Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Roberto Augusto Serrato Valdés

Norma demandada:  Decreto 4299 del 25 de noviembre de 2005 / No se demostró la violación de los artículos 58, 83, 189 (ordinal 11) y 333 de la Constitución Política; 1 de la Ley 232 de 1995; 19 de la Ley 256 de 1996; 61 de la Ley 812 de 2003; y 1 de la Ley 962 de 2005

Demandante:  Federación Nacional de Distribuidores de Derivados del Petróleo

Demandado:  Gobierno Nacional

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

CONSEJERO PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Radicación: 110010326000 2006 00049 00

Acción: Nulidad

Actor: Federación Nacional de Distribuidores Derivados del Petróleo

Demandado: Gobierno Nacional

Referencia: Demanda Demanda presentada en contra del Decreto 4299 del 25 de noviembre de 2005 / No se demostró la violación de los artículos 58, 83, 189 (ordinal 11) y 333 de la Constitución Política; 1 de la Ley 232 de 1995; 19 de la Ley 256 de 1996; 61 de la Ley 812 de 2003; y 1 de la Ley 962 de 2005 / Existencia del fenómeno de la cosa juzgada con relación al expediente núm. 11001-03-24-000-2006-00184-01

Se decide, en única instancia, la demanda que en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó la Federación Nacional de Distribuidores de Derivados del Petróleo en contra del Decreto 4299 del 25 de noviembre de 2005, expedido por el Gobierno Nacional.

I.- ANTECEDENTES

1.- La demanda

La Federación Nacional de Distribuidores de Derivados del Petróleo, actuando mediante apoderado judicial, presentó demanda ante esta jurisdicción con el fin de solicitar la nulidad de los artículos 4, 21, 22 y 23 del Decreto 4299 del 25 de noviembre de 2005, acto administrativo mediante el cual el Gobierno Nacional reglamentó el artículo 61 de la Ley 812 de 2003 y dictó otras disposiciones.

1.1.- Pretensiones

La parte actora, en el acápite que denominó «(…) PETICIONES (…)», determinó sus pretensiones de la siguiente manera:

«(…) V. PETICIONES.

1. Que, con arreglo al artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se declare la nulidad del artículo 4 (en la parte en la que define el comercializador industrial) del decreto 4299 de 2005, expedido por el Ministerio de Minas y Energía, por ser violatorio de precisas disposiciones constitucionales y legales.

2. Que con fundamento en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se declare la nulidad del artículo 21 del decreto 4299 de 2005, expedido por el Ministerio de Minas y Energía, por ser violatorio de precisas disposiciones constitucionales y legales.

3. Que, con arreglo al artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se declare la nulidad de la letra “D” del artículo 21 del decreto 4299 de 2005, expedido por el Ministerio de Minas y Energía, por ser violatorio de precisas disposiciones constitucionales y legales.

4. Que, con fundamento en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se declare la nulidad del numeral 8 de la letra “A” del artículo 21 del decreto 4299 de 2005, expedido por el Ministerio de Minas y Energía, por ser violatorio de precisas normas constitucionales y legales.

5. Que, con fundamento en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se declare la nulidad del parágrafo 3 del artículo 21 del decreto 4299 de 2005, expedido por el Ministerio de Minas y Energía, por ser violatorio de precisas normas constitucionales y legales.

6. Que, con fundamento en el mismo artículo, se declare la nulidad del numeral 11 del artículo 22 del decreto 4299 de 2005, expedido por el Ministerio de Minas y Energía, por ser violatorio de precias normas constitucionales y legales.

7. Que, con arreglo al artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se declare la nulidad del numeral 14 del artículo 22 del decreto 4299 de 2005, expedido por el Ministerio de Minas y Energía, por ser violatorio de precisas disposiciones constitucionales y legales.

8. Que, con fundamento en el mismo artículo, se declare la nulidad del artículo 23 del decreto 4299 de 2005, expedido por el Ministerio de Minas y Energía, por ser violatorio de precisas disposiciones constitucionales y legales (…)».

1.2.- Las normas violadas y el concepto de su violación

El demandante considera que las disposiciones enjuiciadas han transgredido los artículos 58, 83, 189 (ordinal 11) y 333 de la Constitución Política; 1 de la Ley 232 de 1995; 19 de la Ley 256 de 1996; 61 de la Ley 812 de 2003; y 1 de la Ley 962 de 2005, por las siguientes razones:

1.2.1.- Para la parte actora, el Decreto 4299 de 2005 viola el artículo 333 de la Carta Política en dos sentidos: (i) en cuanto al principio de libertad de empresa y (ii) en cuanto a la garantía de la libre competencia.

En cuanto al principio de libertad de empresa, la parte demandante explica que el artículo 21 del Decreto 4299 de 2005, viola dicha disposición constitucional en la medida en que no existe ninguna norma legal que le exija, a quien tenga interés en dedicarse a la actividad de distribución minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo o a quienes ya ejercían dicha actividad, el cumplimiento de una serie de requisitos ante el Ministerio de Minas y Energía (o ante la autoridad que delegue), para obtener una autorización que les permita operar, limitando sin fundamento jurídico, el desarrollo de esa actividad económica. Así, manifiesta que:

«(…) En el caso concreto de la distribución minorista, no existe disposición legal que autorice al Ejecutivo a exigir el cumplimiento de tales requisitos, como quiera que la ley 812 de 2003 (ley reglamentada por el decreto 4299 de 2005), se limita a enunciar en su artículo 61 a los agentes que intervienen en la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, sin que en ninguno de sus apartes consagre la exigencia de permisos o autorizaciones para operar, ni mucho menos autorice al ejecutivo para pedir tal autorización (…)».

En cuanto a la garantía de la libre competencia, la parte actora considera que resulta quebrantada por los artículos 21 y 22 del Decreto 4299 de 2005. Para sustentar su tesis, inicialmente hace referencia al numeral 8, letra A, del artículo 21 y al numeral 11 del artículo 22, para señalar que:

«(…) a la luz de la nueva reglamentación, el funcionamiento de una Estación de Servicio se encuentra condicionado, entre otras cosas, a la existencia previa de una única relación contractual, que según la norma debe ser un contrato de suministro, entre el distribuidor minorista que pretende realizar la actividad de distribución y un distribuidor mayorista, quien por mandato del decreto, será su único proveedor (…)»

Luego indica que la libre competencia de los distribuidores mayoristas se ve restringida en el momento en que las estaciones de servicio del país celebren los contratos de suministro con exclusividad de que tratan las disposiciones legales enunciadas toda vez que este tipo de contratos se ejecuta en períodos extensos y sucesivos, por lo que:

«(…) la posibilidad de que un nuevo distribuidor mayorista ingrese al mercado se ve altamente comprometida, pues en últimas, no tendría distribuidores minoristas a quienes venderles combustible (…) Esta segunda situación es lo que la doctrina en materia de derecho de la competencia ha denominado un mercado con altas barreras de entrada, es decir, un mercado en el que el acceso a los nuevos competidores está altamente restringido (…) Antes de la entrada en vigencia del decreto 4299 de 2005 el mercado de distribución mayorista y minorista de combustible era un escenario en donde, precisamente por la ausencia de barreras de entrada y la posibilidad de que tenían los distribuidores minoristas de adquirir combustible de más de una compañía mayorista, dichas compañías tenían la necesidad de mantener su posición en el mercado a través de precios competitivos, líneas de crédito, facilidades de pago, buen servicio, entre otras cosas (…)».

Posteriormente, subraya que el Decreto 4299 de 2005 quebranta, igualmente, la libertad con la que deben contar los distribuidores minoristas para escoger y adquirir el combustible en condiciones de competencia. Al respecto afirma que:

«(…) Actualmente bajo la reglamentación del decreto 4299 de 2005, el mercado de combustible no ofrece pluralidad de empresas distribuidoras mayoristas que proporcionen sus servicios y bienes; todo lo contrario, bajo la nueva reglamentación, el minorista solo tiene una empresa mayorista que lo abastece de combustible en el marco de una relación contractual permanente, exclusiva y excluyente. (…) Como se señaló anteriormente, aun cuando en el mercado existen varias empresas distribuidoras mayoristas, el decreto 4299 de 2005, al establecer la prohibición para los distribuidores minoristas de adquirir combustible simultáneamente de dos o más mayoristas, restringe la posibilidad del minorista de acceder y adquirir el combustible de otras mayoristas, a tal punto que el minorista, a la postre, sólo tiene un único oferente de combustible (…)».

De acuerdo con lo expuesto, la demandante afirma que el decreto ha permitido que las empresas distribuidoras mayoristas impongan condiciones abusivas y lesivas a los distribuidores minoristas que abastecen y, agrega a lo anterior que:

«(…) por virtud del artículo 22, numeral 14 del decreto impugnado tiene la obligación de exhibir en la estación de servicio la marca comercial del mayorista del cual se abastece, sin ninguna contraprestación a su favor. En suma, la situación ilegal creada por el decreto que se impugna es altamente perjudicial para el distribuidor minorista, pues limita sin fundamento jurídico alguno su derecho a la libre competencia y a escoger sus proveedores y además les genera a las empresas mayoristas privilegios injustificados, a costa de los derechos del minorista (…)».

1.2.2.- De otro lado, la Federación Nacional de Distribuidores de Derivados del Petróleo acusa al Decreto 4299 de 2005 de ser violatorio del artículo 19 de la Ley 256 de 1996. Específicamente hace referencia, nuevamente, al numeral 8, letra A, del artículo 21 y al numeral 11 del artículo 22, que obligan al distribuidor minorista a mantener un contrato de suministro con un distribuidor mayorista y le prohíben adquirir combustible simultáneamente de más de un distribuidor mayorista, para señalar que los mencionados artículos transgreden el artículo 19 de la Ley 256 de 1996, el cual, según el actor, prohíbe pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad que es, precisamente, lo que el decreto les obliga a suscribir a los distribuidores minoristas con los distribuidores mayoristas de combustible, rematando su argumento, en la siguiente forma:

«(…) Ahora bien, las cláusulas de exclusividad en los contratos de suministro no son ilegales per se; es decir, la ley no presume el carácter anticompetitivo de la conducta, sino que por el contrario, serán prohibidas y contrarias a la libre competencia cuando tengan por objeto o como efecto la restricción del acceso al mercado (…) Como se señaló en el primer punto de este capítulo, tal es, lamentablemente, el efecto de los contratos de suministro de combustible que, bajo el decreto 4299 de 2005, deben ser celebrados entre el distribuidor minorista y un solo distribuidor mayorista (…)».

1.2.3.- De igual forma, a su juicio, con la expedición del acto administrativo demandado se vulneró el artículo 58 de la Constitución Política al establecer, en el parágrafo 3 del artículo 21, que las personas que se encontraban ejerciendo la actividad de distribución minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo a través de estaciones de servicio automotriz, debían dar cumplimiento inmediato a las obligaciones establecidas en el decreto (con excepción de lo señalado en los numerales 8 y 14 del artículo 22), para lo cual dispondrían de 6 meses para empezar a exhibir la marca del distribuidor mayorista del cual se abastece y de 12 meses para obtener los certificados de conformidad de la estación de servicio y solicitar la autorización para operar, lo cual constituye una aplicación retroactiva de la disposición. Para sustentar su posición, recalca que:

«(…) En este orden de ideas, resulta palmaria la ilegalidad del parágrafo 3 del artículo 21 del decreto 4299 de 2005, el cual dispone que el novedoso requisito de la autorización (obligación que no exigía la reglamentación anterior, el decreto 1521 de 1998) debe cumplirse también por las estaciones de servicio que se encontraban operando antes de su vigencia, en detrimento de los derechos que sus propietarios y operadores habían adquirido con arreglo a las leyes y reglamentos anteriores (…) Así las cosas, es claro que la disposición del decreto 4299 de 2005 que en este punto se acusa, no reconoce que las Estaciones de Servicio que se encontraban operando con anterioridad a la vigencia del mismo y que cumplían con los requisitos de funcionamiento establecidos en el decreto 1521 de 1998, cuentan con situaciones jurídicas concretas e inolvidables que se consolidaron bajo la vigencia de la regulación anterior, como lo es el derecho a funcionar y ejercer la actividad de distribución a la luz de la regulación bajo la cual se constituyeron, es decir, con los requisitos de funcionamiento que exigían la ley y los reglamentos anteriores (…)».

1.2.4.- La parte actora juzga que el Decreto 4299 de 2005 conculcó el artículo 83 de la Constitución Política y, en particular, el postulado de la confianza legítima que se desprende del principio de la buena fe consagrado en la norma constitucional.

Inicia su análisis, mostrando que en diversos pronunciamientos, la Corte Constitucional «(…) ha acogido la doctrina según la cual el legislador, en observancia del principio de buena fe que rige las actuaciones públicas, debe respetar la confianza legítima que la legislación haya generado en los ciudadanos, respecto del régimen jurídico que será aplicado a determinada actividad (…)», para luego subrayar que el Gobierno Nacional, en el citado decreto y, en particular, en su artículo 21, impuso de manera unilateral y sin tener facultad legal para ello, una nueva reglamentación en la que exigió requisitos como el de la autorización para poder operar, los cuales no eran exigidos anteriormente, lo que implica un desconocimiento abierto de «(…) la expectativa de continuidad en la regulación de la actividad de distribución minorista de combustible que se había generado en quienes la desarrollan (…)».

1.2.5.- Posteriormente mostró como el Decreto 4299 de 2005 había transgredido los artículos 1 de la Ley 232 de 1995 y 1 de la Ley 962 de 2005. Luego de apuntar que las estaciones de servicio son establecimientos de comercio en los términos del artículo 515 del Código de Comercio, advierte que exigir, como lo hace el Decreto 4299 de 2005, en particular su artículo 21, una autorización como requisito de funcionamiento, se encuentra en contravía de consagrado en el artículo 1° de la Ley 232 de 1995 que, según el demandante, proscribe ese tipo de requerimientos. Posteriormente aborda la violación del artículo 1 de la Ley 962 de 2005, evidenciando que:

«(…) En efecto el artículo 21 del decreto 4299 de 2005 exige el requisito de la autorización con la que deben contar los distribuidores minoristas para poder operar, requisito que al haber sido consagrado por vía de un decreto reglamentario y al ser una exigencia completamente injustificada para los distribuidores minoristas, debe ser declarado nulo por ser violatorio, entre otros, del principio de reserva legal de permisos, licencias o requisitos, consagrado en el artículo 1° de la Ley 962 de 2005 (…) A pesar del perentorio mandato bajo análisis, la autorización del Ministerio de Minas y Energía o de la autoridad en quien éste delegue con la que deben contar los distribuidores minoristas para poder desarrollar su actividad, no está prevista taxativamente en una ley ni tampoco el Ministerio de Minas y Energía – ni mucho menos otras autoridades – cuentan con autorización legal para imponerla (…)».

1.2.6.- De igual forma, destacó que el Decreto 4299 de 2005 infringió el artículo 189 (ordinal 11) de la Constitución Política y el artículo 61 de la Ley 812 de 2003. Para el efecto advirtió que el artículo 61 de la citada ley consagró de manera precisa los agentes que conforman la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, los cuales son el refinador, el importador, el almacenador, el distribuidor mayorista, el transportador, el distribuidor minorista y el gran consumidor. De acuerdo con el actor, el artículo 4 del decreto 4299 de 2005, que tenía como finalidad desarrollar dicha norma, dispuso de un nuevo agente de la cadena de distribución denominado comercializador industrial, que el Ejecutivo introdujo mediante el decreto reglamentario excediendo los límites legales fijados en este caso. Dicho agente «(…) debe distribuir su combustible a un sector específico y completamente diferente al que surte el distribuidor minorista, situación que, a la luz de la reglamentación aquí demandada, lo convierte en un agente independiente y distinto al distribuidor minorista (…)», y, en esa medida, concluye el actor que:

«(…) las disposiciones del decreto impugnado que consagran y desarrollan la figura del comercializador industrial, claramente no logran la correcta ejecución del artículo 61 de la Ley 812 de 2003, dentro del marco fijado por ella, sin rebasarla, desconocerla, desviarla ni extender su contenido. Por el contrario, el decreto 4299 de 2005 y particularmente los artículos 4, 21 letra “D” y 23, ampliaron y modificaron los límites que el artículo 61 de la Ley 812 de 2003 había establecido, pues no sólo incluyeron a un nuevo agente dentro de la cadena de distribución, sino que reglamentaron sus obligaciones y establecieron los requisitos que el mismo debía cumplir para poder operar, aún cuando, a la luz de la norma que debían reglamentar, dicho agente no existía. Ahora bien, soslayar los límites de la potestad reglamentaria y tratar de presentarlo como una especie de distribuidor minorista, es una argucia cuyos móviles de desconocer y que por venir de la autoridad administrativa merece el reproche y la sanción jurisdiccional que se depreca (…)».

2.- Las contestaciones de la demanda formuladas por las autoridades demandadas

2.1.- La contestación de la demanda por parte del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

En la oportunidad procesal correspondiente, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, mediante apoderado judicial, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma, mencionando que el Decreto Legislativo 1056 de 1953 (Código de Petróleos), en su artículo 212, dispuso que el transporte y distribución de petróleo y sus derivados constituía un servicio público, el cual debían ejercerse de conformidad con los reglamentos expedidos por el Gobierno Nacional. Luego hizo referencia a las leyes 39 de 1987, 26 de 1989 y 812 de 2003, manifestando que:

«(…) La ley 39 de 1987 (sic) en su artículo 1° dispone que la distribución de combustible líquidos derivados del petróleo es un servicio público que se prestará de acuerdo con la ley; y en el artículo 3° autoriza al gobierno para clasificar las estaciones de servicio y las empresas transportadoras que pertenezcan a las categorías señaladas en su artículo 2° - este artículo fue modificado por el artículo 61 de la ley 812 de 2003-, y establecer los requisitos que deben observar para su funcionamiento (…) Ahora bien, en razón a que la ley 26 de 1989 adiciona la ley 39 de 1987, es indispensable traerla a colación (…) Dicha ley, en el artículo 1°, previa precisión de que la distribución de combustible líquidos derivados del petróleo es un servicio público, habilita al gobierno nacional para determinar: “horarios, precios, márgenes de comercialización, calidad, calibraciones, condiciones de seguridad, relaciones contractuales y demás condiciones que influyen en la mejor prestación de ese servicios público”. (…) Por último, el artículo 61 de la Ley 812 de 2003, señaló como agentes de la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo al refinador, importador, almacenador, distribuidor mayorista, transportador, distribuidor minorista y el gran consumidor (…)».

