100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030030599SENTENCIASala de lo Contenciosos Administrativonull11001-03-28-000-2012-00040-00201331/10/2013SENTENCIA_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001-03-28-000-2012-00040-00__2013_31/10/2013300305972013ACCION DE SIMPLE NULIDAD - Decreto que convoca a elecciones / ACTO ADMINISTRATIVO - Decreto que convoca a elecciones no fue expedido con desviación de poder El ciudadano Heriberto Arrechea Banguera, actuando a través de apoderado judicial, solicitó la nulidad del Decreto No. 930 del 4 de mayo de 2012, expedido por el Gobierno Nacional. El demandante sostiene que el Decreto 0930 del 4 de mayo de 2012 se encuentra viciado de nulidad por: (i) desviación de poder; y, (ii) falsa motivación. Entonces, encuentra la Sala que el juicio de legalidad que le corresponde hacer se centra en establecer si: Se incurrió en desviación de poder y/o falsa motivación al expedirse el Decreto 0930 de 4 de mayo de 2012 por cuanto al momento de expedirse el mencionado acto, el fallo de responsabilidad fiscal que declaró fiscalmente responsable al señor Héctor Fabio Useche de la Cruz no se encontraba en firme, toda vez que ese fallo quedó ejecutoriado el 14 de mayo de 2012. Advierte la Sala que contra el fallo que declaró responsable fiscal al señor Héctor Fabio Useche no procedía ningún recurso por ser este de segunda instancia; además, no se presentó solicitud adicional alguna; por tal motivo, y como se observa en la constancia de ejecutoria aportada por la Contraloría General de la República, el mencionado fallo quedó ejecutoriado para el señor Useche el día 29 de marzo de 2012. En consecuencia, y al haberse expedido el decreto enjuiciado el 4 de mayo de 2012, esto es, más de 1 mes después de haber quedado ejecutoriado el fallo de responsabilidad fiscal 6-007-1, los argumentos planteados por el accionante no encuentran soporte fáctico para que sus pretensiones sean acogidas. Adicionalmente, advierte esta Sala que, no se evidencia la desviación de poder en que a juicio del accionante incurrió el Gobierno Nacional al expedir el decreto demandado, toda vez que no demostró que dicho acto estuviera en contravía del interés público el cual justifica y determina la actividad administrativa, o que se hubiere expedido con un fin apartado de este propósito. De esta manera, es deber del actor probar que los móviles que impulsaron al Ejecutivo a expedir el decreto demandado, no correspondían en realidad a restablecer el control político en el departamento del Valle del Cauca. Dicha carga de la prueba se deriva de la presunción de legalidad que robustece a la actividad pública, según la cual el acto se profiere en aras del interés general, pero la carga de la prueba corresponde siempre a quien controvierte su legalidad. En ese entendido, el retiro inmediato del servicio del señor Useche de la Cruz se dio en virtud del mandato del artículo 6 de la Ley 190 de 1995 junto con el fallo de constitucionalidad contenido en la sentencia C-038 de 1996, conforme al cual, si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente se da a título de culpa grave o dolo, el retiro del servicio es inmediato. Esta circunstancia se predica del señor Useche, en la medida en que fue declarado responsable fiscalmente a título de culpa grave. Así las cosas, es evidente que la expedición del decreto demandado se avino a las normas legales que regulan el caso, es decir las razones o causas que lo motivaron corresponden a sus antecedentes de hecho y de derecho, puesto que la convocatoria a elecciones solo es procedente cuando la falta que se ocasiona es absoluta, tal y como lo indica el parágrafo 3 del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 citado en precedencia. NORMA DEMANDADA: DECRETO 0930 DE 2012 (4 de mayo) MINISTERIO DEL INTERIOR (No anulado) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION QUINTA Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-28-000-2012-00040-00 Actor: HERIBERTO ARRECHEA BANGUERA Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR
Sentencias de NulidadAlberto Yepes BarreiroMINISTERIO DEL INTERIORHERIBERTO ARRECHEA BANGUERADECRETO 0930 DE 2012 Identificadores10030112694true1204343original30111141Identificadores

Fecha Providencia

31/10/2013

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Alberto Yepes Barreiro

Norma demandada:  DECRETO 0930 DE 2012

Demandante:  HERIBERTO ARRECHEA BANGUERA

Demandado:  MINISTERIO DEL INTERIOR


ACCION DE SIMPLE NULIDAD - Decreto que convoca a elecciones / ACTO ADMINISTRATIVO - Decreto que convoca a elecciones no fue expedido con desviación de poder

