Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Gerardo Arenas Monsalve

Norma demandada:  artículo 16 del Decreto 248 de 28 de enero de 1994

Demandante:  ABEL ENRIQUE JIMÉNEZ NEIRA,

Demandado:  MINISTERIO DE GOBIERNO

ACCION DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD - Competencia del Consejo de Estado cuando no actúa como legislador extraordinario / CONOCIMIENTO DE ACCION DE CONSTITUCIONALIDAD - Competencia Sección Segunda

La Constitución Política en su artículo 237-2 establece como una de las atribuciones del Consejo de Estado la de “Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el gobierno nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.” Esta norma es concordante con el numeral 5º del artículo 241 ibídem, que radica en cabeza de la jurisdicción constitucional la decisión de las “demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación”, y con el numeral 7 del artículo 97 del C.C.A modificado por la Ley 270 de 1996, artículos 36 y 37 y por la Ley 446 de 1998, artículo 33 que dispone: “De las acciones por inconstitucionalidad que se promuevan contra los Decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, que no correspondan a la Corte Constitucional, cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con la Constitución Política y que no obedezca a función propiamente administrativa”. De estas reglas surge evidente que el control de constitucionalidad que ejerce el Consejo de Estado por virtud del artículo 237 citado, está dado para aquellos actos en los que no actúa como legislador extraordinario, para los cuales tiene competencia la Corte Constitucional. La Sección Segunda de esta Corporación es la competente para conocer del artículo 16 del Decreto 248 de 28 de enero de 1994 en acción de simple nulidad en los términos del artículo 128 del C.C.A, dado que el asunto que se controvierte fue dictado en virtud de la actividad administrativa del Gobierno por el Ministro de Gobierno de la República de Colombia, delegatario de funciones presidenciales, y por los Ministros de Transporte, Hacienda y Crédito Público y por el Subdirector del Departamento Administrativo de la Función Pública, encargado de las funciones del Despacho del Director del Departamento Administrativo de la Función Pública Departamento Administrativo de la Función Púbica.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección.

CONCEPTO DE VIOLACION - Cargos de constitucionalidad / CARGO DE CONSTITUCIONALIDAD - Deben existir unos argumentos mínimos para analizar en abstracto / SENTENCIA INHIBITORIA DE UNA ACCION PUBLICA - Falta de técnica jurídica / PRETENSIONES - No existen cargos concretos en la demanda / PRESUPUESTOS FORMALES DE LA DEMANDA - Ausencia del concepto de violación

Analizar el fondo del asunto en estas condiciones no es privilegiar lo procesal sobre lo sustancial, sino valorar los principios constitucionales de defensa y contradicción como ya se dijo, toda vez, que al no existir cargos concretos, quienes promulgan por la legalidad del acto, la defienden de manera confusa, deficiente, incierta e indeterminada. Proferir una decisión inhibitoria en una acción pública por falta de técnica jurídica, no impide que el medio de control se vuelva a presentar, todo lo contrario, fortalece la institución, porque permite que cumplida la formalidad se haga por parte del juez, un estudio serio y de fondo sobre el asunto sometido a su consideración conforme a las pretensiones de la demanda. En ese orden de ideas, y dada la ausencia de uno de los presupuestos formales de la demanda, propia de procesos en los que se debate o cuestiona la legalidad de un acto administrativo como en el caso objeto de análisis, esto es, la indicación del concepto de la violación, la Sala se inhibirá de decidir de fondo la controversia.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 248 DE 1994 (Enero 28) MINISTERIO DE GOBIERNO - ARTICULO 16 (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00137-00(1014-10)

Actor: ABEL ENRIQUE JIMENEZ NEIRA

Demandado: MINISTERIO DE GOBIERNO

Procede la Sala a dictar sentencia en la Acción Pública de Nulidad formulada por el señor ABEL ENRIQUE JIMÉNEZ NEIRA, al no encontrar causal que invalide lo actuado, conforme a los siguientes,

ANTECEDENTES

LA DEMANDA

ABEL ENRIQUE JIMÉNEZ NEIRA, por medio de apoderado, solicitó la “nulidad por inconstitucionalidad” (sic) del artículo 16 del Decreto 248 de 28 de enero de 1994, expedido por el Ministerio de Gobierno, en cuanto a la frase “no constituye factor salarial” ya que el ejecutivo al decretar esta norma, sobrepasó los límites del artículo 251 Constitucional.