Para este ministerio, entonces, el legislador le confirió al Ejecutivo un margen amplio de acción para la regulación, control y vigilancia de la distribución de los combustibles líquidos derivados del petróleo, autorizándolo para establecer los requisitos que deben observar para su funcionamiento de las estaciones de servicio y de las empresas transportadoras, los horarios, precios, márgenes de comercialización, calidad, calibraciones, condiciones de seguridad, relaciones contractuales y las demás condiciones que permitan una mejor prestación del servicio público de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, por lo que, en su criterio, el Presidente de la República no rebasó su competencia reglamentaria.

De todo lo mencionado anteriormente, encuentra que los cargos de violación de los artículos 189, ordinal 11, 333, 83 y 58 de la Constitución Política y de los artículos 1° de la Ley 962 de 2005 y 61 de la Ley 812 de 2003, obedecen a un incorrecto entendimiento de las leyes 39 de 1987, 26 de 1989 y 812 de 2003, puesto que la ley misma habilitó al Ejecutivo para intervenir en la prestación del servicio público, estableciendo requisitos para la distribución de los combustibles líquidos derivados del petróleo.

De otro lado, subraya que las leyes 39 de 1987, 26 de 1989 y 812 de 2003 son normas especiales y, aplicando la regla prevista en el artículo 5 de la Ley 57 de 1887, concluye que prevalecen sobre las leyes 232 de 1995 y 256 de 1996, que son generales y finaliza su argumentación aclarando que:

«(…) No obstante, resulta pertinente precisar de cara al artículo 333 superior, que si bien la actividad económica y la iniciativa privada son libres, su ejercicio no es absoluto, cuando está de por medio el bien común (…) Esta precisión, para decir que la distribución de los combustibles líquidos, derivados petróleo (sic), por tratarse de un servicio público, está sometido a la regulación, control y vigilancia del Estado, y en esta medida el gobierno nacional, habilitado por la ley, está facultado para exigir requisitos como los listados en el numeral 8, literal A, literal D, parágrafo 3° del artículo 21 del decreto 4299 de 2005 e imponer obligaciones a los distribuidores minoristas, ya sea a través de estaciones de servicio o como comercializadores industriales (artículos 22 y 23 ídem), puesto que su cumplimiento es indispensable para la prestación de dicho servicio público en condiciones que garanticen la seguridad, el bienestar de la comunidad, la efectividad de los derechos constitucionales y la prosperidad general, la vigencia de un orden justo, la convivencia pacífica, etc. (art. 2° de la C.P.) (…)».

2.2.- La contestación de la demanda por parte del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en forma oportuna y a través de apoderado judicial, contestó la demanda y solicitó denegar sus pretensiones.

Asegura que si bien el departamento administrativo no está legitimado en la causa por pasiva pues no fue la autoridad que expidió el acto, «(…) no se encuentra ningún elemento que desmienta la presunción de legalidad que lo ampara (…)».

Empieza su argumentación, reafirmando que la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo es una actividad que se encuentra regulada por normas de carácter especial, como lo son las leyes 39 de 1987, 26 de 1989 y sus decretos reglamentarios, la cual es catalogada como un servicio público. Posteriormente indica que el Gobierno Nacional no excedió la potestad reglamentaria al fijar el concepto de comercializador industrial en el artículo 4 del Decreto 4299 de 2005, por cuanto:

«(…) de la simple lectura de la norma se entiende que es una clasificación del distribuidor minorista “… que suministra combustible líquidos derivados del petróleo directamente al consumidor final”. Igual, existe la necesidad de que exista (sic) un agente como el comercializador industrial que atienda en forma regular a un sector industrial y comercial que no es abastecido ni por los distribuidores mayoristas y mucho menos por las estaciones de servicio (…)».

Luego aclara que no le asiste razón al demandante cuando denuncia el quebrantamiento de los derechos a la libre empresa y libre competencia, pues resulta evidente que la naturaleza de servicio público que ostenta la actividad de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo implica que existan límites a esos derechos. Así, asevera que:

«(…) Por consiguiente, no se están contrariando los derechos alegados por el demandante al establecerse el que (i) un distribuidor minorista se abstenga de adquirir combustibles simultáneamente de dos o más distribuidores mayoristas (ii) el que un distribuidor minorista tenga que exhibir la marca comercial del distribuidor mayorista de cual se (sic) abastece, en el caso de la estación de servicios automotriz (iii) y el que un distribuidor minorista, no pueda vender combustibles de otra marca comercial diferente a la que tenga exhibida a través de estación de servicios automotriz, puesto que estas obligaciones se encuentran inmersas en la calidad de servicio público que se le reconoce a la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo y como consecuencia de ello, en la facultad del Gobierno para expedir la reglamentación pertinente (…)».

Frente a la violación de los artículos 58 y 83 de la Carta Política, la parte actora se limita a citar las sentencias C-043 de 1998 y T-398 de 1997, proferidas por la Corte Constitucional e informa que «(…) el Decreto 4299 de 2005 ha sido modificado mediante los Decretos 1606 y 2165 de 2006 y el Decreto 1333 de 2007 (…)».

2.3.- La contestación de la demanda por parte del Ministerio de Minas y Energía

El Ministerio de Minas y Energía contestó oportunamente la demanda formulada en contra del Decreto 4299 de 2005, en la que solicitó se denegaran las pretensiones de la demanda.

Subrayó que la actividad de distribución de combustible, contrario a lo afirmado por el demandante, no es una actividad económica privada puesto que el Decreto 1056 de 1953 (Art. 212) y las leyes 39 de 1987 (Art. 1) y 26 de 1989 (Art. 1), la catalogan como un servicio público y le otorgan al Ejecutivo la facultad expresa para expedir la reglamentación pertinente.

Tratándose del cargo por violación de la libre competencia, la cartera ministerial advierte que la manifestación consistente en que el Decreto 4299 de 2005 establece barreras de entrada al mercado a nuevos distribuidores mayoristas es una manifestación prematura que solamente podría corroborarse «(…) de la revisión de los plazos de todos y cada uno [de] los contratos actualmente suscritos entre estos agentes y resultaría sorprendente que en todos los términos de duración fueran los mismos (…)», además de que no haber prueba alguna de dicha afirmación, incluso «(…) ha sido en los últimos años en los que varias compañías, la mayoría nacionales, han incursionado en este importante mercado (…)», relacionando las distribuidoras mayoristas que, a la fecha de la contestación, se encontraban operando.

Aclara que el numeral 8 del artículo 21 del Decreto 4299 de 2005, en momento alguno impide la contratación de los distribuidores minoristas y mayoristas. Cuestión distinta es que «(…) deban contratar con un solo agente de la cadena lo cual no puede entenderse, ni mucho menos interpretarse como una intromisión del Gobierno en la relación contractual, toda vez que las partes contratantes tienen total libertad para establecer las condiciones del contrato, es más el Gobierno no está imponiendo con quien se debe suscribir el contrato, ni término de duración, ni precios u otros aspectos (…)», además, para el ministerio se sale de la órbita de control del Gobierno Nacional que en el texto de los contratos, las partes, bajo el principio de autonomía de la voluntad, lleguen a pactar cláusulas de exclusividad.

A lo expuesto se suma que para el Ministerio de Minas y Energía la exhibición de la marca comercial en el establecimiento del distribuidor minorista resulta ser una medida que facilita el control por parte de las autoridades. Concluye el cargo, resaltando que:

«(…) De conformidad con lo expuesto, en aras de garantizar el abastecimiento de combustible, así como la seguridad nacional y el orden público, las disposiciones que hoy son objeto de demanda de nulidad – por considerar que vulneran los artículos 333 de la Constitución Política y 19 de la Ley 256 de 1996 – se convierten en un mecanismo eficaz para facilitar que las autoridades competentes ejerzan un control real y efectivo respecto del uso adecuado del combustible que se comercializa. Claramente las normas acusadas, contrario a vulnerar derecho alguno, resultan por excelencia una medida preventiva, que contribuye de manera importante en impedir la destinación ilícita del combustible, el contrabando y la evasión de impuestos, consecuencias éstas nefastas para la economía nacional, para la seguridad de los habitantes y que irían en contravía con el gran esfuerzo de los estamentos en la lucha ardua que adelantan contra el narcotráfico, flagelo con incidencia negativa no solo en nuestro territorio sino en las relaciones con los demás países. (…)»

Abordó luego el cargo por vulneración de los artículos 58, 83 y 333 de la Constitución Política y del artículo 1 de la Ley 962 de 2005. Destacó que no puede aceptarse que la legislación deba permanecer petrificada indefinidamente y que no pueda ser susceptible de modificarse, además de considerar que no toda modificación normativa transgrede derechos adquiridos, más cuando el Decreto 4299 de 2005 otorgó términos prudenciales para que los agentes de la cadena se ajustaran a los requisitos en él consagrados, los cuales fueron ampliados en el Decreto 1606 de 2006 y en el Decreto 1333 de 2007.

Por otra parte y en relación con la violación de la Ley 962 de 2005, observó que:

«(…) De otro lado, no puede el demandante interpretar en forma limitada el Artículo 1° de la Ley 962 de 2005, pues es cierto el argumento que desarrolla en su escrito relacionado con la prohibición a las autoridades públicas de establecer trámites, requisitos o permisos para el ejercicio de actividades; pero si hubiera analizado la salvedad que la disposición seguidamente menciona: “Salvo que se encuentren expresamente autorizados por la ley” se llegaría a la conclusión inequívoca que en materia de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, tanto el Código de Petróleos como las Leyes 39 de 1987 y 26 de 1989 facultan expresamente al Gobierno para reglamentar el ejercicio de esta actividad (…)».

En relación con la violación de los artículos 189 (numeral 11) de la Constitución Política y el Artículo 61 de la Ley 812 de 2003, el Ministerio de Minas y Energía afirmó que el artículo 61 de la Ley 812 de 2003, modificó el artículo 2 de la Ley 39 de 1987 y señaló como agentes de la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo al refinador, importador, almacenador, distribuidor mayorista, transportador, distribuidor minorista y gran consumidor. Anota el demandado que el comercializador industrial es una clasificación del distribuidor minorista, explicando lo siguiente:

«(…) Ahora bien, es importante mencionar que la necesidad de atender en forma regular un sector industrial y comercial que no es abastecido por los distribuidores mayoristas (factores básicamente económicos que hacen muy oneroso para dicho sector cargar directamente su combustible en el distribuidor mayorista), ni mucho menos puede ser atendido por las estaciones de servicio, dado que dichos consumidores utilizan el combustible para sus procesos industriales y alguien los debe proveer, que para el caso es el distribuidor minorista como comercializador industrial. (…) Es preciso señalar que el suministro a dichos sectores industriales, comerciales y agrícolas existía anteriormente en forma irregular; por lo que la intención del Decreto 4299 de 2005, modificado por el Decreto 1333 de 2007, fue regularizar dicha situación, estableciendo las reglas de juego que permitan que dichos sectores sea atendidos por actores debidamente constituidos, autorizados y bajo el control del Estado. (…) Es así que no cabe duda que el distribuidor minorista, a través de estaciones de servicio automotriz, fluvial, de aviación, marítima y como comercializador industrial cumplen la finalidad para la cual fueron clasificados y no es otra que ser el último eslabón de la cadena y prestar el servicio público de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo al público en general. Es decir, el distribuidor minorista no provee combustible a ningún otro agente porque allí termina la cadena y esta es una característica que demuestra que el comercializador industrial no es un agente creado por el Decreto 4299 de 2005, por el contrario, es una clasificación del minorista que realizó el Gobierno Nacional con el fin de darle cobertura total a este servicio público y bajo las medidas de seguridad y control necesarios, clasificación que se apoya en las facultades que desde la expedición de la Ley 39 de 1987 el Legislador había conferido al Gobierno, de manera expresa (…)»

2.4.- La contestación de la demanda por parte del Ministerio de Transporte

Oportunamente y mediante apoderado judicial, el Ministerio de Transporte es partidario de que se denieguen las pretensiones de la demanda, argumentando que las disposiciones del Decreto 4299 de 2005 son constitucionales y legales por ser desarrollo del artículo 58 de la Carta Política, que establece la prevalencia del interés general sobre el particular salvaguardando los derechos de los ciudadanos, puesto que el decreto lo que pretende es proteger el derecho al acceso a unas fuentes de energía a través de distribuidores idóneos.

3.- La Intervención presentada por Hugo Armando Restrepo García como tercero

Dentro de la oportunidad que otorga el ordenamiento jurídico, el señor Hugo Armando Restrepo García intervino en la presente acción de nulidad solicitando que negaran las pretensiones de la demanda en relación con los artículos 4, 21 (literal D) y 23 (a excepción del numeral 5) del Decreto 4299 de 2005 y, por el contrario, que se declarara la nulidad del numeral 8 del literal A y el parágrafo 3 del artículo 21, de los numerales 11 y 14 del artículo 22 y del numeral 5 del artículo 23 del citado decreto.

El interviniente comparte la posición del demandante consistente en que el decreto acusado violó el artículo 333 de la Carta Política, toda vez que, con:

«(…) la imposición de los requisitos que consagra el artículo 21 del Decreto 4299 de 2005 se están quebrantando la libertad económica consagrada en el título XII, que establece lo relacionado al RÉGIMEN ECONÓMICO y que tiene que ver directamente con la transgresión de la libre empresa, la libre competencia y la libre contratación dentro de un contexto de mercado en igualdad de condiciones (…) En este sentido hemos de decir que atenta contra la libertad económica toda limitación de su ejercicio no autorizado por la ley, que además debe ser un derecho fundamental (…)»

Nuevamente y en relación con el cargo por violación de los artículos 58 y 83 de la Constitución Política, el interviniente coincide con el demandante en que el Decreto 4299 de 2005 creó unos requisitos que agravaron e hicieron más onerosa la situación de los distribuidores minoristas de combustibles, lo que resquebrajó la confianza y expectativa de continuidad de la regulación en dicha actividad.

Se muestra contrario a que se declare la nulidad del artículo 4 del Decreto 4299 de 2005 pues, en su criterio, comercializador industrial es el mismo distribuidor minorista. Al respecto manifiesta que:

«(…) la expedición del decreto impugnado lo que pretendió es tener dos actividades complementarias e integradas, es decir, que un distribuidor minorista puede también desempeñarse como comercializador industrial, pues los requisitos para el distribuidor minorista entre otros accesorios es la estación de servicio, requisito que también servía de base para el distribuidor minorista “comercializador” a quien en principio se le exigió entre otros requisitos accesorios el de estación de servicio y carrotanque, pero con la expedición del decreto 1333 de Abril 19 de 2007, se abolió para los distribuidores minoristas comercializadores la obtención de estación de servicio, simplificando de esta manera la posibilidad de que el mismo distribuidor minorista pueda ser además comercializador industrial, sin que con ello se entienda que se trata de dos personas diferentes o de un nuevo agente en la cadena de distribución de combustible (…)».

4.-Alegatos de conclusión en segunda instancia y concepto del agente del Ministerio Público

Mediante auto del 14 de septiembre de 2007, el magistrado sustanciador del proceso ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones. Los apoderados del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el Ministerio de Minas y Energía y del Ministerio de Transporte, así como el tercero interviniente en este proceso, presentaron sus respectivos alegatos en los que, en esencia, reiteraron los argumentos y la posición que han asumido durante el proceso judicial.

El señor Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado, agente del Ministerio Público en el presente proceso, intervino en esta etapa procesal solicitando que se nieguen las pretensiones de la demanda.

Luego de realizar una síntesis de los antecedentes de este proceso, el agente del Ministerio Público abordó los cargos formulados en contra del Decreto 4299 de 2005, advirtiendo que del contenido de los artículos 212 del Decreto Legislativo 1056 de 1953, el artículo 1 de la Ley 39 de 1987 y el artículo 1 de la Ley 26 de 1989 se desprende claramente no solo que la actividad de distribución de los productos líquidos derivados del petróleo constituye un servicio público sino que, además, el legislador ha facultado al Ejecutivo para regular este servicio público en aspectos tales como «(…) la clasificación de los agentes que en él intervienen y en los aspectos que influyen en la mejor prestación del servicio entre los cuales se cuenta la[s] relaciones contractuales, las condiciones de seguridad, entre otros, como se desprende claramente de la norma citada (…)».

Por ello, entonces, considera que deben desestimarse los cargos de la demanda consistentes en que se está exigiendo una autorización para el desarrollo de la actividad de distribución de productos líquidos derivados del petróleo, tanto a los nuevos distribuidores como a los que ya ejercían la actividad, sin tener ningún sustento de carácter legal, pues dicho sustento sí existe.

Por el contrario la exigencia de dicha autorización, en su criterio, es compatible con la importancia que la ley le reconoce a esa actividad y a la necesidad de sea controlada a fin de garantizar que la actividad se desarrolle dentro de óptimos márgenes de calidad y seguridad y que, además, se impidan prácticas indebidas como la evasión de impuestos, el contrabando o la utilización de dichos combustibles en la elaboración de sustancias como la cocaína y sus derivados.

