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100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030030539AUTOSala de lo Contenciosos Administrativonull11001 0324-000-2016-00051-00201728/03/2017AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001 0324-000-2016-00051-00__2017_28/03/2017300305372017
Sentencias de NulidadNación, Ministerio de Comercio, Industria y TurismoMaría Lucía Amador Mesa28/03/2017Decreto 1074 de 2015 – Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y TurismoIdentificadores10030111826true1203032original30110376Identificadores

Fecha Providencia

28/03/2017

Fecha de notificación

28/03/2017

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Norma demandada:  Decreto 1074 de 2015 – Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo

Demandante:  María Lucía Amador Mesa

Demandado:  Nación, Ministerio de Comercio, Industria y Turismo


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio (E)

Bogotá, D. C., 28 DE MARZO DE 2017

Expediente radicación: 11001 0324 000 2016 00051 00

Actor: María Lucía Amador Mesa

Demandado: Nación, Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

Medio de Control de simple Nulidad

El despacho decide la solicitud de suspensión provisional de los apartes que más adelante se destacan, del artículo 2.2.2.14.1.1 numerales 1 y 2 del Decreto 1074 de 2015 – Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, expedido por el Gobierno Nacional – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

1.- La solicitud de suspensión provisional

En cuaderno separado la actora solicita la suspensión provisional de los siguientes apartes destacados, los cuales disponen:

“DECRETO 1074 DE 2015

(Mayo 26)

"Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo."

EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA,

En ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y

CONSIDERANDO:

(…)

DECRETA

(…)

LIBRO 2

RÉGIMEN REGLAMENTARIO DEL SECTOR DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO

(…)

PARTE 2

REGLAMENTACIONES

(…)

TÍTULO 2

NORMAS QUE REGULAN EL COMERCIO INTERNO

(…)

CAPÍTULO 14

INSOLVENCIA DE GRUPOS "DE EMPRESAS EN LOS PROCESOS DE REORGANIZACIÓN Y LIQUIDACIÓN JUDICIAL - FIGURAS JURÍDICAS Y ECONÓMICAS QUE PUEDEN APLICARSE DURANTE LOS PROCESOS DE INSOLVENCIA

SECCIÓN 1

ÁMBITO NACIONAL

ARTÍCULO 2.2.2.14.1.1. Definiciones. Para efectos del ámbito nacional del presente capítulo establece las siguientes definiciones:

1. GRUPO DE EMPRESAS: Es el conjunto integrado de personas naturales, personas jurídicas, patrimonios autónomos, o entes de cualquiera otra naturaleza que intervienen en actividades de carácter económico, vinculados o relacionados entre sí por su carácter de matrices, controlantes o subordinadas, o porque la mayor parte de sus capitales pertenece o está bajo la administración de las mismas personas jurídicas o naturales, ya sea porque obran directamente o por conducto de otras personas, o de patrimonios autónomos. Así mismo, se entiende que forman parte de un Grupo de Empresas aquellos vinculados entre sí porque son garantes unos de otros y las empresas que se encuentren en los supuestos establecidos en el artículo 32 de la Ley 1116 de 2006.

2. DEUDOR(ES) VINCULADO(S) O PARTÍCIPE(S) DEL GRUPO DE EMPRESAS: Toda persona o ente, cualquiera sea su naturaleza o forma jurídica, que ejerce o desarrolla una actividad económica y se encuentra vinculada a un Grupo de Empresas por cualquiera de los supuestos descritos en el numeral 1 de este artículo.” (Destaca el despacho)

A juicio de la actora, los apartes acusados violan el artículo 2 de la Ley 1116 de 2006, por los siguientes motivos:

Sostuvo que al confrontar los citados numerales del artículo 2.2.2.14.1.1 1 y 2 con el artículo 2 de la Ley 1116 de 2006, se evidencia su ilegalidad, toda vez que el Régimen de Insolvencia empresarial es aplicable a las personas naturales comerciantes y a las jurídicas no excluidas que realicen negocios permanentes en el territorio nacional.

Expuso que el artículo 3 de la misma Ley 1116 enumera de forma expresa e incontrovertible los sujetos que se excluyen del ámbito de aplicación con el objeto que preserven la vigencia de su régimen de concursalidad especial.