Al fundamentar las pretensiones expuso los siguientes,

HECHOS:

El Decreto 248 de 1994 fue expedido por el Ministerio de Gobierno, Delegatario de Funciones Presidenciales, en desarrollo del Decreto 192 de 1994 y en ejercicio de las funciones constitucionales contenidas en los numerales 11 y 14 del artículo 189 de la Constitución Política, en especial de las normas generales señaladas en la Ley 04 de 1992 en armonía con lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 105 de 1993, el Decreto 2724 de 1993 y el Decreto 136 de 1994.

El demandante se desempeñó como Director General de la Aeronáutica Civil entre el 16 de abril de 1996 y el 18 de agosto de 1998.

Este cargo era de los que se consideraba “altamente calificado” lo que lo hacía merecedor de la prima técnica establecida en el Decreto Ley 1661 de 1991[1]; sin embargo, con el decreto demandado se desconoció que la “prima técnica se paga a los empleados altamente calificados y esta tiene como privilegio al cargo desempeñado como factor salarial, lo cual tiene profunda incidencia en la cotización al Sistema de Seguridad Social Integral para efectos de liquidación de su pensión de vejez”.

NORMAS VIOLADAS

Consideró que el Decreto demandado violó los artículos 13 y 53 de la Constitución Política y la Ley 62 de 1985.

Como fundamento de su aseveración, formuló dos cargos: i) violación del derecho a la igualdad, y ii) violación del derecho a la favorabilidad.

PRIMER CARGO: Violación del derecho a la igualdad.

Este principio se viola cuando se trata desigualmente a los iguales. Lo anterior quiere decir, que si se tiene en cuenta que en entidades como la Orquesta Filarmónica de Bogotá, establecimiento público de orden distrital, sí se les reconoce la prima técnica como factor salarial, se le estaría violando un derecho cierto al demandante, ya que de conformidad con el cargo desempeñado, se le debía reconocer en igualdad de condiciones la prima técnica que a los otros funcionarios del “orden nacional”.

Adujo, que la doctrina constitucional ha reiterado que deben existir criterios razonables y objetivos para justificar un trato diferente y no discriminatorio entre trabajadores y funcionarios que desempeñen unas mismas funciones o similares, en cuanto a un mayor salario; que estas razones deben justificarse por la cantidad o calidad de trabajo, por su eficiencia, por la complejidad de la labor o por el nivel educativo del empleado y que, en todo caso, deben ser probadas por el empleador.

Que en el presente caso, se está frente a una desigualdad manifiesta ya que siendo el actor un funcionario altamente calificado, con el decreto demandado no se le canceló la prima técnica como factor salarial como a otros funcionarios del orden nacional, afectando la liquidación de sus prestaciones sociales, el aporte a la seguridad social y la reliquidación de su mesada pensional.

SEGUNDO CARGO: Violación del derecho a la favorabilidad.

Señaló, que el principio de favorabilidad o “in dubio pro operario” parte de un conflicto interpretativo de una misma disposición, o entre diversas fuentes formales del derecho, pero que este no era el caso en estudio ya que el legislador había sido claro en señalar que quienes reunieran las condiciones señaladas en los incisos 1 y 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[2], se encontraban en régimen de transición.

Manifestó, que uno de los fines esenciales del Estado era garantizar la efectividad de los derechos Constitucionales, por ello en aras de la seguridad jurídica, el principio de irretroactividad de la ley y con fundamento en el artículo 58 Constitucional, se han protegido en el tránsito de la legislación, los derechos adquiridos que no son otra cosa que aquellos nacidos como consecuencia del cumplimiento de las hipótesis de hecho establecidas en la ley y que han entrado al patrimonio de las personas.