Destaca el agente del Ministerio Público que en vista que la actividad de distribución de productos líquidos derivados del petróleo es considerada como un servicio público y no es, como lo indica el demandante, una actividad comercial cualquiera, resultan procedentes los límites y restricciones a la libertad económica, la libre competencia y la libertad de empresa, atendiendo la primacía que se le reconoce a los intereses generales y el bien común. Así las cosas, afirma que:

«(…) De manera que, en salvaguarda de los imperativos del interés general, bien podía el gobierno regular un servicio público como el relacionado con la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo exigiendo las autorizaciones para el ejercicio de dicha actividad, tanto a los nuevos como a los antiguos operadores; y estableciendo requisitos tales como la suscripción de un contrato de suministros con un único comercializador mayorista, prohibiendo la adquisición simultánea de combustible de dos o más distribuidores mayoristas o exigiendo que el distribuidor minorista exhiba la marca comercial de quien lo abastece, o prohibiendo vender combustible de otra marca, diferente a la que se tenga exhibida la marca comercial de quien lo abastece, o prohibiendo vender combustible de otra marca, diferente a la que se tenga exhibida, según las previsiones del Decreto 4299 de 2005, contenida en los artículos 21, literal a, numeral 8 y 22, numerales 11 y 14, pues tratándose de un servicio público de tanto interés para la estabilidad económica del país y para la preservación del orden social en todos sus niveles, ello resulta perfectamente admisible, máxime si en la práctica no se encuentran demostrados los efectos nocivos o indeseables de la reglamentación que se afirman en la demanda, como bien lo advierte la parte demandada en sus descargos (…)».

Juzga que la exigencia de que la estación de servicio exhiba la marca comercial del distribuidor mayorista, siguiendo la tesis de los demandados, facilita la labor de seguimiento sobre el origen del producto y le permite al consumidor elegir el establecimiento de su preferencia y conveniencia por razones de calidad y precio, además de señalar que esta práctica no es nueva en el mercado.

De otro lado, asevera que las disposiciones demandadas no infringen las normas constitucionales que contemplan el principio de irretroactividad de la ley, la buena fe y la confianza legítima y, por el contrario, se justifican en la necesidad de garantizar la calidad y seguridad del servicio y de evitar la evasión fiscal, el contrabando y el desvío de dichos insumos a actividades como la fabricación de estupefacientes, prevaleciendo el interés general.

Tampoco considera inconstitucional o ilegal que el Gobierno haya definido, establecido y clasificado, entre las distintas categorías de agentes que intervienen en el proceso de distribución, al comercializador industrial, por cuanto contaba con clara autorización normativa, máxime «(…) cuando era menester regular tal actividad que en la práctica se ha impuesto por la necesidad de suministrar combustible a ciertos sectores de la industria y del comercio, con especiales características, como las que ostenta los destinatarios de la labor del mencionado agente (…)».

Adicionalmente, observa que la misma ley le dio la facultad al Ejecutivo de intervenir en el marco de las relaciones contractuales que se generan en el desarrollo de estas actividades, mostrando que:

«(…) contrato que, por demás, no resulta irrevocable por cuanto en él se puede pactar libremente la posibilidad de su terminación cuando no genere los beneficios esperados en virtud de que en mercado (sic) se ofrezcan condiciones distintas de las estipuladas, o por cualquiera otra razón justificable, caso en el cual bien puede contratarse el suministro del combustible con el distribuidor mayorista que ofrezca mayores ventajas, pues, como queda claro, lo que pretende la regulación controvertida no es “amarrar” indefinidamente al distribuidor minorista con el mayorista sino evitar la pluralidad simultánea de esta clase de contratos, por razones que permiten un mejor control de la actividad de servicio público en cuestión, atendiendo su gran nivel de impacto en la economía, en el orden público y en el beneficio general, criterios frente a los cuales, como quedó visto, caben este tipo de restricciones, que además intentan prevenir las malas prácticas que han sido detectadas, según lo advierte la demandada en su contestación, y que son de todos conocidas, como la evasión, el contrabando y la elaboración de estupefacientes (…)».

Finalmente, asegura que las disposiciones demandadas no quebrantan el artículo 1 de la Ley 232 de 1995 ni el artículo 1 de la Ley 962 de 2005 pues la prohibición de exigir permisos o licencias de funcionamiento para la apertura de establecimientos está supeditada a la inexistencia de una norma legal que así los disponga, que para el presente caso sí existe.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- El trámite que se ha surtido en el presente proceso judicial

La presente acción de nulidad fue tramitada en todas sus etapas por la Sección Tercera del Consejo de Estado. No obstante, encontrándose el expediente para emitir la correspondiente decisión de fondo, se dictó la providencia del 16 de marzo de 2016 (fol. 382, cuaderno principal) mediante la cual remitió el expediente a la Sección Primera, por ser un asunto cuyo conocimiento le corresponde a esta Sala y no a esa Sección.

Una de las razones por las cuales la Sección Tercera de la Corporación ordenó la remisión del proceso a esta Sala y que resulta importante mencionar es la consistente en que «(…) la Sección Primera de esta Corporación ya ha realizado un control de legalidad parcial de la norma demandada; en efecto, con ponencia de la Consejera María Claudia Rojas Lasso fue proferida la sentencia del 25 de agosto de 2010 (expediente 2006-00184-01) donde se decidió sobre la nulidad de algunas normas del mismo decreto que aquí se demanda (…)».

Ahora bien, remitido el expediente a esta Sección, se dictó por parte del magistrado instructor del proceso, el auto del 30 de septiembre de 2016 por el cual se avocó su conocimiento, providencia que se encuentra notificada y ejecutoriada, siendo procedente, entonces, dictar la sentencia que ponga fin a la controversia.

2. El acto administrativo enjuiciado

De acuerdo con las pretensiones formuladas en la demanda, las disposiciones del Decreto 4299 del 25 de noviembre de 2005 que son enjuiciadas en este proceso judicial, son las siguientes:

«(…) Artículo 4º.Definiciones.Para efectos de interpretar y aplicar el presente decreto se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…)

Comercializador industrial:Distribuidor minorista que suministra combustibles líquidos derivados del petróleo directamente al consumidor final, en los términos previstos en el Capítulo VII del presente decreto.

(…)

Artículo 21.Autorización.Toda persona natural o jurídica que se encuentre interesada en ejercer la actividad de distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo en el territorio colombiano, a través de una estación de servicio (automotriz, de aviación, fluvial o marítima) o como comercializador industrial, deberá obtener, previamente, autorización del Ministerio de Minas y Energía o de la autoridad en quien este delegue, para lo cual deberá presentar los siguientes documentos:

A. Estación de servicio automotriz:

1. Copia de los estatutos sociales, estados financieros al momento de su constitución y composición accionaria de la empresa, según el caso.

2. Certificado de existencia y representación legal -para personas jurídicas- o registro mercantil -para personas naturales-, expedidos con una antelación no superior a tres (3) meses por la respectiva Cámara de Comercio, en el que conste que la actividad a desarrollar dentro de la distribución minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo es a través de una estación de servicio automotriz.

3. Licencia de construcción y permisos y/o autorizaciones ambientales correspondientes, expedidos para la respectiva estación de servicio por las autoridades competentes si estas así lo requieren.

4. Autorización del Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías, Invías, el Instituto Nacional de Concesiones, Inco, o quien haga sus veces, en caso de que la estación de servicio se ubique en carreteras a cargo de la Nación. La autorización deberá tramitarse ante las dependencias autorizadas por dicho Ministerio de conformidad con la reglamentación expedida para este efecto.

5. Póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual, expedida en los términos establecidos en el presente decreto, en la cual debe aparecer expresamente determinada y ubicada la estación de servicio sobre la cual versa la solicitud, acompañada del clausulado general con sus correspondientes anexos, así como copia del recibo de pago de la prima, en los montos establecidos.

6. Certificado de carencia de informes por narcotráfico expedido por la Dirección Nacional de Estupefacientes.

7. Certificado de conformidad expedido por un organismo de certificación acreditado, sobre el cumplimiento de los requisitos contemplados en el reglamento técnico expedido por las autoridades competentes, de la estación de servicio sobre la cual versa la solicitud que se tramita.

8. Demostrar que ha celebrado contrato de suministro de combustibles líquidos derivados del petróleo con un distribuidor mayorista, excepto cuando el solicitante sea también distribuidor mayorista.

9. Adjuntar el Registro Unico Tributario "RUT", en cumplimiento del artículo 555-2 del Estatuto Tributario, reglamentado a través del Decreto 2788 del 31 de agosto de 2004, o las normas que lo modifiquen, adicionen o deroguen.

B. Estación de servicio de aviación:

1. Copia de los estatutos sociales, estados financieros al momento de su constitución y composición accionaria de la empresa, según el caso.

2. Certificado de existencia y representación legal -para personas jurídicas- o registro mercantil -para personas naturales-, expedidos con una antelación no superior a tres (3) meses por la respectiva Cámara de Comercio, en el que conste que la actividad a desarrollar dentro de la distribución minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo es a través de una estación de servicio de aviación.

3. Autorizaciones y/o permisos ambientales correspondientes, expedidos para la respectiva estación de servicio por las autoridades competentes si estas así lo requieren.

4. Póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual, expedida en los términos establecidos en el presente decreto, en la cual debe aparecer expresamente determinada y ubicada la estación de servicio sobre la cual versa la solicitud, acompañada del clausulado general con sus correspondientes anexos, así como copia del recibo de pago, en los montos establecidos.

5. Certificado de conformidad expedido por un organismo de certificación acreditado, sobre el cumplimiento de los requisitos contemplados en el reglamento técnico expedido por las autoridades competentes, de la estación de servicio sobre la cual versa la solicitud que se tramita.

6. Certificado de carencia de informes por narcotráfico expedido por la Dirección Nacional de Estupefacientes.

7. Copia de las demás licencias requeridas para la operación incluyendo los permisos de la Aeronáutica Civil.

8. Adjuntar el Registro Unico Tributario "RUT", en cumplimiento del artículo 555-2 del Estatuto Tributario, reglamentado a través del Decreto 2788 del 31 de agosto de 2004, o las normas que lo modifiquen, adicionen o deroguen.

C. Estación de servicio marítima y fluvial:

1. Copia de los estatutos sociales, estados financieros al momento de su constitución y composición accionaria de la empresa, según el caso.

2. Certificado de existencia y representación legal -para personas jurídicas- o registro mercantil -para personas naturales-, expedidos con una antelación no superior a tres (3) meses por la respectiva Cámara de Comercio, en el que conste que la actividad a desarrollar dentro de la distribución minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo es a través de una estación de servicio marítima o fluvial según corresponda.

3. Autorizaciones y/o permisos ambientales correspondientes, expedidos para la respectiva estación de servicio por las autoridades competentes si estas así lo requieren.

4. Póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual, expedida en los términos establecidos en el presente decreto, en la cual debe aparecer expresamente determinada la estación de servicio sobre la cual versa la solicitud, acompañada del clausulado general con sus correspondientes anexos, así como copia del recibo de pago, en los montos establecidos.

5. Certificado de conformidad expedido por un organismo de certificación acreditado, sobre el cumplimiento de los requisitos contemplados en el reglamento técnico expedido por las autoridades competentes, de la estación de servicio sobre la cual versa la solicitud que se tramita.

6. Certificado de carencia de informes por narcotráfico expedido por la Dirección Nacional de Estupefacientes.

7. Certificado de navegabilidad y de operaciones para combustibles, de arqueo, de inspección naval, de inspección de casco, de inspección del equipo contra incendio, de inspección anual, de matrícula para el artefacto naval, patente de navegación, expedido por Dimar, en donde sea aplicable.

8. Certificado de inspección y registro de la Capitanía de Puerto cuando se requiera.

9. Adjuntar el Registro Unico Tributario "RUT", en cumplimiento del artículo 555-2 del Estatuto Tributario, reglamentado a través del Decreto 2788 del 31 de agosto de 2004, o las normas que lo modifiquen, adicionen o deroguen.

D. Comercializador Industrial:

1. Copia de los estatutos sociales, estados financieros al momento de su constitución y composición accionaria de la empresa, según el caso. Cuando el comercializador industrial actúe a través de una persona jurídica, esta deberá acreditar activos por valor mínimo de mil quinientas (1.500) unidades de salario mínimo legal mensual vigente.

2. Certificado de existencia y representación legal -para personas jurídicas- o registro mercantil -para personas naturales-, expedido con antelación no superior a tres (3) meses por la respectiva Cámara de Comercio, en el que conste que la actividad a desarrollar dentro de la distribución minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo es la de comercializador industrial.

3. Certificado de carencia de informes por narcotráfico expedido por la Dirección Nacional de Estupefacientes.

4. Información detallada de la infraestructura de transporte a través de la cual desarrollará su actividad. En este sentido, deberá tener a su cargo mínimo una estación de servicio y mínimo un carrotanque de su propiedad.

5. Copia de la póliza de responsabilidad civil extracontractual que ampare los vehículos en los cuales se realice el transporte, de conformidad con lo establecido en el Capítulo VIII del Decreto 1609 del 31 de julio de 2002 o en las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.

6. Demostrar que ha celebrado contrato de suministro de combustibles líquidos derivados del petróleo con un distribuidor mayorista. Dicha información deberá ser actualizada con carácter obligatorio cada vez que exista un cambio sobre el particular.

7. Relacionar y demostrar que tiene un vínculo comercial con los consumidores del sector comercial, industrial y/o de servicios que van atender y que no se encuentre dentro de la categoría de gran consumidor. Dicha información deberá ser actualizada con carácter obligatorio cada vez que exista un cambio sobre el particular.

8. Adjuntar el Registro Unico Tributario "RUT", en cumplimiento del artículo 555-2 del Estatuto Tributario, reglamentado a través del Decreto 2788 del 31 de agosto de 2004, o las normas que lo modifiquen, adicionen o deroguen.

Parágrafo 1º.Corresponderá a las alcaldías o curadurías urbanas, dentro del territorio de su jurisdicción, otorgar licencia de construcción para las estaciones de servicio en los aspectos urbanísticos, arquitectónicos y estructurales, de conformidad con la legislación vigente.

Parágrafo 2º.El Ministerio de Minas y Energía o la autoridad en quien este delegue revisará la documentación a fin de verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos, dentro del plazo de treinta (30) días, contados desde la fecha de radicación. En caso de que dicha autoridad formule observaciones el interesado contará con un término hasta de quince (15) días para aclarar o adicionar la información.

Presentadas las aclaraciones correspondientes por parte del interesado, el Ministerio de Minas y Energía o la autoridad en quien este delegue, mediante resolución, expedirá la autorización para operar como distribuidor minorista, de acuerdo con la clase de estación de servicio que se tramita.

En el evento en que no se absuelvan dentro del término establecido las observaciones formuladas, se rechazará dicha solicitud.

Parágrafo 3º.Las personas que se encuentren ejerciendo la actividad de distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo a través de estaciones de servicio automotriz, deberán dar cumplimiento de manera inmediata a las obligaciones establecidas en esta reglamentación, con excepción de lo señalado en los numerales 8 y 14 del artículo siguiente, para lo cual dispondrán de seis (6) meses para empezar a exhibir la marca comercial del distribuidor mayorista del cual se abastece y de doce (12) meses para obtener los certificados de conformidad de la estación de servicio sobre la cual versa la solicitud que se tramita, así como para solicitar la autorización para operar en los términos previstos en el presente artículo. Dichos plazos se contarán a partir de la vigencia del presente decreto.

Parágrafo 4º.Las personas que se encuentren ejerciendo la actividad de distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo a través de estaciones de servicio de aviación, marítima y/o fluvial, deberán dar cumplimiento de manera inmediata a las obligaciones establecidas en esta reglamentación, con excepción de lo señalado en el numeral 8 del artículo siguiente, para lo cual dispondrán de doce (12) meses, así como para solicitar la autorización para operar en los términos previstos en el presente artículo. Dichos plazos se contarán a partir de la vigencia del presente decreto.

Parágrafo 5º. Las personas que a la expedición del presente decreto se encuentren ejerciendo la actividad de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo a través de vehículos automotores, deberán dar cumplimiento de manera inmediata a las obligaciones establecidas en esta reglamentación y dispondrán de un plazo de seis (6) meses, a partir de la vigencia de este decreto, para solicitar la autorización para operar en los términos previstos en el presente artículo.

Parágrafo 6º.Las solicitudes que se encuentren en trámite para obtener autorización para operar como agente distribuidor minorista deberá ajustarse a los requisitos establecidos en el presente decreto.

Parágrafo 7º.El comercializador industrial, únicamente podrá distribuir combustibles líquidos derivados del petróleo a usuarios finales que consuman un volumen igual o menor a diez mil (10.000) galones al mes de cada tipo de combustible.

Parágrafo 8º. Únicamente el comercializador industrial que cuente con autorización del Ministerio de Minas y Energía o de la autoridad en quien este delegue, podrá operar como tal y solo podrá abastecerse de un solo distribuidor mayorista para lo cual deberá presentar dicha autorización.

Parágrafo 9º.El comercializador industrial en caso de realizar la distribución en vehículos de terceros, lo debe hacer a través de una empresa de servicio público de transporte terrestre automotor de carga legalmente constituida y debidamente habilitada ante el Ministerio de Transporte. No obstante lo anterior, en cualquier caso será responsable de la operación y debe cumplir con las normas vigentes en la materia.

Parágrafo 11.El distribuidor minorista a través de estación de servicio privada, no está obligado a incluir dentro de su objeto social la distribución minorista de combustibles líquidos a través de una estación de servicio. Así mismo, se acepta la licencia de uso industrial del suelo que haya tramitado para el desarrollo de su objeto social.

