SENTENCIA 11001-03-25-000-2008-00069-00(1974-08) de 2013

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030030542SENTENCIASala de lo Contenciosos Administrativo11001-03-25-000-2008-00069-00(1974-08)201301/08/2013SENTENCIA_Sala de lo Contenciosos Administrativo___11001-03-25-000-2008-00069-00(1974-08)__2013_01/08/2013300305402013RETEN SOCIAL DE PENSIONABLES EN LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RITA ARANGO ALVAREZ DEL PINO � Protecci�n En esencia, los textos del par�grafo del art�culo 12 del Decreto N� 452 de 2008, demandado en el sub-lite y del art�culo 6� del Decreto N� 4280 del mismo a�o, son iguales, si se tiene en cuenta que el t�rmino pensionables que aparece en el primero fue cambiado por el de prepensionados en el segundo, lo cual significa que el Legislador los tom� como sin�nimos en unos mismos enunciados y, si a los vocablos referidos se suma el de prejubilados y se a�ade que la situaci�n en an�lisis corresponde a una mismo contexto jur�dico, no cabe duda que, independientemente del t�rmino que se utilice (pensionables, prepensionados, o prejubilados) todos se refieren a un mismo asunto y este es la protecci�n de los derechos de quienes estaban pr�ximos a pensionarse, raz�n suficiente para concluir que el actor incurre en equivocaci�n cuando afirma que, como el par�grafo demandado habl� de pensionables y no de prejubilados, dej� por fuera del ret�n social a ese grupo de trabajadores. FUENTE FORMAL: LEY 790 DE 2002 � ARTICULO 12 / LEY 812 DE 2002 � ARTICULO 8 NORMA DEMANDADA: DECRETO 452 DE 2008 ARTICULO 12 PARAGRAFO (NO NULO) PROCESO DE REESTRUCTURACION EN LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RITA ARANGO ALVAREZ DEL PINO � Levantamiento de fuero sind i cal El Decreto N� 4280 de 2008, por medio del cual se aprob� la modificaci�n de la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rita Arango �lvarez del Pino en Liquidaci�n, consagr� una garant�a para los servidores aforados, consistente en mantenerse en el cargo hasta que se produjera alguno de los hechos previsto en los los art�culos 4� y 5�. FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA � ARTICULO 114 / CONSTITUCION POLITICA � ARTICULO 118 NORMA DEMANDADA: DECRETO 452 DE 2008 ARTICULO 13 (NO NULO) INDEMNIZACION POR SUPRESION DEL CARGO � No aplicaci�n de normas convencionales Los empleados p�blicos que laboraban en la planta de personal de la la ESE Rita Arango �lvarez del Pino, no pueden legalmente ser beneficiarios de Convenciones Colectivas, pues tal prerrogativa es propia de los trabajadores oficiales. NORMA DEMANDADA: DECRETO 452 DE 2008 � ARTICULO 14 (NO NULO) INDEMNIZACION POR SUPRESION DE CARGO DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RITA ARANGO ALVAREZ DEL PINO � Reconocimiento desde la fecha de nombramiento en el Instituto del Seguro Social El precepto referido determin� que la indemnizaci�n no aplicaba a servidores diferentes a los mencionados en ella, v. gr. a quienes no laboraban en el ISS e ingresaron a la Empresa Social del Estado Rita Arango �lvarez del Pino, despu�s del 26 de junio de 2003, es decir cuando dicho Ente fue creado mediante el Decreto N� 1750 de esa data; a su vez explica por qu� la sumatoria del tiempo de servicios continuos, para efectos del reconocimiento y pago de la indemnizaci�n, part�a de la fecha de designaci�n en el Instituto de Seguros Sociales, de los funcionarios de la seguridad social o de la de suscripci�n del contrato a t�rmino indefinido y no de la fecha del nombramiento y/o posesi�n en la ESE mencionada, de quienes lo hicieron a trav�s de esa modalidad que corresponde a la condici�n de empleados p�blicos. En conclusi�n, se equivoca el actor cuando sostiene que fue la frase contenida en la norma que demanda, vale decir � a partir de la fecha de nombramiento en el Instituto de Seguros Sociales �, que excluy� a los trabajadores nombrados en las ESE�s que se escindieron de ISS, pues en realidad el art�culo 14 del que hace parte esa acepci�n est� dirigido a otra clase de funcionarios y aun cuando se anulara el aparte demandado el resto de la norma seguir�a vigente para los destinatarios de la tabla de indemnizaci�n, es decir para los servidores incorporados autom�ticamente como empleados p�blicos, en la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rita Arango Alvarez del Pino. NORMA DEMANDADA: DECRETO 452 DE 2008 � ARTICULO 14 PARAGRAFO 2, GOBIERNO NACIONAL (NO NULO) INDEMNIZACION POR SUPRESION DEL CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION � Carecen de derecho A diferencia de lo que ocurre con los servidores p�blicos de Carrera Administrativa que, como qued� dicho, gozan de estabilidad laboral, los empleados de libre nombramiento y remoci�n carecen de ella y en consecuencia tambi�n carecen del derecho a ser indemnizados cuando su cargo se suprime, pues, en virtud de las facultades legales que asisten al nominador y dada la naturaleza del v�nculo con la Administraci�n, esos empleados pueden ser desvinculados en cualquier momento sin compensaci�n de ninguna �ndole. FUENTE FORMAL: DECRETO 452 DE 2008 � ARTICULO 14 PARAGRAFO 3, GOBIERNO NACIONAL (NO NULO) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ Bogot� D.C., primero (1�) de agosto de dos mil trece (2013). Radicaci�n n�mero: 11001-03-25-000-2008-00069-00(1974-08) Actor: ALBERTO PARDO BARRIOS Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL

RETEN SOCIAL DE PENSIONABLES EN LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RITA ARANGO ALVAREZ DEL PINO � Protecci�n

En esencia, los textos del par�grafo del art�culo 12 del Decreto N� 452 de 2008, demandado en el sub-lite y del art�culo 6� del Decreto N� 4280 del mismo a�o, son iguales, si se tiene en cuenta que el t�rmino pensionables que aparece en el primero fue cambiado por el de prepensionados en el segundo, lo cual significa que el Legislador los tom� como sin�nimos en unos mismos enunciados y, si a los vocablos referidos se suma el de prejubilados y se a�ade que la situaci�n en an�lisis corresponde a una mismo contexto jur�dico, no cabe duda que, independientemente del t�rmino que se utilice (pensionables, prepensionados, o prejubilados) todos se refieren a un mismo asunto y este es la protecci�n de los derechos de quienes estaban pr�ximos a pensionarse, raz�n suficiente para concluir que el actor incurre en equivocaci�n cuando afirma que, como el par�grafo demandado habl� de pensionables y no de prejubilados, dej� por fuera del ret�n social a ese grupo de trabajadores.

FUENTE FORMAL: LEY 790 DE 2002 � ARTICULO 12 / LEY 812 DE 2002 � ARTICULO 8

PROCESO DE REESTRUCTURACION EN LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RITA ARANGO ALVAREZ DEL PINO � Levantamiento de fuero sindical

El Decreto N� 4280 de 2008, por medio del cual se aprob� la modificaci�n de la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rita Arango �lvarez del Pino en Liquidaci�n, consagr� una garant�a para los servidores aforados, consistente en mantenerse en el cargo hasta que se produjera alguno de los hechos previsto en los los art�culos 4� y 5�.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA � ARTICULO 114 / CONSTITUCION POLITICA � ARTICULO 118

INDEMNIZACION POR SUPRESION DEL CARGO � No aplicaci�n de normas convencionales

Los empleados p�blicos que laboraban en la planta de personal de la la ESE Rita Arango �lvarez del Pino, no pueden legalmente ser beneficiarios de Convenciones Colectivas, pues tal prerrogativa es propia de los trabajadores oficiales.

INDEMNIZACION POR SUPRESION DE CARGO DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RITA ARANGO ALVAREZ DEL PINO � Reconocimiento desde la fecha de nombramiento en el Instituto del Seguro Social

El precepto referido determin� que la indemnizaci�n no aplicaba a servidores diferentes a los mencionados en ella, v. gr. a quienes no laboraban en el ISS e ingresaron a la Empresa Social del Estado Rita Arango �lvarez del Pino, despu�s del 26 de junio de 2003, es decir cuando dicho Ente fue creado mediante el Decreto N� 1750 de esa data; a su vez explica por qu� la sumatoria del tiempo de servicios continuos, para efectos del reconocimiento y pago de la indemnizaci�n, part�a de la fecha de designaci�n en el Instituto de Seguros Sociales, de los funcionarios de la seguridad social o de la de suscripci�n del contrato a t�rmino indefinido y no de la fecha del nombramiento y/o posesi�n en la ESE mencionada, de quienes lo hicieron a trav�s de esa modalidad que corresponde a la condici�n de empleados p�blicos. En conclusi�n, se equivoca el actor cuando sostiene que fue la frase contenida en la norma que demanda, vale decir �a partir de la fecha de nombramiento en el Instituto de Seguros Sociales�, que excluy� a los trabajadores nombrados en las ESE�s que se escindieron de ISS, pues en realidad el art�culo 14 del que hace parte esa acepci�n est� dirigido a otra clase de funcionarios y aun cuando se anulara el aparte demandado el resto de la norma seguir�a vigente para los destinatarios de la tabla de indemnizaci�n, es decir para los servidores incorporados autom�ticamente como empleados p�blicos, en la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rita Arango Alvarez del Pino.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 452 DE 2008 � ARTICULO 14 PARAGRAFO 2, GOBIERNO NACIONAL (NO NULO)

INDEMNIZACION POR SUPRESION DEL CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION � Carecen de derecho

A diferencia de lo que ocurre con los servidores p�blicos de Carrera Administrativa que, como qued� dicho, gozan de estabilidad laboral, los empleados de libre nombramiento y remoci�n carecen de ella y en consecuencia tambi�n carecen del derecho a ser indemnizados cuando su cargo se suprime, pues, en virtud de las facultades legales que asisten al nominador y dada la naturaleza del v�nculo con la Administraci�n, esos empleados pueden ser desvinculados en cualquier momento sin compensaci�n de ninguna �ndole.

FUENTE FORMAL: DECRETO 452 DE 2008 � ARTICULO 14 PARAGRAFO 3, GOBIERNO NACIONAL (NO NULO)

Cumplido el tr�mite previsto en los art�culos 207 y siguientes del Decreto 1 de 1984 y en concordancia con lo dispuesto en el art�culo 308 de la Ley 1437 de 2011, procede la Sala a dictar sentencia en el proceso de referencia.