El principio de favorabilidad supone la existencia de dos normas jurídicas vigentes, que regulan una misma situación y que una de ellas es más favorable que la otra. Si la obligación constitucional es interpretar la norma más favorable al trabajador para así garantizar el derecho al debido proceso, esto conduce a inferir la imposibilidad de la “exclusión de beneficios en el caso de regímenes especiales porque si la norma señala varios aspectos beneficiosos no se puede decidir que se apliquen unos y otros no.”

De conformidad con lo anterior y si se tiene en cuenta que el salario comprende todas las sumas que habitual y periódicamente percibe el empleado como retribución de sus servicios, la prima técnica se constituye en un factor salarial que debió cancelarse como tal, en la medida en que es un componente retributivo inherente a la persona que desempeña un cargo altamente calificado y que, por ende, tiene incidencia en las cotizaciones de invalidez, vejez y muerte.

Consideró, que si la Ley 100 de 1993 creadora del Sistema de Seguridad Social Integral en Colombia prescribió que las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad a la ley en materia de pensiones de jubilación extralegales continuarían vigentes, se estaban protegiendo los derechos adquiridos y, por lo tanto, no podían ser menoscabadas estas garantías por disposiciones futuras como ocurrió con la norma demandada.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

- El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de apoderado[3], contestó la demanda proponiendo la excepción de inepta demanda al considerar que no se sustentó el cargo de nulidad propuesto.

Arguyó, que no podían ser de recibo los argumentos del actor en cuanto a que la prima técnica constituye factor salarial en algunas entidades y, por lo tanto, se le estaba violando su derecho a la igualdad pues, la diversidad de situaciones y de reconocimientos que puedan haber en las diferentes entidades por sí mismas no conllevan violación de derecho alguno.

Manifestó que la Ley 60 de 1990[4] (ley marco vigente con respecto a la prima técnica) permitía establecer diferencias para concederle o no el carácter de factor salarial a la prima técnica sin que por ello se afectara derecho alguno y que el Decreto 1661 de 1991 estableció cuando constituía factor salarial; es decir, fueron razones legales y no reglamentarias las que determinaron si la prima técnica tenía o no carácter de factor salarial, por lo tanto, no es ilegal ni inconstitucional la norma demandada.

- El Departamento Administrativo de la Función pública, a través de apoderada[5], solicitó a esta Corporación declararse inhibida para fallar por ausencia material de cargos, o en su defecto, declarar la legalidad del decreto demandado, con el siguiente análisis:

Argumentó el demandante que cuando se desempeñó como Director General de la Aeronáutica Civil (1996-1998) cumplía con los requisitos previstos en el artículo 2-a) del Decreto 1661 de 1991 para acceder a la prima técnica en la modalidad de estudios y experiencia, que tenía carácter salarial; no obstante, esta censura no se predica de la inconstitucionalidad o ilegalidad del decreto parcialmente acusado, sino de unos beneficios preferentes que, en criterio del demandante, se encontraban previstos en otras normas que regulan la prima técnica.

Consideró que lo que se demanda es extraño al análisis de constitucionalidad y legalidad propio de la acción de nulidad, y sí factible mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, el actor no agotó la vía gubernativa expresándole a la administración su intención de acogerse al régimen de prima técnica establecido en el artículo 2-a) del Decreto 1661 de 1991, en desmedro del previsto para ese cargo en el artículo 16 del Decreto 248 de 1994, que consideraba menos beneficioso para efectos pensionales y, en todo caso, tampoco era factible esta última acción por caducidad de la misma.

Con respecto al Decreto 1661 de 1991, expuso que este no solo previó la prima técnica por estudios y experiencia altamente calificada con carácter salarial para los empleados destinatarios de la misma, sino también por evaluación de desempeño, sin carácter salarial (artículo 2-b)). Esto permite mostrar la simpleza de los argumentos de la demanda enfatizada en la vulneración de los derechos adquiridos.

Indicó que no existió transgresión de los preceptos alegados ni violación de los derechos adquiridos por el demandante, pues había ingresado al servicio de la Aeronáutica Civil dos años después de expedida la regulación demandada.

