expedido con fundamento en facultades extraordinarias concedidas por el Congreso de la República al Ejecutivo por el artículo 17 numeral 3° de la Ley 797 de 2003, para lo cual no podía expedirlas, según ya se recordó.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero: Declárese la nulidad de los artículos 14; parágrafo del 15; 24; parágrafo 1°del 25 y 30 del Decreto 4433 de 2004, expedido por el Presidente de la República, “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

Segundo: Deniéganse la nulidad de los artículos 15 (numerales 15.1, 15.2, 15.3), 16, 25 (numerales 25.1, 25.2, 25.3) del Decreto 4433 de 2004, conforme a lo expresado en la parte motiva de esta sentencia.

Tercero:Estése a lo resuelto en relación con el parágrafo 2° del artículo 25, cuya nulidad se declaró en sentencia de 12 de abril de 2012, Radicado 110010325000200600016 00. Actor Juan Carlos Beltrán Bedoya. C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón.

Cópiese, notifíquese y publíquese en los anales del Consejo de Estado, archívense las presentes actuaciones. Cúmplase.

Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

GUSTAVO E. GOMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

[1] Sentencia de 14 de febrero de 2007, exp. 1240. M.P. Alberto Arango Mantilla.

[2] Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

[3] Expedidos por el Presidente de la República, en uso de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 66 de 1989.

[4] Expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas en el art. 17 -numeral 3- de la Ley 797 de 2003.

[5] Incluido el del personal del Nivel Ejecutivo (art. 1º), en donde además se previó, la asignación de retiro para este personal y las partidas computables en su liquidación, así como las causales que operaban para su reconocimiento (arts. 23 y s.s.).

[6] Los derechos se adquieren en tanto se reúnan los dos (2) elementos que exige el artículo 58 de la C.P., como son: el objetivo y el subjetivo.