El ciudadano Heriberto Arrechea Banguera, actuando a través de apoderado judicial, solicitó la nulidad del Decreto No. 930 del 4 de mayo de 2012, expedido por el Gobierno Nacional. El demandante sostiene que el Decreto 0930 del 4 de mayo de 2012 se encuentra viciado de nulidad por: (i) desviación de poder; y, (ii) falsa motivación. Entonces, encuentra la Sala que el juicio de legalidad que le corresponde hacer se centra en establecer si: Se incurrió en desviación de poder y/o falsa motivación al expedirse el Decreto 0930 de 4 de mayo de 2012 por cuanto al momento de expedirse el mencionado acto, el fallo de responsabilidad fiscal que declaró fiscalmente responsable al señor Héctor Fabio Useche de la Cruz no se encontraba en firme, toda vez que ese fallo quedó ejecutoriado el 14 de mayo de 2012. Advierte la Sala que contra el fallo que declaró responsable fiscal al señor Héctor Fabio Useche no procedía ningún recurso por ser este de segunda instancia; además, no se presentó solicitud adicional alguna; por tal motivo, y como se observa en la constancia de ejecutoria aportada por la Contraloría General de la República, el mencionado fallo quedó ejecutoriado para el señor Useche el día 29 de marzo de 2012. En consecuencia, y al haberse expedido el decreto enjuiciado el 4 de mayo de 2012, esto es, más de 1 mes después de haber quedado ejecutoriado el fallo de responsabilidad fiscal 6-007-1, los argumentos planteados por el accionante no encuentran soporte fáctico para que sus pretensiones sean acogidas. Adicionalmente, advierte esta Sala que, no se evidencia la desviación de poder en que a juicio del accionante incurrió el Gobierno Nacional al expedir el decreto demandado, toda vez que no demostró que dicho acto estuviera en contravía del interés público el cual justifica y determina la actividad administrativa, o que se hubiere expedido con un fin apartado de este propósito. De esta manera, es deber del actor probar que los móviles que impulsaron al Ejecutivo a expedir el decreto demandado, no correspondían en realidad a restablecer el control político en el departamento del Valle del Cauca. Dicha carga de la prueba se deriva de la presunción de legalidad que robustece a la actividad pública, según la cual el acto se profiere en aras del interés general, pero la carga de la prueba corresponde siempre a quien controvierte su legalidad. En ese entendido, el retiro inmediato del servicio del señor Useche de la Cruz se dio en virtud del mandato del artículo 6 de la Ley 190 de 1995 junto con el fallo de constitucionalidad contenido en la sentencia C-038 de 1996, conforme al cual, si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente se da a título de culpa grave o dolo, el retiro del servicio es inmediato. Esta circunstancia se predica del señor Useche, en la medida en que fue declarado responsable fiscalmente a título de culpa grave. Así las cosas, es evidente que la expedición del decreto demandado se avino a las normas legales que regulan el caso, es decir las razones o causas que lo motivaron corresponden a sus antecedentes de hecho y de derecho, puesto que la convocatoria a elecciones solo es procedente cuando la falta que se ocasiona es absoluta, tal y como lo indica el parágrafo 3 del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 citado en precedencia.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 0930 DE 2012 (4 de mayo) MINISTERIO DEL INTERIOR (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013)

Radicación número: 11001-03-28-000-2012-00040-00

Actor: HERIBERTO ARRECHEA BANGUERA

Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR

Surtido el trámite legal correspondiente, procede la Sala a resolver en única instancia la demanda de simple nulidad contra el Decreto No. 0930 de 4 de mayo de 2012, promovida por el señor Heriberto Arrechea Banguera, mediante apoderado judicial.

I. ANTECEDENTES

  1. La demanda

  1. Pretensiones

El señor Heriberto Arrechea Banguera, actuando por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de simple nulidad, demandó el Decreto No. 0930 de 4 de mayo de 2012 “Por el cual se convoca elecciones para elegir Gobernador del departamento del Valle del Cauca y se hace un encargo” proferido por el Gobierno Nacional.

Solicitó:

PRIMERA.- Se declare la nulidad del acto administrativo, contenido en el Decreto 0930 de fecha 4 de mayo de 2012, en lo atinente a la convocatoria a elecciones para el 1° de Julio de 2012, para elegir gobernador del departamento del Valle del Cauca, en reemplazo del Dr. Héctor Fabio Useche de la Cruz quien fue elegido popularmente en las elecciones celebradas el 30 de octubre de 2011.

SEGUNDA.- Se oficie a las autoridades correspondientes informándoles sobre los resultados de la presente acción.”

  1. Hechos y Argumentos

La parte actora narró, en síntesis, los siguientes:

  1. El señor Héctor Fabio Useche de la Cruz, candidato a la Gobernación del departamento del Valle del Cauca inscrito por el Movimiento de Inclusión y Oportunidades -MIO- para el periodo 2012-2015 resultó elegido en las elecciones celebradas el 30 de octubre de 2011.