Finalizó afirmando, que la existencia de regímenes salariales especiales y diferenciados en las distintas ramas e instituciones públicas no vulnera el principio de la igualdad en cuanto fue voluntad del constituyente que el Gobierno Nacional en desarrollo de una ley marco de salarios, fijara los salarios y prestaciones de los servidores en las diferentes entidades; es por esto que no es procedente hacer comparaciones de aspectos aislados entre dos regímenes distintos, pues lo que puede ser desventajoso en un régimen puede ser beneficioso en otro. En efecto, los funcionarios de la Aeronáutica Civil debían someterse en su integridad al régimen salarial y prestacional de la entidad, sin que los empleados indicados en el artículo 16 del Decreto 248 demandado pudieran apelar al régimen de prima técnica previsto en el Decreto 1661 de 1991 por considerarlo más favorable, pues con esto se desnaturalizaría el sistema salarial general.

Citó los Decretos[6] expedidos por el Gobierno Nacional en los años demandados, en donde se señalaba que la prima técnica para el Director de la entidad sería la indicada en el artículo 16 del Decreto 248 citado y no en otra.

- El Ministerio de Transporte, a través de apoderada[7], se opuso a las pretensiones indicando que lo que buscó el demandante fue rehabilitar un término jurídico personal, por no habérsele reconocido en su momento la prima técnica como factor salarial.

Consideró que en los argumentos de la demanda no existía un parámetro de comparación ni un desarrollo de las razones de la supuesta vulneración de la norma demandada con las disposiciones constitucionales pertinentes.

Presentó el marco normativo que dio origen al Decreto 248 de 1994 para concluir, que no le asistía razón al actor cuando señaló que el Ministro de Transporte se extralimitó en sus funciones al expedir la norma demandada, pues ella se dio en cumplimiento de la Constitución, la ley y el reglamento, así: i) el articulo 150, numeral 19-e) y f) de la C.P. señala que corresponde al Congreso de la República hacer la leyes; ii) el artículo 189-11 y 12 ibídem, establece que corresponde al Presidente de la República, ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarias para el adecuado cumplimiento de la ley.

Con fundamento en las anteriores normas, el Presidente de la República expidió el Decreto 1016 de 17 de abril de 1991, adicionado por el 1624 de 20 de junio de 1991 que estableció la prima técnica para, entre otros, los Jefes de Departamento Administrativo indicando que en ningún caso constituye factor salarial.

Por su parte, a través de la Ley 4 de 1992 se señaló los objetivos y criterios que debía tener el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. Y, finalmente, mediante la Ley 105 de diciembre de 1993, se reglamentó la planeación del sector transporte estatuyendo en el artículo 53 que “el personal al servicio de Aeronáutica Civil se denominará funcionarios aeronáuticos y tendrán la calidad de régimen especial”.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

- El actor insistió en que de conformidad con la sentencia de 26 de agosto de 2010[8] del Consejo de Estado, para efectos de liquidar su pensión se debieron tener en cuenta todos los factores constitutivos de salario que se le pagaron durante su relación laboral con la Aeronáutica Civil, entre ellos la prima técnica.

Consideró que las pensiones de jubilación de los empleados con régimen legal excepcional o especial se liquidan exclusivamente con fundamento en las disposiciones del correspondiente estatuto (Ley 33 de 1985), a menos que él mismo remita a las de carácter general; que el Decreto demandado de manera arbitraria desconoció un derecho cierto que de conformidad con el cargo desempeñado, se le debía reconocer en igualdad de condiciones a otros funcionarios del orden nacional; que se estaba frente a una desigualdad muy notoria, pues mientras a unos funcionarios la prima técnica se les reconoció como factor salarial, a otros, como el actor, no, lo cual generaba violación del artículo 13 constitucional, pues ha sido reiterada la jurisprudencia en señalar que deben existir criterios razonables y objetivos que justifiquen un trato diferente mas no discriminatorio, entre trabajadores o funcionarios que desempeñen unas mismas funciones o similares.

- El Departamento Administrativo de la Función pública, el Ministerio de Transporte y de Hacienda y Crédito Público insisten en los mismos argumentos presentados en la contestación de la demanda[9].

EL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado, emitió concepto fiscal solicitando acceder a la excepción de inepta demanda o en su defecto, negar las súplicas de la demanda[10].