En ejercicio de la acci�n consagrada en el art�culo 84 del Decreto 1 de 1984 y actuando en nombre propio, el se�or Alberto Pardo Barrios demand� la nulidad de las siguientes disposiciones del Decreto N� 452 de 2008: i) par�grafo del art�culo 12; ii) del art�culo 13, la siguiente expresi�n: �� dentro de los t�rminos y condiciones establecidas en las normas que rigen la materia�; iii) del art�culo 14, la tabla de indemnizaci�n prevista en los numerales 1, 2 y 3; iv) del par�grafo segundo del art�culo 14 el siguiente aparte: �� a partir de la fecha de nombramiento en el Instituto de Seguros Sociales� y, v), la totalidad del par�grafo tercero del art�culo 14.

Mediante el Decreto Ley 1750 de 26 de junio de 2003, unilateralmente el Gobierno Nacional escindi� el sector de salud del Instituto de Seguros Sociales y cre� siete (7) ESE�s del orden nacional entre ellas la ESE Rita Arango �lvarez del Pino, la cual, seg�n el Decreto citado, sustituy� como empleador en todas sus obligaciones y derechos laborales al Instituto de Seguros Sociales; luego, frente al trabajador, las dos Instituciones deb�an responder solidariamente, pues la vinculaci�n a la citada ESE se realiz� sin consentimiento de �stos, cumpli�ndose as� el fen�meno de la sustituci�n patronal, a lo cual se suma que el nuevo establecimiento no sufri� variaciones esenciales respecto del servicio p�blico de salud y que los trabajadores continuaron prestando las mismas labores que ven�an ejerciendo.

Con anterioridad a la escisi�n, el Instituto de Seguros Sociales suscribi� una Convenci�n Colectiva con SINTRAISS cuya vigencia comprend�a entre el 1� de noviembre de 1996 y el 31 de octubre de 1999; en 2001 se suscribi� una nueva Convenci�n Colectiva con vigencia del 1� de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004, dicha Convenci�n la suscribi� SINTRASEGURIDADSOCIAL, en representaci�n de todas las organizaciones sindicales enumeradas en el art�culo1� es decir: SINTRAISS, ASMEDAS, ANDEC, ANEC, ASOCOLQUIFAR, ASTECO, ASDOAS, ASBAS, ACODIN, ASINCOLTRAS y ACITEQ.

La referida Convenci�n Colectiva se encuentra vigente por cuanto no ha sido denunciada por el sindicato s� por el ISS y obviamente no hay nueva Convenci�n que la remplace (art. 479. num. 2, C.S.T.); esa vigencia tiene mayor relevancia, en raz�n a que el Juzgado Segundo Laboral de Bogot� neg� en primera instancia la revisi�n de la Convenci�n Colectiva demandada por el ISS, decisi�n que fue confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogot�; adem�s, mediante sentencia 314 de 2004, la Corte Constitucional orden� que la Convenci�n Colectiva vigente entre el ISS y sus trabajadores, al momento de la escisi�n, deb�a seguir aplic�ndose a los servidores de la Empresas Sociales del Estado, aun cuando el trabajador pasara a tener la condici�n de servidor p�blico; la ratio decidendi de la sentencia mencionada fue respetar los derechos establecidos en la Convenci�n Colectiva para quienes eran trabajadores del Instituto del Seguro Social y pasaron a ser empleados p�blicos en la ESE.

Los derechos convencionales adquiridos en el momento en que se escindi� la ESE del Seguro Social son derechos consolidados, no solo por mandato Constitucional sino porque el art�culo 5� del Decreto N� 1919 de 27 de agosto de 2002 ordena �� los derechos adquiridos considerados como las situaciones jur�dicas consolidadas a favor de los empleados p�blicos y trabajadores oficiales que para efectos del presente Decreto se entienden como aquellas prestaciones sociales causadas, as� como las que hayan ingresadas (sic) al patrimonio del servidor, no podr�an ser afectadas�; luego, esos derechos concretos establecidos en Convenci�n Colectiva de trabajo, vigente a la fecha en que se escindi� la ESE del Seguro Social, deben reconocerse y pagarse teniendo en cuenta que respecto del Decreto N� 1750 de 2003, la Corte Constitucional declar� inexequible la segunda parte del art�culo 18, pero a partir de la escisi�n del Seguro Social el 26 de junio de 2003, en esas condiciones los derechos adquiridos que reconoce el art�culo 5� del Decreto N� 1919 de 2002 est�n vigentes.

El Instituto de Seguros Sociales - ISS - y la Empresa Social del Estado Rita Arango �lvarez del Pino, est�n obligados a responder solidariamente por todos los pagos laborales y de la seguridad social y por tanto est�n obligados a cumplir la ley y la Convenci�n Colectiva de la que son beneficiarios quienes laboraban en el ISS y despu�s en la ESE mencionada.

Al momento que entr� en liquidaci�n, la ESE Rita Arango �lvarez del Pino estaba funcionando normalmente, con buenas posibilidades de desarrollo y consolidaci�n en el �mbito regional, no obstante el Gobierno Nacional decidi� suprimirla y orden� su liquidaci�n mediante el Decreto N� 452 de 2008.

El par�grafo del art�culo 12 del Decreto citado se�al� las personas favorecidas por el ret�n social, sin incluir a los prejubilados en t�rminos de la sentencia C-991 de 2004; se habla de los pensionables, concepto que no figura en la Ley ni en la Jurisprudencia y la Corte Constitucional orden� en la sentencia citada incluir a los prejubilados que no figuran en el Par�grafo acusado.

Adem�s en sentencia T-009 de 2008 la Corte Constitucional recogi� la l�nea jurisprudencial trazada desde 2004, sobre el l�mite temporal de aplicaci�n del ret�n social y sus contenidos para quienes les faltaran tres (3) o menos a�os al momento del inici� de la liquidaci�n, para obtener su pensi�n de jubilaci�n o de vejez.

El art�culo 13 del Decreto N� 452 de 2008, se refiere a la protecci�n de los trabajadores aforados y al procedimiento para el levantamiento del fuero, sin incluir el condicionamiento se�alado en la sentencia C-381 de 2000; el art�culo 14 ib�dem fij� la tabla de indemnizaci�n para quienes se retirar�an por causas de la liquidaci�n y no tuvo en cuenta la tabla pactada convencionalmente; en relaci�n con la indemnizaci�n, el par�grafo segundo del art�culo 14 prev� que cobija �a partir de lafecha de nombramiento en el Instituto de Seguros Sociales� y con tal determinaci�n excluy� los designados en las ESE�s que se escindieron del ISS; la totalidad del par�grafo tercero del art�culo 14 establece: �Esta indemnizaci�n no se aplica a quienes desempe�en cargos de libre nombramiento y remoci�n, ni a quienes hayan ingresado despu�s del 26 de junio de 2003 a la Empresa Social del Estado Rita Arango �lvarez del Pino, creada mediante el Decreto�ley 1750 de 2003� con lo cual incluy� una discriminaci�n que vulnera la Ley.

El demandante considera que las normas acusadas son violatorias de los siguientes art�culos 12 de la Ley 790 de 2002; 8 de la Ley 812 de 2003, en conexi�n con la sentencia C-991 de 2004; 25, 39, 243 de la Constituci�n Pol�tica; el Convenio 98 de la OIT; 113, 114, 118 del C�digo Sustantivo del Trabajo (modificado por el Decreto N� 204 de 1957 y por los art�culos 53, 44, 45 y 48 de la Ley 712 de 2001); 13, 55, 58, de la Constituci�n Nacional, en conexidad con las sentencias C-314 y 349 de 2004; 1� de la Ley 4� de 1992; 16 del Decreto N� 554 de 2003 y 139 del Decreto N� 1572 de 1998. El concepto de violaci�n se puede sintetizar as�:

PRIMER CARGO. VIOLACI�N DIRECTA POR PARTE DEL PAR�GRAFO DEL ART�CULO 12 DEL DECRETO N� 452 DE 2008, DE LOS ART�CULOS 11, 48 Y 53 DE LA CONSTITUCI�N POL�TICA, 12 DE LA LEY 790 DE 2002 Y 8 DE LA LEY 812 DE 2002, EN CONEXI�N CON LA SENTENCIA C-991-04 Y EL ART�CULO 243 DE LA CONSTITUCI�N POL�TICA.

El aparte acusado de la norma citada es del siguiente tenor: �� Par�grafo. Los servidores p�blicos en condici�n de padre o madre cabeza de familia sin alternativa econ�mica, discapacitados, pensionables y embarazadas se mantendr�n en la planta de cargos mientras conserven la condici�n que les otorga el reunir el supuesto de hecho que gener� el beneficio. Extinguida la condici�n de beneficiario por circunstancias sobrevivientes, el cargo quedar� autom�ticamente suprimido�.

El par�grafo transcrito dej� por fuera de ese ret�n social a los denominados prejubilados, pues habla de pensionables sin aclarar si �stos equivalen a prejubilados y la jurisprudencia de la Corte Constitucional se refiere a los prejubilados, no habla de pensionables.

En el campo de las expectativas v�lidas, con ocasi�n de la expedici�n de la Ley 790 de 2002, que permite adelantar programas de renovaci�n de la Administraci�n P�blica, como suprimir o escindir Entidades para reducir el tama�o del Estado, el Legislador consagr� en el art�culo 12 una protecci�n especial para los trabajadores que fueran afectados con las medidas adoptadas. Se dijo que en el t�rmino de tres (3) a�os, contados a partir de la promulgaci�n de dicha ley, no pod�an ser retirados del servicio, entre otros, los servidores que cumplieran los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar pensi�n de jubilaci�n o de vejez. La protecci�n especial de la norma citada fue modificada por el art�culo 8�, literal D, de la Ley 812 de 2003, que estableci� el l�mite temporal hasta el 31 de enero 2004, salvo en lo relacionado con los servidores pr�ximos a pensionarse, cuya garant�a deb�a respetarse hasta el reconocimiento de la pensi�n de jubilaci�n o de vejez.

Mediante sentencia C-991 de 2004, la Corte Constitucional declar� inexequible el l�mite temporal que la ley estableci� para las madres cabeza de familia y los discapacitados, raz�n por la cual qued� en firme la no restricci�n temporal para prejubilados y las sentencias T-009 de 2008, T-182/05 y T-1030/05 dijesen que el ret�n social no tiene t�rmino temporal y se prolonga hasta la liquidaci�n definitiva de la respectiva Entidad.

La Corte Constitucional hace una interpretaci�n hist�rica y sistem�tica de la norma demandada (frente a las Leyes 790/02 y 812/03) y concluye que el per�odo de tres (3) a�os del ret�n social se cuenta a partir del Decreto de liquidaci�n y hasta que �sta se concrete y no a partir de la fecha de promulgaci�n de la Ley 790 de 2002 y la protecci�n se extiende hasta el momento de la jubilaci�n.