  1. Mediante fallo de segunda instancia de 23 de marzo de 2012 con Radicado No. 006-007-11, la Contraloría General de la República declaró fiscalmente responsable por detrimento patrimonial al señor Useche de la Cruz, por hechos ocurridos cuando se desempeñaba como Secretario de Salud del departamento del Valle.

  1. El Gobierno Nacional mediante Decreto No. 680 del 30 de marzo de 2011 decidió separarlo del cargo con fundamento en lo contemplado en el numeral 4 del artículo 38 del Código Disciplinario Unico que dispone que el haber sido declarado responsable fiscalmente constituye inhabilidad para desempeñar cargos públicos.

  1. El 4 de mayo de 2012 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 0930 por medio del cual calificó la falta en el cargo de Gobernador del Valle como absoluta, y por tanto, convocó a elecciones en ese departamento para el 1° de julio de 2012 e hizo un encargo.

  1. El Decreto 0930 adquirió fuerza ejecutoria el 14 de mayo de 2012, es decir, el Gobierno Nacional ejecutó el acto administrativo de declaratoria de responsabilidad fiscal sin que este hubiera cobrado firmeza.

  1. Comoquiera que el acto administrativo proferido por la Contraloría General de la República solo quedó ejecutoriado el 14 de mayo de 2012, por cuanto no se solicitó aclaración del mismo, sus efectos solo podían contarse desde el 15 de mayo de esa anualidad.

  1. Normas violadas y concepto de violación

El demandante sostiene que el acto administrativo demandado contravino los artículos 1, 2, 3, 29 y 40 de la Constitución Política; 37 y 38 de la Ley 734 de 2002; 29 y 30 de la Ley 1475 de 2012; 64 del CCA; y, 6 de la Ley 190 de 1995.

En el concepto de violación la parte actora se remite a los textos de las normas invocadas y argumentó que, de conformidad con el artículo 64 del CCA, para ejecutar los actos administrativos se requiere que estos se encuentren en firme y que hayan adquirido fuerza ejecutoria.

En el caso concreto, el acto demandado quedó en firme, conforme a la desfijación del edicto mediante el cual se notificó el fallo de responsabilidad fiscal No. 006-007-11, el 14 de mayo de 2012.

Adujo que “el Gobierno Nacional con fundamento en dicho acto administrativo, sin que hubiera cobrado ejecutoriedad, profirió los Decretos 680 de fecha 30 de marzo y 930 de mayo 4 de 2012, mediante los cuales separó del cargo al elegido Gobernador del Valle del Cauca, y el Decreto 0930 de 2012, convocando a elecciones para elegir gobernador del departamento del Valle del Cauca.

Al expedirse el Decreto 930 de 2012 se violó el debido proceso, relativo a la ejecutoria de los actos administrativos contenido en el artículo 29 de la Constitución, así como los artículos 29 y 30 de la Ley 1475 de 2011 en cuanto disponen que para convocarse a elecciones de gobernador debe haberse producido la vacancia definitiva del cargo, lo cual no era posible para el 4 de mayo de 2012 por cuanto el acto que imponía la declaratoria de responsabilidad y que estructuraba la inhabilidad sobreviniente, solo se presentó en virtud del numeral 4 del artículo 38 de la Ley 734 hasta el 15 de mayo de 2012.

El decreto enjuiciado riñe abiertamente con el régimen democrático participativo instituido en el artículo 1° de la Constitución al “arrebatarle” al MIO y al señor Useche de la Cruz el ejercicio del cargo de Gobernador del Valle del Cauca.

Los cargos contra el acto acusado que se advierten del mencionado escrito son:

  1. “Desviación y abuso de poder”, ya que la vacante del cargo de gobernador del Valle no era definitiva por cuanto el señor Useche no había sido destituido, ni su elección anulada por las autoridades competentes al momento de expedirse el decreto demandado, puesto que se aplicó un acto administrativo que no estaba en firme; y,

  1. “Falsa motivación”, puesto que el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 0930 de 2012 utilizó como fundamento el artículo 6° de la Ley 190 de 1995 para retirar a un gobernador elegido popularmente cuando dicha ley consagra un régimen que, de ser aplicable, solo podía utilizarse hasta tanto el acto administrativo de la Contraloría General de la República cobrara ejecutoria.

  1. Solicitud de suspensión provisional

En escrito adicional, el actor solicitó la suspensión provisional del Decreto No. 0930 de 2012, por considerar que este era contrario a los artículos 1, 2, 3, 29, 40, 303 y 304 de la Constitución Política; 37 y 38 de la Ley 734 de 2002; 29 y 30 de la Ley 1475 de 2012; y, 6 de la Ley 190 de 1995, para el efecto reiteró los argumentos expuestos en la demanda y agregó que “el Decreto 0930 de 2012 (…) quebranta el artículo 2 de la misma [Constitución] que obliga a las autoridades a proteger, no a arrebatar los derechos de las personas, tanto naturales como jurídicas, consagrados a favor del Gobernador elegido popularmente del movimiento político MIO que avaló su candidatura, en el artículo 40 de la norma de normas, y desconociendo abruptamente la soberanía popular plasmada en el artículo 3.”