Consideró que los argumentos del libelo no relacionaban en forma precisa y directa, la lesión causada por la norma demandada a un ordenamiento legal específico, que trate sobre la regulación de la prima técnica que sería el tema en estudio. No cumplió la demanda con los requisitos exigidos por el artículo 137 del C.C.A., en cuanto no explicó de manera adecuada, las normas violadas; no hay un concepto de violación y no se formularon cargos precisos contra el Decreto demandado.

Finalizó indicando, que no se vislumbraba violación de derecho fundamental alguno, pues se “encuentra aceptado que la prima técnica está sujeta a la libertad de configuración legislativa y, adicionalmente, el ordenamiento legal prevé que instancias internas de las propias instituciones públicas, den o no el carácter de factor salarial a la prima técnica, según sus necesidades específicas y su política de personal.”

CONSIDERACIONES

COMPETENCIA

La demanda que se estudia fue presentada como acción de nulidad por inconstitucionalidad, no obstante considera la Sala necesario hacer las siguientes precisiones que llevan a la conclusión de que no es ésta la acción pertinente sino la de simple nulidad como pasa a verse:

1. La Constitución Política en su artículo 237-2 establece como una de las atribuciones del Consejo de Estado la de “Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el gobierno nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.” Esta norma es concordante con el numeral 5º del artículo 241 ibídem, que radica en cabeza de la jurisdicción constitucional la decisión de las “demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación”, y con el numeral 7 del artículo 97 del C.C.A modificado por la Ley 270 de 1996, artículos 36 y 37 y por la Ley 446 de 1998, artículo 33 que dispone[11]: “De las acciones por inconstitucionalidad que se promuevan contra los Decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, que no correspondan a la Corte Constitucional, cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con la Constitución Política y que no obedezca a función propiamente administrativa”.

De estas reglas surge evidente que el control de constitucionalidad que ejerce el Consejo de Estado por virtud del artículo 237 citado, está dado para aquellos actos en los que no actúa como legislador extraordinario, para los cuales tiene competencia la Corte Constitucional.

Recientemente la Sala Plena de esta Corporación[12] luego de hacer un recuento jurisprudencial y doctrinario sobre la competencia que le fue asignada por el Legislador en materia de constitucionalidad al Consejo de Estado, realizó un claro y relevante análisis de los efectos de la sentencia de constitucionalidad de la cual se extracta lo siguiente:

“Respecto de los efectos de una sentencia de nulidad por inconstitucionalidad, cabe recordar que la Carta Política, en el artículo 237 numeral 2, le atribuye al Consejo de Estado, como se dijo antes, la competencia para conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, lo que definitivamente le otorga sobre ellos, sin lugar a dudas, la potestad de dictar sentencias con fuerza de cosa juzgada constitucional, por varias razones: (i) porque es deber de todas las autoridades respetar la Constitución y ejercer sus funciones a la luz de ella; (ii) porque dentro del sistema de control constitucional adoptado en Colombia, el Consejo de Estado forma parte de lo que se denomina la jurisdicción constitucional; (iii) porque al otorgarle la Carta la facultad de conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, el mismo constituyente le está asignando al fallo que en tal virtud se expida, el efecto de cosa juzgada, y (iv) dado que la acción cuya competencia se atribuye al Consejo de Estado por el artículo 237 numeral 2 es la de nulidad por inconstitucionalidad, el efecto necesariamente debe ser el de cosa juzgada constitucional, sin que ello implique que se esté invadiendo la competencia de la Corte Constitucional”.

Ahora bien, el conocimiento de la acción de constitucionalidad al interior de la Corporación, está regulado por los artículos 15, 16 y 17 del Acuerdo No. 55 de 2003, que le asigna la decisión a la Sala Plena, pero solo debe reiterarse, cuando la transgresión del acto es directa e inmediata frente a las normas superiores y no cuando el argumento es la ley, aún cuando se llegue por su conducto a la preceptiva constitucional. En consecuencia, le corresponde a la Sección conocer de los decretos nacionales cuando este es de índole eminentemente administrativa[13].