Indicó que a su juicio, en un exceso manifiesto de sus facultades reglamentarias, el Presidente de la República extendió el ámbito del Régimen de Insolvencia Empresarial a cargo de la Superintendencia de Sociedades, para someter a este régimen a cualquier sujeto, incluidos los que habían sido excluidos expresamente por la ley, por tratarse de entidades que están sujetas a un régimen especial de recuperación de negocios, liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar.

Consideró que las expresiones demandadas modifican arbitrariamente la ley, pues amplían el criterio de aplicación del Régimen de Insolvencia Empresarial a sujetos o entes de cualquier naturaleza o forma jurídica que ejerzan o desarrollen actividades de carácter económico, excluidos del mismo por el legislador, para mantener incólume su régimen especial.

2.- Traslado de la solicitud al demandado

Mediante auto del 12 de diciembre de 2016, se admitió la presente demanda y se ordenó correr traslado a la entidad demandada para que se pronunciara sobre la solicitud de suspensión provisional.

Descorrido el traslado, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se pronunció extemporáneamente.

3. Las medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011:

El artículo 229 ejusdem, consagra las medidas cautelares en los siguientes términos:

“En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.”

“La decisión sobre la medida cautelar no significa prejuzgamiento.”

“La medida cautelar en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los intereses colectivos y en los procesos de tutela de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”.

De la norma citada se puede concluir lo siguiente:

3.1. Requisitos para decretar la suspensión provisional:

Conforme con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.

Por su parte el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, previó que a la medida de suspensión de procedimientos o actuaciones administrativas solo se acudirá cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el juez o magistrado ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

Así mismo el Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[1] define un conjunto de requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional –tanto en acciones de nulidad simple como de nulidad y restablecimiento del derecho- y de forma general los requerimientos que debe hacer el juez en los demás eventos. En efecto el inciso primero del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, ordena:

“Artículo 231.- Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”.

En este sentido, para que se decrete la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo resulta necesario que del análisis realizado por el juez, se concluya que existe violación a las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud.

Esta regulación especial de la suspensión provisional no puede significar que en los juicios de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho solo resulte procedente esta medida cautelar, dado el principio general sentado por la Ley 1437 de 2011[2] respecto de la posibilidad de decretar las medidas que mejor se ajusten a las particularidades del caso, cuando se cumplan los requisitos previstos para ello.

Por consiguiente, la suspensión provisional de un acto administrativo puede verse acompañada de otras medidas previas: tales como una de tipo suspensivo de actuación si se está, verbigracia, frente a la solicitud de suspensión de la licencia ambiental para la construcción de una obra, cuya paralización podrá también requerirse; o de tipo anticipativo si se está, por ejemplo, frente a una reclamación contra un acto que deniega el reconocimiento de un derecho, cuya suspensión se solicita, y se acompaña del pedido de anticipación de reconocimiento provisional del derecho.

4.- Caso concreto

Corresponde al despacho determinar si las normas demandadas vulneran el artículo 2 de la Ley 1116 de 2006.

Para el efecto se transcribirá el contenido del acto acusado y las normas invocadas como infringidas, así:

Decreto 1074 de 2011

Ley 1116 de 2006

INSOLVENCIA DE GRUPOS "DE EMPRESAS EN LOS PROCESOS DE REORGANIZACIÓN Y LIQUIDACIÓN JUDICIAL - FIGURAS JURÍDICAS Y ECONÓMICAS QUE PUEDEN APLICARSE DURANTE LOS PROCESOS DE INSOLVENCIA (…)

SECCIÓN 1

ÁMBITO NACIONAL

ARTÍCULO 2.2.2.14.1.1. Definiciones. Para efectos del ámbito nacional del presente capítulo establece las siguientes definiciones:

1. GRUPO DE EMPRESAS: Es el conjunto integrado de personas naturales, personas jurídicas, patrimonios autónomos, o entes de cualquiera otra naturaleza que intervienen en actividades de carácter económico, vinculados o relacionados entre sí por su carácter de matrices, controlantes o subordinadas, o porque la mayor parte de sus capitales pertenece o está bajo la administración de las mismas personas jurídicas o naturales, ya sea porque obran directamente o por conducto de otras personas, o de patrimonios autónomos. Así mismo, se entiende que forman parte de un Grupo de Empresas aquellos vinculados entre sí porque son garantes unos de otros y las empresas que se encuentren en los supuestos establecidos en el artículo 32 de la Ley 1116 de 2006.

2. DEUDOR(ES) VINCULADO(S) O PARTÍCIPE(S) DEL GRUPO DE EMPRESAS: Toda persona o ente, cualquiera sea su naturaleza o forma jurídica, que ejerce o desarrolla una actividad económica y se encuentra vinculada a un Grupo de Empresas por cualquiera de los supuestos descritos en el numeral 1 de este artículo.”

Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Reglamentado por el Decreto Nacional 1038 de 2009. Estarán sometidas al Régimen de Insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Así mismo, estarán sometidos al Régimen de Insolvencia las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales.

El Gobierno Nacional establecerá los requisitos de admisión de dichos patrimonios autónomos al trámite de insolvencia a que se refiere la presente ley.

Artículo 3°. Personas excluidas. No están sujetas al Régimen de Insolvencia previsto en la presente ley:

1. Las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.

2. Las Bolsas de Valores y Agropecuarias.

3. Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia. Lo anterior no incluye a los emisores de valores, sometidos únicamente a control de la referida entidad.

4. Las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que desarrollen actividades financieras, de ahorro y crédito.

5. Las sociedades de capital público, y las empresas industriales y comerciales del Estado nacionales y de cualquier nivel territorial.

6. Las entidades de derecho público, entidades territoriales y descentralizadas.

7. Las empresas de servicios públicos domiciliarios.

8. Las personas naturales no comerciantes.

9. Las demás personas jurídicas que estén sujetas a un régimen especial de recuperación de negocios, liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar.

Parágrafo. Las empresas desarrolladas mediante contratos que no tengan como efecto la personificación jurídica, salvo en los patrimonios autónomos que desarrollen actividades empresariales, no pueden ser objeto del proceso de insolvencia en forma separada o independiente del respectivo o respectivos deudores.

De la simple lectura del acto acusado, el despacho no advierte vulneración de la norma superior invocada por la demandante, que ameriten decretar la suspensión provisional solicitada por los siguientes motivos:

En lo relativo a que el acto haya excedido las facultades reglamentarias por haber extendido, a juicio de la actora, el ámbito de aplicación del Régimen de Insolvencia Empresarial a cargo de la Superintendencia de Sociedades, para someter a este a cualquier sujeto, se observa que los apartes del acto atacado no están definiendo dicho ámbito del Régimen de Insolvencia como si lo hace el artículo 2 de la Ley 1116 de 2006.

Lo señalado, por cuanto, el artículo 2 de la Ley 1116 de 2006 estableció que estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas del mismo en los casos allí señalados, mientras que el artículo tercero enlisto las personas excluidas y a su vez los apartes del acto atacado simplemente definen cuándo se entenderá que existe un grupo de empresas que puedan solicitar de forma conjunta el ingreso a dicho régimen y quienes son los deudores vinculados o participes del grupo de empresas.

Así las cosas, de la comparación normativa no puede concluirse, que la norma acusada haya extendido el ámbito de aplicación del Régimen de Insolvencia previsto en la Ley 1116 de 2006.

De conformidad con los argumentos expuestos, no se advierte en esta etapa procesal una vulneración de las normas superiores invocadas por el demandante, lo cual no es óbice para que durante el trámite del proceso se demuestre lo contrario y se examine de fondo el contenido del acto administrativo acusado.

En mérito de lo explicado, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE:

NEGAR la suspensión provisional de los apartes acusados del artículo 2.2.2.14.1.1, numerales 1 y 2 del Decreto 1074 de 2015 – Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, expedido por el Gobierno Nacional – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


Notifíquese y cúmplase,

Carlos Enrique Moreno Rubio (E)

Consejero de Estado

[1] Inciso primero del Artículo 231 del CPACA.

[2] Artículo 229 del CPACA.