  1. Admisión de la demanda y negación de la solicitud de suspensión provisional

Por auto de 27 de junio de 2012 (fls. 71-80) el Despacho sustanciador admitió la demanda.

En contraste, la suspensión provisional del decreto demandado fue negada porque consideró que el accionante no mencionó los argumentos por los que consideraba se violaban las normas que indicó como vulneradas.

Además, de la forma como el actor planteó y argumentó la suspensión provisional, advirtió que no era posible adelantar su estudio porque, el edicto aportado por este, y que permitiría probar la fecha de notificación del fallo de responsabilidad fiscal fue allegado en copia simple, por tanto, de conformidad con los artículos 253 y 254 del CPC carece de valor probatorio; en este sentido, no resultaba evidente la manifiesta y ostensible infracción que exige el artículo 152 del CCA para que proceda esta medida cautelar.

  1. Contestación de la demanda

El Ministro del Interior a pesar de haber sido notificado en debida forma guardó silencio.

  1. Posible acumulación de procesos dirigidos contra el Decreto 0930 de 2012

Mediante auto de 2 de noviembre de 2012 el Dr. Alberto Yepes Barreiro resolvió no decretar la acumulación de los procesos con radicado 11001-03-28-000-2012-00031-00, promovido por Héctor Fabio Useche de la cruz contra la Presidencia de la República, Consejero Ponente: Dr. Mauricio Torres Cuervo; 11001-03-28-000-2012-00032-00, promovido por el Movimiento de Inclusión y Oportunidades contra la Presidencia de la República, Consejero Ponente: Dr. Alberto Yepes Barreiro; y, 11001-03-28-000-2012-00040-00, promovido por Heriberto Arrechea Banguera contra la Presidencia de la República, Consejero Ponente: Dr. Mauricio Torres Cuervo.

En esa decisión se consideró que la acumulación de los procesos de la referencia no era viable porque:

i) El artículo 158 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los asuntos de la referencia, exige que para que proceda la acumulación es requisito indispensable que obre solicitud de parte a esos efectos; y, en el caso bajo estudio no obra solicitud de acumulación alguna, razón por la cual no se pudo declarar la misma, pues su decreto de oficio resulta improcedente.

ii) Pese a que las acciones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento se tramitan por la cuerda del procedimiento ordinario, mediante la interposición de una demanda de simple nulidad se busca la defensa del ordenamiento jurídico en abstracto, mientras que con el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se persigue el reconocimiento de un derecho subjetivo, en este caso, uno de tipo político.

Por lo anterior, coligió que las acciones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho no pueden acumularse para ser tramitadas en un mismo proceso, en razón a que la finalidad perseguida por cada una de las acciones es distinta.

iii) En relación con los procesos 2012-031 y 2012-032 en los que la acción ejercida es la de nulidad y restablecimiento, las pretensiones de cada negocio se excluyen entre sí.

Se llegó a la anterior conclusión en razón a que dentro del proceso 2012-031 adelantado por Héctor Fabio Useche de la Cruz contra la Presidencia de la República, se pretende “(…) a título de restablecimiento del derecho de carácter político, se declare que no se ha producido vacante definitiva del cargo de Gobernador del Valle del Cauca al cual accedió el Dr. HECTOR FABIO USECHE DE LA CRUZ (…)”.[1]

A su vez dentro del proceso 2012-032 adelantado por el MIO contra la presidencia de la República, se pretende “(…) a título de restablecimiento del derecho político, se declare que no se ha producido vacante definitiva en el cargo de gobernador que ocupa, en nombre de nuestro movimiento, el Dr. HECTOR FABIO USECHE DE LA CRUZ, por elección popular para el periodo constitucional 2012-2015 y que como consecuencia de ello el MOVIMIENTO DE INCLUSION Y OPORTUNIDADES MIO, conserva el derecho a la conformación y control político en el departamento del Valle, por haberse aprobado el programa de gobierno presentado a la ciudadanía en las elecciones celebradas el 30 de octubre de 2012.[2]

Así las cosas, se observa que la pretensión dentro del proceso 2012-031 conlleva que se le restablezca al actor, como persona elegida, su derecho político de fungir como Gobernador del Valle del Cauca, mientras que en el 2012-032, se pretende recuperar el derecho político del MIO a mantener el control político en el mismo departamento.

Por estos motivos, no se acumularon los anteriores procesos, pues se concluyó en esa ocasión, que lo contrario vulneraría lo estipulado en el artículo 157 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que las pretensiones resultan excluyentes entre sí.