2. En virtud de lo anterior, la Sección Segunda de esta Corporación es la competente para conocer del artículo 16 del Decreto 248 de 28 de enero de 1994 en acción de simple nulidad en los términos del artículo 128 del C.C.A[14], dado que el asunto que se controvierte fue dictado en virtud de la actividad administrativa del Gobierno por el Ministro de Gobierno de la República de Colombia, delegatario de funciones presidenciales, y por los Ministros de Transporte, Hacienda y Crédito Público y por el Subdirector del Departamento Administrativo de la Función Pública, encargado de las funciones del Despacho del Director del Departamento Administrativo de la Función Pública Departamento Administrativo de la Función Púbica.

PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico a resolver se centra en establecer si la frase “…no constituye factor salarial…” incluida en el artículo 16 del Decreto 248 de 1994, transgrede los artículos 13 y 53 Superiores, así como el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año.

No obstante, antes de entrar en el fondo del asunto si hay lugar a ello, la Sala debe resolver las excepciones planteadas;

EXCEPCIONES.

Inepta Demanda. Argumenta el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que la Parte Actora no sustenta el cargo de nulidad propuesto en el sentido de señalar el concepto de violación. La jurisprudencia ha reiterado que los razonamientos y cuestionamientos alegados deben contener unos parámetros mínimos de fundamentación que lleven a la Corporación a desconfiar de la legalidad del acto acusado, razón por la cual debe prosperar la excepción.

El Departamento Administrativo de la Función Pública, a su vez, aduce que no existen verdaderos cargos de nulidad contra el aparte demandado. Que la censura no se predica de la inconstitucionalidad o ilegalidad del decreto parcialmente acusado, sino de los beneficios preferentes. Afirma, que este tipo de asuntos resulta extraño a la acción de simple nulidad y es propio de la acción de nulidad y restablecimiento dado que el actor centra y puntualiza el hecho de que en el periodo que se desempeñó como Director General de Aeronáutica Civil (1996 - 1998) cumplía con los requisitos previstos en el literal a) del artículo 2° del Decreto 1661 de 1991 para acceder a la prima técnica en la modalidad de estudios y experiencia que tiene carácter salarial, en desmedro de lo previsto para ese cargo en el artículo 16 del Decreto 248 de 1994, que consideraba menos beneficiosa. Petición inviable por esta acción y también por la subjetiva toda vez que no se agotó la vía gubernativa y ya estaría caducada. Cita nutrida jurisprudencia para afirmar la improcedencia de la acción impetrada.

El Ministerio Público, se suma también a la petición de que se declare la excepción de inepta demanda conforme a lo solicitado por los Ministerios.

Improcedencia de la Acción de Simple Nulidad, sustentada en que la demanda alega pretensiones particulares por lo que no es esta la acción pertinente, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Decisión.

Inepta demanda.

El interesado en obtener la declaratoria de nulidad de un acto administrativo asume la carga conforme a las reglas procesales de presentar una demanda que le brinde al juez los elementos necesarios para que realice una confrontación de legalidad entre el acto acusado y la normatividad aplicable.

En tal sentido el artículo 137 del Decreto 01 de 1984[15], previó:

“Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al Tribunal competente y contendrá:

1. La designación de las partes y de sus representantes;

2. Lo que se demanda;

3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento a la acción;

4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación;

5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer;

6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia.” (Negrillas fuera de texto)

El Legislador quiso particularmente frente al estudio de legalidad del acto administrativo que como se sabe está revestido de ciertos privilegios tales como la presunción de legalidad y de veracidad que, si bien son desvirtuables, el actor estuviera obligado a realizar la tarea de establecer las normas con las cuales desea que el Juez confronte el acto debatido y las razones de incompatibilidad que encuentra entre los extremos a compararse, que es lo que ha denominado el concepto de violación que sirve de fundamento para estructurar el o los cargos de violación.

Esta explicación o análisis argumentativo del demandante es fundamental porque se torna en un mecanismo para preservar los principios de congruencia previsto en el artículo 170 del C.P.C., de defensa y de contradicción -artículo 29 de la C.P.-, y consonancia contenido en el artículo 305 ibídem, que indican, que la decisión del juzgador debe ser armónica y concordante con las pretensiones de la demanda.