(…)

Artículo 22.Obligaciones de los distribuidores minoristas a través de estaciones deservicio. El distribuidor minorista a través de estaciones de servicio, tiene las siguientes obligaciones, según corresponda:

(…)

11. Abstenerse de adquirir combustibles simultáneamente de dos o más distribuidores mayoristas.

(…)

14. Exhibir la marca comercial del distribuidor mayorista del cual se abastece, en el caso de la estación de servicio automotriz. Asimismo, no podrá vender combustibles de otra marca comercial diferente a la que tenga exhibida. (…)»

3.- Problema Jurídico

La Sala debe determinar, en el presente caso, si los artículos 4 (en la parte que define el comercializador industrial), 21 (se demandó el artículo completo, la letra D, la letra A en su numeral 8 y el parágrafo 3) y 22 (numeral 11 y 14) quebrantaron los artículos 58, 83, 189 (ordinal 11) y 333 de la Constitución Política; 1 de la Ley 232 de 1995; 19 de la Ley 256 de 1996; 61 de la Ley 812 de 2003; y 1 de la Ley 962 de 2005. Las razones que llevan al actor a considerar que las disposiciones anteriores han sido violadas, se desarrollan a continuación.

4.- La violación del artículo 333 de la Constitución Política

La parte actora plantea, en síntesis, dos razones por las cuales se transgrede esta disposición constitucional. En primer lugar y en relación con el principio de libertad de empresa, sugiere que el artículo 21 del Decreto 4299 de 2005 impone el cumplimiento de ciertos requisitos con la finalidad de obtener una autorización para desarrollar la actividad de distribución minorista de combustibles líquidos, sin que exista un soporte legal que le permita a la autoridad exigir tales requisitos y tal autorización.

En segundo lugar y en relación con el principio de la libre competencia, juzga que los artículos 21 (letra A, numeral 8) y 22 (numeral 11) del Decreto 4299 de 2005, quebrantan la disposición constitucional por las siguientes razones:

(i).- Al exigir el decreto un contrato que por su naturaleza jurídica se prolonga en el tiempo y se ejecuta por períodos extensos y sucesivos (suministro), la posibilidad de que un nuevo distribuidor mayorista ingrese al mercado se ve altamente comprometida, pues, en últimas, no tendría distribuidores minoristas a quienes venderles combustible, lo cual quebranta la libertad con la que cuentan las empresas mayoristas para concurrir al mercado en busca de distribuidores minoristas;

(ii) La nueva reglamentación impide que la distribución de los combustibles líquidos derivados del petróleo se desarrolle en condiciones de libre y real competencia por cuanto el distribuidor minorista no tiene sino una empresa mayorista que lo abastece de combustible en el marco de una relación contractual permanente, exclusiva y excluyente, lo cual le impide obtenerlo de otros mayoristas con mejores precios, servicios y condiciones de pago.

El distribuidor mayorista, entonces, le puede imponer condiciones abusivas y lesivas al distribuidor minorista al cual abastece, quien, además, tiene la obligación de exhibir en la estación de servicio la marca comercial del mayorista del cual se abastece, sin ninguna contraprestación a su favor.

4.1.- Para desatar la acusación consistente en que el artículo 21 del Decreto 4299 de 2005 impone el cumplimiento de ciertos requisitos con la finalidad de obtener una autorización para desarrollar la actividad de distribución minorista de combustibles líquidos, sin que exista un soporte legal que le permita a la autoridad exigir tales requisitos y tal autorización, cabe indicar que el artículo 21 del Decreto 4299 de 2005, estableció que toda persona natural o jurídica que se encontrara interesada en ejercer la actividad de distribución minorista de combustible líquidos derivados del petróleo en el territorio colombiano, a través de estaciones de servicio o como comercializador industrial, debía obtener previamente una autorización del Ministerio de Minas y Energía (o de la autoridad que ella delegara), para lo cual debía presentar ciertos documentos.

Ahora bien, la disposición que se denuncia como violada, esto es, el artículo 333 de la Carta Política, resalta que la actividad económica y la iniciativa privadas son libres, dentro de los límites del bien, agregando que para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. Siguiendo el texto constitucional, la Corte Constitucional[1] ha determinado el alcance de este principio, en la siguiente forma:

«(…) Con base en lo anterior, la Corte Constitucional ha definido desde sus inicios la libertad económica como la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar un patrimonio.[2] La libertad económica comprende, a su vez, las nociones de libertad de empresa y libertad de competencia.

47. La libertad de empresa es la facultad que tienen los asociados de ejercer sin interferencias injustificadas cualquier actividad económica lícita y, en concepto de la Corte, “se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia. El término empresa en este contexto parece por lo tanto cubrir dos aspectos, el inicial - la iniciativa o empresa como manifestación de la capacidad de emprender y acometer- y el instrumental -a través de una organización económica típica-, con abstracción de la forma jurídica (individual o societaria) y del estatuto jurídico patrimonial y laboral”.[3]

La libertad de competencia, por su parte, surge “cuando un conjunto de empresarios (personas naturales o jurídicas), en un marco normativo, de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos en la conquista de un determinado mercado de bienes y servicios. La libertad de competencia supone la ausencia de obstáculos entre una pluralidad de empresarios en el ejercicio de una actividad económica lícita”.[4]

48. Reiterada jurisprudencia constitucional ha establecido que la libertad económica no es absoluta, y que tanto la libertad de empresa como de competencia tienen límites y responsabilidades, emanadas directamente de la Carta Política.[5] Así por ejemplo, se ha sostenido, entre otros, que el ejercicio de la libertad de empresa no puede interferir irrazonablemente en el goce efectivo de los derechos fundamentales de los ciudadanos;[6] el orden y/o el interés público ;[7]y el ambiente o el patrimonio cultural de la nación.[8] Y que la libertad de competencia debe ejercerse dentro de un marco de prevalencia del bien común, el interés público y la protección de los usuarios.[9]

Esta gama de restricciones tiene como objeto armonizar las garantías de la iniciativa privada con los demás propósitos y finalidades de la Carta, que a su vez protegen los intereses públicos e individuales de los ciudadanos. Teniendo presente, además, que a los empresarios se les asegura el acceso a los mercados en condiciones de igualdad, no solo para que obtengan utilidades, sino también a fin de que satisfagan las necesidades de toda la población en el consumo de bienes y servicios. Por lo que la dinámica mercantil tiene involucrado un claro interés general, y el Estado debe intervenir para promover el desarrollo económico y social con equidad.

49. Ahora bien, la imposición de esos límites no puede ser arbitraria, sino que, por el contrario, debe seguir una serie de condicionamientos que garanticen el contenido mínimo del derecho a la libertad económica. Los requisitos para que la intervención sea constitucional y no desborde las garantías superiores son: (i) que los aspectos elementales de la intervención sean determinados por el Legislador, en tanto el artículo 333 superior dispone expresamente que para el ejercicio de las libertades económicas “nadie podrá exigir permisos previos o requisitos, sin autorización de la ley” y que “la ley delimitará el alcance de la libertad económica”; (ii) que no anule los contenidos esenciales de la libertad económica, y (iii) que responda a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.[10]

50. En suma, la libertad económica faculta a los ciudadanos para que desarrollen de acuerdo a sus preferencias actividades lícitas tendientes a incrementar su patrimonio, en un contexto de libre competencia. Sin embargo, la libertad económica no es una garantía absoluta, para que el funcionamiento de la misma responda al interés general y a los derechos fundamentales de los demás ciudadanos, el Legislador puede imponer límites razonables y proporcionados a su ejercicio, sin que se anulen los contenidos esenciales de la misma. (…)».

Siguiendo las orientaciones de la Corte Constitucional, esta Sala debe verificar si en el presente caso y tal como lo señala el demandante, el Ejecutivo no contaba con sustento legal para establecer, de una parte, una autorización para desarrollar la actividad de distribución minorista de combustible líquidos, y de otra parte, ciertos requisitos para la obtención de dicha autorización.

Si bien el Ejecutivo indica que el Decreto 4299 de 2005 reglamenta el artículo 61 de la Ley 812 de 2003, dentro de las consideraciones que se tuvieron en cuenta para expedir el acto, se encuentran enunciadas otras disposiciones legales que es apropiado mencionar, así:

«(…) Que los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico que fije la ley, son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de este asegurar la prestación eficiente de los mismos para todos los habitantes del territorio nacional;

Que el artículo 58 del Decreto 1056 de 1953 (Código de Petróleos) señala que la refinación del petróleo es libre dentro del territorio nacional; en consecuencia, las personas interesadas en adelantar dicha actividad deben cumplir con las condiciones y requisitos que la normatividad aplicable establece para el efecto;

Que en virtud del artículo 212 del Código de Petróleos, el transporte y distribución de petróleos y sus derivados constituyen un servicio público, razón por la cual las personas o entidades dedicadas a esas actividades deberán ejercerlos de conformidad con los reglamentos que dicte el Gobierno, en guarda de los intereses generales;

Que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1º y 8º de la Ley 39 de 1987, por la cual se dictan disposiciones sobre la distribución del petróleo y sus derivados, la distribución de los combustibles líquidos derivados del petróleo es un servicio público y el Gobierno tiene la facultad para determinar las normas sobre calidad, medida y control de los combustibles y las sanciones a que haya lugar para los distribuidores que no la observen;

Que la Ley 26 de 1989, por medio de la cual se adiciona la Ley 39 de 1987 y se dictan otras disposiciones sobre la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, estableció el marco sancionatorio que puede aplicar el Ministerio de Minas y Energía a los establecimientos de distribución de combustibles que infrinjan las normas sobre el funcionamiento de dicho servicio o las órdenes del mismo Ministerio;

Que el Decreto 70 de 2001,por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Minas y Energía, establece que esta entidad debe adoptar los reglamentos y hacer cumplir las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias relacionadas con la exploración, explotación, transporte, refinación, distribución, procesamiento, beneficio, comercialización y exportación de recursos naturales no renovables, así como ejercer el control y vigilancia técnica sobre la distribución de los combustibles líquidos derivados del petróleo en su cadena de refinación, importación, almacenamiento, manejo, transporte y distribución en el territorio nacional;

Que el artículo 61 de la Ley 812 de 2003,por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado Comunitario, determinó solamente como agentes de la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, con la excepción del gas licuado del petróleo, al refinador, importador, almacenados, distribuidor mayorista, transportador, distribuidor minorista y al gran consumidor;

Que la Corte Constitucional, en Sentencia C-512 del 9 de octubre de 1997, señaló que la reglamentación de la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo implica disponer de un conocimiento especializado y técnico, dados los altos riesgos que lleva consigo el manejo de la distribución de los combustibles derivados del petróleo, encontrando ajustado a la Constitución que sea la ley la que establezca los lineamientos generales sobre este asunto, pero que corresponda al Presidente, a través de la dependencia competente y conocedora del asunto, clasificar y reglamentar en detalle lo pertinente a tal distribución;

Que se hace necesario establecer los requisitos, obligaciones y el régimen sancionatorio, aplicables a los agentes de la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, excepto GLP, señalados en el artículo 61 de la Ley 812 de 2003 (…)».

Inicialmente se menciona el artículo 58 del Decreto 1056 de abril 20 de 1953. Dicho decreto fue dictado con sustento en el numeral 3 del artículo 120 de la Carta Política de 1886 que prevé el ejercicio de la potestad reglamentaria para la ejecución de las leyes y, adicionalmente, en el artículo 23 de la Ley 18 de 1952, el cual facultó al Gobierno para que elaborara una codificación de las disposiciones legales y reglamentarias sobre petróleo e «(…) introduzca a la actual legislación las reformas que demanda tal codificación (…)».

Posteriormente el decreto se refiere a los artículos 1 y 8 de la Ley 39 de 1987. El artículo 1 indica que «(…) La distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo es un servicio público que se prestará de acuerdo con la ley (…)» y, a su turno, el artículo 8 destaca que «(…) el gobierno determinará las normas sobre calidad, medida y control de los combustibles y las sanciones a que haya lugar para los distribuidores que no observen la ley. (…)». En esta norma, se debe subrayar el contenido de sus artículos 3 y 4, así:

«(…) ARTÍCULO 3º. El Gobierno podrá hacer la clasificación de las estaciones de servicio y de las empresas transportadoras que se encuentren dentro del artículo anterior, con el fin de exigir requisitos para su funcionamiento.

ARTÍCULO 4º. Corresponderá al Ministerio de Minas y Energía el otorgamiento de las licencias de las distribuidoras de petróleo y sus derivados, de acuerdo con la clasificación y normas que dicte el Gobierno Nacional, normas que no podrán tener carácter retroactivo y que cuando perjudiquen un establecimiento que venga funcionando legalmente, proveerán a las correspondientes indemnizaciones (…)».

Luego se cita la Ley 26 de 1989, la cual adicionó la Ley 39 de 1987. En esta ley resulta indispensable la mención de los artículos 1 y 2, que al tenor indican:

«(…) Artículo 1º.En razón de la naturaleza del servicio público de la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, fijado por la Ley 39 de 1987, el Gobierno podrá determinar: horarios, precios, márgenes de comercialización, calidad, calibraciones, condiciones de seguridad, relaciones contractuales y demás condiciones que influyen en la mejor prestación de ese servicio público.

Artículo 2º.El Gobierno, a través del Ministerio de Minas y Energía, tendrá, además, competencia para otorgar licencia previa de funcionamiento, a las personas distribuidoras de petróleo y sus derivados y para declarar la saturación o inconveniencia de construcción de estaciones de servicios y plantas de distribución en determinadas áreas urbanas o geográficas del país. (…)»

El hecho consistente en que el artículo 61 de la Ley 812 de 2003[11], al modificar el artículo 2 de la Ley 39 de 1987, hubiera enunciado, únicamente, los agentes de la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo (exceptuando del gas licuado del petróleo), no implica que lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 4299 de 2005 se encuentre huérfano de soporte legal.

En efecto, las disposiciones citadas de las leyes 39 de 1987 y 26 de 1989 prevén la existencia de licencias de funcionamiento para las distribuidoras de petróleo y sus derivados, las cuales pueden ser asimiladas a la autorización que se encuentra regulada en el artículo 21 del citado decreto.

Adicionalmente la misma ley le otorga la facultad de determinar las demás condiciones que influyan en la mejor prestación del servicio público de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, en donde pueden ser ubicada la exigencia de presentar los documentos previstos en los literales A, B, C y D.

4.2.- El demandante, adicionalmente, plantea que los artículos 21 (letra A, numeral 8) y 22 (numeral 11) del Decreto 4299 de 2005, transgreden el principio de libre competencia previsto en el citado artículo 333 de la Carta Política.

En relación con este cargo, si bien las partes no han advertido la existencia del fenómeno de la cosa juzgada, la Sala estima procedente su estudio toda vez que en oportunidad anterior, ya se ha pronunciado sobre la legalidad de disposiciones del Decreto 4299 de 2005, tal y como lo mencionó la Sección Tercera de la Corporación al remitir el presente expediente a esta Sala.

Inicialmente, esta Sala debe indicar que el concepto de cosa juzgada hace referencia al carácter imperativo e inmutable de las decisiones que han adquirido firmeza, lo cual implica de suyo la imposibilidad de volver sobre asuntos ya juzgados, para introducir en ellos variaciones o modificaciones mediante la adopción de una nueva providencia.

Resulta factible predicar la existencia del fenómeno de la cosa juzgada, cuando llega al conocimiento de la jurisdicción un nuevo proceso con identidad jurídica de partes, causa y objeto. En relación con dicho fenómeno, esta Sala ha señalado que:

“(…) El concepto de cosa juzgada que se predica de las sentencias judiciales se refiere a los atributos de imperatividad, coercibilidad e inmutabilidad de que están revestidas las sentencias ejecutoriadas. Así las cosas, cuando las decisiones de los funcionarios judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, significa, por una parte, que las mismas son susceptibles de cumplirse coercitivamente, y por otra parte, que las mismas no pueden ser modificadas por una decisión posterior, salvo las excepciones expresamente reguladas por la ley en tal sentido.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, para que opere el fenómeno de la cosa juzgada es preciso que se reúnan los siguientes elementos: a) Que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto; b) Que se funde en la misma causa anterior y c) Que en los procesos haya identidad jurídica de parte. No obstante lo anterior, es del caso señalar que el requisito referido a la “identidad jurídica de las partes”, no tiene aplicación en los procesos contencioso administrativos de nulidad, pues las sentencias que sobre ellos recaigan producen efectos erga omnes, tal cual lo predica el artículo 175 del C.C.A. cuyo texto más adelante se transcribe, lo cual implica que son oponibles a cualquier demandante que pretenda, por los mismos motivos, iniciar nuevamente el debate judicial. Adicionalmente, en estos procesos la acción es promovida no en interés particular sino, en defensa del orden jurídico.

Aparte de lo expuesto, resulta pertinente recordar que el fenómeno de la cosa juzgada se encuentra regulado en el artículo 175 del C.C.A., en la siguiente forma:

Artículo 175. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada “erga omnes”.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada “erga omnes” pero sólo en relación con la “causa petendi” juzgada.

La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios".

De conformidad con lo prescrito por el inciso 1° del artículo 175 del C. C. A., en tratándose de sentencias estimatorias dictadas en procesos de simple nulidad, el fenómeno de la cosa juzgada produce efectos “erga omnes”, lo cual significa que la decisión judicial en firme que haya declarado la nulidad de un acto administrativo, se hace extensiva a aquellos procesos en los cuales el acto demandado sea exactamente el mismo, independientemente de cuál sea la causa invocada para sustentar la nulidad deprecada. (…)”[12].