  1. Alegatos de conclusión

Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal.

  1. Concepto del Ministerio Público

Mediante concepto presentado el 6 de junio de 2013, el Abogado Asesor encargado de las funciones de Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda porque:

i) De los medios probatorios allegados al plenario se observa que el fallo de responsabilidad fiscal del que se derivó la inhabilidad del gobernador del Valle del Cauca no era pasible de recurso alguno pues se trataba de una decisión de segunda instancia.

Conforme a la certificación aportada por la Contraloría General de la República, el señor Useche fue notificado de la anterior decisión el 29 de marzo de 2012 y como consecuencia de esta actuación la decisión quedó en firme para él ese mismo día, es decir, el 29 de marzo. Por ello, el argumento relacionado con la falta de ejecutoria del acto del cual se deriva la inhabilidad sobreviniente que devino en el retiro del servicio del gobernador, no es contrario a las disposiciones legales y constitucionales que señaló el actor.

ii) La parte actora no demostró que el Presidente hubiere ejercido su función constitucional con un fin distinto al señalado en la misma, pues en los eventos en que se presenta una falta absoluta en el cargo de gobernador, le corresponde a este disponer lo que resulte pertinente para efectos de proveer el reemplazo de quien deja vacante el cargo.

Además, por ocurrir la falta a más de 18 meses de la terminación del periodo se debe convocar a elecciones para elegir gobernador para el tiempo que reste, entonces, para el momento en que se expidió el acto que convocó a elecciones, el fallo de responsabilidad fiscal se encontraba debidamente ejecutoriado lo que trae como consecuencia el retiro del servicio, pues sobreviene en el servidor una inhabilidad que le impide continuar ejerciendo el cargo.

ii) Respecto a la falsa motivación en la expedición del acto acusado indicó que lo dispuesto en la Ley 190 de 1995 y en particular su artículo 6 se aplica también a los gobernadores, toda vez que estos son funcionarios públicos de elección popular y por este hecho, no les varía su denominación de empleados públicos quienes son sujetos de aplicación de las leyes correspondientes a esta categoría de empleados.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

  1. Competencia

La competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer de esta acción, está fijada en el numeral 1º del artículo 128 del C.C.A.[3] al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 de 2003 expedido por la Sala Plena de esta Corporación.

  1. Cuestión preliminar

De la decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado

Esta Sala considera pertinente mencionar que después de proferido el acto acusado, esto es el Decreto No. 930 de 4 de mayo de 2012, por medio del cual el Gobierno Nacional convocó a elecciones para elegir gobernador del Valle del Cauca, estas se realizaron el 1º de julio de 2012, y en ellas resultó electo el señor Ubeimar Delgado, cuya posesión se realizó el 6 de julio de 2012.

El 4 de octubre de 2012, el señor Doney Ospina Medina y Otros, interpusieron ante la Sección Primera del Consejo de Estado, demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los fallos de responsabilidad fiscal No. 001 de 20 de febrero de 2012 proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República y el No. 6-007-11 de 23 de marzo de 2012 dictado por la Contraloría General de la República en los que se les declaró fiscalmente responsables a los accionantes y al señor Useche.

Mediante auto de 13 de junio de 2013, el Despacho sustanciador de la Sección Primera decretó la suspensión provisional de los actos administrativos contenidos en los fallos antes mencionados.

Es importante indicar que los efectos de las decisiones mencionadas no tienen injerencia sobre la presente sentencia, toda vez que para la Sala es evidente que los actos demandados y las pretensiones en el proceso de conocimiento de la Sección Primera no son los mismos que se controvierten en el presente caso como quedó demostrado en precedencia.

Igualmente, como se trata de una medida cautelar frente al fallo de responsabilidad fiscal, lo cierto es que no existe en este caso prejudicialidad o litispendencia entre el asunto de conocimiento de esta Sección y el de la Sección Primera pues como se dijo, cada proceso tiene un objeto diferente.

En efecto, el proceso tramitado ante esta Sección pretende la nulidad del decreto que convocó a elecciones en el Valle del Cauca, mientras que en aquel que cursa en la Sección Primera, se está revisando la legalidad de los fallos de responsabilidad fiscal que se dictaron en contra del señor Ospina Medina y otros; por tanto, y como se advirtió en precedencia no existe identidad alguna que permita advertir que el auto de 13 de junio proferido por la Sección Primera pueda tener algún efecto sobre el proceso que se debe resolver en este caso.

  1. Análisis del caso concreto

El ciudadano Heriberto Arrechea Banguera, actuando a través de apoderado judicial, solicitó la nulidad del Decreto No. 930 del 4 de mayo de 2012, expedido por el Gobierno Nacional, que en su parte resolutiva determinó:

Artículo 1.- Elecciones. Convocar a elecciones para elegir Gobernador del departamento del Valle del Cauca, para el día 1º de julio de 2012, en los términos del artículo 30 de la Ley 1475 de 2011, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente decreto.