La regla resaltada que se reitera en el nuevo ordenamiento administrativo y contencioso administrativo, ha tenido por parte de la jurisprudencia[16] temperancia en su rigor formal para los casos en que el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata para proceder a su protección, o, cuando encuentre incompatibilidad entre la constitución y una norma jurídica[17], razón por la cual es necesario mirar en concreto cada caso para definir si es posible superar el requisito formal y fallar de fondo el asunto.

En el caso bajo análisis el actor propuso dos cargos: violación al derecho de igualdad y al derecho de favorabilidad y citó la Ley 62 de 1985 sin concretar ningún artículo, ni confrontarlo frente al acto demandado.

Sobre del derecho a la igualdad -artículo 13 Superior- argumentó en concreto, que cuando se desempeño como Director General de la Aeronáutica Civil cumplía con los requisitos previstos en el artículo 2-a) del Decreto 1661 de 1991 para acceder a la prima técnica en la modalidad de estudios y experiencia y no le fue reconocido a pesar de tener el derecho y además, de ser aceptado en otras entidades del orden nacional.

En tratándose de cargos de constitucionalidad, la alta Corporación ha señalado[18] que para adelantar un análisis abstracto de constitucionalidad tienen que existir unos argumentos mínimos que lleven al Juez a desconfiar de la constitucionalidad de la norma.

“Así las cosas, para que la acción pública de inconstitucionalidad sea efectiva, como forma de control del poder político, los razonamientos en ella expuestos deben corresponder con unos argumentos mínimos desarrollados de una manera racional, lógica, coherente, congruente, verdadera, concreta y adecuada que correspondan a unos parámetros de acusación que logren despertar una sospecha respecto de la constitucionalidad de las disposiciones demandadas y presenten un marco de acusación que se pueda verificar, analizar y evaluar posteriormente por esta Corporación”.

…

“En este orden de ideas, esta Corporación ha entendido que los cargos de inconstitucionalidad deben ser claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes”.

En el caso bajo estudio, la argumentación jurídica estuvo circunscrita a invocar el incumplimiento de la entidad demandada y, por consiguiente, la necesidad de que le fuera cancelada la prima técnica como factor salarial dado que ello afectaba sus prestaciones sociales, el aporte a la seguridad social y la reliquidación de su mesada pensional.

Lo dicho evidencia que no hay un cargo de inconstitucionalidad o de ilegalidad propio de esta acción. No presentó el actor un contraste o análisis jurídico que mostrara que el artículo 16 del Decreto No. 248 de 1994 era ilegal. Sus reflexiones como se dijo en precedencia, están referidas más a una censura por su situación particular frente a una regulación institucional, lo que imposibilita para el juez el análisis abstracto de legalidad.

Aún en el extremo de que se aceptara que hay cargo, no cumpliría con el grado de certeza y pertinencia, dado que el actor derivó inferencias o consecuencias subjetivas respecto de las disposiciones demandadas, al extraer de ellas efectos o implicaciones jurídicas que las normas no contemplan objetivamente dentro de su ámbito normativo; y de otro lado, porque tiene relación con situaciones de hecho, vivencias propias o sucesos personales[19].

Sucede lo mismo con el cargo referido a la favorabilidad -artículo 58 Constitucional, en donde el hilo argumentativo lo delinea con el tema de los derechos adquiridos y la protección de norma en cita, a quienes se encontraran en el régimen de transición; disquisiciones jurídicas que no se aplicaron de manera concreta al acto demandado y a las normas de la prima técnica para demostrar de manera general y abstracta y no subjetiva, la violación frente a la preceptiva constitucional.

Analizar el fondo del asunto en estas condiciones no es privilegiar lo procesal sobre lo sustancial, sino valorar los principios constitucionales de defensa y contradicción como ya se dijo, toda vez, que al no existir cargos concretos, quienes promulgan por la legalidad del acto, la defienden de manera confusa, deficiente, incierta e indeterminada.

Proferir una decisión inhibitoria en una acción pública por falta de técnica jurídica, no impide que el medio de control se vuelva a presentar, todo lo contrario, fortalece la institución, porque permite que cumplida la formalidad se haga por parte del juez, un estudio serio y de fondo sobre el asunto sometido a su consideración conforme a las pretensiones de la demanda.

En ese orden de ideas, y dada la ausencia de uno de los presupuestos formales de la demanda, propia de procesos en los que se debate o cuestiona la legalidad de un acto administrativo como en el caso objeto de análisis, esto es, la indicación del concepto de la violación, la Sala se inhibirá de decidir de fondo la controversia.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

DECLARÁSE INHIBIDA para pronunciarse de fondo en relación con el artículo 16 del Decreto 248 de 28 de enero de 1994, expedido por el Ministerio de Gobierno, en cuanto a la frase “no constituye factor salarial”, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

RECONÓCESE a la abogada Angélica María Guzmán Cañón, identificada con cédula de ciudadanía número 1.018.411.666 y Tarjeta Profesional No. 202.125 del C.S.de la J. como apoderada del Departamento Administrativo de la Función Pública, para los efectos y términos del poder que obra a folio 186 del expediente.

ACÉPTASE la sustitución de poder conferido por la abogada Angélica María Guzmán Cañón a la doctora ANDRI MARCELI OSORIO BETANCOURT, identificado con cédula de ciudadanía No. 52.833.488 de Bogotá y tarjeta profesional No. 169260 del Consejo Superior de la Judicatura presentado por la demandada, a quien, con base en su pedimento, se le reconoce personería para que ejerza su representación por ser abogada inscrita (folio 188).

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE. En firme esta providencia archívese el expediente.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

GERARDO ARENAS MONSALVE

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

[1] “Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones.”

Artículo 1º.- Definición y campo de aplicación. La Prima Técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Asimismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto.

Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

Artículo 2º.- Criterios para otorgar Prima Técnica. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado.

a)- Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años […]”

[2] “ARTICULO. 36.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2527 de 2000. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. […]”.

[3] Folios 51-55

[4] “Artículo 2o. De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para adoptar las siguientes medidas en relación con los empleos de las distintas ramas y organismos del poder público.

[…]

2o. Establecer un sistema mediante el cual se otorguen estímulos para los mejores empleados oficiales.”

[5] Folios 95 a 105.

[6] Decretos 39 de 1996, 44 de 1997 y 73 de 1998.

[7] Folios 117-126

[8] M.P. Dr. Victor Hernando Alvarado

[9] Folios 155-156; 157-162 y 164-167 respectivamente.

[10] Folios 168-173

[11] Actualmente artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

[12] REF: Exp. No.1100l0324000 2005 00170 01. Actora: Ati Seygundiba Quigua Izquierdo. Sentencia 30 de julio de 2013. M.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

[13] S-612 de 1996. M.P. Juan Alberto Polo Figueroa. “El control jurisdiccional sobre estos decretos de índole eminentemente administrativa, se ejerce mediante la “acción de nulidad”, consagrada en el artículo 84 del C.C.A., por motivos tanto de inconstitucionalidad como de ilegalidad. En ese orden de ideas, y por exclusión, las “acciones de nulidad por inconstitucionalidad” atribuidas a la Sala Plena del Consejo de Estado por el numeral segundo del artículo 237 de la Constitución, son aquéllas cuya conformidad con el ordenamiento jurídico se establece mediante su confrontación directa de la Constitución Política. En cualquier otro caso, en la medida en que el parangón deba realizarse en forma inmediata frente o a través de normas de rango meramente legal, así pueda predicarse una posible inconstitucionalidad, que será mediata, la vía para el control no puede ser otra que la acción de nulidad, que por antonomasia es propia de la jurisdicción de lo contencioso administrativa”.

[14] Actualmente artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

[15] Vigente para el momento de interposición de la demanda. El CPACA prevé los mismos requisitos y en particular cuando se trata de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de violación.

[16] Administrativa y constitucional.

[17] C-197 de 1999. M.P. Antonio María Barrera Carbonell.

[18] Entre otros pronunciamientos en el expediente D-8255, sentencia de 6 de abril de 2011. M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.

[19] Ibídem.