En efecto, mediante sentencia del 25 de agosto de 2010[13], esta Sala desató la acción de nulidad que fuere presentada en contra de los artículos:

«(…) 15.9, 21.A.8, 22.9, 22.11, 22.14, 21 parágrafos 3, 4 y 5 y 4° en consonancia con el artículo 21 literal D y parágrafos 7, 8 y 9 y con el artículo 23, del Decreto 4299 del 25 de noviembre de 2005 del Ministerio de Minas y Energía, por medio del cual se reglamenta el artículo 61 de la Ley 812 de 2003.

(…)

2. Normar violadas (sic) y concepto de la violación

2.1. Los artículos 333, 334, 336 y 365 de la Constitución Política y las Leyes 155 de 1959 artículo 1° y 256 de 1996 artículos 1 a 9, 19 y 33.

Que considera fueron violados por los aartículos 15.9; 21.A.8; 22.9; 22.11; 22.14 del Decreto demandado N° 4299 del 25 de noviembre de 2005, todos relacionados con las obligaciones del distribuidor minorista.

2.2. Los artículos 84, 58 y 333 de la Constitución Política y las Leyes 39 de 1987 artículo 4° y 232 de 1995 artículo 1°:

Que considera fueron violados por el artículo 21 parágrafos 3, 4 y 5 del Decreto demandado, relacionados con nuevas obligaciones que deben cumplir quienes ya se encuentran ejerciendo la actividad, entre otras, solicitar nueva autorización.

2.3. Por violación del artículo 61 de la Ley 812 de 2003 y del artículo 28 del Código Civil:

Que considera fueron vulnerados por el Artículo 4 del acto acusado, relacionado con la definición de comercializador industrial, en consonancia con el artículo 21 literal D y parágrafos 7, 8 y 9 y artículo 23 relacionado con el comercializador industrial. (…)»

Como se puede detallar, tanto en el citado expediente núm. 11001-03-24-000-2006-00184-01 como en este, se acusan los artículos 21 (letra A, numeral 8) y 22 (numeral 11) del Decreto 4299 de 2005, en tanto se consideran de ser violatorios del artículo 333 de la Carta Política.

Sin embargo, el concepto de la violación en estos dos procesos no es análogo, conforme se puede observar de la comparación de los cargos formulados en uno y otro proceso, así:

Al no configurarse el fenómeno de la cosa juzgada, esta Sala procede a desatar el cargo conforme ha sido formulado por el actor.

En lo referente al cargo consistente en que al exigir el decreto un contrato que por su naturaleza jurídica se prolonga en el tiempo y se ejecuta por períodos extensos y sucesivos (suministro), la posibilidad de que un nuevo distribuidor mayorista ingrese al mercado se ve altamente comprometida, pues, en últimas, no tendría distribuidores minoristas a quienes venderles combustible, lo cual quebranta la libertad con la que cuenta las empresas mayoristas para concurrir al mercado en busca de distribuidores minoristas, debe advertirse que en la citada sentencia del sentencia del 25 de agosto de 2010 se decretó la nulidad de la expresión «de suministro» que figura en el texto del Decreto 4299 de 2003, como en el numeral 8, literal A, de su artículo 21. La Sala, en dicha oportunidad, señaló que:

«(…) Empero, advierte que en cuanto únicamente contempla en forma exclusiva el contrato de suministro, la normativa sub-examine contraría la libertad contractual y la autonomía de la voluntad, pues no existe razón jurídicamente atendible para prohibir a los agentes distribuidores de la cadena de combustibles, a regular sus relaciones contractuales mediante la diversidad de modalidades contractuales que contempla el ordenamiento jurídico. En tal virtud, la Sala declarará la nulidad de la expresión “de suministro,” en el entendido de que los agentes pueden acordar otras modalidades de regulación de sus relaciones contractuales (…)»

Los distribuidores mayoristas y minoristas pueden regular sus relaciones contractuales en la manera que consideren más conveniente en desarrollo de su libertad contractual, esto es, lo que se les exige, luego de la citada sentencia, es que demuestren la celebración de un contrato, razón por la que el cargo formulado no tiene vocación de prosperidad al estar edificado en una disposición que ha desaparecido del ordenamiento jurídico. Además, en concreto, el actor no aportó prueba alguna que permita establecer que en efecto la reglamentación enjuiciada no está permitiendo el ingreso al mercado de nuevos distribuidores mayoristas.

Por otra parte, el actor señala que la nueva reglamentación impide que la distribución de los combustibles líquidos derivados del petróleo se desarrolle en condiciones de libre y real competencia por cuanto el distribuidor minorista no tiene sino una empresa mayorista que lo abastece de combustible en el marco de una relación contractual permanente, exclusiva y excluyente, lo cual le impide obtenerlo de otros mayoristas con mejores precios, servicios y condiciones de pago. El distribuidor mayorista, entonces, le puede imponer condiciones abusivas y lesivas al distribuidor minorista al cual abastece, quien además, tiene la obligación de exhibir en la estación de servicio la marca comercial del mayorista del cual se abastece, sin ninguna contraprestación a su favor.

Para el análisis del cargo, se debe indicar que luego de la sentencia del 25 de agosto de 2010, los distribuidores mayoristas y minoristas pueden regular sus relaciones contractuales de la manera que consideren más conveniente en desarrollo de su libertad contractual, por lo que el cargo está construido sobre la base de una disposición que ha desaparecido del ordenamiento jurídico. Pero además, no existe dentro del expediente prueba alguna que permita establecer que los distribuidores mayoristas, con sustento en la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional, estén imponiendo condiciones abusivas y lesivas a los distribuidores minoristas.

Finalmente y en lo que tiene que ver con la obligación de exhibir en la estación de servicio la marca comercial del mayorista del cual se abastece, pese a que la causa petendi en el proceso núm. 11001-03-24-000-2006-00184-01 no es análoga a la que aquí se esgrime para efectos de predicar la existencia del fenómeno de la cosa juzgada pues, como se indicó, el cargo formulado en aquel proceso, en síntesis, consiste en que se viola la libertad económica y a la iniciativa privada porque se crean monopolios y se restringe un servicio público[14], esta Sala, al desarrollar dicha acusación, se pronunció frente a la citada obligación en la providencia del 25 de agosto de 2010, la cual consideró ajustada al ordenamiento jurídico pues:

«(…) redunda en la eficaz protección del consumidor, pues le permite identificar el origen del producto que adquiere y, por esta vía, informarse sobre su calidad del producto, su precio y garantías. Es indispensable por razones técnicas y de seguridad que el distribuidor minorista exhiba la marca del distribuidor mayorista, pues precisamente la función del signo distintivo es la de permitir al consumidor establecer un nexo o asociación entre su titular y el fabricante del producto o el prestador del servicio, siendo por tanto esencial su exhibición para que el consumidor identifique al empresario de modo que pueda hacer efectiva su responsabilidad, como agente de la cadena.

Ello explica que, por razones técnicas y de seguridad que dicta la naturaleza misma del combustible, el distribuidor minorista solamente pueda contratar con un distribuidor mayorista y que esté obligado a exhibir su marca en las instalaciones físicas de la estación de servicio.

Valga a este respecto, destacar lo señalado por el Ministerio de Minas y Energía en su contestación:

“Claramente el consumidor que tanquea su vehículo identifica su marca por alguna de las llamadas 4 Ps del mercadeo (precio, producción, plaza y promoción) y no como tal por el dueño de la estación del servicio. En este sentido, cuando un consumidor compra el producto, lo hace por el respaldo que le ofrece la marca de la estación en la que tanquea y dependiendo de los servicios adicionales que su marca le pueda ofrecer tal es así que muchas veces está dispuesto a pagar mas por tener un mejor servicio en cuanto a calidad y medida, al igual que otros aspectos adicionales tales como los programas de fidelidad, …etc”.

Contrario a lo que anota el actor, la obligación que tiene el minorista de contratar con un solo mayorista y de exhibir su marca comercial, no lo perjudica sino que lo beneficia pues, de un lado, le permite una identidad de su producto frente al consumidor y le facilita el cumplimiento y exigibilidad de condiciones particulares establecidas en el contrato respectivo.

Las disposiciones aquí acusadas no están imponiendo restricciones o prohibiciones a la comercialización de los combustibles líquidos derivados del petróleo, sino estableciendo exigencias necesarias, en razón, como ya se dijo, a la naturaleza de la actividad, de donde deviene legítimo el regular su ejercicio, dentro de las facultades que tiene el ejecutivo; como se observa, las disposiciones demandadas no han establecido requisitos relativos a la infraestructura de las estaciones de servicio, ni restringiendo la libertad del distribuidor minorista para contratar el suministro del combustible con el mayorista que desee.

Como quedó expuesto, la libre competencia y la libertad económica que reconocen los artículos 333 y 334 de la Constitución Política no son absolutas. Deben ejercerse «dentro de los límites del bien común» y, desde luego, con estricta sujeción a sus mandatos.

La garantía de la libertad económica y de la libre empresa en modo alguno impide a las autoridades ejercer sus competencias de regulación normativa ni establecer exigencias en defensa del interés superior de los consumidores, pues su exacto alcance obliga a interpretarlas sistemáticamente con todas las normas constitucionales con que coexisten y con sus desarrollos legales, lo que significa que su efectividad no puede lograrse a expensas de otras instituciones de rango constitucional.

La libertad no tiene el alcance de sustraer a los actores económicos de las medidas requeridas para el eficaz ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control y para que la identificación plenamente diferenciada de los sujetos que actúan como agentes en la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, permita hacer eficaz su responsabilidad gracias a su individualización.

En criterio de esta Sala, la regulación normativa que es materia del decreto acusado, lejos de desconocer la libertad económica y la libre competencia, es cabal expresión de los condicionamientos constitucionales que al ejercicio de los derechos económicos imponen la protección del interés general, la prevalencia del bien común, la preservación de la seguridad nacional y la protección de los consumidores.

Para esta Sala no resulta acorde con la Constitución, aducir el derecho a la libertad económica, la libertad de empresa y el derecho a la libre competencia económica como si se tratase de barreras infranqueables capaces de impedir la eficaz protección del interés público mediante la adopción de medidas que salvaguarden la seguridad nacional y los intereses de los consumidores, máxime cuando es deber de las autoridades hacer efectiva la prevalencia del interés público, salvaguardar sus intereses y construir un orden justo.

El Constituyente de 1991 elevó a la categoría de mandato constitucional la protección de los consumidores y usuarios en el artículo 78 de la Carta; y en el inciso final del artículo 333 señaló que «la ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.»

Es este el sentido del artículo 333 de la Constitución Política cuando preceptúa que «la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común» y que «la libre competencia es un derecho de todos que supone responsabilidades.»

De lo expuesto surge indubitable que, contrariamente a cuanto se afirma en la demanda, de los artículos 333 y 334 de la Constitución Política no puede inferirse la tesis según la cual las limitaciones impuestas a las libertades económicas para la preservación de la seguridad nacional y la protección a los consumidores en aras del bien común, las hagan nugatorias.

Según quedó expuesto, para el certero ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control es requisito sine qua non la individualización de cada uno de los agentes de la cadena de distribución del combustible, por tratarse de una actividad altamente peligrosa, que de desviarse para fines ilícitos o ejercerse ilegalmente representa grave amenaza para la seguridad ciudadana. (…)».

Siguiendo los razonamientos anteriores, la Sala considera que el actor no acreditó que las disposiciones enjuiciadas hayan transgredido el artículo 333 de la Carta Política.

5. La violación del artículo 19 de la Ley 256 de 1996

La Federación Nacional de Distribuidores de Derivados del Petróleo acusa al al numeral 8, letra A, del artículo 21 y al numeral 11 del artículo 22 del Decreto 4299 de 2005, en tanto lo considera violatorio del artículo 19 de la Ley 256 de 1996, norma que prohíbe pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad que es, precisamente, lo que el decreto les obliga a suscribir a los distribuidores minoristas con los distribuidores mayoristas de combustible, en la medida en que obligan al distribuidor minorista a mantener un contrato de suministro con un distribuidor mayorista y le prohíben adquirir combustible simultáneamente de más de un distribuidor mayorista.

Agrega el demandante que las cláusulas de exclusividad en los contratos de suministro no son ilegales en sí mismas, pues la ley no presume el carácter anticompetitivo de esta conducta, siendo prohibidas y contrarias a la libre competencia cuando tengan por objeto o como efecto la restricción del acceso al mercado, reafirmando que este es el efecto de los contratos de suministro de combustible que, bajo el decreto 4299 de 2005, deben ser celebrados entre el distribuidor minorista y un solo distribuidor mayorista.

Sintetizado el cargo formulado, esta Sala hará referencia a la disposición que se señala como violada, cuyo contenido es el siguiente, así:

«ARTÍCULO 19. PACTOS DESLEALES DE EXCLUSIVIDAD.<Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras éstas sean de propiedad de los entes territoriales.»

La citada disposición legal fue objeto de control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, en la Sentencia C-535 de 1997, que frente al alcance de esta disposición legal, indicó:

«(…) Alcance del pacto de exclusividad

4.2 La interdicción de la ley no se predica de todos los pactos de exclusividad que se convengan en los contratos de suministro. Sólo se aplica la prohibición a las cláusulas que tengan por objeto o como efecto “restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios”.

El pacto de exclusividad y su relación con la libre competencia

4.3 El objeto o el efecto de la cláusula de exclusividad se contrae a reducir la competencia - en cuanto restringe el acceso de los competidores al mercado -, o a anularla - si tiene como consecuencia monopolizar la distribución de productos o servicios. En definitiva, la ley califica como desleal una práctica contractual restrictiva de la libre competencia. La calificación no se propone, por lo menos expresamente, lograr una equiparación semántica entre los conceptos de competencia desleal y prácticas restrictivas de la libre competencia. El resultado positivo, independientemente de la intención del legislador o del error técnico en que pudo incurrir, no es otro distinto que el de aplicar el mismo régimen sancionatorio a los dos supuestos. En otras palabras, la persona afectada por la enunciada práctica restrictiva de la libre competencia, en virtud de la ley, tendría la posibilidad de intentar los dos tipos de acciones que ella regula, a saber, la acción declarativa y de condena y la acción preventiva o de prohibición.

Análisis de la limitación legal del derecho a la libertad de empresa

5. Despejados los interrogantes anteriores, concluye la Corte que la ley demandada limita la libertad de empresa, al sujetar al régimen de la competencia desleal, una práctica comercial consistente en pactar acuerdos de exclusividad en los contratos de suministro, en el evento de que éstos tengan como objeto o por efecto restringir o anular la libre competencia en el mercado. Corresponde a la Corte determinar si tal limitación se ajusta o no a la Constitución Política.

5.1. La norma apunta a estimular la libre competencia económica. La cláusula de exclusividad pactada en los contratos de suministro, puede erigirse en barrera de entrada a los competidores y a los demás agentes económicos. La distribución de un determinado bien que se realice a través de un solo canal comercial, ciertamente impide a otros empresarios participar en su colocación en el mercado. De otro lado, en relación con las unidades económicas que demanden el bien como ingrediente de su proceso productivo, la exclusividad de su distribución, puede significar precios más altos de los normales o inclusive desabastecimiento del mismo. La finalidad a la que se endereza la prohibición legal, se ajusta plenamente a la Constitución que ha elevado la ley de competencia económica al rango de derecho constitucional de todas las personas (CP. art. 333).

La finalidad de la norma tiene relación directa con la competencia que se da en los mercados de bienes o servicios, como lugares de encuentro de todas aquellas personas que están dispuestas a intercambiar bienes económicos. No obstante compartir esta temática de fondo, más que la construcción de la común disciplina deontológica que deben observar los participantes en el mercado, la ley se propone excluir una concreta práctica comercial que en su sentir restringe la libre competencia. No se trata, en efecto, de regular la manera correcta de captación de una clientela, ni de prescribir los comportamientos que denotan un mínimo de solidaridad y buena fe entre quienes emulan en un determinado mercado, como tampoco de alentar la decisiones libres y conscientes por parte de los consumidores. Pese a que la prohibición se incorpora en el cuerpo de reglas sobre la competencia desleal e, inclusive, se denomina “pacto desleal de exclusividad”, su función básica es la de poner coto a una acción que se considera lesiva o derogatoria de la libre competencia, sin perjuicio de su portada moral. Aquí no se identifica una conducta que por las circunstancias de tiempo, modo y lugar, afecta a otro empresario particular, sino una decisión - pacto de exclusividad - que genéricamente repercute sobre el mercado.

La persecución de una finalidad que asegura la forma de la competencia - leal -, o la de otra que busca resguardar una específica característica predicable de los mercados - libertad -, lejos de vulnerar la Constitución, contribuye a plasmarla en la realidad concreta. Con todo, es necesario precisar el cometido de la ley ya que de lo que se trata es de examinar la constitucionalidad de la limitación que ella introduce a la libertad económica.

(…)

De acuerdo con lo expuesto, puede concluirse: (1) la finalidad de la ley demandada es la de promover la libre competencia en el mercado de bienes y, por ende, se ajusta a la Constitución; (2) la economía de mercado es un elemento constitutivo de la Constitución económica de cuyo funcionamiento adecuado depende la eficiencia del sistema productivo y el bienestar de los consumidores; (3) la competitividad y la soberanía de los consumidores, son elementos que sin una activa y transformadora acción estatal de tipo corrector, fácilmente decaen y pierden toda incidencia, pudiendo fácilmente ser sustituidos por la unilateralidad de las fuerzas predominantes en el mercado y por el alienante y desenfrenado consumismo de masas; (4) la importancia de mercados libres, competitivos y transparentes, justifica la permanente acción estatal dirigida a que estas características se mantengan o se impongan, en la medida en que ello sea posible, con el fin de preservar la libertad de opción de los individuos y la existencia de un proceso económico abierto y eficiente.

5.2 Dada la constitucionalidad de la finalidad pretendida con la prohibición establecida en la disposición acusada, la Corte debe proseguir su análisis y preguntarse si la medida legal resulta idónea en relación con el señalado objetivo. El veto legal a los pactos de exclusividad, si ellos tienen por objeto o generan una pérdida parcial o total de competitividad en el mercado, sin duda alguna contribuye a promover la libre competencia. En realidad, el legislador ha querido reservar la licitud de este tipo de pactos a los eventos en que no produzcan detrimento alguno a la competencia libre en los mercados. Por ello si bien la prohibición no es absoluta, de todas formas si lo es cuando se proyecta en una disminución así sea mínima de la competencia. Desde un ángulo teórico, la medida sirve al propósito pretendido por la ley.

5.3 El examen de estricta proporcionalidad de una disposición legal que injiere en la libertad de empresa, postula que la intervención debe fundarse en un bien, fin, o interés que exhiba una jerarquía constitucional por lo menos semejante a la libertad afectada y que la restricción sea necesaria y no represente para el titular del derecho costos o cargas excesivas, sin perjuicio, desde luego, de la función social que debe cumplir la empresa y de la observancia de los límites que a ésta señala el artículo 333 de la C.P.

Definitivamente, el primer grupo de requisitos se cumplen a cabalidad. La garantía de la libre competencia, habilita una serie de medidas legales que excluyen de la libertad de empresa opciones antes legítimas. Se puede argumentar también que la promoción de la competencia, abre espacios a la libertad de empresa.

El problema constitucional, realmente, surge en relación con el último grupo de requisitos. La norma sería inconstitucional si comprendiera, sin discriminación alguna, todos los pactos de exclusividad. En verdad, carece de razonabilidad y proporcionalidad, asumir que la cláusula de exclusividad per se viola la Constitución Política, sin tomar en consideración su efecto real en la restricción de la competencia, para lo cual resulta forzoso analizar entre otros factores el tipo de mercado, su tamaño, la posibilidad de que el bien pueda ser remplazado por otros, la participación de los competidores en el mercado, la existencia de poderes monopólicos u oligopólicos, el efecto de la cláusula sobre la eficiencia, la generación de poder de mercado a raíz del pacto, el efecto en los precios producidos por la estipulación, el grado de competencia existente en el mercado relevante etc.

Sin embargo, si la disposición acusada se interpreta correctamente, el problema constitucional se desvanece, puesto que el tipo de pacto que se proscribe es únicamente el que tiene el efecto real de restringir el acceso de los competidores en el mercado, vale decir, el que es capaz de producir de conformidad con los criterios anotados un efecto sustancial en la disminución de la competencia existente.

Por lo que concierne a la frase “o monopolizar la distribución de productos o servicios”, no cabe duda alguna que la disposición se ciñe a la Constitución Política. En este caso, la consecuencia del pacto de exclusividad se traduce en la generación de un mayúsculo poder de mercado. La norma supone una relación de causa-efecto, entre la cláusula de exclusividad y la adquisición de un poder monopólico en un determinado mercado de bienes o servicios. No es desproporcionado que la ley excluya una modalidad contractual que puede constituirse en la génesis de un poder monopólico. Además si del contrato emana estabilidad, la prohibición legal es necesaria y no se vislumbra alternativa diferente de su exclusión, para los efectos de mantener la libre competencia. (…)»

Determinado el alcance de la disposición legal que se considera violada, se debe precisar, como se lo hizo líneas atrás, que en la citada sentencia del sentencia del 25 de agosto de 2010 se decretó la nulidad de la expresión «de suministro» que figura en el texto del Decreto 4299 de 2003, como en el numeral 8, literal A, de su artículo 21.

Los distribuidores mayoristas y minoristas, se reitera, pueden regular sus relaciones contractuales en la manera que consideren más conveniente en desarrollo de su libertad contractual, esto es, lo que se les exige, luego de la citada sentencia, es que demuestren la celebración de un contrato, encontrándose que el cargo formulado en contra de la citada disposición reglamentaria está edificado en una disposición que ha desaparecido del ordenamiento jurídico.

Por otra parte, en lo que guarda relación con la obligación consagrada para los distribuidores minoristas a través de estaciones de servicio consistente en que deben abstenerse de adquirir combustibles simultáneamente de dos o más distribuidores mayoristas, deben repetirse las manifestaciones de esta Sala que, en la sentencia del 25 de agosto de 2010, precisó que esta limitación impuesta a los distribuidores minoristas no era violatoria de la libre competencia, y al respecto señaló:

«De otro lado, la Sala estima que la exigencia de que el distribuidor minorista exhiba la marca del distribuidor mayorista, se aviene en todo al Ordenamiento Superior, pues redunda en la eficaz protección del consumidor, pues le permite identificar el origen del producto que adquiere y, por esta vía, informarse sobre su calidad del producto, su precio y garantías. Es indispensable por razones técnicas y de seguridad que el distribuidor minorista exhiba la marca del distribuidor mayorista, pues precisamente la función del signo distintivo es la de permitir al consumidor establecer un nexo o asociación entre su titular y el fabricante del producto o el prestador del servicio, siendo por tanto esencial su exhibición para que el consumidor identifique al empresario de modo que pueda hacer efectiva su responsabilidad, como agente de la cadena.

Ello explica que, por razones técnicas y de seguridad que dicta la naturaleza misma del combustible, el distribuidor minorista solamente pueda contratar con un distribuidor mayorista y que esté obligado a exhibir su marca en las instalaciones físicas de la estación de servicio.

Valga a este respecto, destacar lo señalado por el Ministerio de Minas y Energía en su contestación:

“Claramente el consumidor que tanquea su vehículo identifica su marca por alguna de las llamadas 4 Ps del mercadeo (precio, producción, plaza y promoción) y no como tal por el dueño de la estación del servicio. En este sentido, cuando un consumidor compra el producto, lo hace por el respaldo que le ofrece la marca de la estación en la que tanquea y dependiendo de los servicios adicionales que su marca le pueda ofrecer tal es así que muchas veces está dispuesto a pagar mas por tener un mejor servicio en cuanto a calidad y medida, al igual que otros aspectos adicionales tales como los programas de fidelidad, …etc”.

Contrario a lo que anota el actor, la obligación que tiene el minorista de contratar con un solo mayorista y de exhibir su marca comercial, no lo perjudica sino que lo beneficia pues, de un lado, le permite una identidad de su producto frente al consumidor y le facilita el cumplimiento y exigibilidad de condiciones particulares establecidas en el contrato respectivo.

Las disposiciones aquí acusadas no están imponiendo restricciones o prohibiciones a la comercialización de los combustibles líquidos derivados del petróleo, sino estableciendo exigencias necesarias, en razón, como ya se dijo, a la naturaleza de la actividad, de donde deviene legítimo el regular su ejercicio, dentro de las facultades que tiene el ejecutivo; como se observa, las disposiciones demandadas no han establecido requisitos relativos a la infraestructura de las estaciones de servicio, ni restringiendo la libertad del distribuidor minorista para contratar el suministro del combustible con el mayorista que desee»

Pero, además, siguiendo el análisis que realizó la decisión la Corte Constitucional, no existe un análisis de mercado que permita evidenciar que las disposiciones enjuiciadas restrinjan el acceso de los competidores al mercado o monopolice la distribución de productos o servicios, razones estas por las que se estima que el artículo 19 de la Ley 256 de 1996 no ha sido vulnerado por los disposiciones acusadas del Decreto 4299 de 2005.

6.- La violación del artículo 58 de la Carta Política

La parte actora considera que el parágrafo 3 del artículo 21 del Decreto 4299 de 2005 vulneró el artículo 58 de la Constitución Política al establecer que las personas que se encontraban ejerciendo la actividad de distribución minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo a través de estaciones de servicio automotriz, debían dar cumplimiento inmediato a las obligaciones establecidas en el decreto (con excepción de lo señalado en los numerales 8 y 14 del artículo 22), para lo cual dispondrían de 6 meses para empezar a exhibir la marca del distribuidor mayorista del cual se abastece y de 12 meses para obtener los certificados de conformidad de la estación de servicio y solicitar la autorización para operar, lo cual constituye una aplicación retroactiva de la disposición.

Para sustentar su posición, recalca que el requisito de la autorización debe cumplirse también por las estaciones de servicio que se encontraban operando antes de su vigencia, en detrimento de los derechos que sus propietarios y operadores habían adquirido con arreglo a las leyes y reglamentos anteriores. Para el demandante es claro que la disposición del Decreto 4299 de 2005 no reconoce que las Estaciones de Servicio que se encontraban operando con anterioridad a la vigencia del mismo y que cumplían con los requisitos de funcionamiento establecidos en el Decreto 1521 de 1998, cuentan con situaciones jurídicas concretas que se consolidaron bajo la vigencia de la regulación anterior, como lo es el derecho a funcionar y ejercer la actividad de distribución a la luz de la regulación bajo la cual se constituyeron, es decir, con los requisitos de funcionamiento que exigían la ley y los reglamentos anteriores.

Debe advertir esta Sala que en el expediente núm. 11001-03-24-000-2006-00184-01 se acusó, entre otras normas, el parágrafo 3 del artículo 21 del Decreto 4299 de 2005, por la violación del artículo 58 de la Carta Política. Como lo subraya la sentencia del 25 de agosto de 2010[15], de la siguiente manera:

«(…) 2.2. Los artículos 84, 58 y 333 de la Constitución Política y las Leyes 39 de 1987 artículo 4° y 232 de 2995 artículo 1°: (…) Que considera fueron violados por el artículo 21 parágrafos 3, 4 y 5 del Decreto demandado, relacionados con nuevas obligaciones que deben cumplir quienes ya se encuentran ejerciendo la actividad, entre otras, solicitar nueva autorización. (…)»

Los motivos por los cuales, en dicho proceso, se consideró que el parágrafo 3 del artículo 21 del Decreto 4299 de 2005, infringía las disposiciones señaladas, dentro de las que se encuentra el artículo 58 de la Constitución Política, no coinciden con los aquí esbozados como puede evidenciarse de la transcripción de la síntesis que de los cargos realizó la sala en dicha sentencia judicial:

«(…) En relación con el artículo 21 parágrafos 3, 4 y 5 del decreto acusado, mencionados en el item 2, que contiene los requisitos para obtener la autorización del Ministerio de Minas y Energía o de la autoridad que éste delegue, de las actividades realizadas por los agentes de la cadena de distribución de combustibles líquidos, entre ellos, la autorización a los distribuidores minoristas, considera el actor que ya estos agentes cumplieron los requisitos para comenzar a operar y adquirieron sus derecho a funcionar en las condiciones que en ese momento se preveían y que por lo tanto, no se pueden imponer nuevos requisitos para que una persona ejerza o continúe ejerciendo su actividad, salvo por disposición de la ley; que se viola tanto la Ley 39 de 1987 como la 232 de 1995 porque las disposiciones mencionadas exigen el cumplimiento de nuevos requisitos que suponen, en especial para los distribuidores minoristas, grandes inversiones e incluso el cierre de estaciones de servicio que no se puedan adecuar físicamente para poder seguir funcionando; que si el gobierno persiste en mantener esta ilegalidad tendría entonces que indemnizarlos, tal y como lo dispone el artículo 4 de la Ley 39 de 1987. (…)».

Pese a que no es posible considerar que se presente el fenómeno de la cosa juzgada, la Sala, en la sentencia del 25 de agosto de 2010, realizó las siguientes reflexiones en relación con el cargo formulado por el actor:

«CARGO 2°. Violación a la prohibición de exigir requisitos administrativos adicionales a los de ley, a la garantía de la propiedad privada y a los demás derechos adquiridos y al mandato de que el Estado debe intervenir por medio de ley en la explotación de los recursos naturales y, violación a la facultad que tiene el Ministerio de Minas y Energía para otorgar licencias a las distribuidoras de petróleo y sus derivados de acuerdo con la clasificación y lasnormas que dicte el Gobierno Nacional, por las siguientes disposiciones del decreto demandado:

Artículo 21 parágrafos 3, 4 y 5, relacionados con los plazos que tienen quienes ya se encuentran ejerciendo la actividad de distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo[16], bien sea a través de estaciones de servicio automotriz o de estaciones de servicio de aviación, marítima y/o fluvial o a través de vehículos automotores, para adecuarse a las nuevas exigencias que trae el decreto acusado.

A efectos de esa adecuación, por ejemplo, se otorga un plazo de 6 meses al minorista que está ejerciendo la actividad a través de estaciones de servicio automotriz, para que empiece a usar la marca comercial del distribuidor mayorista del cual se abastece (lo que es concordante con el artículo 22.14 ídem, al que se hizo referencia en el cargo anterior); para solicitar la autorización del Ministerio de Minas y Energía para operar, se les da un plazo entre 6 meses a un año para demostrar el cumplimiento de los requisitos, dependiendo de la clase de distribuidor minorista de que se trate, bien sea minorista a través de estación de servicio automotriz, de aviación, marítima y/o fluvial o a través de vehículos automotores[17].

El actor afirma que las normas acusadas en este cargo están exigiendo requisitos adicionales en desconocimiento del artículo 4° de la Ley 39 de 1987, lo que no es exacto, porque lo que se dispone, es precisamente que corresponde al Ministerio de Minas y Energía el otorgamiento de las licencias de las distribuidoras de petróleo y sus derivados de acuerdo con la clasificación y las normas que dicte el Gobierno Nacional; de otro lado, el hecho de otorgar unos plazos para que los minoristas que ya estaban en el mercado cuando se expidió el decreto acusado se adecuaran a las nuevas normas y demostraran su cumplimiento, antes que una restricción es una garantía que les permite continuar en ejercicio de la actividad.

La parte resaltada en el párrafo anterior, fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-512 de 1997 a la que ya se hizo referencia, por considerar que “esta competencia la ejerce el Presidente de la República por derecho propio y con carácter permanente” por lo que “resulta ajustado a la Constitución que sea la ley la que establezca los lineamientos generales sobre este asunto, pero que corresponda al Presidente, a través de la dependencia competente y conocedora del asunto, clasificar y reglamentar en detalle lo pertinente a tal distribución”.

Es de tener en cuenta que, contra lo afirmado por el actor, las disposiciones demandadas no han modificado el artículo 4° de la Ley 39 de 1987, en comento, en la parte que dispone que dichas normas “no podrán tener carácter retroactivo y que cuando perjudican un establecimiento que venga funcionando legalmente, proveerán a las correspondientes indemnizaciones”, ni tampoco, como lo entiende el demandante, tienen como propósito revocar las licencias de operación existentes; por el contrario, lo que se persigue es que los actuales operadores dispongan de un tiempo prudencial para adaptarse y cumplir con las nuevas condiciones de habilitación y procedan a convalidar sus licencias, sin tener que suspender el servicio; las nuevas condiciones como ya se observó, no son de imposible cumplimiento y propenden por la seguridad y calidad en la distribución de los combustibles líquidos derivados del petróleo. No se está aplicando retroactivamente norma alguna ni tampoco se impide continuar con el ejercicio de la actividad que venía ejerciéndose.

Razón tiene el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en cuanto afirma que el otorgamiento de una licencia no constituye una situación jurídica consolidada, sino que, se trata de derechos temporales de operación sujetos a las nuevas condiciones y modificaciones que se deriven de la regulación legal y reglamentaria, que busca coordinarlos con los derechos e intereses de la comunidad; las normas demandadas en este cargo permiten, teniendo en cuenta el principio de confianza legítima, que las personas que ya están en la actividad tengan un tiempo prudencial para adecuarse y cumplir con los nuevos requisitos a fin de continuar con su ejercicio. (…)».

No prospera este cargo, porque el Presidente de la República hizo uso, debidamente motivado, de una facultad que le corresponde por derecho propio, como lo ha precisado la Corte Constitucional; con las disposiciones acusadas se está concediendo, se reitera, unos plazos para que los distribuidores minoristas que en ese momento ya estaban en el mercado tuvieran un plazo para adecuarse a la nueva reglamentación. (…)»

La Sala reitera, entonces, los razonamientos que se expusieron anteriormente y agrega que con anterioridad[18] ha considerado que los permisos, licencias o autorizaciones no generan derechos adquiridos en favor de sus beneficiarios y se encuentran sujetos a las nuevas condiciones y modificaciones que se deriven de la regulación legal y reglamentaria, toda vez que tratándose de servicios públicos, como lo es el transporte y distribución del petróleo y sus derivados, que además es considerado de alto riesgo por la Corte Constitucional en la Sentencia C-512 de 1997, los derechos individuales deben ceder ante el interés general. La Sala se expresó así:

«(…) La Corte Constitucional ha precisado en sentencia C-043 de 1998:

“Las licencias, permisos o habilitaciones son actos administrativos de autorización otorgados por el Estado a los particulares, en ejercicio del poder de policía administrativa, para que, cumplidos ciertos requisitos legales o reglamentarios que consultan las necesidades del bien común y de la seguridad pública, aquéllos desarrollen una actividad amparada por el ordenamiento jurídico, como ocurre en el caso de los servicios públicos. Por esta razón, la licencia, permiso o habilitación constituye el título sin el cual la actividad desplegada por el particular deviene ilegítima.

La ultima-ratio de las autorizaciones o habilitaciones reside entonces en la obligación que tiene el Estado de proteger los intereses de la comunidad, de los posibles perjuicios que la ejecución indiscriminada e incontrolada de la actividad de los particulares pudiera generarle. De ahí que la Administración no pueda limitar su intervención a la decisión inicial de conceder el permiso o licencia, frente al eventual incumplimiento de las condiciones exigidas, o frente al surgimiento de unas nuevas que se impongan para la ejecución óptima de la empresa.

Precisamente, al analizar una norma de la legislación española (Art. 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales) que prevé la revocación de las licencias de operación cuando desaparecen las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevienen otras que, de haber existido en su momento, habrían justificado la denegación, el tratadista español García de Enterría señala: “El precepto en cuestión rompe, pues, acertadamente con el tópico principio de la intangibilidad de los actos declarativos de derechos y lo hace a partir de un dato capital: la vinculación necesaria de este tipo de autorizaciones a las circunstancias concurrentes en el momento en que se otorgaron y el implícito condicionamiento de las mismas a la permanente compatibilidad de la actividad autorizada con el superior interés público, cuya prevalencia no puede quedar subordinada al resultado de una valoración inicial inmodificable.”[19]

La intervención estatal en el otorgamiento y prórroga de las licencias, reviste aún mayor importancia en tratándose de aquellas que se dan para ejercer una actividad que, si bien beneficia al autorizado, implica la prestación de un servicio público. (…)

En consecuencia, cuando la actividad llevada a cabo por el particular involucra intereses que superan a los suyos propios y comprometen derechos de la colectividad en los que media un interés público, es deber de la Administración no sólo velar por su cumplimiento eficiente, so pena de revocar el permiso de operación, sino también el de reacondicionarlo o adecuarlo, en forma razonada y justa, a las circunstancias sobrevinientes a su expedición, y que hubieran sido determinantes para concederlo de haber existido en su oportunidad. (Destaca la Sala)

Ello en manera alguna busca desconocer el derecho que la Administración otorga al particular para operar un servicio público. Sin embargo, como ha quedado explicado, dado que se trata de una actividad en la que resulta comprometido el interés general, el derecho otorgado es precario y temporal y, por tanto, puede resultar afectado en cuanto a su ejecución, o bien por determinaciones de la Administración dirigidas a la optimización del servicio, o bien por normas posteriores de carácter legal o reglamentario, también dictadas por motivos de utilidad pública o de interés general. Al respecto, el tratadista Roberto Dromi en su obra “Derecho Administrativo”[20] señala que la autorización o permiso “importa una concesión de alcance restringido, ya que otorga derechos de menor intensidad y mayor precariedad; más que otorgar un derecho, tolera un uso...”. Con respecto a la precariedad del derecho sostiene que éste se funda “... en que el permiso sólo constituye una tolerancia de la Administración, que actúa en estos casos dentro de la esfera de su poder discrecional, sin que sea posible que el acto administrativo logre estabilidad.”

Así entonces, tratándose del servicio público de transporte, en el que se encuentran comprometidos derechos constitucionales fundamentales como la vida y la integridad personal de los usuarios y, en general, el interés público, la autorización inicial de los organismos estatales de control no puede ser inmodificable. En este caso, sin perjuicio del poder de revocación que le asiste (art. 18 de la ley 336/96), el Estado se encuentra más que facultado, obligado a actualizar, cuando las circunstancias así lo exijan, las condiciones de operación del servicio aun cuando con ello se afecten los derechos que, mediante el otorgamiento de licencias, se conceden a los particulares para la ejecución del mismo. Tal actitud, si bien en apariencia rompe el principio de la intangibilidad de los actos administrativos derivado del precepto constitucional de la seguridad jurídica, encuentra sustento legítimo en la defensa de los derechos fundamentales de las personas y en la primacía del interés general sobre el particular, de consagración igualmente constitucional (arts. 1°, 2° de la C.P., entre otros)[21]. (destaca la Sala)

Siguiendo los parámetros fijados en ésta sentencia y con base en pronunciamiento de esta Corporación[22], que sobre el particular ha precisado:

Al respecto cabe reiterar lo dicho por esta Sala en providencias del 26 de abril de 2007 y el 8 de abril de 2010, así: (…)

En relación con el desconocimiento de los permisos otorgados de manera indefinida, por la revocación de rutas debido a la entrada en vigencia de TransMilenio, se pone de presente que aunque hubiesen sido otorgados de manera indefinida, quedó claro que los permisos para la prestación del servicio público de pasajeros, como cualquier otro permiso, está sujeto a que se preserven las condiciones y circunstancias de hecho y de derecho que les sirven de fundamento, de las cuales son determinantes en materia de servicio público de transporte de pasajeros las necesidades de movilización y la demanda en razón de las cuales fueron otorgados, tanto que de no existir esas necesidades no hay lugar a otorgar permiso alguno para ese servicio; de allí que el artículo 15 de la Ley 336 de 1996 tenga señalado que "La habilitación será indefinida, mientras subsistan las condiciones originariamente exigidas para su otorgamiento en cuanto al cumplimiento de los requisitos mínimos establecidos por las disposiciones pertinentes.", y que "la autoridad competente podrá en cualquier tiempo de oficio o a petición de parte, verificar su cumplimiento."

Lo anterior, en armonía con el artículo 17 ibídem que establece: "El permiso para la prestación del servicio en áreas de operación, rutas y horarios o frecuencias de despacho, estará sometido a las condiciones de regulación o de libertad que para su prestación se establezcan en los Reglamentos correspondientes. En el transporte de pasajeros será la autoridad competente la que determine la demanda existente o potencial, según el caso, para adoptar las medidas conducentes a satisfacer las necesidades de movilización."

(…)

No por otra razón el artículo 3º, numeral 5, inciso segundo, de la Ley 105 de 1993 establece que "El otorgamiento de permisos o contratos de concesión a operadores de transporte público a particulares no genera derechos especiales, diferentes a los estipulados en dichos contratos o permisos", y es sabido que esos permisos están sujetos a modos y condiciones tal como atrás se explicó; mientras que el artículo 18 de la Ley 336 de 1996 prevé que "El permiso para la prestación del servicio público de transporte es revocable e intransferible, y obliga a su beneficiario a cumplir lo autorizado bajo las condiciones en él establecidas".

Con base en lo expuesto, tampoco puede considerarse que el otorgamiento de licencias de funcionamiento para operar el servicio público de transporte genere derechos adquiridos a favor de los operadores de dicho servicio, entendiendo como tales -lo ha dicho la Corte- aquellos que “se entienden incorporados válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona”[23]. Se trata simplemente de derechos temporales de operación, sujetos a las nuevas condiciones y modificaciones que se deriven de la regulación legal y reglamentaria, que buscan, en todo caso, coordinarlos con los derechos e intereses de la comunidad; ello, como ya se ha explicado, encuentra respaldo constitucional en los principios fundantes y fines esenciales del Estado, como lo son la prevalencia del interés general y el bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de la población (arts. 1°, 2° y 366 C.P.).

En estos términos cabe concluir que el otorgamiento de licencias o autorizaciones en materia de transporte no genera derechos adquiridos en favor de los beneficiarios de las mismas, pues en tratándose de actividades que comprometan el interés colectivo, como ocurre con los servicios públicos y, en particular con el servicio de transporte, los derechos individuales deben ceder ante tal interés general. Así lo reconoce el artículo 58 de la Constitución Política cuando consagra: “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.” (Subrayas fuera de texto).

7.- La violación del artículo 83 de la Constitución Política

La parte actora considera que el artículo 21 del Decreto 4299 de 2005 conculcó el artículo 83 de la Constitución Política y, en particular, el postulado de la confianza legítima que se desprende del principio de la buena fe consagrado en la norma constitucional, toda vez que impuso de manera unilateral y sin tener facultad legal para ello, una nueva reglamentación en la que exigió requisitos como el de la autorización para poder operar, los cuales no eran exigidos anteriormente, lo que implica un desconocimiento abierto de la expectativa de continuidad en la regulación de la actividad de distribución minorista de combustible que se había generado en quienes la desarrollan.

En relación con esta cargo, esta Sección debe mencionar que si bien en el expediente núm. 11001-03-24-000-2006-00184-01, no se acusó totalmente el artículo 21 del Decreto 4299 de 2005, ni se incluyó como disposición violada el artículo 83 de la Constitución Política[24], si se emitió un pronunciamiento en relación con la violación del principio de confianza legítima, en la siguiente forma:

«(…) CARGO 2°. Violación a la prohibición de exigir requisitos administrativos adicionales a los de ley, a la garantía de la propiedad privada y a los demás derechos adquiridos y al mandato de que el Estado debe intervenir por medio de ley en la explotación de los recursos naturales y, violación a la facultad que tiene el Ministerio de Minas y Energía para otorgar licencias a las distribuidoras de petróleo y sus derivados de acuerdo con la clasificación y lasnormas que dicte el Gobierno Nacional, por las siguientes disposiciones del decreto demandado:

(…)

El actor afirma que las normas acusadas en este cargo están exigiendo requisitos adicionales en desconocimiento del artículo 4° de la Ley 39 de 1987, lo que no es exacto, porque lo que se dispone, es precisamente que corresponde al Ministerio de Minas y Energía el otorgamiento de las licencias de las distribuidoras de petróleo y sus derivados de acuerdo con la clasificación y las normas que dicte el Gobierno Nacional; de otro lado, el hecho de otorgar unos plazos para que los minoristas que ya estaban en el mercado cuando se expidió el decreto acusado se adecuaran a las nuevas normas y demostraran su cumplimiento, antes que una restricción es una garantía que les permite continuar en ejercicio de la actividad.

(…)

Es de tener en cuenta que, contra lo afirmado por el actor, las disposiciones demandadas no han modificado el artículo 4° de la Ley 39 de 1987, en comento, en la parte que dispone que dichas normas “no podrán tener carácter retroactivo y que cuando perjudican un establecimiento que venga funcionando legalmente, proveerán a las correspondientes indemnizaciones”, ni tampoco, como lo entiende el demandante, tienen como propósito revocar las licencias de operación existentes; por el contrario, lo que se persigue es que los actuales operadores dispongan de un tiempo prudencial para adaptarse y cumplir con las nuevas condiciones de habilitación y procedan a convalidar sus licencias, sin tener que suspender el servicio; las nuevas condiciones como ya se observó, no son de imposible cumplimiento y propenden por la seguridad y calidad en la distribución de los combustibles líquidos derivados del petróleo. No se está aplicando retroactivamente norma alguna ni tampoco se impide continuar con el ejercicio de la actividad que venía ejerciéndose.

Razón tiene el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en cuanto afirma que el otorgamiento de una licencia no constituye una situación jurídica consolidada, sino que, se trata de derechos temporales de operación sujetos a las nuevas condiciones y modificaciones que se deriven de la regulación legal y reglamentaria, que busca coordinarlos con los derechos e intereses de la comunidad; las normas demandadas en este cargo permiten, teniendo en cuenta el principio de confianza legítima, que las personas que ya están en la actividad tengan un tiempo prudencial para adecuarse y cumplir con los nuevos requisitos a fin de continuar con su ejercicio.

No prospera este cargo, porque el Presidente de la República hizo uso, debidamente motivado, de una facultad que le corresponde por derecho propio, como lo ha precisado la Corte Constitucional; con las disposiciones acusadas se está concediendo, se reitera, unos plazos para que los distribuidores minoristas que en ese momento ya estaban en el mercado tuvieran un plazo para adecuarse a la nueva reglamentación. (…)».

Sumado a lo anterior, esta Sala ha indicado, en relación con el principio de confianza legítima, que la administración no está obligada a mantener indefinidamente una regulación, sin embargo, resalta que los cambios no deben realizarse de manera arbitraria y en forma inesperada, considerando ajustado al ordenamiento contemplar normas transitorias que permitan a los afectados ajustarse a la nueva reglamentación.

Adicionalmente, conforme se indicó líneas atrás, los permisos, licencias o autorizaciones no generan derechos adquiridos en favor de sus beneficiarios y se encuentran sujetos a las nuevas condiciones y modificaciones que se deriven de la regulación legal y reglamentaria, aún más tratándose de servicios públicos, como lo es el transporte y distribución del petróleo y sus derivados, en los cuales los derechos individuales deben ceder ante el interés general. Al respecto indicó la Sección[25]:

«(…) La confianza legítima ha sido definida como la “protección jurídica a las expectativas razonables, ciertas y fundadas que pueden albergar los administrados con respecto a la estabilidad y proyección futura de determinadas situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, cuando ellas han sido promovidas, permitidas, propiciadas o toleradas por el mismo Estado”[26].

También considera la doctrina que el desconocimiento del principio de confianza legítima por un cambio de reglamentación no es absoluto, pues las personas afectadas deben tomar en cuenta, en razón de la naturaleza misma de la reglamentación y del margen de apreciación de la administración, la posibilidad de un cambio de reglamentación[27].

La Corte Constitucional en Sentencia C-007 de 2002[28] señaló respecto de la seguridad jurídica que en el Estado Social de Derecho ella“no impide cambios en las reglas de juego pero sí exige que éstos no se hagan arbitraria y súbitamente sin consideración alguna por la estabilidad de los marcos jurídicos que rigen la acción de las personas y en desmedro de la previsibilidad de las consecuencias que se derivan para los particulares de ajustar su comportamiento a dichas reglas”.

En cuanto a la confianza legítima, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional[29], este principio “se aplica como mecanismo para conciliar el conflicto entre los intereses público y privado, cuando la administración ha creado expectativas favorables para el administrado y lo sorprende al eliminar súbitamente esas condiciones. Por lo tanto, la confianza que el administrado deposita en la estabilidad de la actuación de la administración, es digna de protección y debe respetarse.”[30] Empero, la misma jurisprudencia también ha previsto que la aplicación del principio de confianza legítima no es óbice para que la administración adelante programas que modifiquen tales expectativas favorables, sino que, en todo caso, no “puede crear cambios sorpresivos que afecten derechos particulares consolidados y fundamentados en la convicción objetiva, esto es fundada en hechos externos de la administración suficientemente concluyentes, que dan una imagen de aparente legalidad de la conducta desarrollada por el particular.”[31]

De conformidad con lo anterior es claro que la administración no esta obligada a mantener indefinidamente una regulación, pues en el Estado Social de Derecho, la seguridad jurídica no impide la modificación de las reglas de juego pero sí exige que los cambios no se hagan de manera arbitraria y en forma inesperada sin tomar en cuenta la estabilidad de los andamiajes jurídicos que rigen en un momento dado la acción de las personas y desconociendo las consecuencias que los particulares deben asumir para ajustar su comportamiento a las nuevas normas.

A su vez, en materia de derechos adquiridos, la Sala ha precisado que “No puede afirmarse válidamente que respecto de las licencias o autorizaciones de funcionamiento de los establecimientos exista un verdadero derecho adquirido puesto que el derecho, en el caso de autorizaciones o habilitaciones, se mantiene mientras se cumplan las exigencias legales para ello. No puede hablarse de autorizaciones indefinidas, absolutas o ilimitadas que se mantienen no obstante el paso del tiempo y la exigencia de nuevos requisitos”[32].

(…)

En el caso de las normas legitimadas desde el punto de vista del interés común, como ocurre con aquellas relacionadas con el espacio público, es claro que la posibilidad de modificarlas debe prevalecer, pudiendo la administración, si considera que las condiciones del entorno al que han de aplicarse las nuevas reglas así lo aconseja, mitigar los efectos desestabilizadores de tales medidas, a través de normas transitorias que permitan a los afectados ajustarse a la nueva regulación. (…)».

La Sala encuentra que no existe, entonces, una expectativa de continuidad en la regulación de la actividad de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, la cual puede ser modificada por la administración al tratarse de un servicio público en el que debe darse prevalencia al interés general sobre el particular. Ahora bien, es en respeto del principio de confianza legítima que se prevén normas de transición, como las que consagra el artículo 21 del Decreto 4299 de 2005, para que los particulares se ajusten a la nueva regulación, lo que hace que los cambios en la normatividad no resulten arbitrarios, no evidenciándose la violación del artículo 83 de la Constitución Política.

8.- La violación del artículo 1 de la Ley 232 de 1995 y del artículo 1 de la Ley 962 de 2005.

El demandante encuentra que el artículo 21 del Decreto 4299 de 2005 transgredió los artículos 1 de la Ley 232 de 1995 y 1 de la Ley 962 de 2005. Estima que exigir una autorización como requisito de funcionamiento se encuentra en contravía de lo consagrado en el artículo 1° de la Ley 232 de 1995 que proscribe ese tipo de requerimientos para los establecimientos de comercio.

Además, explica que dicha norma desconoció el principio de reserva legal de permisos, licencias o requisitos previsto en el artículo 1 de la Ley 962 de 2005, en la medida en la exige, vía reglamentaria y no legal, el requisito de la autorización con la que deben contar los distribuidores minoristas para poder operar.

Subraya que la autorización del Ministerio de Minas y Energía o de la autoridad en quien éste delegue con la que deben contar los distribuidores minoristas para poder desarrollar su actividad, no está prevista taxativamente en una ley ni tampoco el Ministerio de Minas y Energía – ni mucho menos otras autoridades – cuentan con autorización legal para imponerla.

Las disposiciones que, según el actor resultan vulneradas por el artículo 21 del Decreto 4299 de 2005, son del siguiente tenor:

«(…) Artículo 1o. Ninguna autoridad podrá exigir licencia o permiso de funcionamiento para la apertura de los establecimientos comerciales definidos en el artículo 515 del Código de Comercio, o para continuar su actividad si ya la estuvieren ejerciendo, ni exigir el cumplimiento de requisito alguno, que no estén expresamente ordenado por el legislador (…)» (Ley 232 de 1995)

«(…) ARTÍCULO 1o. OBJETO Y PRINCIPIOS RECTORES. La presente ley tiene por objeto facilitar las relaciones de los particulares con la Administración Pública, de tal forma que las actuaciones que deban surtirse ante ella para el ejercicio de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones se desarrollen de conformidad con los principios establecidos en los artículos 83, 84, 209 y 333 de la Carta Política. En tal virtud, serán de obligatoria observancia los siguientes principios como rectores de la política de racionalización, estandarización y automatización de trámites, a fin de evitar exigencias injustificadas a los administrados:

1. Reserva legal de permisos, licencias o requisitos. Para el ejercicio de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones, únicamente podrán exigirse las autorizaciones, requisitos o permisos que estén previstos taxativamente en la ley o se encuentren autorizados expresamente por esta. En tales casos las autoridades públicas no podrán exigir certificaciones, conceptos o constancias.