Artículo 2.- Encargo. Encargar de las funciones del empleo de Gobernadora del departamento del Valle del Cauca a la señora Adriana Carabalí Zapata quien se desempeña en el cargo de Subsecretaria de Contabilidad de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Valle del Cauca, separándose de las funciones del cargo del cual es titular.

Artículo 3.- Comunicación. Comunicar el contenido del presente decreto a la Contraloría General de la República, al actual Gobernador encargado en el departamento del Valle del Cauca, a la Registraduría Nacional del Estado Civil y a la señora Adriana Carabalí Zapata.

Artículo 4.- Vigencia. Este decreto rige a partir de la fecha de su publicación y cesa los efectos del artículo 2 del Decreto 680 del 30 de marzo de 2012.”

Se invocaron como normas violadas los artículos 1, 2, 3, 29 y 40 de la Constitución Política; 37 y 38 de la Ley 734 de 2002; 29 y 30 de la Ley 1475 de 2012; 64 del CCA; y, 6 de la Ley 190 de 1995.

El demandante sostiene que el Decreto 0930 del 4 de mayo de 2012 se encuentra viciado de nulidad por: (i) desviación de poder; y, (ii) falsa motivación.

Entonces, encuentra la Sala que el juicio de legalidad que le corresponde hacer se centra en establecer si:

  1. Se incurrió en desviación de poder y/o falsa motivación al expedirse el Decreto 0930 de 4 de mayo de 2012 por cuanto al momento de expedirse el mencionado acto, el fallo de responsabilidad fiscal que declaró fiscalmente responsable al señor Héctor Fabio Useche de la Cruz no se encontraba en firme, toda vez que ese fallo quedó ejecutoriado el 14 de mayo de 2012.

2.4. De la desviación de poder y/o falsa motivación en la expedición del acto enjuiciado

La desviación de poder, ha dicho la Corte Constitucional, se presenta cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia” [4].

Adicionalmente, la desviación de poder no sólo se evidencia cuando se persigue un fin privado del titular de la competencia, sino en el evento en que “es posible constatar la existencia de una divergencia entre los fines realmente perseguidos y los que, según la norma aplicable deberían orientar la decisión administrativa” [5].

Ahora bien, la falsa motivación de los actos administrativos ha sido entendida como aquella modalidad de vicio del acto que se caracteriza fundamentalmente por una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto, y los motivos argüidos o tomados como fuente por la Administración Pública[6].

Sobre la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos contenida en el artículo 84 del CCA, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado lo siguiente[7]:

“De manera generalizada se acepta que los motivos de un acto administrativo corresponden a los antecedentes de hecho y de derecho que conducen a la expedición del mismo, es decir, las circunstancias que llevan a la administración a expresar su voluntad en el sentido manifestado en el acto administrativo de que se trate. Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se entiende que la existencia real de los motivos de un acto administrativo constituye uno de sus fundamentos de legalidad, al punto de que cuando se demuestra que los motivos que se expresan en el acto como fuente del mismo no son reales, o no existen, o están maquillados, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, llamado falsa motivación. En síntesis, el vicio de falsa motivación es aquel que afecta el elemento causal del acto administrativo, referido a los antecedentes de hecho y de derecho que, de conformidad con el ordenamiento jurídico, facultan su expedición y, para efectos de su configuración, corresponderá al impugnante demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad”[8].

“Se reconoce esta causal cuando la motivación de los actos administrativos es ilegal, es decir cuando las circunstancias de hecho y de derecho que se aducen para su emisión, traducidas en la parte motiva del acto, no tienen correspondencia con la decisión que se adopta o disfrazan los motivos reales para su expedición. De manera pues que el acto administrativo, ya sea que su emisión corresponda a una actividad reglada o discrecional, debe basarse siempre en hechos ciertos, verdaderos y existentes al momento de emitirse, so pena de configurar el vicio de falsa motivación que afecta su validez y que confluye en la nulidad del mismo. Entratándose de examinar esta causal de nulidad, se acudirá siempre a la motivación expresada en el acto cuando se expide en ejercicio de una facultad reglada. La motivación es la declaración de las circunstancias de hecho y de derecho que rodean la expedición del acto, los presupuestos o razones cuya expresión sostiene la legitimidad y oportunidad de la decisión de la Administración; constituye además un medio de prueba de la intencionalidad administrativa y una pauta para la interpretación del acto, por lo que cualquier anomalía que se aduzca en este sentido necesariamente debe confrontarse con la expresión del mismo y con la realidad jurídica y fáctica de su expedición”[9].