SEGUNDO CARGO. VIOLACI�N DIRECTA POR PARTE DEL ART�CULO 13 DEL DECRETO 452 DE 2008, DE LOS ART�CULOS 25, 39 Y 243 DE LA CONSTITUCI�N POL�TICA; DEL CONVENIO 98 DE LA OIT Y 113, 114 Y 118 DEL C�DIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO (CON LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR EL DECRETO N� 204 DE 1957 Y POR LOS ART�CULOS 44, 45 Y 48 DE LA LEY 712 DE 2001

La norma demandada se refiere al levantamiento del fuero sindical a cargo del Liquidador, quien deb�a adelantar el proceso respectivo � � dentro de los t�rminos y condiciones establecidas en las normas que rigen la materia�; es decir solicitando los pronunciamientos correspondientes en los mencionados procesos.

El fuero protege no solo al trabajador sino a la organizaci�n sindical, de ah� que la Corte Constitucional considere necesario que el sindicato sea parte en el juicio de fuero sindical, tal como expuso en su parte resolutiva la sentencia C-381-2000; dentro del mismo esp�ritu esa providencia contiene una aclaraci�n respecto del plazo que el empleador tiene para pedir el levantamiento judicial del fuero sindical.

La norma demandada no incluy� expresamente los condicionamientos que son cosa juzgada constitucional y por tal raz�n se violaron los art�culos precitados.

TERCER CARGO. VIOLACI�N DIRECTA POR PARTE DEL ART�CULO 14 DEL DECRETO 452 DE 2008, DE LOS ART�CULOS 55 Y 58 DE LA CONSTITUCI�N POL�TICA

La norma impugnada insert� la tabla de indemnizaci�n a que ten�an derecho los servidores p�blicos incorporados autom�ticamente como empleados p�blicos en la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rita Arango �lvarez del Pino, en cumplimiento de la sentencia C-349 de 2004, cuyos empleos se eliminar�an como consecuencia de la supresi�n y liquidaci�n de la entidad.

El art�culo 58 de la Constituci�n Pol�tica protege los derechos adquiridos y el 55 ib�dem constitucionaliza los beneficios convencionales; los primeros son intangibles, inmodificables y quedan cobijados por la jurisprudencia consignada en la sentencia C-314, que adem�s se refiri� expresamente a los derechos adquiridos mediante convenci�n colectiva en el ISS, que se prolongar�an a quienes pasaran a las ESE�s por la escisi�n; en consecuencia, para tasar la indemnizaci�n hay que tener en cuenta lo que dice la Convenci�n Colectiva, en su art�culo 5� y ello no ocurri� en el sub-lite porque la tabla de indemnizaci�n de la norma acusada es diferente a la establecida en la convenci�n vigente y que constituye derecho adquirido del trabajador.

La Convenci�n Colectiva es fuente formal de derechos, protegida por la Constituci�n Pol�tica, tal como se�ala la sentencia T- 540 de 2000.

CUARTO CARGO. VIOLACI�N POR PARTE DEL PAR�GRAFO SEGUNDO DEL ART�CULO 14 DEL DECRETO N� 452 DE 2008, DE LOS ART�CULOS 13, 55, 58 Y 243 DE LA CONSTITUCI�N POL�TICA Y DE LA SENTENCIA C-349 DE 2004.

La norma demandada prev� que para efectos del reconocimiento y pago de la indemnizaci�n, el tiempo de servicios continuos se contabilizar� �a partir de la fecha de nombramiento en el Instituto de Seguros Sociales�, como funcionario de la seguridad social o de suscripci�n del contrato a t�rmino indefinido, la parte destacada excluy� los trabajadores nombrados en las ESE�s que se escindieron de ISS.

El Decreto N� 1750 de 26 de junio de 2003 cre�, entre otras, la Empresa Social del Estado Rita Arango �lvarez del Pino, que sustituy� como empleador al ISS; el Decreto N� 452 de 2008 estableci� una indemnizaci�n por retiro para quienes tuvieran por lo menos cinco (5) a�os de servicios continuos, cuarenta y cinco (45) d�as de salario por el primer a�o y quince (15) d�as de salario por cada uno de los a�os subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos; si eso fuera cierto y dado que hac�a cinco (5) a�os se hab�a creado la ESE carece de explicaci�n que el citado Decreto estableciera indemnizaci�n para la planta de personal de la referida ESE, en cumplimiento de la sentencia C-349 de 2004 y a rengl�n seguido la suprimiera para los funcionarios de la misma Empresa designados despu�s de junio de 2003.

QUINTO CARGO. VIOLACI�N POR PARTE DEL PAR�GRAFO TERCERO DEL ART�CULO 14 DEL DECRETO N� 452 DE 2008, DE LOS ART�CULOS 13, 53 Y 243 DE LA CONSTITUCI�N POL�TICA EN CONEXIDAD CON LAS SENTENCIAS C-314 Y C-349 DE 2004; DEL ART�CULO 1� DE LA LEY 4� DE 1992; DEL ART�CULO 16 DEL DECRETO 554 DE 2003 Y DEL ART�CULO 139 DEL DECRETO 1572 DE 1998.

Dice el actor que el par�grafo acusado dispuso que la indemnizaci�n establecida en el Decreto citado no se aplicar�a a quienes desempe�aran cargos de libre nombramiento y remoci�n, ni a quienes hubiesen ingresado despu�s de 26 de junio de 2003, a la ESE Rita Arango �lvarez del Pino.

Se�al� que en sentencia C-349 de 2004, la Corte Constitucional resalt� que frente al retiro del personal de Carrera Administrativa la indemnizaci�n es indispensable, aun trat�ndose de procesos de reestructuraci�n que impliquen supresi�n del cargo y de funcionarios en provisionalidad, la indemnizaci�n busca compensar el da�o que se genera al trabajador por el retiro de sus labores y su car�cter es reparador y compensatorio.

Que en este caso se configura la causal de nulidad denominada desviaci�n de poder, porque habiendo un motivo verdadero (la liquidaci�n de la Empresa) la finalidad del par�grafo acusado es esquivar el pago de la indemnizaci�n a un segmento de trabajadores, afectando el derecho a la igualdad; no vale el contra argumento consistente en que es solamente para quienes estuvieren en Carrera Administrativa, porque la sentencia les dio a los trabajadores en la ESE una estabilidad similar a los de Carrera.

Sostiene que existe el derecho adquirido a la indemnizaci�n que tiene por causa la reparaci�n por afectarse la estabilidad que se sustenta en el art�culo 53 de la Constituci�n Pol�tica, de ah� que por mandato legal se estipul� la compatibilidad de prestaciones e indemnizaci�n en el art�culo 16 del Decreto 554 de 2002, no se trata entonces de una facultad discrecional para escoger entre varias posibilidades.

Con los mismos argumentos expuestos en la demanda, el actor solicit� la suspensi�n provisional de las normas acusadas (fls. 130-145).

2.1. Por conducto de apoderada, el Ministerio de la Protecci�n Social solicit� no acceder a las pretensiones de la demanda (fls. 204-214), con base en los argumentos que se resumen as�:

En raz�n de lo dispuesto en los art�culos 189, numeral 15, de la Constituci�n Pol�tica y 52 de la Ley 489 de 1998 y de conformidad con el Decreto N� 254 de 2000 modificado por la Ley 1105 de 2006, se orden� la liquidaci�n y supresi�n de la ESE Rita Arango �lvarez del Pino; seg�n los informes de seguimiento a los indicadores de calidad de la prestaci�n de los servicios de salud elaborados por la EPS del Instituto de Seguros Sociales, durante los a�os 2006 y 2007, la ESE mencionada repetidamente present� deficiencias en la calidad de la prestaci�n de los servicios de salud situaci�n que llev� a la ESP a buscar prestadoras de servicios de salud alternos, que implicaran menor riesgo en la atenci�n de sus afiliados.

En el Informe de Auditor�a Gubernamental con Enfoque Integral, correspondiente a las vigencias fiscales 2005 y 2006, la Contralor�a General de la Rep�blica se�al� algunos aspectos de la gesti�n de la Entidad en comento que afectaron la eficiencia y productividad en la prestaci�n del servicio de salud; seg�n el estudio t�cnico de evaluaci�n administrativa elaborado por el Ministerio de la Protecci�n Social, se evidenci� que la ESE referida present� desequilibrios presupuestales recurrentes, que afectaron negativamente la prestaci�n de los servicios de salud, no dejando margen de recurso para aplicar a inversi�n f�sica, reposici�n tecnol�gica o desarrollo empresarial, factores claves para el mejoramiento de la calidad en los servicios de salud.

Por lo expuesto el Gobierno Nacional se vio en la necesidad de ordenar la supresi�n y liquidaci�n de la ESE Rita Arango �lvarez del Pino, ci��ndose estrictamente a la normativa constitucional y legal aplicable, lo cual se realiz� mediante el Decreto N� 452 de 2008, prorrogada por los Decretos Nos. 431, 1735, 2859 y 3785 de 2009, el proceso de liquidaci�n culmin� el 2 de octubre del mismo a�o cuando se suscribi� el acta respectiva.

Dentro de los treinta (30) d�as siguientes a la fecha en que asumi� sus funciones, el Liquidador elabor� el programa de supresi�n de cargos vacantes y de los que no eran necesarios para adelantar el proceso; el primero de los Decretos estableci� que al vencimiento del t�rmino del proceso de liquidaci�n de la Empresa Social del Estado Rita Arango �lvarez del Pino en Liquidaci�n, quedar�an autom�ticamente suprimidos todos los cargos existentes, de acuerdo al respectivo r�gimen legal.

Por tratarse de una ESE del sector descentralizado del Orden Nacional, de conformidad con lo previsto en el art�culo 52 de la Ley 489 de 1998, su liquidaci�n se someti� a las disposiciones del Decreto N� 254 de 2000, de la Ley 1105 de 2006 y las especiales del Decreto N� 2505 de 2006, siendo aplicable el Estatuto Org�nico del Sistema Financiero y las normas que lo desarrollan.

Los Decretos Nos. 452 y 4280 ambos de 2008 (art. 6�), garantizan la condici�n de prejubilados o prepensionados en el proceso liquidatorio de la ESE Rita Arango �lvarez del Pino, de acuerdo con lo dispuesto en m�ltiples fallos que sobre la materia ha proferido la Corte Constitucional, v. gr. T-001-10, esto es garantizando la estabilidad reforzada de las personas pr�ximas a pensionarse hasta el �ltimo momento de existencia de la Entidad.

El proceso liquidatorio de la ESE Rita Arango �lvarez del Pino, adelant� los de levantamiento de fuero respetando la normativa legal y la jurisprudencia aplicable; los servidores aforados estuvieron vinculados hasta la ejecutoria de la sentencia que otorg� permiso para despedirlos o hasta el �ltimo momento de la vida jur�dica de la extinta ESE, lo que ocurriese primero; esto demuestra que, en cumplimiento de lo ordenado por el Decreto N� 452 de 2008, el proceso garantiz� a los servidores y a las organizaciones sindicales de las cuales eran representantes, los derechos y garant�as a la libertad sindical protegidos en nuestro ordenamiento jur�dico.

El Decreto que escindi� el ISS, vari� la naturaleza jur�dica del v�nculo que un�a a sus servidores con la Instituci�n, pues al pasar a las Empresas Sociales del Estado, por mandato legal se convirtieron en empleados p�blicos dejando de ser trabajadores oficiales; dicho cambio oper� a partir del 26 de junio de 2003 (arts. 16 y 18 D. 1750/03).

Para la Corte Constitucional[1] es claro que los empleados p�blicos que laboran en la planta de personal de la las ESE�s, desde el 27 de junio de 2003, no son sujetos de negociaci�n colectiva, ni pueden aspirar a ser beneficiarios de convenciones colectivas, situaci�n que por ley qued� restringida a los trabajadores oficiales.

La sustituci�n patronal no se dio en la escisi�n del ISS y la creaci�n de las ESE�s, debido a que esa figura no aplica entre Entidades del Estado, puesto que es exclusiva del derecho privado, raz�n por la cual tampoco podr�a extenderse la convenci�n del Instituto a las Empresas Sociales referidas.

De conformidad con lo dispuesto en el art�culo 67 del C�digo Sustantivo del Trabajo, se entiende por sustituci�n patronal todo cambio de un patrono por otro, por cualquier circunstancia, siempre y cuando subsista la identidad del establecimiento, en pocas palabras cuando no haya cambios esenciales en sus actividades o negocios, al decir de la jurisprudencia, cuando concurran los siguientes requisitos: cambio patronal, continuidad de trabajador y de la empresa; en este caso no se produjo sustituci�n patronal, porque no se dieron los supuestos contemplados por el Legislador para tal, toda vez que la naturaleza jur�dica del Instituto de Seguros Sociales es diferente a la de las Empresas Sociales del Estado, por tal motivo no se da la continuidad de la empresa.

La indemnizaci�n por supresi�n del cargo es la forma de proteger la estabilidad que ostentan los servidores p�blicos de Carrera Administrativa, pues al haber ingresado a la funci�n p�blica mediante un concurso reglado, tienen derecho a conservar sus empleos mientras su desempe�o sea satisfactorio; as� entonces quienes no se alleguen a la Carrera Administrativa para la provisi�n de sus empleos no tienen derecho a ser indemnizados, porque no cumplen el supuesto de derecho para ser beneficiario, esto es haber cumplido los requisitos constitucionales y legales para el ingreso a la funci�n p�blica, en esa medida los funcionarios de libre nombramiento tambi�n son de libre remoci�n.

2.2. La apoderada del Ministerio del Interior y de Justicia solicit� declarar ajustadas a derecho las normas demandadas (fls. 218-238), con base en los siguientes argumentos:

Respecto del par�grafo del art�culo 12 del Decreto N� 452 de 2008, es el caso remitirse en su integridad a las sentencias T-128 y T-178 de 2009, en las cuales se se�ala la l�nea jurisprudencial sobre la materia.

De conformidad con la jurisprudencia, la protecci�n constitucional a que tienen derecho los prepensionados se extiende durante el t�rmino de liquidaci�n de la respectiva Empresa y hasta tanto se extinga su correspondiente personalidad jur�dica; no puede aducirse v�lidamente que la utilizaci�n del t�rmino pensionables en la disposici�n cuestionada, sea contrario al concepto de prepensionados utilizado en las Leyes 790 de 2002 y 812 de 2003, pues no hay duda que la referencia al t�rmino es un�voca y no da lugar a dudas sobre su aplicaci�n a los prepensionados; de otra parte, la decisi�n de liquidar la ESE varias veces mencionada no tuvo fundamento en las Leyes 790 de 2002 y 812 de 2003, pues el tiempo para el ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas al Gobierno Nacional en la primera (art. 16) y la vigencia de la segunda se encontraban superadas cuando en el a�o 2008, se orden� la supresi�n de la Entidad; as� entonces esa decisi�n se tom� con fundamento en el art�culo 52 de la Ley 489 de 1998, en concordancia con lo dispuesto en el art�culo 189, numeral 15, de la Constituci�n Pol�tica.

En relaci�n con la misma ESE, el Gobierno Nacional estableci� la protecci�n del reten social, sin fijar criterios para determinar cuando los trabajadores tendr�an derecho a dicha protecci�n en la condici�n de prepensionados, raz�n por la cual deben aplicarse los principios del programa de renovaci�n administrativa p�blica.

Aun cuando la Corte Constitucional precis� que en el proceso de restructuraci�n administrativa no es necesario el levantamiento del fuero sindical, la norma acusada previ� el procedimiento respectivo; no obstante la especial protecci�n constitucional con que el constituyente de 1991 rodeo a la libertad de asociaci�n sindical, esta no es absoluta, pues, como ha sostenido esa Corporaci�n, en casos de terminaci�n unilateral del contrato de trabajo por reestructuraci�n administrativa de las Entidades p�blicas, no se vulnera el derecho de asociaci�n sindical.

Pese a la doctrina jurisprudencial sobre la materia, el Gobierno Nacional en apego a la Constituci�n Pol�tica, respecto de la garant�a del derecho de asociaci�n sindical, dispone que previamente a la desvinculaci�n de un trabajador aforado como consecuencia de la liquidaci�n de la Entidad, se adelante el proceso de levantamiento de fuero ante el Juez competente, con lo cual se garantizan plenamente los derechos derivados del de asociaci�n sindical.

Respecto del art�culo 14 demandado en el sub-lite, porque no incluy� la tabla de indemnizaci�n pactada convencionalmente para los retirados por motivo de liquidaci�n, sostuvo, en s�ntesis, que mediante las sentencias C-314 y 349 de 2004 se defini� el asunto y debe estarse a lo dispuesto en ellas.

Los empleados de libre nombramiento y remoci�n no tienen derecho a ser indemnizados cuando su cargo se suprime y de hacerlo la Corte Constitucional ha sostenido que implicar�a reconocer y pagar una compensaci�n sin causa a un funcionario que, dada la naturaleza de su v�nculo con la Administraci�n, puede, en virtud de la facultad conferida por la ley al nominador, ser desvinculado sin que se le reconozcan derechos y prestaciones sociales distintos de aquellos con los que el Estado mediante ley le ampara.

2.3. Por conducto de apoderado, el Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico solicit� desestimar las pretensiones del demandante, por considerar v�lidos los criterios del Gobierno para expedir el Decreto N� 452 de 2009 (fls. 242-257), para cuyo efecto expuso los argumentos que se sintetizan as�:

El par�grafo del art�culo 12 del Decreto N� 452 de 2008, consagr� una protecci�n especial para los servidores p�blicos de la ESE Rita Arango �lvarez del Pino, que acreditaran las condiciones exigidas por la Ley 790 de 2002 y en el Decreto 190 de 2003, raz�n por la cual el Liquidador de la ESE conserv� los cargos de los beneficiarios del ret�n social, mientras fueran inmodificables las condiciones iniciales durante el proceso de liquidaci�n y hasta la culminaci�n jur�dica de la Empresa Social del Estado.

En el caso de los servidores p�blicos que por raz�n de la escisi�n de la Vicepresidencia de prestaci�n de Servicios de Salud del Instituto de Seguros Sociales, quedaron incorporados autom�ticamente en la Empresa Social del Estado Rita Arango �lvarez del Pino, creada por el Decreto N� 1750 de 2003, para todos los efectos legales asumieron la calidad de empleados p�blicos, salvo los eventos se�alados en el art�culo 16 ib�dem, por consiguiente el derecho a la jubilaci�n consagrado en la Convenci�n Colectiva, firmada entre el sindicato de Sintraseguridad Social y el Seguro Social solo aplic� a los trabajadores oficiales que reunieran los requisitos de edad y 20 a�os de servicios con el Instituto de Seguros Sociales (art. 98 Convencional), situaci�n que no ampar� a los empleados p�blicos de la ESE, cuyo r�gimen jur�dico de persona de derecho p�blico no permiti� a sus servidores tener condici�n de prejubilados sino de pensionables.

Del art�culo 13 del Decreto N� 452 de 2008, no se infiere que el Gobierno hubiese impedido la participaci�n sindical en los procesos de levantamiento de fuero, teniendo en cuenta que las normas procesales son de orden p�blico y de aplicaci�n inmediata, le corresponde al Juzgador dar legalidad a los procedimientos en cada caso, teniendo en cuenta cuando haya cambio de legislaci�n procedimental que: �Nadie puede ser procesado judicialmente sino con base en normas procesales preexistentes� y el inter�s general, en cuanto preservan la seguridad jur�dica.

Al declarar la exequibilidad del Decreto N� 1750 de 2003 mediante sentencia C-314 de 2004, se ratific� la imposibilidad jur�dica de aplicar la Convenci�n Colectiva de Trabajo del ISS a los empleados p�blicos que quedaron autom�ticamente incorporados en las plantas de personal de las siete (7) Empresas Sociales del Estado, creadas por el mismo Decreto; los trabajadores del ISS cambiaron de r�gimen cuando empezaron a trabajar en las nuevas ESE�s y pasaron de ser trabajadores oficiales a empleados p�blicos, raz�n por la cual no pueden beneficiarse de la tabla de indemnizaci�n de una Convenci�n Colectiva que no suscribi� la empresa en la cual se encontraban vinculados.

No se vulner� el art�culo 58 de la Constituci�n Pol�tica, en raz�n a que los derechos adquiridos son aquellos que han ingresado al patrimonio del titular del derecho, porque no puede predicarse que la relaci�n legal que vincula a un funcionario con la Administraci�n haga parte de su patrimonio; sobre el v�nculo laboral no se adquiere un derecho, se puede hablar de ellos respecto de situaciones consumadas v. gr. laborales adquiridas como el derecho a una pensi�n cuando se cumple con los par�metros establecidos en la ley para tener derecho a ella.

El Decreto N� 452 de 2008 reconoci� indemnizaci�n a los empleados incorporados a la ESE, en virtud de la escisi�n de la Vicepresidencia de Salud del Instituto de Seguros Social, dando cumplimiento a la Sentencia C-349 de la Corte Constitucional; el prop�sito del Programa de Renovaci�n de la Administraci�n P�blica era aprovechar al m�ximo los recursos econ�micos, modificando condiciones existentes en las estructuras de las Entidades lo que a su vez conduc�a a modificar el r�gimen laboral de algunos servidores p�blicos.

En virtud de la sentencia mencionada, se reconoci� indemnizaci�n a los empleados incorporados autom�ticamente a las ESE�s creadas mediante el Decreto N� 1750 de 2003, derechos no atribuibles a los servidores vinculados directamente con las ESE�s ni a los funcionarios de carrera, ni a los de libre nombramiento y remoci�n, porque para cada uno de ellos existe un r�gimen laboral propio.

Las apoderadas de los Ministerios de Hacienda y Cr�dito P�blico y del Interior y de Justicia presentaron alegatos de conclusi�n, en los que solicitan desestimar las pretensiones de la demanda por cuanto del Decreto N� 452 de 2008 se expidi� conforme a la Ley y debe declararse ajustado a derecho, para cuyo efecto reiteran los argumentos expuestos en las contestaciones de la demanda (fls. 263 � 273 y 275-296).

El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado solicit� mantener los art�culos 12, par�grafo, 13 y 14 del Decreto N� 452 de 2008 y declarar la nulidad del Par�grafo 3� del art�culo 14 ib�dem en la parte que dice �ni a quienes hayan ingresado despu�s del 26 de junio de 2003, a la Empresa Social del Estado Rita Arango �lvarez del Pino, creada mediante el Decreto-ley 1750 de 2003� (fls. 297 � 308). Los argumentos del Agente del Ministerio P�blico se resumen as�:

En relaci�n con el par�grafo del art�culo 12 del Decreto N� 452 de 2008, se�al� que adem�s de incluir en el ret�n social a las madres cabeza de familia y a los discapacitados, incluy� a los prepensionados que en tres (3) a�os o menos cumplieran los requisitos para obtener la pensi�n de jubilaci�n y quienes ya los tuvieran solo deb�an esperar la resoluci�n de reconocimiento y la inclusi�n en la n�mina.

Si bien, el precepto habla de pensionables y no de prepensionados, son acepciones similares, por lo cual es claro que los empleados p�blicos que estuvieran en esas condiciones no pod�an ser retirados del servicio p�blico y la Entidad deb�a estudiar cada caso para determinar tal calidad y as� preservar el puesto de trabajo correspondiente hasta que cumplieran los requisitos y se efectuara el reconocimiento e inclusi�n en n�mina, sin que dicho amparo se extendiera m�s all� del t�rmino de la liquidaci�n, esto es el 2 de octubre de 2009.

El art�culo 13 del Decreto acusado solo est� reiterando que el Liquidador debe proceder a levantar el fuero a trav�s del proceso judicial, que no es otro que el estipulado en los art�culos 416 del C�digo Sustantivo del Trabajo y 118 del C�digo Procesal Laboral.

En relaci�n con la aplicaci�n de las tablas contenidas en el Decreto acusado, consider� que deb�a tenerse en cuenta el an�lisis que realiz� la Corte Constitucional en la sentencia C-314 de 1� de abril de 2004 y esta Corporaci�n en la sentencia de 1� de octubre de 2009 dictada por esta Sub-Secci�n, de donde concluy� que no le asiste la raz�n al demandante al afirmar que para liquidar a los empleados p�blicos de las ESE�s se deb�a acudir a las tablas de la convenci�n y no a las del art�culo 14 del Decreto demandado, pues la Corte Constitucional fue muy clara cuando afirm� que la estabilidad y derechos que les asist�a a los nuevos empleados p�blicos de las ESE�s, consist�a en que no perdieran sus puestos de trabajo por interrumpir la relaci�n laboral y adem�s seguir cobijados por los reg�menes de transici�n pensional.

A lo anterior hay que agregar que la Convenci�n Colectiva pactada entre el ISS y las diversas organizaciones sindicales, tuvo vigencia hasta el 31 de octubre de 2004, pues al pasar a ser empleados p�blicos no pod�an celebrar otro pacto similar.

En cuanto tiene que ver con el par�grafo 3� del art�culo 14 del mismo Decret�, indic� que al actor le asiste parcialmente la raz�n, en cuanto afirma que no existe motivo para excluir de la indemnizaci�n por la supresi�n del empleo, a quienes ingresaron a laborar a la Empresa Social del Estado Rita Arango �lvarez del Pino, despu�s de 26 de junio de 2003, pues a dichos empleados p�blicos se les causaba un perjuicio al eliminar definitivamente el cargo, igual como ocurri� con los que ven�an laborando en el ISS. Advirti� que a pesar de ser empleados p�blicos por ministerio de la ley o por voluntad del Legislador, �stos no estaban incorporados en Carrera Administrativa; por lo tanto no se encuentra un presupuesto razonable y proporcionado para que a una persona que llevara laborando casi cinco (5) a�os en la Entidad no se le reconozca indemnizaci�n y a otra que viniera del Seguro s�.

Se ajusta a la Ley la negativa de reconocimiento de indemnizaci�n a los empleados p�blicos de libre nombramiento y remoci�n, pues aquella solo est� estipulada para la supresi�n de cargos de carrera y no para los de confianza, pues �stos pueden ser retirados del servicio de forma discrecional.

En esta ocasi�n la Sala debe establecer si las normas demandadas son violatorias de los preceptos invocados en la demanda, por no incluir en el ret�n social a los prejubilados; porque en materia de levantamiento del fuero sindical se desatendieron condicionamientos que constituyen cosa juzgada constitucional y porque respecto del pago de indemnizaciones se desconoci� lo establecido en pactos convencionales.

�DECRETO 452 DE 2008, Por el cual se suprime la Empresa Social del Estado Rita Arango �lvarez del Pino y se ordena su liquidaci�n.

�Art�culo 12. Supresi�n de empleos y terminaci�n de la vinculaci�n.

�Par�grafo. Los servidores p�blicos en condici�n de padre o madre cabeza de familia sin alternativa econ�mica, discapacitados, pensionables y embarazadas se mantendr�n en la planta de cargos mientras conserven la condici�n que les otorga el reunir el supuesto de hecho que gener� el beneficio. Extinguida la condici�n de beneficiario por circunstancias sobrevivientes, el cargo quedar� autom�ticamente suprimido.

�Art�culo 13. Levantamiento de fuero sindical. Para efectos de la desvinculaci�n del personal que actualmente goza de la garant�a de fuero sindical, el Liquidador adelantar� el proceso de levantamiento de dicho fuero, dentro de los t�rminos y condiciones establecidas en las normas que rigen la materia, es decir, solicitando los pronunciamientos correspondientes en los mencionados procesos.

�Art�culo 14. Indemnizaci�n. La tabla de indemnizaci�n a que tienen derecho los servidores p�blicos incorporados autom�ticamente como empleados p�blicos en la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rita Arango �lvarez del Pino, en cumplimiento de la Sentencia C-349 de 2004, cuyos empleos sean suprimidos como consecuencia de la supresi�n y liquidaci�n de la entidad, ser� la siguiente:

�1. Por menos de cinco (5) a�os de servicios continuos: Cuarenta y cinco (45) d�as de salario por el primer a�o; y quince (15) d�as de salario por cada uno de los a�os subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

�2. Por cinco (5) a�os o m�s de servicios continuos y menos de diez (10) a�os: Cuarenta y cinco (45) d�as de salario por el primer a�o; y veinte (20) d�as de salario por cada uno de los a�os subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

�3. Por diez (10) a�os o m�s de servicios continuos: Cuarenta y cinco (45) d�as de salario por el primer a�o; y cuarenta (40) d�as de salario por cada uno de los a�os subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

�Par�grafo 2�. Para los efectos de reconocimiento y pago de la indemnizaci�n de que trata el presente art�culo, el tiempo de servicios continuos se contabilizar� a partir de la fecha de nombramiento en el Instituto de Seguros Sociales como funcionario de la seguridad social o de suscripci�n del contrato a t�rmino indefinido.

�Par�grafo 3�.Esta indemnizaci�n no aplica a quienes desempe�en cargos de libre nombramiento y remoci�n, ni a quienes hayan ingresado despu�s del 26 de junio de 2003, a la Empresa Social del Estado Rita Arango Alvarez del Pino, creada mediante el Decreto-ley 1750 de 2003�.

El Coordinador del Grupo Archivo Sindical del Ministerio de la Protecci�n Social, certific� que en el K�rdex del mismo aparec�a la Convenci�n Colectiva de Trabajo 2001-2004, suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social SINTRASEGURIDADSOCIAL, vigente desde el 1� de noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004, (fl. 15), cuya copia fue aportada al expediente (fls. 21-91).

En copia simple fue aportada sentencia de 5 de mayo de 2006, mediante la cual el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de esta ciudad dispuso no acceder a las pretensiones de la demanda, presentada por el Instituto de los Seguros Sociales contra el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social SINTRASEGURIDAD SOCIAL (fls. 92-97).

De la sentencia de 29 de febrero de 2008, podr�a inferirse que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot� confirm� la anterior, pues aquella fue aportada al expediente en copia simple e incompleta (fl.98-104).

El 14 de marzo de 2001 SINTRASEGURIDAD SOCIAL present� una propuesta al Gobierno Nacional que denomin� �Pacto Nacional por el I.S.S. y la Seguridad Social� (fls. 105-110).

La raz�n que el actor esgrime como fundamento de la acusaci�n se puede concretar en que la norma demandada dej� por fuera del ret�n social a los denominados prejubilados, en tanto ese precepto habla de pensionables sin aclarar si tal t�rmino es sin�nimo de prejubilados, toda vez que la jurisprudencia de la Corte Constitucional utiliza �ste y no aqu�l vocablo.

Pues bien, el art�culo 12 de la Ley 790 de 27 de diciembre de 2002[2] dispuso que, en el desarrollo del Programa de Renovaci�n de la Administraci�n P�blica y de conformidad con la reglamentaci�n que estableciera el Gobierno Nacional, no pod�an ser retirados del servicio, entre otros servidores, las madres cabeza de familia sin alternativa econ�mica, las personas con limitaci�n f�sica, mental, visual o auditiva y los servidores que cumplieran la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de pensi�n de jubilaci�n o de vejez, en el t�rmino de tres (3) a�os contados a partir de la promulgaci�n de dicha ley.

Posteriormente, el 26 de junio de 2003, se expidi� la Ley 812 de 2002[3], cuyo art�culo 8� previ� que, conforme con la reglamentaci�n que expidiera el Gobierno Nacional, la protecci�n especial establecida en el precitado art�culo 12 de la Ley 790 de 2002, �aplicar�a hasta el 31 de enero de 2004�[4], salvo en lo relacionado con los servidores pr�ximos a pensionarse, cuya garant�a deb�a respetarse hasta el reconocimiento de la pensi�n de jubilaci�n o de vejez.

Lo anterior quiere decir que la prerrogativa consagrada en la primera de las normas citadas, para las personas pr�ximas a pensionarse, no qued� sujeta a la restricci�n temporal que orden� la segunda, como s� qued� durante un tiempo para las madres cabeza de familia y los discapacitados, pues �stos fueron excluidos de los beneficios que ofrec�a el denominado ret�n social.

�6. El art�culo 12 de la Ley 790 de 2002 y la finalidad de protecci�n de las expectativas leg�timas de pensionarse

�La Ley 790 de 2002 fue expedida por el legislador con el fin renovar y modernizar la estructura de la administraci�n p�blica y �concretamente- de la rama ejecutiva. En ese contexto, la Ley 790 decidi� reducir el tama�o del Estado mediante la supresi�n y fusi�n de entidades p�blicas del orden nacional�.

�No obstante, como la modernizaci�n de la administraci�n estatal implica en buena medida la reducci�n de las plantas de personal, la Ley 790 dispuso medidas de protecci�n a favor de personas que por sus condiciones particulares podr�an resultar especialmente afectadas por la desvinculaci�n.

�La protecci�n ofrecida por la Ley 790 pretend�a la estabilidad laboral y el respeto a la dignidad humana. La protecci�n se concret� a favor de i) las madres cabeza de familia sin alternativa econ�mica, ii) las personas con limitaci�n f�sica, mental, visual o auditiva y iii) los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensi�n de jubilaci�n o de vejez en el t�rmino de tres (3) a�os contados a partir de la promulgaci�n de la presente ley. El texto de la disposici�n pertinente es el siguiente:

�Concretamente, el art�culo 12 de la Ley 790 de 2002 constituy� una clara manifestaci�n de la protecci�n de los derechos de las personas pr�ximas a pensionarse, pues en su aparte final dispuso que ser�an objeto de las medidas de protecci�n aquellos servidores p�blicos que dentro de los tres a�os siguientes contados a partir de la promulgaci�n de la ley cumplieran con la totalidad de los requisitos para disfrutar de la pensi�n de jubilaci�n o vejez.

�En este sentido, puede afirmarse que las personas pr�ximas a pensionarse adquirieron, en los t�rminos de la Ley 790 de 2002, un derecho de estabilidad laboral que les permiti� permanecer en el cargo hasta el cumplimiento de los requisitos para pensionarse, si ese hecho �el de cumplir con los requisitos para pensionarse- ocurr�a dentro de los tres a�os siguientes a la fecha de promulgaci�n de la ley.

�De conformidad con los comentarios hechos precedentemente, esta Sala considera que el art�culo 12 de la Ley 790 de 2002 cre�, a favor de las personas pr�ximas a pensionarse, un r�gimen de transici�n que pretend�a evitar su desvinculaci�n dada la proximidad de la adquisici�n del derecho. As�, mediante el art�culo citado, el legislador garantiz� la preservaci�n de un derecho en v�as de adquisici�n, no de una mera expectativa, pues las personas que en menos de tres a�os adquirir�an el derecho a pensionarse configuraron una confianza leg�tima en que ser�an pensionadas a la luz del r�gimen al cual estaban vinculadas.

�Ahora bien, la protecci�n conferida por la Ley 790 fue modificada por la Ley 812 de 2003. En efecto, el art�culo 8�, literal D, de la Ley 812 de 2003 dispuso expresamente que los beneficios otorgados por la Ley 790 de 2002 se aplicar�an a los servidores del Estado retirados del servicio a partir del 1� de septiembre de 2002 y hasta el 31 de enero de 2004. No obstante, en relaci�n con las personas pr�ximas a pensionarse, la misma norma orden� que la garant�a deb�a respetarse hasta el reconocimiento de la pensi�n de jubilaci�n o de vejez.

�La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-991 de 2004 declar� la inexequibilidad del l�mite temporal establecido en la Ley 812, por considerar, en primer lugar, que constitu�a un retroceso respecto de lo estipulado por la Ley 790 de 2002; as� como violatorio del principio de igualdad, pues para la protecci�n a las personas pr�ximas a pensionarse no se hab�a fijado ninguna restricci�n temporal. En dicho fallo la Corte recogi� la posici�n fijada por la Sentencia T-792 de 2004, mediante la cual se dio inaplicaci�n a la norma legal por violaci�n del principio de igualdad constitucional.

�La Corte considera que el art�culo 8, literal D de la Ley 812 de 2003 configur� una omisi�n legislativa al quebrantar el principio de igualdad al disponer que los beneficios contemplados en el t�tulo II de la Ley 790 de 2002 cobijar�an �nicamente a los empleados que se encuentren pr�ximos a recibir la pensi�n de vejez o jubilaci�n, excluyendo sin fundamento constitucional alguno a las madres cabeza de familia y a los discapacitados que gozan igualmente de una protecci�n constitucional reforzada debido al alto grado de vulnerabilidad en que se encuentran.

�De acuerdo con la anterior jurisprudencia, se tiene que el legislador al excluir de los beneficios del �ret�n social� a las madres cabeza de familia y a los discapacitados y, al mismo tiempo, favorecer a los empleados pr�ximos a pensionarse act�o por fuera de los mandatos impuestos por la Constituci�n, por una clara violaci�n, como antes se argument� del principio de igualdad consagrado constitucionalmente�. (Sentencia T-792 de 2004, M.P. Jaime Ara�jo Renter�a).

�Sobre esa base, la Corte retir� del ordenamiento jur�dico la expresi�n �aplicar�n hasta el 31 de enero de 2004�, con lo cual elimin� el l�mite temporal que perjudicaba a las madres cabeza de familia y a los discapacitados.

�A partir de la fecha, la Corte asegur� que el ret�n social no ten�a l�mite temporal alguno, es decir, que las normas que lo integraban se prolongaban hasta la liquidaci�n definitiva de la entidad, es decir, hasta la culminaci�n jur�dica de la misma.

�As�, por ejemplo, en Sentencia T-182 de 2005, sostuvo que los beneficios comprendidos por el denominado ret�n social no tienen en la actualidad l�mite temporal alguno para su aplicaci�n�. En la providencia T-1030 de 2005 igualmente dijo que �el l�mite temporal previsto en el art�culo 16 del Decreto 190 de 2003 y luego en el art�culo 8� de la Ley 812 del mismo a�o fue retirado del ordenamiento, as� que la especial protecci�n antes mencionada se entiende vigente durante todo el programa de renovaci�n institucional, como inicialmente fue aprobado por el Congreso en la Ley 790 de 2002, y en la Sentencia T-646 de 2006 prescribi� que �la especial protecci�n prevista en el art�culo 12 de la Ley 790 de 2002 -interpretada a la luz de los mandatos constitucionales- se entiende vigente durante todo el programa de renovaci�n institucional, por lo que, en el caso espec�fico de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -Telecom- en liquidaci�n, esta consideraci�n implica que dicha protecci�n tiene vigencia hasta la terminaci�n definitiva de su existencia jur�dica�[5] (Subrayas y negrillas fuera del texto).

La demanda con que se inici� esta acci�n fue presentada el 23 de julio de 2008 (fl. 145) y despu�s de esa data, el 11 de noviembre del mismo a�o se expidi� el Decreto N� 4280, mediante el cual se aprob� la modificaci�n de la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rita Arango �lvarez del Pino en Liquidaci�n.

En relaci�n con el ret�n social el art�culo 6� ib�dem dispuso: �� Los servidores p�blicos en condici�n de padre o madre cabeza de familia sin alternativa econ�mica, discapacitados, prepensionados y embarazadas, se mantendr�n temporalmente en la planta de cargos mientras conserven la condici�n que les otorga el reunir el supuesto de hecho que gener� el beneficio. Extinguida la condici�n de beneficiario por circunstancias sobrevinientes, el cargo quedar� autom�ticamente suprimido� (Subrayas y negrillas fuera del texto).

Finalmente, cabe anotar que la Corte Constitucional ha reiterado que, frente a las normas superiores, ha de interpretarse que la protecci�n prevista en el art�culo 12 de la Ley 790 de 2002, se entiende vigente durante todo el programa de renovaci�n institucional y as� entonces resulta que, por virtud del par�grafo del art�culo 12 del Decreto N� 452 de 2008 y de acuerdo con las normas y la jurisprudencia precitadas, la Empresa Social del Estado Rita Arango �lvarez del Pino debe mantener en sus cargos a los beneficiarios del ret�n social, siempre que durante el proceso de liquidaci�n no cambien las condiciones referidas en esa norma y hasta que jur�dicamente se extinga la referida ESE.

Aduce el actor que la infracci�n ocurri� en este caso porque la norma demandada no incluy� expresamente los condicionamientos plasmados en la sentencia C-381-2004 que constituyen cosa juzgada constitucional, pues, para efectos del levantamiento del fuero sindical, el Liquidador deb�a adelantar el proceso respectivo � � dentro de los t�rminos y condiciones establecidas en las normas que rigen la materia�; lo cual, a su juicio, significa que deb�a solicitar los pronunciamientos correspondientes en cada proceso, sin tomar en cuenta que el fuero protege no solo al trabajador sino a la organizaci�n sindical y que por tal raz�n la Corte Constitucional considera necesario que el sindicato sea parte en el juicio de fuero sindical.

Al respecto es preciso se�alar que al examinar la sentencia citada por el actor, esta Sala encontr� que, entre otros asuntos, trata sobre los Juicios por fuero sindical y derechos de los sindicatos y en relaci�n con los cuales la Corte Constitucional indic� que el problema principal de �ndole constitucional ata�edero a la disposici�n entonces acusada (art. 114 C. P. L.) era que permit�a al representante conciliar en asuntos sobre fuero sindical, como si se tratara de un derecho personal exclusivamente suyo, cuando en realidad la garant�a foral establecida en la Constituci�n Pol�tica ante todo protege el derecho de asociaci�n.

As� entonces, precis� que el problema constitucional planteado se concretaba en que no se consagraba la participaci�n en el juicio del sindicato afectado por el despido, traslado, o desmejoramiento de uno de sus representantes sindicales aforados y que si el sindicato concurr�a a esos procesos, desaparec�a la posibilidad de que se intentara una conciliaci�n, toda vez que el �representante sindical no estar�a aut�nomamente disponiendo de un derecho que no es totalmente suyo, ya que el sindicato podr�a oponerse a cualquier acuerdo que juzgue lesivo para sus intereses. Igualmente, un sindicato no podr�a tampoco abandonar los derechos a la estabilidad de uno desus dirigentes, pues la conciliaci�n debe contar tambi�n con el asentimiento del trabajador aforado�.

La Corte Constitucional concluy� que declarar�a la constitucionalidad condicionada de los apartes analizados correspondientes a los art�culos 114 y 118 del estatuto procesal laboral, siempre y cuando se entendiera que las juntas directivas de los sindicatos pod�an participar en los juicios por fuero sindical, bien como demandados, o como actores.

Pues bien, resulta evidente que la sentencia de la Corte Constitucional citada por el actor y referida antes, nada tiene en com�n con el asunto que es materia de an�lisis en el sub-lite y por ende no es el caso aplicarla en los t�rminos que pretende el actor; a diferencia de ello, la misma Corporaci�n emiti� un pronunciamiento que, al contrario del aludido, se aviene al asunto objeto de estudio, porque precisa que no es necesario el levantamiento del fuero sindical cuando, como en el sub-lite, media un proceso de reestructuraci�n administrativa, en tanto la supresi�n de la Empresa Social del Estado, Rita Arango �lvarez del Pino, constituye una decisi�n que ata�e a la reestructuraci�n de la Administraci�n dentro del Programa de Renovaci�n de la Administraci�n P�blica.

�Ahora bien, siguiendo la doctrina constitucional sostenida por esta Corte en la sentencia C-262/95, reiterada por la sentencia T-575 de 2002, con ponencia del doctor Rodrigo Escobar Gil, cuando se trate de verdaderas reestructuraciones administrativas, no es necesario acudir a la autorizaci�n judicial, antes de suprimir cargos de trabajadores que gocen del fuero sindical, pues las consecuencias jur�dicas relacionadas con la relaci�n o v�nculo laboral se predican de una definici�n legal de car�cter general y porque la facultad de reestructurar entidades estatales tiene sustento en las propias normas constitucionales (art�culos 150, num. 16, 300, num 7, y 313, num 6) y apareja entre otras consecuencias la de suprimir cargos. Siendo l�gico entonces que si el proceso de supresi�n de los cargos se realiz� conforme a las disposiciones constitucionales y legales, no es obligatorio acudir al levantamiento del fuero sindical�.[6]

Aun cuando lo expuesto ser�a suficiente para despachar el cargo de forma adversa al accionante, no sobra se�alar que el Decreto N� 4280 de 2008, por medio del cual se aprob� la modificaci�n de la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rita Arango �lvarez del Pino en Liquidaci�n, consagr� una garant�a para los servidores aforados, consistente en mantenerse en el cargo hasta que se produjera alguno de los hechos previsto en los los art�culos 4� y 5� ib�dem que dicen:

�Art�culo 4�. En defensa de la garant�a constituida por el fuero sindical, los servidores que desempe�an los siguientes empleos p�blicos, se mantendr�n temporalmente vinculados hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia que autoriza el levantamiento del fuero sindical; al vencimiento del t�rmino de este fuero contemplado en la ley o en los estatutos, o a la terminaci�n del proceso de liquidaci�n, fecha a partir de la cual se entender�n retirados del servicio:

�Art�culo 5�. En defensa de la garant�a constituida por el fuero sindical, los servidores que ocupan tres (3) cargos de trabajadores oficiales que gozan de esta garant�a, se mantendr�n temporalmente vinculados hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia que autoriza el levantamiento del fuero sindical; al vencimiento del t�rmino de este fuero contemplado en la ley o en los estatutos, o a la terminaci�n del proceso de liquidaci�n, fecha a partir de la cual se entender�n retirados del servicio.

En ese orden de ideas y sin que sea necesaria consideraci�n adicional, se concluye que el segundo cargo no est� llamado a prosperar.

TERCER CARGO. VIOLACI�N DIRECTA POR PARTE DEL ART�CULO 14 DEL DECRETO 452 DE 2008, DE LOS ART�CULOS 55 Y 58 DE LA CONSTITUCI�N POL�TICA

La infracci�n de las normas Superiores citadas, deriva, seg�n el actor, de no haber tenido en cuenta lo dispuesto en la Convenci�n Colectiva (art. 5�), al elaborar la tabla de indemnizaci�n a que ten�an derecho los servidores incorporados autom�ticamente como empleados p�blicos en la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rita Arango �lvarez del Pino, en cumplimiento de la sentencia C-349 de 2004, cuyos empleos se eliminar�an como consecuencia de la supresi�n y liquidaci�n de esa Empresa, toda vez que la tabla de indemnizaci�n de la norma acusada es diferente a la establecida en la Convenci�n Colectiva vigente, que constituye derecho adquirido del trabajador.

Ya esta Sala se pronunci� sobre el punto, al determinar que son inaplicables las disposiciones del derecho colectivo del trabajo a quienes habiendo sido trabajadores oficiales cambiaron esa naturaleza para pasar a ser empleados p�blicos y poder hacer parte de la planta de personal de una Empresa Social del Estado.

�La aludida convenci�n colectiva cobija �nica y exclusivamente a los trabajadores oficiales de la entidad demandada y como la situaci�n laboral de la demandante, no se enmarca dentro de este supuesto dada la calidad de empleada p�blica que la cobijaba para el momento en que fue retirada del servicio (�) no es viable reconocerle (�) con fundamento en la convenci�n colectiva reclama, puesto que el cambio de naturaleza del empleo conlleva necesariamente el cambio de r�gimen aplicable, lo que indefectiblemente supone la inaplicaci�n de reconocimientos plasmados en convenciones colectivas, salvo los derechos adquiridos y las expectativas leg�timas, al tenor de lo dispuesto en el art�culo 416 del C.S.T. que consagra la prohibici�n de extender cl�usulas convencionales a los empleados p�blicos, calidad que tal y como qued� demostrado, ostent� la actora.

�De igual manera, no sobra advertir, que a�n acept�ndose el argumento de la �reincoporaci�n al servicio de la actora�, ello no es garant�a de que las cl�usulas convencionales le resulten aplicables, m�xime cuando dicha reincorporaci�n procur� mantener la continuidad de la relaci�n, pero cambi� la naturaleza del empleo. Cambio que impide, como ya se dijo, que las garant�as convencionales se le apliquen a quienes antes de dicha reincorporaci�n ostentaban la calidad de trabajadores oficiales, puesto que estas garant�as y beneficios fueron alcanzados por dichos trabajadores oficiales a trav�s de acuerdos convencionales que no pueden regular las relaciones de los empleados p�blicos que tienen un r�gimen indemnizatorio, salarial y prestacional establecido en la ley y sus decretos reglamentarios, tal y como espec�ficamente lo contempla el art�culo 150 numeral 19 literales e y f de la Constituci�n Pol�tica�.

�La Corte Constitucional en la sentencia C- 349 de 2004 al estudiar el alcance de las expresiones �autom�ticamente y sin soluci�n de continuidad� en materia de derechos salariales, prestacionales y garant�as convencionales contenidas en el art�culo 17 del Decreto 1750 de 2003, manifest�:

�Las expresiones autom�ticamente y sin soluci�n de continuidad, contrariamente a lo aducido por los demandantes, pretenden asegurar la garant�a de estabilidad laboral y los dem�s derechos laborales de los trabajadores, al permitir que no pierdan sus puestos de trabajo ni vean interrumpida la relaci�n empleador � trabajador. Con ello se obtiene que, en virtud de esta permanencia, dichos trabajadores puedan seguir disfrutando de los beneficios convencionales mientras los mismos mantengan vigencia y, adem�s, seguir cobijados por los reg�menes de transici�n pensional, durante este mismo lapso. Sin esta continuidad en la relaci�n de trabajo no estar�an aseguradas estas garant�as laborales, puesto que al romperse el v�nculo empleador - trabajador en principio cesan las obligaciones del primero para con el segundo, derivadas de la convenci�n colectiva vigente. No obstante, para impedir que las mismas puedan ser interpretadas en el sentido seg�n el cual la automaticidad en el traslado del r�gimen de trabajadores oficiales a empleados p�blicos y la incorporaci�n sin soluci�n de continuidad a las nuevas plantas de personal acarrea la p�rdida de derechos laborales salariales o prestacionales adquiridos y de garant�as convencionales, la Corte declarar� su exequibilidad bajo el entendido que se respetendichos derechos adquiridos� (subrayado fuera del texto original).

�De acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional, la Sala considera que los beneficios derivados de la convenci�n colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato de trabajadores SINTRASEGURIDAD, debieron extenderse hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que termin� la vigencia de la misma, conforme con la certificaci�n expedida por el Coordinador del Grupo de Archivo Sindical del Ministerio de la Protecci�n Social. (Subrayas y negrillas fuera del texto)[7].

Sobre el punto, la Corte Constitucional tambi�n se pronunci� en los siguientes t�rminos:

�� si la pertenencia de un servidor p�blico a un determinado r�gimen laboral, ll�mese trabajador oficial o empleado p�blico, no es un derecho adquirido, entonces la facultad de presentar convenciones colectivas, que es apenas una potestad derivada del tipo espec�fico de r�gimen laboral, tampoco lo es. Jur�dicamente, la Corte encuentra v�lido considerar que en este caso lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que al no existir un derecho a ser empleado p�blico o trabajador oficial, tampoco existe un derecho a presentar convenciones colectivas si el r�gimen laboral ha sido modificado.

�El absurdo al que conducir�a una conclusi�n contraria implicar�a reconocer que cierto tipo de empleados p�blicos �los que antes han sido trabajadores oficiales- tendr�an derecho a presentar convenciones colectivas de trabajo, a diferencia de aquellos que nunca fueron trabajadores oficiales, con lo cual se generar�a una tercera especie de servidores p�blicos, no prevista en la ley sino resultado de la transici�n de un r�gimen laboral a otro, afect�ndose por contera el derecho a la igualdad de los empleados p�blicos que no habiendo sido jam�s trabajadores oficiales, no tendr�an derecho a mejorar por v�a de negociaci�n colectiva la condiciones laborales de sus cargos�[8].

Pues bien, toda vez que no existen razones para modificarlo, en esta ocasi�n se reitera el derrotero jurisprudencial sentado por esta Sala en la providencia precitada y en esa medida habr� de concluirse que los empleados p�blicos que laboraban en la planta de personal de la la ESE Rita Arango �lvarez del Pino, no pueden legalmente ser beneficiarios de Convenciones Colectivas, pues tal prerrogativa es propia de los trabajadores oficiales.

Dice el actor que la norma demandada prev� que para efectos del reconocimiento y pago de la indemnizaci�n, el tiempo de servicios continuos se contabilizaba �a partir de la fecha de nombramiento en el Instituto de Seguros Sociales�, para los funcionarios de la seguridad social o de aquellos cuya vinculaci�n proven�a de la suscripci�n de un contrato a t�rmino indefinido, con lo cual excluy� los trabajadores nombrados directamente en dicha ESE surgida de la escisi�n del ISS.

Pues bien, el Decreto N� 1750 de 26 de junio de 2003 cre�, entre otras, la Empresa Social del Estado Rita Arango �lvarez del Pino (art. 2�, num. 6�) y el Decreto N� 452 de 15 de febrero de 2008 la suprimi�, mediante un proceso de liquidaci�n que se prorrog� por virtud de lo dispuesto en los Decretos Nos. 431, 1735, 2859 y 3785 todos de 2009; es decir que la ESE mencionada tuvo una duraci�n de cuatro (4) a�os y un poco m�s de seis (6) meses.

Los servidores que ven�an vinculados al ISS fueron incorporados autom�ticamente y sin soluci�n de continuidad a las ESE�s, creadas por el Decreto N� 1750 de 2003, cuyo art�culo 17 dispuso:

"� Los servidores p�blicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestaci�n de Servicios de Salud, a las Cl�nicas y a los Centros de Atenci�n Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedar�n autom�ticamente incorporados, sin soluci�n de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto. Los servidores que sin ser directivos desempe�en funciones de mantenimiento de la planta f�sica hospitalaria y de servicios generales conservar�n la calidad de trabajadores oficiales, sin soluci�n de continuidad.

La acepci�n demandada hace parte del art�culo 14 del Decreto N� 452 de 2008 que dice:

�� Indemnizaci�n.La tabla de indemnizaci�n a que tienen derecho los servidores p�blicos incorporados autom�ticamente como empleados p�blicos en la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rita Arango �lvarez del Pino, en cumplimiento de la Sentencia C-349 de 2004, cuyos empleos sean suprimidos como consecuencia de la supresi�n y liquidaci�n de la entidad, ser� la siguiente:

�Par�grafo 1�. La indemnizaci�n se liquidar� con base en el salario promedio causado durante el �ltimo a�o de servicio teniendo en cuenta los siguientes factores: Asignaci�n b�sica mensual correspondiente al empleo del cual es titular a la fecha de su supresi�n, recargos dominicales y festivos, auxilio de alimentaci�n y de transporte, prima de navidad, bonificaci�n por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima individual de compensaci�n y horas extras.

�Par�grafo 2�. Para los efectos de reconocimiento y pago de la indemnizaci�n de que trata el presente art�culo, el tiempo de servicios continuos se contabilizar� a partir de la fecha de nombramiento en el Instituto de Seguros Sociales como funcionario de la seguridad social o de suscripci�n del contrato a t�rmino indefinido.

�Par�grafo 3�. Esta indemnizaci�n no aplica a quienes desempe�en cargos de libre nombramiento y remoci�n, ni a quienes hayan ingresado despu�s del 26 de junio de 2003, a la Empresa Social del Estado Rita Arango Alvarez del Pino, creada mediante el Decreto-ley 1750 de 2003.

�Par�grafo 4�. Los valores cancelados por concepto de indemnizaci�n no constituyen factor de salario para ning�n efecto, pero son compatibles con el reconocimiento y el pago de las prestaciones sociales a que tuviere derecho el empleado retirado.

�Par�grafo 5�. Las indemnizaciones ser�n canceladas en el t�rmino m�ximo de dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de la resoluci�n que ordene el reconocimiento y pago�. (Subrayas y negrillas fuera del texto).

La norma transcrita determina con claridad quienes son sus destinatarios: los trabajadores que se desempe�aban en el Instituto de Seguros Sociales y quienes fueron incorporados autom�ticamente como empleados p�blicos en la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rita Arango �lvarez del Pino y que a su vez perdieron sus empleos cuando esa Empresa fue suprimida y liquidada; la misma norma se�ala que la tabla de indemnizaci�n a que ten�an derecho esos servidores se elabor� para dar cumplimiento a la Sentencia C-349 de 20 de abril de 2004, proferida por la Corte Constitucional.

En el mismo orden de ideas el precepto referido determin� que la indemnizaci�n no aplicaba a servidores diferentes a los mencionados en ella, v. gr. a quienes no laboraban en el ISS e ingresaron a la Empresa Social del Estado Rita Arango �lvarez del Pino, despu�s del 26 de junio de 2003, es decir cuando dicho Ente fue creado mediante el Decreto N� 1750 de esa data[9]; a su vez explica por qu� la sumatoria del tiempo de servicios continuos, para efectos del reconocimiento y pago de la indemnizaci�n, part�a de la fecha de designaci�n en el Instituto de Seguros Sociales, de los funcionarios de la seguridad social o de la de suscripci�n del contrato a t�rmino indefinido y no de la fecha del nombramiento y/o posesi�n en la ESE mencionada, de quienes lo hicieron a trav�s de esa modalidad que corresponde a la condici�n de empleados p�blicos.

En conclusi�n, se equivoca el actor cuando sostiene que fue la frase contenida en la norma que demanda, vale decir �a partir de la fecha de nombramiento en el Instituto de Seguros Sociales�, que excluy� a los trabajadores nombrados en las ESE�s que se escindieron de ISS, pues en realidad el art�culo 14 del que hace parte esa acepci�n est� dirigido a otra clase de funcionarios y aun cuando se anulara el aparte demandado el resto de la norma seguir�a vigente para los destinatarios de la tabla de indemnizaci�n, es decir para los servidores incorporados autom�ticamente como empleados p�blicos, en la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rita Arango Alvarez del Pino.

Lo brevemente expuesto es suficiente para concluir que el cuarto cargo no prospera.

Para sustentar el cargo el actor aduce, en s�ntesis, que se configura una desviaci�n de poder porque el par�grafo acusado dispuso que la indemnizaci�n establecida en el Decreto citado no se aplicar�a a quienes desempe�aran cargos de libre nombramiento y remoci�n, ni a quienes hubiesen ingresado despu�s de 26 de junio de 2003, a la ESE Rita Arango �lvarez del Pino; considera, que existiendo un motivo verdadero (liquidaci�n de la Empresa), la finalidad del par�grafo acusado era no pagar la indemnizaci�n a una parte de trabajadores, con lo cual se infringi� el derecho a la igualdad, pues no es v�lido sostener que la indemnizaci�n solo se reconoce a quienes estuviesen en Carrera Administrativa.

Sobre el punto es preciso reiterar que el ingreso de los servidores p�blicos a la funci�n p�blica exige la superaci�n previa de un concurso de m�ritos, el cual genera, entre otros derechos, el de estabilidad en el empleo, que se traduce en la posibilidad de conservarlo siempre que el desempe�o de quien lo obtiene sea satisfactorio y as� mismo de recibir una indemnizaci�n cuando se suprime.

En cuanto tiene que ver con el asunto en comento, en caso similar al sub-lite esta Sala ha expuso:

�Considera el actor que tiene derecho, como consecuencia de la supresi�n del cargo y por haber estado vinculado con la entidad por m�s de 12 a�os consecutivos, a la indemnizaci�n en los t�rminos del art�culo 39 de la Ley 443 de 1998, que prev�:

�� Derechos del empleado de carrera administrativaen caso de supresi�n del cargo. Los empleados p�blicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresi�n ofusi�n de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificaci�n de planta,podr�n optar por ser incorporados a empleos equivalentes oarecibir indemnizaci�n en los t�rminos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional��.

�La norma transcrita es clara al establecer que las opciones de incorporaci�n a un cargo equivalente o el reconocimiento de una indemnizaci�n corresponden, �nica y exclusivamente al personal que se encuentra inscrito en el escalaf�n de la carrera administrativa y no a aquellos que ostentan un nombramiento precario.

�La indemnizaci�n fue concebida por la ley de carrera administrativa para compensar los da�os ocasionados al servidor p�blico de carrera, que accedi� previo concurso de m�ritos conforme a lo dispuesto en el art�culo 125 de la Constituci�n Pol�tica. Dicha indemnizaci�n no fue prevista para situaciones distintas como los retiros en los casos de nombramiento ordinario en empleos de libre nombramiento y remoci�n o en provisionalidad en cargos de carrera, pues el acceso de los servidores a la administraci�n por estas v�as no se produce por el sistema de m�ritos.

�Como en el presente caso el demandante no fue inscrito en el escalaf�n de la carrera administrativa, por cuanto no accedi� al servicio por concurso o selecci�n por m�ritos, ni contaba con ninguna otra prerrogativa como garant�a de estabilidad en el cargo, no le eran aplicables las previsiones del art�culo 39 de la Ley 443 de 1998, en cuanto a la incorporaci�n o indemnizaci�n que cobija al personal inscrito en carrera administrativa.

�Respecto de la carrera administrativa, esta Corporaci�n ha reiterado el criterio seg�n el cual no existe escalafonamiento autom�tico, en la medida en que para ingresar, se hace necesario el agotamiento de todas y cada una de las etapas propias del proceso de selecci�n previstas en la ley.[10]

Por lo expuesto y sin que se requiera consideraci�n adicional, la Sala encuentra conforme a derecho la previsi�n contenida en la norma demandada, consistente en no incluir dentro de los beneficiados con indemnizaci�n a quienes desempe�aban cargos de libre nombramiento y remoci�n, ni a quienes hubiesen ingresado despu�s del 26 de junio de 2003, a la Empresa Social del Estado Rita Arango �lvarez del Pino, creada mediante el Decreto-ley 1750 de 2003.

En m�rito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Segunda, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley,

C�piese, notif�quese y ejecutoriada esta providencia arch�vese el expediente.

[2] Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovaci�n de la administraci�n p�blica y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la Rep�blica.

[3] Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

[4] Aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-991/04 de 12 de octubre de 2004.

[6] Sentencia T-426/03 de 26 de mayo de 2003. Mag. Pon: Jaime Araujo Renter�a. Referencia: expediente T-692872.

[7] SECCION SEGUNDA, SUBSECCI�N �B�. Sentencia de1� de octubre de 2009.Con. Pon. Gerardo Arenas Monsalve. N� 250002325000200510890 01.No. Interno: 0212-2008

[8] Corte Constitucional. Sentencia C-314/04 de 1� de abril de 2004. Mag. Pon. Marco Gerardo Monroy Cabra. Demanda de inconstitucionalidad contra los art�culos 16 y 18 (parciales) del Decreto N� 1750 de 2003 �Por el cual se escinde el Instituto de Seguros sociales y se crean Empresas sociales del Estado� Referencia: Actor: Carlos A. Ballesteros B. expediente D-4842

[10] SECCION SEGUNDA. SUBSECCION "A". Sentencia de25 de marzo de 2010. Con. Pon. Lu�s Rafael Vergara Quintero. Radicaci�n: 25000-23-25-000-2004-03407-01(1358-06). Actor: Oscar Orlando Barrera Lara