Las autoridades públicas no podrán establecer trámites, requisitos o permisos para el ejercicio de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones, salvo que se encuentren expresamente autorizados por la ley; ni tampoco podrán solicitar la presentación de documentos de competencia de otras autoridades. (…)»

Nótese como las disposiciones legales coinciden en señalar que las autoridades públicas no pueden exigir autorizaciones, requisitos, licencias o permisos que no se encuentren consagrados en la ley o autorizados expresamente por ella.

Si se revisan las disposiciones legales que dan sustento al decreto enjuiciado, las mismas contemplan que las personas que se dediquen a la distribución de petróleo y sus derivados deben obtener licencia de funcionamiento. Los artículos 3 y 4 de la Ley 39 de 1987, prevén el requisito de la siguiente forma:

«Artículo 3ºEl Gobierno podrá hacer la clasificación de las estaciones de servicio y de las empresas transportadoras que se encuentran dentro del artículo anterior, con el fin de exigir requisitos para su funcionamiento.

Artículo 4ºCorresponderá al Ministerio de Minas y Energía el otorgamiento de las licencias de las distribuidoras de petróleo y sus derivados, de acuerdo con la clasificación y normas que dicte el Gobierno Nacional, normas que no podrán tener carácter retroactivo y que cuando perjudiquen un establecimiento que venga funcionando legalmente, proveerán a las correspondientes indemnizaciones. Ninguna autoridad podrá disponer el cierre o modificación de una estación distribuidora, sin el correspondiente permiso del Ministerio de Minas y Energía, con excepción de lo relacionado con las normas de la Planeación de Desarrollo Urbano y de orden público, en cuyo caso correspondería actuar a la autoridad municipal respectiva».

Así mismo, el artículo 2 de la Ley 26 de 1989 lo contempla así:

«Artículo 2º.El Gobierno, a través del Ministerio de Minas y Energía, tendrá, además, competencia para otorgar licencia previa de funcionamiento, a las personas distribuidoras de petróleo y sus derivados y para declarar la saturación o inconveniencia de construcción de estaciones de servicios y plantas de distribución en determinadas áreas urbanas o geográficas del país».

El argumento esbozado por el actor resulta ser contrario al contenido de las disposiciones legales que sustentan el acto demandado y, por ello, esta Sala no aprecia violación alguna de las leyes 232 de 1995 y 962 de 2005.

9.- La violación de los artículos 189 (numeral 11) de la Constitución Política y 61 de la Ley 812 de 2003

Si bien las partes no han advertido la existencia del fenómeno de la cosa juzgada, la Sala estima procedente su estudio toda vez que, en oportunidad anterior, ya se ha pronunciado sobre la legalidad de disposiciones del Decreto 4299 de 2005, tal y como lo mencionó la Sección Tercera de la Corporación al remitir el presente expediente a esta Sala.

Para determinar si en este asunto se presente el fenómeno de la cosa juzgada, esta Sala procederá a comparar los dos procesos judiciales, siguiendo el orden que planteó el demandante en este proceso judicial.

De acuerdo con las pretensiones de la demanda, el actor solicitó la nulidad de los artículos 4 (en lo que se refiere a la definición de comercializador industrial), 21 (letra D) y 23 del Decreto 4299 de 2005.

El demandante planteó que los citados artículos transgredían el artículo 189 (ordinal 11) y el artículo 61 de la Ley 812 de 2003, en la medida en que el Gobierno Nacional excedió su facultad reglamentaria al establecer un nuevo agente dentro de la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, asignándole obligaciones y requisitos para operar, cuando el mismo no se encuentra previsto en el artículo 61 de la Ley 812 de 2003.

En el expediente núm. 11001-03-24-000-2006-00184-01, la providencia del 25 de agosto de 2010 indica que los artículos 61 de la Ley 812 de 2003 y 28 del Código Civil, fueron transgredidos por los artículos 4, 21 (literal D y parágrafos 7, 8 y 9) y 23, en cuanto hacen referencia al comercializador industrial, por cuanto:

«(…) se crea un nuevo agente de la cadena de distribución de combustibles líquidos, el “comercializador industrial” que no fue considerado por la ley, en las siguientes normas del decreto acusado: (…) - Artículo 4° del Decreto 4299 de 2005 que define lo que se entiende por “comercializador industrial”, y los artículos 21 literal D y parágrafos 7, 8 y 9 y el artículo 23 ídem, en cuanto se refieren a este agente. (…)».

En la citada sentencia, el cargo fue desestimado bajo los siguientes argumentos:

«(…) El artículo 4° del Decreto 4299 del 25 de noviembre de 2005 demandado define así al “comercializador industrial: Distribuidor minorista que suministra combustibles líquidos derivados del petróleo directamente al consumidor final”, para lo cual esta misma norma le impone unas obligaciones.

La Sala advierte que no es cierto que el “comercializador industrial” al que se refiere el acto demandado, sea un agente nuevo dentro de la cadena. En efecto, del texto de su definición y de las características que le otorga el acto acusado, surge de manifiesto que el comercializador industrial, es una especie del género “distribuidor minorista” que vende en una estación de servicio, que además puede transportarlo a otros sectores, como son el industrial, comercial y agrícola.

Así, pues, asistió razón el Ministerio de Minas y Energía en sostener que el comercializador industrial, no es más que un distribuidor minorista que puede suministrar el líquido transportándolo a los sectores industrial, comercial y agrícola.

Por lo expuesto, la Sala concluye que con excepción de la exclusividad dada al contrato de suministro, las normas acusadas se ajustan en todo al Ordenamiento Superior y, además, permiten al Ministerio de Minas y Energía cumplir sus funciones sobre el particular, pues el Decreto 70 de 2001, que modifica su estructura, dispone que le compete ejercer el control y vigilancia técnica sobre la distribución de los combustibles líquidos derivados del petróleo en su cadena de refinación, importación, almacenamiento, manejo, transporte y distribución en el territorio nacional y las normas demandadas, a excepción de las ya anunciadas, pretenden prevenir el mal manejo de una suministrar el líquido transportándolo a los sectores industrial, comercial y agrícola.

Por lo expuesto, la Sala concluye que con excepción a la exclusividad dada al contrato de suministro, las normas acusadas se ajustan en todo al Ordenamiento Superior y, además, permiten al Ministerio de Minas y Energía cumplir sus funciones sobre el particular, pues el Decreto 70 de 2001, que modifica su estructura, dispone que le compete ejercer el control y vigilancia técnica sobre la distribución de los combustibles líquidos derivados del petróleo en su cadena de refinación, importación, almacenamiento, manejo, transporte y distribución en el territorio nacional y las normas demandadas, a excepción de las ya anunciadas, pretenden prevenir el mal manejo de una actividad riesgosa como es la distribución de los combustibles líquidos derivados del petróleo. (…)».

Resulta evidente que en el presente caso operó el fenómeno de la cosa juzgada toda vez que esta Sala, en la sentencia del 25 de agosto de 2010, desestimó el cargo formulado en contra del artículo 4 del Decreto 4299 de 2005, consistente en que había creado un nuevo agente en la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, asignándole obligaciones y requisitos para operar, excediendo los límites el artículo 61 de la Ley 812 de 2003, lo que da cuenta de la existencia de la misma causa petendi.

Si bien en el expediente núm. 11001-03-24-000-2006-00184-01, no se planteó la violación del artículo 189 (numeral 11) de la Carta Política y podría pensarse que no existiría el fenómeno descrito, la realidad es que en el cargo propuesto en este proceso judicial existe una relación inescindible entre el artículo 61 de la Ley 812 de 2003 y el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política puesto que se señala que esta norma constitucional fue violada en la medida al expedir las disposiciones citadas del Decreto 4299 de 2005, en ejercicio de la potestad reglamentaria prevista en dicha norma constitucional, se rebasó el contenido del artículo 61 de la Ley 812 de 2003, lo cual fue dilucidado en la sentencia citada.

De acuerdo con los razonamientos anteriores esta Sala procederá a declarar la existencia del fenómeno de la cosa juzgada en relación el cargo formulado en contra de los artículo 4, 21 (literal D) y 23 del Decreto 4299 de 2005 por la violación de los artículos 189 (numeral 11) y 61 de la Ley 812 de 2003, consistente en que aquellas normas crearon un nuevo agente en la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, por lo que debe estarse a lo resuelto en la sentencia del 25 de agosto de 2005 dictada en el expediente núm. 11001-03-24-000-2006-00184-01. Los demás cargos, siguiendo lo expuesto en esta decisión judicial, no están llamados a prosperar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

PRIMERO: Estarse a lo resuelto en la sentencia del 25 de agosto de 2005, dictada en el expediente núm. 11001-03-24-000-2006-00184-01, frente al cargo formulado en contra de los artículos 4, 21 (literal D) y 23 del Decreto 4299 de 2005 por la violación de los artículos 189 (numeral 11) y 61 de la Ley 812 de 2003, conforme se explicó en la parte motiva de la presente providencia judicial.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidene

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO (E)

[1] Corte Constitucional, sentencia C-882 de 2014

[2] Corte Constitucional, sentencia T-425 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón). En esa oportunidad, la Sala Séptima de Revisión amparó los derechos fundamentales de un comerciante de video juegos a quien las autoridades locales les estaban haciendo “exigencias no razonables para el ejercicio de la actividad económica”, por lo que ordenó la inaplicación por inconstitucional del acto administrativo que contenía las restricciones. Respecto de la libertad de económica como derecho subjetivo pueden verse, también, las sentencias T-475 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-375 de 1997 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) y SU-157 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero).

[3] Corte Constitucional, sentencia C-524 de 1992 (MP Carlos Gaviria Díaz). La Corte acogió una definición de libertad de empresa propuesta por Martin Bassols Coma en ‘Constitución y Sistema Económico’, Tecnos, 1988.

[4] Corte Constitucional, sentencia C-616 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil).

[5] Sobre la intervención del estado en la economía puede verse la sentencia de la Corte Constitucional C-150 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), en la cual se examinó la constitucionalidad de normas relativas a la prestación de servicios públicos en relación a la supuesta limitación que imponían a la intervención del Estado en dicha actividad económica.

[6] Sobre los derechos fundamentales como límites a la libertad de empresa pueden verse, entre otras, las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: T-394 de 1999 (MP Martha Victoria Sáchica) y T-434 de 2011 (MP Mauricio González Cuervo), respecto del derecho al trabajo y la libre asociación sindical como restricciones a la libertad del empresario en la estipulación de contratos y reglamentos internos de trabajo; T-073 de 2002 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y T-1118 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), en relación al derecho a la igualdad como límite a la libertad de contratación de las aseguradoras; y T-592 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis) y T-763 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), en lo relativo al derecho al habeas data y al debido proceso como restricciones a la libertad de contratación de las entidades bancarias.

[7] Ciertamente, la libertad de empresa puede limitarse en aras de proteger el orden público. Así lo reconoció la Corte, por ejemplo, en la sentencia C-492 de 2002 (MP Jaime Córdoba Triviño), al declarar exequible una norma que le otorgaba a los comandantes de estación y subestación de policía la facultad de cerrar temporalmente establecimientos abiertos al público por cuestiones de orden social. Al respecto, sostuvo que “[l]os límites al ejercicio de la libertad económica no pueden entenderse como un abuso del poder de policía sino como el cumplimiento del deber del Estado de garantizar la plena vigencia y efectividad de los derechos de las personas. En este punto, la definición de orden público como medio para el desarrollo pleno de los derechos humanos revela la importancia y necesidad del control de la actividad de los particulares.”

[8] En relación con el derecho al medio ambiente sano como un límite a la libertad de empresa, puede verse, entre otras, la sentencia T-046 de 1999 (MP Hernando Herrera Vergara). La Sala Sexta de Revisión confirmó el amparo de los derechos fundamentales de un grupo de personas afectadas por la presunta contaminación producida con el transporte, cargue y descargue de carbón, realizado por una empresa privada. Allí se explicó que “existe para los particulares una especial responsabilidad en la preservación y protección del medio ambiente, cuando quiera que con el ejercicio de la libertad de empresa se atente contra su equilibrio; más aún, cuando de su posible lesión pueden derivarse amenazas a derechos de importante envergadura para las personas. Sobre el particular, la Corte ha sido enfática en señalar que la realización de la actividad económica debe sujetarse a las normas ambientales expedidas, con el fin de mantener un medio ambiente sano a través de un desarrollo económico sostenible, y con el control de las autoridades ambientales”.

[9] Véase la sentencia C-332 de 2000 (MP Fabio Morón Díaz), mediante la cual la Corte declaró exequible una medida legislativa que prohibía a las entidades financieras trasladar a los usuarios el costo de los premios o seguros. En concepto de la Corte: “no es constitucionalmente de recibo, aducir el derecho a la propiedad privada, la libre iniciativa privada, la libertad económica, la libertad de empresa y el derecho a la libre competencia económica como si se tratase de barreras infranqueables que pudiesen impedir la eficaz protección del interés público mediante la adopción de medidas que salvaguarden los intereses de los usuarios de los servicios financieros y aseguradores, pues, ciertamente, el que las empresas financieras y aseguradoras gocen de la posición dominante, puede propiciar desequilibrios que las autoridades deben precaver, en cumplimiento del deber de prevenir abusos que puedan afectarlos, de hacer efectiva la prevalencia del interés público, de salvaguardar los consumidores y de construir un orden justo.”

[10] En relación a estos criterios pueden verse, entre muchas otras, las sentencias de la Corte Constitucional C-615 de 2002 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), C-486 de 2009 (MP María Victoria Calle Correa), C-197 de 2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), C-368 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), C-909 de 2012 (MP Nilson Pinilla Pinilla) y C-264 de 2013 (MP Mauricio González Cuervo).

[11] Artículo 61. Cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo. El artículo 2º de la Ley 39 de 1987 quedará así: "Artículo 2º. Los agentes de la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, con la excepción del gas licuado de petróleo, solamente serán el Refinador, el Importador, el Almacenador, el Distribuidor Mayorista, el transportador, el Distribuidor Minorista y el Gran Consumidor".

[12] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010), Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00388-00, Actor: DIEGO MUÑOZ TAMAYO Y HUGO ADOLFO HURTADO BEJARANO, Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL, Referencia: ACCION DE NULIDAD.

[13] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO (E). Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010), Radicación número: 11001-03-24-000-2006-00184-01. Actor: GERMAN ALFONSO PARDO CARRERO. Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA Y OTROS. Referencia: ACCION DE NULIDAD

[14] En la sentencia del 25 de agosto de 2010, la Sala sintetizó el cargo formulado en la siguiente forma: «(…) CARGO 1°: Violación a la libertad económica y a la iniciativa privada porque se crean monopolios y se restringe un servicio público. Lo anterior, con base en las siguientes disposiciones contenidas en el Decreto 4299 de 2005, que exigen la existencia de un contrato de suministro entre el distribuidor mayorista y el distribuidor minorista: (…)».

[15] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO (E). Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010), Radicación número: 11001-03-24-000-2006-00184-01. Actor: GERMAN ALFONSO PARDO CARRERO. Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA Y OTROS. Referencia: ACCION DE NULIDAD

[16] El Ministerio de Minas y Energía menciona que los agentes de la cadena de distribución, tuvieron la oportunidad de conocer el proyecto, formular comentarios y discutirlo, desde dos años antes de la expedición del decreto acusado, lo que de alguna manera demuestra con el CD que obra a folio 250.

[17] El Decreto 1606 de 2006 amplió algunos plazos

[18] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil quince (2015), Radicación número: 11001-03-24-000-2008-00044-00, Actor: SOCOTRANS LIMITADA, Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE.

[19] GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, Curso de Derecho Administrativo, tomo II, pág. 140 y 141, Editorial Civitas, Madrid, España, 1992.

[20] DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, pág. 171, Edic. Ciudad Argentina, Buenos Aires, Argentina.

[21] Ver sentencia C-043 de 1998, Corte Constitucional, Actor: Jorge Eliécer Granados Manchola, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, veinticinco (25) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998).

[22] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011), CONSEJERO PONENTE: DOCTOR MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, REF: Expediente N°.25000232400020030074501.

[23] Sentencia C-147/97 (M.P., doctor Antonio Barrera Carbonell).

[24] El citado fallo destaca como normas violadas y transgresoras «(…) 2.2. Los artículos 84, 58 y 333 de la Constitución Política y las Leyes 39 de 1987 artículo 4° y 232 de 2995 artículo 1°: (…) Que considera fueron violados por el artículo 21 parágrafos 3, 4 y 5 del Decreto demandado, relacionados con nuevas obligaciones que deben cumplir quienes ya se encuentran ejerciendo la actividad, entre otras, solicitar nueva autorización. (…)».

[25] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO,. Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2011), Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00862-01. Actor: PAULA LUCIA GOMEZ VELEZ. Demandado: ALCALDE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA. Referencia: APELACION SENTENCIA.

[26] Valbuena Hernández Gabriel “La defraudación de la Confianza Legítima”, Bogotá Universidad Externado de Colombia, 2008.

[27] Huglo Jean-Guy - La Cour de cassation et le principe de la sécurité juridique Cahiers du Conseil constitutionnel n° 11 http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/nouveaux-cahiers-du-conseil/la-collection/la-collection-des-cahiers-du-conseil-constitutionnel.96528.html.

[28] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[29] Corte Constitucional sentencia T-729 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño

[30] Cfr. Corte Constitucional, sentencia SU-360/99, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto fundamento jurídico 5.

[31] Ibídem

[32] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera Bogotá, D.C., noviembre veintiuno (21) de dos mil tres (2003). Consejera ponente: Olga Inés Navarrete Barrero. Radicación número 11001-03-24-000-2001-00199-01. Actor: IN BOND GEMA S.A.