En el expediente obran las siguientes pruebas:

1. Copia auténtica del fallo de responsabilidad fiscal proferido por la Contraloría General de la República No. 6-007-11 de 23 de marzo de 2012, aportado por el Ministerio del Interior.[10]

2. Oficio dirigido al Presidente de la República, suscrito por la Contralora General de la República y aportado por el Ministerio del Interior en el que se indica:

Por medio de la presente y para lo de su competencia, me permito adjuntarle copia de la decisión adoptada en segunda instancia por este Despacho dentro del proceso verbal de Responsabilidad Fiscal (06-007-11), mediante el cual se declaró responsable fiscal, entre otros, al señor Héctor Fabio Useche de la Cruz, actual Gobernador del Valle del Cauca.

Sobre el particular es pertinente indicar que dicho fallo queda ejecutoriado el próximo 29 de marzo (…).”[11]

3. Constancia de ejecutoria del fallo de responsabilidad fiscal de 23 de marzo de 2012 aportada por la Contraloría General de la República en el que se indica:

En Bogotá D.C, hoy 29 de marzo de 2012, siendo las 8:00A.M, el suscrito jefe de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, certifica que el Dr. Héctor Fabio Useche de la Cruz, identificado con la cédula de ciudadanía No. 94.388.439 de Tuluá - Valle, fue notificado del contenido del fallo de segunda instancia proferido dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 6-007-1 - Industria de Licores del Valle - Departamento del Valle del Cauca el pasado 23 de marzo de 2012.

Que en razón de lo anterior, el mismo quedó en firme para el Dr. Useche de la Cruz el día de hoy, conforme a lo previsto en los artículos 56 de la Ley 610 de 2000 y 62 del Código Contencioso Administrativo.”[12]

4. Auto No. 193 proferido por la Contraloría General de la República “Por el cual se corrige un error en el fallo de segunda instancia dentro del proceso de responsabilidad fiscal 6-007-11.

(…) Como se observa existió un error de digitación en la parte resolutiva ya que no existe duda que la cifra correcta del fallo con responsabilidad fiscal indexado a febrero de 2012 es de $39.643.607.486 (…) tal como se expresó en la parte motiva de la citada decisión y no de 40.767.369.586”[13]

5. Copia simple del edicto notificatorio del auto que resolvió modificar parcialmente el fallo de responsabilidad fiscal de “20 de febrero de 2012” proferido por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, aportado por el accionante, en el que se lee: “el presente EDICTO se fija por el termino de diez (10) días, en lugar visible de la Secretaría Común Gerencia Departamental Valle del Cauca, hoy treinta (30) de Abril de 2012 (2012) siendo las 8 a.m” “El presente EDICTO se desfija hoy catorce (14) de Mayo de dos mil doce (2012) siendo las 05:00pm.”[14]

Ahora bien, el artículo 56 de la Ley 610 de 2000[15] indica los eventos en que las providencias dictadas en el trámite de un proceso de responsabilidad fiscal quedan ejecutoriadas, así:

“ARTICULO 56. EJECUTORIEDAD DE LAS PROVIDENCIAS. Las providencias quedarán ejecutoriadas:

1. Cuando contra ellas no proceda ningún recurso.

2. Cinco (5) días hábiles después de la última notificación, cuando no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos.

3. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.”

De acuerdo con lo anterior, advierte la Sala que contra el fallo que declaró responsable fiscal al señor Héctor Fabio Useche no procedía ningún recurso por ser este de segunda instancia; además, no se presentó solicitud adicional alguna; por tal motivo, y como se observa en la constancia de ejecutoria aportada por la Contraloría General de la República, el mencionado fallo quedó ejecutoriado para el señor Useche el día 29 de marzo de 2012.

En consecuencia, y al haberse expedido el decreto enjuiciado el 4 de mayo de 2012, esto es, más de 1 mes después de haber quedado ejecutoriado el fallo de responsabilidad fiscal 6-007-1, los argumentos planteados por el accionante no encuentran soporte fáctico para que sus pretensiones sean acogidas.

Adicionalmente, advierte esta Sala que, no se evidencia la desviación de poder en que a juicio del accionante incurrió el Gobierno Nacional al expedir el decreto demandado, toda vez que no demostró que dicho acto estuviera en contravía del interés público el cual justifica y determina la actividad administrativa, o que se hubiere expedido con un fin apartado de este propósito.

De esta manera, es deber del actor probar que los móviles que impulsaron al Ejecutivo a expedir el decreto demandado, no correspondían en realidad a restablecer el control político en el departamento del Valle del Cauca. Dicha carga de la prueba se deriva de la presunción de legalidad que robustece a la actividad pública, según la cual el acto se profiere en aras del interés general, pero la carga de la prueba corresponde siempre a quien controvierte su legalidad.

Así mismo, tal como se advirtió en el fallo de 23 de octubre del presente año, radicado No. 2012-00032,[16] la motivación que tuvo el Gobierno Nacional para expedir el Decreto 0930 de 2012 se sustentó en los artículos 38 numeral 4° de la Ley 734 de 2002 y 6 de la Ley 190 de 1995, en concordancia con la Sentencia C­ 038 de 1996.

También tuvo como motivación el concepto radicado bajo el número 2099 del 24 de abril de 2012 de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación y los artículo 303 de la Constitución Política, 29 y 30 de la Ley 1475 de 2011 para concluir que la falta absoluta en el cargo de Gobernador del departamento del Valle del Cauca ocurrió faltando más de dieciocho meses para la terminación del período constitucional, por lo que se hacía necesario convocar a elecciones para elegir gobernador.

En ese entendido, el retiro inmediato del servicio del señor Useche de la Cruz se dio en virtud del mandato del artículo 6 de la Ley 190 de 1995 junto con el fallo de constitucionalidad contenido en la sentencia C-038 de 1996, conforme al cual, si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente se da a título de culpa grave o dolo, el retiro del servicio es inmediato. Esta circunstancia se predica del señor Useche, en la medida en que fue declarado responsable fiscalmente a título de culpa grave.

Así las cosas, es evidente que la expedición del decreto demandado se avino a las normas legales que regulan el caso, es decir las razones o causas que lo motivaron corresponden a sus antecedentes de hecho y de derecho, puesto que la convocatoria a elecciones solo es procedente cuando la falta que se ocasiona es absoluta, tal y como lo indica el parágrafo 3 del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 citado en precedencia.

Finalmente, se observa que la prueba que el accionante aportó al proceso para dar cuenta de sus afirmaciones, corresponde a:

1. Copia simple del edicto notificatorio del auto que resolvió modificar parcialmente el fallo de responsabilidad fiscal de “20 de febrero de 2012” proferido por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, en el que se lee: “el presente EDICTO se fija por el termino de diez (10) días, en lugar visible de la Secretaría Común Gerencia Departamental Valle del Cauca, hoy treinta (30) de Abril de 2012 (2012) siendo las 8 a.m” “El presente EDICTO se desfija hoy catorce (14) de Mayo de dos mil doce (2012) siendo las 05:00pm”.

Se advierte que el anterior edicto notificó el fallo de segunda instancia proferido dentro del proceso de responsabilidad fiscal con radicado No. 006-007-11, edicto que notificó a las partes a las cuales no se les pudo realizar la notificación personal, situación que no se presentó con el señor Useche toda vez que, como se mencionó en precedencia, este fue notificado personalmente el 29 de marzo de 2012.

Ahora bien, la providencia que determinó la responsabilidad fiscal de Héctor Fabio Useche fue la de 23 de marzo de 2012, sentencia que para él quedó ejecutoriada el 29 del mismo mes y año, de conformidad con el artículo 56 de la Ley 610 de 2000, y respecto de la cual se contabiliza la ejecutora controvertida por el accionante, pues en ese momento ya se encontraba en firme la providencia que lo declaró fiscalmente responsable.

En consecuencia, al no prosperar los cargos planteados por el accionante, la Sala negará las pretensiones.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO: NEGAR las pretensiones.

SEGUNDO: en firme esta providencia, archívese el expediente.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA
Presidente
LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ ALBERTO YEPES BARREIRO



[1] Folio 10.

[2] Folio 13 y 14.

[3] Modificado por el Decreto 597 de 1988 artículo 2 y por la Ley 446 de 1998, artículo 36.

[4] Ver Sentencia C-456/98 M.P. Antonio Barrera Carbonell. En relación con la aplicación de la noción de desviación de poder en el ámbito constitucional ver la Sentencia C-1168/01 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.

[5] Eduardo García de Enterría, Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1986, pág. 443.

[6] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II: Acto Administrativo. Universidad Externado de Colombia, 4ª ed., Bogotá, 2007, p. 401.

[7] Consejo de Estado, Sección Quinta. CP: Susana Buitrago Valencia. 15 de julio de 2010. Radicación número: 11001-03-28-000-2009-00009-00. Actor: María Claudia Pavajeau Urbina y Otro. Demandado: Notaria 46 del Círculo de Bogotá.

[8] Sección Quinta, sentencia del 8 de septiembre de 2005, rad. 2003-01806 -01 (3644), MP. Darío Quiñones Pinilla.

[9] Sección Segunda, sentencia del 26 de julio de 2008, rad. 2001-01916-01 (0606-07), MP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

[10] Folios 40 a 83.

[11] Folio 84.

[12] Folio 130.

[13] Folios 147 a 149.

[14] Folios 12 y 13.

[15] Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías.

[16] Demandante: Movimiento de Inclusión y Oportunidades - MIO. Demandado: Presidencia de la República. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro.