SENTENCIA 11001-03-25-000-2013-00493-00 de 2017
100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030030489SENTENCIASala de lo Contenciosos Administrativo11001-03-25-000-2013-00493-000996-2013201706/04/2017SENTENCIA_Sala de lo Contenciosos Administrativo___11001-03-25-000-2013-00493-00_0996-2013_2017_06/04/2017300304872017CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicado: 110010325000201300493 00 No. Interno: 0996-2013 Actor: Augusto Rico García Demandado: Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Numeral 8º del artículo 102, incisos 2 y 3 del parágrafo 2º del artículo 87 y los artículos 101 y 103 del Decreto 1469/10 Asunto: Medio de control de nulidad - Ley 1437 de 2011 Sentencia de única instancia La Sala decide la demanda instaurada por el señor Augusto Rico García, en ejercicio del medio de control de nulidad simple, contra las siguientes disposiciones del Decreto 1469 de 2010: el numeral 8 del artículo 102 , las expresiones “provisional” y “provisionalmente” contenidas en el inciso tercero del parágrafo 2 del artículo 87 y en los artículos 101, 103 y 104 y “a alguno de los integrantes del grupo interdisciplinario que haya apoyado la labor del curador saliente que reúna las mismas calidades exigidas para ser curador urbano o, en su defecto, a uno de los demás curadores del municipio o distrito” contenida en el inciso segundo del parágrafo 2 del artículo 87.
Sentencias de NulidadCésar Palomino CortésAugusto Rico GarcíaNación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio06/04/2017EDICTODecreto 1469 de 2010Identificadores10030109541true1199791original30108423Identificadores

Fecha Providencia

06/04/2017

Fecha de notificación

06/04/2017

Forma de notificación

EDICTO

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  César Palomino Cortés

Norma demandada:  Decreto 1469 de 2010

Demandante:  Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio

Demandado:  Augusto Rico García


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017)

Radicado: 110010325000201300493 00

No. Interno: 0996-2013

Actor: Augusto Rico García

Demandado: Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio

Numeral 8º del artículo 102, incisos 2 y 3 del parágrafo 2º del artículo 87 y los artículos 101 y 103 del Decreto 1469/10

Asunto: Medio de control de nulidad - Ley 1437 de 2011

Sentencia de única instancia

La Sala decide la demanda instaurada por el señor Augusto Rico García, en ejercicio del medio de control de nulidad simple, contra las siguientes disposiciones del Decreto 1469 de 2010: el numeral 8 del artículo 102, las expresiones “provisional” y “provisionalmente” contenidas en el inciso tercero del parágrafo 2 del artículo 87 y en los artículos 101, 103 y 104 y “a alguno de los integrantes del grupo interdisciplinario que haya apoyado la labor del curador saliente que reúna las mismas calidades exigidas para ser curador urbano o, en su defecto, a uno de los demás curadores del municipio o distrito” contenida en el inciso segundo del parágrafo 2 del artículo 87.

  1. ANTECEDENTES

  1. La demanda

El 20 de marzo de 2013, el señor Augusto Rico García, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del numeral 8º del artículo 102 y algunas expresiones contenidas en los incisos 2º y 3º del parágrafo 2º del artículo 87 y en los artículos 101, 103 y 104 del Decreto 1469 de 2010 «Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones», expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial[1].

  1. El acto acusado

El ciudadano Augusto Rico García pretende que se declare la nulidad de las siguientes disposiciones, que se subrayan, del decreto 1469 de 2010, expedido por el Gobierno Nacional:

“DECRETO 1469 DE 2010

(Abril 30)

Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 99 y los numerales 3, 4 y 5 del artículo 101 de la Ley 388 de 1997, y en desarrollo del artículo 48 de la Ley 9ª de 1989, el artículo 7° de la Ley 675 de 2001, el parágrafo del artículo 7° y el artículo 9° de la Ley 810 de 2003 y el artículo 108 de la Ley 812 de 2003, y

(…)

DECRETA:

ARTICULO 87. CALIFICACIÓN DE LOS PARTICIPANTES EN EL CONCURSO DE MÉRITOS. La calificación de los aspirantes admitidos al concurso de méritos, se realizará de acuerdo con los requisitos, factores de evaluación y criterios de calificación que se establecen en este artículo sobre los siguientes aspectos y calidades:

1. Pruebas de conocimiento sobre las normas municipales, distritales y nacionales en materia de desarrollo y planificación urbana y territorial. Hasta 500 puntos.

Los aspirantes admitidos al concurso serán citados a exámenes escritos de conocimiento, los cuales se realizarán en la ciudad donde se haya efectuado la inscripción, en las fechas, horas y sitios que se indicarán en la respectiva citación.

Para estas pruebas se construirán escalas estándar que oscilarán entre 0 y 500 puntos y para aprobarlas se requerirá obtener como mínimo el setenta por ciento (70%) de los puntos. La prueba de conocimientos se realizará sobre los temas que se enumeran a continuación:

a) El 5% de las preguntas sobre historia y teoría del urbanismo;

b) El 20% de las preguntas sobre las normas nacionales en materia de desarrollo y planificación urbana y territorial;

c) El 20% de las preguntas sobre las normas nacionales, municipales y distritales relacionadas con la expedición de licencias urbanísticas;

d) El 50% de las preguntas sobre las normas urbanísticas del plan de ordenamiento territorial o los instrumentos que lo desarrollen y complementen;

e) El 5% de las preguntas sobre la responsabilidad disciplinaria, fiscal, civil y penal en que pueden incurrir en razón de la función pública que desempeñan.

2. Experiencia laboral. Hasta 300 puntos.

La experiencia laboral que exceda los diez (10) años de que trata el numeral 4 del artículo 83 de este decreto y que se acredite en cargos relacionados o en el ejercicio profesional independiente en áreas de arquitectura, ingeniería civil o en actividades relacionadas con el desarrollo o la planificación urbana, incluido el ejercicio de la curaduría urbana, dará derecho a veinte (20) puntos por cada año de servicio o proporcional por fracción de este.

La docencia en la cátedra en instituciones de educación superior debidamente reconocidas en áreas de arquitectura, ingeniería civil o en actividades relacionadas con el desarrollo o la planificación urbana otorgará diez (10) puntos por cada año de ejercicio de tiempo completo o proporcional por fracción de este y cinco (5) puntos por cada año de ejercicio de medio tiempo o proporcional por fracción de este.

3. La acreditación de las calidades académicas y experiencia del grupo interdisciplinario especializado que apoyará el trabajo del curador. Hasta 75 puntos.

La calificación del grupo interdisciplinario especializado sólo tendrá en cuenta las personas con título profesional que se requieran para cumplir con las actividades de licenciamiento.

Los 75 puntos para calificar el grupo interdisciplinario que apoyará la labor del curador urbano se ponderarán en igual proporción entre las diferentes categorías temáticas de profesionales exigidos por el municipio o distrito; como mínimo, en materia jurídica, arquitectónica y de la ingeniería civil, preferiblemente, especializada en estructuras o en temas relacionados.

Para la calificación se tendrá en cuenta la experiencia profesional, el nivel académico y el número de profesionales ofrecidos en cada una de las categorías temáticas, con respecto al número y las calidades mínimas exigidas por el municipio o distrito.

Al menos uno de los miembros del grupo interdisciplinario deberá reunir las mismas calidades del curador para suplirlo en los casos de faltas temporales, en los términos de que trata el Capítulo V del presente título.

4. Estudios de posgrado realizados en entidades de educación superior legalmente reconocidas por el Estado colombiano o debidamente homologados, en las modalidades de especialización, maestría y doctorado. Hasta 75 puntos.

Cada título de posgrado en áreas de arquitectura, ingeniería civil o en actividades relacionadas con el desarrollo o la planificación urbana, obtenido por el aspirante se calificará, así: especialización, 10 puntos; maestría, 15 puntos, y doctorado, 20 puntos.

5. Entrevista. Hasta 50 puntos.

Los concursantes serán citados a una entrevista personal con la entidad encargada para la realización del concurso de méritos, en el lugar determinado para el efecto.

La entrevista será presencial y la realizará un jurado compuesto por un mínimo de tres miembros designados por la entidad encargada para la realización del concurso de méritos.

Parágrafo 1°. Para ser designado como curador urbano, el concursante deberá aprobar la prueba escrita y obtener un puntaje igual o superior a setecientos (700) puntos.

Parágrafo 2°. Si ninguno de los concursantes obtiene el puntaje mínimo de que trata el parágrafo anterior o si el número de aspirantes que obtuviere un puntaje igual o superior a setecientos (700) puntos fuere inferior al número de curadurías vacantes, en el acto administrativo que contenga los resultados del concurso de méritos, se declarará total o parcialmente desierto y corresponderá al alcalde convocar uno nuevo dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes.

En este evento, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, el alcalde municipal o distrital designará provisionalmente hasta que tome posesión el nuevo curador a alguno de los integrantes del grupo interdisciplinario especializado que haya apoyado la labor del curador saliente que reúna las mismas calidades exigidas para ser curador urbano o, en su defecto, a uno de los demás curadores del municipio o distrito.

Mientras se designa el reemplazo provisional del curador urbano, se entenderán suspendidos los términos para resolver sobre las solicitudes de licencia y demás actuaciones que se encontraran en trámite.

Parágrafo 3°. Para efectos de lo dispuesto en el presente decreto, se entiende por actividades relacionadas con el desarrollo o planificación urbana todas aquellas relativas a la proyección, formación o planificación de la ciudad, la concepción y diseño de proyectos urbanísticos y la consultoría en urbanismo. No se entienden incluidas en este concepto las actividades de diseño, construcción o interventoría de obras arquitectónicas o civiles ni el desarrollo o planeación de actividades con alcances distintos a los aquí señalados.

ARTICULO 101. DESIGNACIÓN PROVISIONAL. En el caso de que trata el numeral 1 del artículo anterior, corresponderá al alcalde municipal o distrital designar al curador provisional, quien deberá reunir los mismos requisitos para ser curador urbano y podrá pertenecer al grupo interdisciplinario especializado adscrito a la curaduría.

Tratándose de suspensión provisional ordenada por la autoridad competente, corresponderá al alcalde municipal o distrital designar como curador provisionalal siguiente candidato de la lista de elegibles vigente mientras permanezca la medida. Si no hubiere candidatos disponibles en la lista de elegibles o si esta hubiese perdido su vigencia, el alcalde designará como curador provisionaldurante el término de suspensión, a uno de los demás curadores del municipio o distrito o a alguno de los miembros del grupo interdisciplinario del curador suspendido quien deberá reunir las mismas calidades exigidas para ser curador urbano.

Parágrafo. El curador provisional estará sujeto al mismo régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y faltas disciplinarias de los curadores urbanos.

ARTÍCULO 102. FALTAS ABSOLUTAS. Se consideran faltas absolutas de los curadores urbanos, las siguientes:

(…)

8. La terminación del período individual para el cual fue designado.

ARTÍCULO 103. DESIGNACIÓN DEL REEMPLAZO EN CASO DE FALTA ABSOLUTA. En caso de falta absoluta del curador urbano, el alcalde municipal o distrital designará en su reemplazo, y por un nuevo período individual, al siguiente candidato de la lista de elegibles vigente.

Si no hubiere candidatos disponibles en la lista de elegibles o cuando dicha lista hubiese perdido vigencia, el alcalde deberá convocar a un nuevo concurso dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de presentarse la causal y mientras se surte el concurso, designará provisionalmente hasta que tome posesión el nuevo curador a alguno de los integrantes del grupo interdisciplinario especializado que haya apoyado la labor del curador saliente que reúna las mismas calidades exigidas para ser curador urbano o, en su defecto a uno de los demás curadores del municipio o distrito.

Mientras se designa el reemplazo provisional del curador urbano, se entenderán suspendidos los términos para resolver sobre las solicitudes de licencia y demás actuaciones que se encontraran en trámite.

Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que se derive para los funcionarios que incumplan con la obligación de designar el reemplazo provisional de manera inmediata y convocar el concurso dentro del término establecido para el efecto en el presente decreto.

Parágrafo. Ante la falta absoluta de todos los curadores urbanos de un municipio o distrito, y cuando no fuere posible cumplir con lo previsto en este artículo para la designación provisional de los mismos, la administración municipal o distrital asumirá de manera inmediata la prestación del servicio hasta tanto se designen los curadores urbanos en propiedad. En estos casos, la administración municipal o distrital no podrá cobrar expensas por el estudio, trámite y expedición de las licencias y otras actuaciones.” (Sólo el texto subrayado).

ARTICULO 104. ENTREGA DE ARCHIVOS. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 594 de 2000 y su reglamento, el curador urbano saliente deberá entregar a quien se haya posesionado en su reemplazo, definitiva o provisionalmente, los expedientes que estuvieran cursando trámite. En caso de faltas absolutas y cuando no se hubiere designado el reemplazo del curador urbano saliente, este último deberá remitir los expedientes que estuvieren en curso, de manera inmediata, a la autoridad municipal o distrital de planeación, o la entidad que haga sus veces, la cual podrá asignar el asunto o distribuirlo por reparto entre los curadores urbanos que continúen prestando esta función.

Parágrafo. El pago de las expensas correspondientes a los expedientes en trámite de que trata este artículo, se realizará de acuerdo con lo previsto en el artículo 131 del presente decreto”.

  1. Normas violadas y concepto de violación

El actor cita como violados los artículos 121 de la Constitución Política; 9, numeral 7 de la Ley 810 de 2003; 2 y 7 de la Ley 588 de 2000 y 144, 148, 149 y 150 del Decreto Ley 960 de 1970, cuyo concepto de violación desarrolló a través de los siguientes cargos:

  1. El numeral 8 del artículo 102 del Decreto 1469 de 2010 es violatorio del artículo 9 numeral 7 de la Ley 810 de 2003.

Señala que el numeral 7 del artículo 9 de la Ley 810 de 2003 establece que mientras se expide la ley que regule las curadurías, a los curadores urbanos se les aplicarán, en lo pertinente, las normas establecidas en el Estatuto de Notariado y Registro para los casos de vacancia en el cargo, vacaciones y suspensiones temporales y licencias; sin embargo, la norma demandada, sin que exista la ley que reglamente las curadurías, fijó las causas que se consideran faltas absolutas o vacancias absolutas de los curadores urbanos, entre ellas, la prevista en el numera 8 del artículo 102, consistente en “la terminación del periodo individual para el cual fue designado”.

Señala que el Congreso de la República es el único facultado para la expedición de leyes y que el artículo 9 de la Ley 810 de 2003 estableció que la competencia para reglamentar el contenido y los procedimientos aplicables a los casos de vacancia en el cargo, vacaciones y suspensiones temporales y licencias de los curadores urbanos era de la Ley, por tanto, el Gobierno Nacional no podía arrogarse tal competencia y proceder a su reglamentación y menos desconociendo el Estatuto de Notariado y Registro (Decreto Ley 960 de 1970), que era la norma aplicable hasta tanto se expidiera una norma legal especial, el cual no contiene como falta absoluta “la terminación del periodo individual para el cual fue designado”.

  1. El numeral 8º del artículo 102 del Decreto 1469 de 2010 es violatorio del artículo 7º de la Ley 588 de 2000.

El actor señala que por remisión del numeral 7º del artículo 9 de la Ley 810 de 2003 debe aplicarse el artículo 7 de la Ley 588 de 2000[2], que regula la continuidad del servicio notarial; disposición que debía aplicarse a los curadores urbanos por tratarse de una vacancia temporal, sin embargo, el ejecutivo convirtió la terminación del periodo en una falta absoluta impidiéndole a este funcionario seguir ejerciendo su cargo en calidad de interino, en los casos en que no se convoque al concurso de méritos, o a pesar de haberse iniciado no haya culminado por lo menos 6 meses antes del vencimiento del periodo individual o se haya declarado desierto, pagando injustificadamente la negligencia del alcalde que no convocó al concurso por lo menos 6 meses antes del vencimiento del periodo individual, como lo prevé el artículo 82 del Decreto 1469 de 2010. De esa manera se contradice el artículo 7 de la Ley 588 de 2000, que ordena no remover de su cargo a los notarios que se encuentren participando en el concurso y que debe aplicarse a los curadores, por tratarse de un tema de vacancia del cargo.

  1. Las expresiones provisional y provisionalmente, contenidas en el inciso 3 del parágrafo 2º del artículo 87 y en los artículos 101, 103 y 104 del Decreto 1469 de 2010, transgreden el artículo 9 numeral 7º de la Ley 810 de 2003, el artículo 148 del Decreto Ley 970 (sic) de 1970 y de los artículos 2º y 7º de la Ley 588 de 2000.

El artículo 148 de la Ley 960 de 1970 señala los eventos en los cuales hay lugar a designación en interinidad en el caso de los notarios y los artículos 2 y 7 de la Ley 588 de 2000 establecen, respectivamente, el nombramiento de los notarios en propiedad e interinidad y la continuidad del servicio notarial, normas que deben ser el fundamento del decreto atacado para los casos de vacancia de curadores cuando no hay lista de elegibles, por lo que conforme con dichas disposiciones se podrá designar al curador lo mismo que al notario en interinidad mientras el organismo competente adelanta el respectivo concurso.

Sin embargo, el Gobierno Nacional en el decreto demandado usurpó competencia del legislador y definió una situación que no está prevista para esta clase de cargos, pues las expresiones cuestionadas se asimilan al nombramiento en provisionalidad establecido para los cargos de carrera, pero como el cargo de curador es de periodo fijo no es aplicable esa expresión sino la de interinidad, según lo señala el artículo 2 de la Ley 588 de 2000.

Según el demandante, las diversas formas de nombramiento, encargo e interinidad, tienen efectos distintos en términos de estabilidad y sirven para asegurar la continuidad del servicio, pero si son usadas para otros fines como por ejemplo, no adelantar los concursos se está ante una clara desviación de poder, tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional.

Cuestionó que la aplicación de los artículos demandados permitiría que, ante la terminación del periodo del curador urbano, sin que exista lista de elegibles, los empleados de las curadurías entren a ocupar el cargo por periodos indefinidos, sin que se hayan sometido a un proceso de selección, lo que vulnera el derecho al trabajo del curador que accedió mediante concurso, desmejorando la calidad del servicio y vulnerado el artículo 7º de la Ley 588 de 2000. Por ende, mientras se produce la convocatoria para proveer la plaza vacante, es legítimo que la ley provea nombramientos interinos para evitar una interrupción en el servicio público y no el nombramiento en provisionalidad porque esto solo es viable para los cargos de carrera.

  1. La expresión “a alguno de los integrantes del grupo interdisciplinario especializado que haya apoyado la labor del curador saliente que reúna las mismas calidades exigidas para ser curador urbano o, en su defecto a uno de los demás curadores del municipio o distrito” contenida en el inciso segundo del parágrafo 2 del artículo 87 del Decreto 1469 de 2010, es violatorio del artículo 9 numeral 7º de la Ley 810 de 2003; de los artículos 144, 148, 149 y 150 del Decreto Ley 960 de 1970 y del artículo 7 de la Ley 588 de 2000.

Para el actor se presenta la violación toda vez que el artículo 9 numeral 7 de la Ley 810 de 2003 indica que, en lo pertinente, se aplicaran a los curadores lo establecido en el Estatuto de Notariado y Registro, entre otros aspectos, para el caso de las vacancias; sin embargo, en contraposición con lo dicho por el legislador, el Decreto 1469 de 2010 en su artículo 87 estableció un procedimiento para la designación del reemplazo del curador por vacancia del cargo, cuando se ha declarado desierto el concurso, el cual es aplicable, incluso, en el caso de presentarse la causal consistente en la terminación del periodo individual para el cual fue designado, para declarar la falta absoluta del curador urbano, cuando el Estatuto de Notariado y Registro no tiene ese procedimiento regulado, lo que significa, que el Gobierno Nacional desbordó sus competencias al emitir el acto acusado.

La conclusión anterior se ve clara en el caso de que el alcalde declare desierto total o parcialmente el concurso y deba convocar otro proceso de selección, porque puede designar dentro de los 5 días siguientes un curador provisional del grupo interdisciplinario que apoye la labor del curador desvinculado, a pesar de que los artículos 148 y 149 del Decreto 960 de 1970, establecen que en estos eventos se debe nombrar en interinidad y que el artículo 150 ibídem establece que no puede separarse del cargo hasta que no se haya hecho el concurso. Así mismo, que el artículo 7 de la Ley 588 de 2000 indica que no pueden ser retirados los notarios que se encuentren participando en el concurso.

De acuerdo con lo anterior, si se aplicara el Estatuto de Notariado, como lo ordena la Ley 810 del 2003, el Decreto demandado hubiera dispuesto que al presentarse las causales conjuntas de declaratoria de desierto el concurso de mérito y la terminación del periodo de los cinco (5) años del curador urbano, el alcalde municipal o distrital, debe proceder a designar en interinidad al curador que venía desempeñándose en propiedad.

  1. Trámite procesal

Mediante providencia del 4 de febrero de 2014, se admitió la demanda conforme con el artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y por auto del 17 de julio de 2014 el Consejero sustanciador negó la suspensión provisional de los actos demandados, toda vez que no se podían confrontar las normas demandadas con las invocadas como violadas de manera aislada, pues el numeral 7 del artículo 9 de la Ley 810 de 2003 era claro en disponer que a los curadores urbanos, mientras se expide la ley de curadurías, se les aplicara “en lo pertinente” el Estatuto de Notariado y Registro en los casos de vacancia, lo que implicaba un estudio integral no solo de las normas que rigen la vinculación de los notarios, registradores y curadores, sino de la facultad reglamentaria del Gobierno Nacional.

  1. La Contestación de la demanda

La Nación - Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio[3] se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Indicó que no existió extralimitación de funciones por parte del ejecutivo al emitir las normas demandadas toda vez que el Presidente de la República tiene competencia conforme al numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política para expedir decretos, resoluciones y órdenes que le permiten ejecutar las leyes, de manera que podía reglamentar el régimen de designación provisional de los curadores cuando se termina el periodo mientras se designa en propiedad uno nuevo. Para el caso particular, el Presidente de la República cuenta con la facultad dispuesta en el numeral 4º del artículo 101 de la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 9 de la Ley 810 de 2003.

La reglamentación adoptada por el Gobierno Nacional en los artículos 87 (incisos 2 y 3), 101 (numeral 8), 103 y 104 del Decreto 1469 de 2010, sobre la designación provisional de curadores urbanos, hace referencia a la definición de términos y al procedimiento (numeral 4º del artículo 9 de la Ley 810 de 2003) mediante el cual debe realizarse la continuidad del servicio de expedición de licencias urbanísticas, respecto del ejercicio de la función pública a cargo de los particulares.

Afirmó que era de suma relevancia considerar que la figura de los curadores urbanos contaba con un régimen único de ejercicio que no podía asemejarse al de notarios públicos como lo interpreta el demandante, pues, pese a que existe una remisión normativa al Estatuto de Notariado y Registro en materia de vacancias en el cargo, tal disposición se condiciona a que se aplicarán en lo pertinente a los curadores urbanos. De hecho, la Corte Constitucional en la sentencia C-984 de 2010 afirmó que el curador no es, ni puede ser, una figura de ejercicio de función pública organizada como de carrera administrativa, pues está sujeto a un periodo de designación fijo y no tiene condiciones de permanencia. Por ello, no puede entenderse “pertinente” la aplicación del régimen de los notarios públicos contenido en el Estatuto de Notariado y Registro, para el análisis del régimen especial de suplencias de los curadores urbano adoptado por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1469 de 2010.

La figura de interinidad, así como las propiedades de los cargos de los notarios públicos de continuidad y estabilidad, no les son extensibles a los curadores urbanos, pues tales conceptos son propios para vinculaciones bajo el régimen de carrera administrativa, que no es el caso de los curadores.

La reglamentación que hizo el gobierno fija el verdadero alcance que debe tener quienes ejerzan los reemplazos, sin que tal condición otorgue derechos de permanencia y/o continuidad, pues el legislador les asignó un periodo fijo de 5 años, que no permite, una vez vencido el plazo, aplicar figuras de interinidad, prórroga o permanencia. El cargo de curador urbano es un ejercicio temporal de funciones públicas.

La designación como curador urbano de algún miembro del grupo interdisciplinario, cuando no exista lista de elegibles, no desconoce el derecho al trabajo del curador que accedió al servicio en propiedad, porque la selección de estos profesionales es excepcional y subsidiaria, como lo prevén los artículos 87 y 103 del Decreto 1469 de 2010; y no se desmejora la calidad, porque deben cumplir con los mismos requisitos para ser elegidos en propiedad.

Considera que acceder a las pretensiones de nulidad sobre la designación provisional de los curadores, significaría la posibilidad de otorgar derechos de estabilidad y permanencia a quienes ejerzan el cargo por vía de remplazo, incluso por fuera de la condición temporal de quienes sí fueron designados en propiedad para el mismo, situación que sería contraria al poder reglamentario del Gobierno Nacional.

  1. Alegatos de conclusión

  1. Parte actora. No presentó alegatos de conclusión.

  1. Parte demandada insistió en que la presente acción adolece de presupuestos fácticos y jurídicos que le permitan acceder a las súplicas de la demanda, pues no se demostró la violación de las normas superiores invocadas como transgredidas, ni se desvirtuó la legalidad del acto administrativo acusado. Reiteró que el Decreto demandado corresponde al legítimo ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional, razón por la cual, se deben negar las pretensiones de la demanda[4].

  1. Concepto del Ministerio Público

La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó negar las pretensiones de la demanda.

Con fundamento en el artículo 9 de la Ley 810 de 2003, los artículos 144, 148, 149 y 150 del Decreto 960 de 1970 y el artículo 7 de la Ley 588 de 2000, consideró que los curadores urbanos no estaban sometidos a un régimen específico administrativa, como lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia que declaró la exequibilidad del numeral 4º del artículo 9 de la Ley 810 citada.

Precisó que la interinidad es la situación laboral de quien ocupa un puesto de forma provisional mientras está ausente la persona que lo tiene en propiedad o se provee el cargo; mientras que la provisionalidad procede en caso de que el empleo esté vacante hasta que se surta el concurso para llenar el cargo, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes; y se entiende vacante el cargo cuando no está ocupado.

Explicó que la interinidad y la provisionalidad son figuras que no ofrecen estabilidad definitiva por su carácter temporal, como se lee del artículo 148 del Estatuto Notarial y, por ello, no se puede hablar de permanencia para los curadores como si lo es para los notarios.

Por lo anterior, consideró que el Gobierno Nacional al expedir los apartes del decreto acusado no se extralimitó en el ejercicio de su facultad reglamentaria, dado que es evidente que los curadores urbanos no están sujetos a un régimen de carrera como tal, sino sometidos a un periodo fijo, que una vez vencido exige el trámite del concurso para proveer el cargo. Por esta razón no puede acusarse el Decreto demandado de violatorio del Estatuto de Notariado y Registro al consagrar la forma de designación en provisionalidad de curadores urbanos, cuando no hay lista de elegibles.

Que teniendo en cuenta las características propias de estos empleos, que no se pueden asimilar a los notarios, es natural que “la terminación del periodo individual” del curador corresponda a una falta absoluta del cargo y que se permita la designación provisional mientras se provee por concurso.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

La Subsección es competente para conocer, en única instancia, de la presente demanda de nulidad contra algunas disposiciones del Decreto 1469 de 2010 expedido por el Gobierno Nacional, conforme con el artículo 149 numeral 1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Problema jurídico

Los problemas jurídicos a resolver se fijaron en la audiencia inicial llevada a cabo el 28 de noviembre de 2016, así:

  1. ¿El Gobierno Nacional extralimitó su potestad reglamentaria y actuó sin competencia al establecer el contenido y procedimiento aplicable en los casos de vacancia, vacaciones, suspensiones temporales, licencias y declaratoria de desierto del concurso, cuando en el numeral 7º del artículo 9º de la Ley 810 de 2003 se dispone que tales situaciones se debían prever en una ley o, por lo menos, remitirse al Estatuto de Notariado y Registro, que no regula la causal de terminación del periodo individual de los curadores urbanos
  2. ¿El Gobierno Nacional vulneró el artículo 7º de la Ley 588 de 2000, al convertir la terminación del periodo en una falta absoluta y con ello impedir que el curador urbano desempeñe el cargo como interino en las condiciones en que lo desempeñaría un notario
  3. ¿El Gobierno Nacional excedió su facultad reglamentaria al incluir las expresiones provisional y provisionalmente, previstas en el inciso 3º de parágrafo 2º del artículo 87 y en los artículos 101, 103 y 104, del Decreto 1469 de 2010, pues al introducirlas se vulnera el numeral 7º del artículo 9º de la Ley 810 de 2003, el artículo 148 del Decreto Ley 970 de 1970 y los artículos 2º y 7º de la Ley 588 de 2000, al definir una situación sobre la cual solo tiene competencia el legislador en los eventos de vacancia, vacaciones, suspensiones temporales y licencias

Adicional a estos tres problemas jurídicos, que corresponden a los tres primeros cargos de la demanda, la Sala también debe resolver el siguiente problema jurídico:

4) ¿El Gobierno Nacional desbordó sus competencias al establecer en el inciso segundo del parágrafo 2 del artículo 87 del Decreto 1469 de 2010 como procedimiento para el reemplazo del curador por vacancia del cargo, la designación de alguno de los integrantes del grupo interdisciplinario que haya apoyado la labor del curador saliente o, en su defecto, a uno de los demás curadores del municipio o del distrito, teniendo en cuenta que esta regla no está prevista en la Ley 810 de 2003 ni en el Estatuto de Notariado y Registro

Pues bien, previo a resolver los anteriores problemas jurídicos, se advierte que mediante el Decreto 1469 de 2010, el Gobierno Nacional reglamentó, entre otros temas, la función pública de los curadores urbanos.

Tal como lo han señalado las normas que hasta el momento han regulado la labor de los curadores urbanos, se trata de un particular que cumple una función pública, mediante la modalidad de descentralización por colaboración, sin embargo, no por ello puede considerarse servidor público[5].

El antecedente de la creación de los curadores urbanos es el Decreto Ley 2150 de 1995 “Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, que, con el propósito de descongestionar las oficinas de planeación municipal, como lo explicó la Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto del 3 de febrero de 2005[6], creó esta figura, definida como la función pública ejercida por particulares para la verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas, mediante el otorgamiento de licencias de urbanización y construcción (art. 50) [7].

El citado artículo 50 del Decreto Ley 2150 de 1995 fue derogado expresamente por el numeral 9 del artículo 138 de la Ley 388 de 1997[8], y ésta en su artículo 101 definió a los curadores urbanos. Dicha disposición fue modificada por el artículo 9 de la Ley 810 de 2003[9], norma que fue reglamentada por el Decreto ahora demandado.

La Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto del 3 de febrero de 2005[10] destacó que, según los antecedentes de la Ley 388 de 1997, la creación de los curadores tuvo como fin encargar a un particular de una función pública que era desarrollada por las oficinas de planeación municipal y distrital. Al citar los referidos antecedentes la mencionada Sala resaltó: “Esta figura –la de los curadores urbanos- que busca delegar en particulares la función de otorgar licencias de construcción, con el fin de que las oficinas de planeación se puedan concentrar en las funciones de planeación propiamente dichas […]”[11].

Ahora bien, teniendo en cuenta que el curador es un particular que cumple funciones públicas, su régimen general y el ejercicio de la función debe ser regulado por la ley, como así lo dispone la Constitución Política que señala: “La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio” (art. 123) y “Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley” (art. 210).

También se resalta que esta Corporación ha explicado que, aunque la Constitución Política posibilite que los particulares ejerzan funciones públicas, esta circunstancia no implica que sean servidores públicos, como se consideró en sentencia del 9 de febrero de 2017, de la Sección Segunda, Subsección B, así:

“La jurisprudencia de la Corte Constitucional[12] y del Consejo de Estado[13], en forma reiterada ha señalado que el hecho de que la Constitución Política permita que se asigne a los particulares el ejercicio de funciones públicas y la connatural consecuencia de que esto implique un incremento de los compromisos que los particulares adquieren con el Estado y con la sociedad, no modifica el estatus de particulares ni los convierte por ese hecho en servidores públicos.

[…]

En este orden, para la Sala es válido concluir que los curadores urbanos hacen parte de la descentralización por colaboración del Estado, en cuanto son particulares que prestan una función pública, no son servidores públicos y su regulación como regla general fue diferida por el constituyente a la ley”[14].

En suma, la Constitución Política autoriza que particulares ejerzan funciones públicas sin darles la calidad de servidores públicos, pero somete a la ley su régimen general y el ejercicio de la función.

Por otra parte, se destaca que el legislador expidió la Ley 1796 del 13 de julio de 2016[15], y reguló en el título IV, entre otros asuntos, la selección de curadores urbanos, el concurso de méritos para designación de éstos (artículos 20 al 22) y el régimen disciplinario. Esta ley modifica el numeral 1 del artículo 101 de la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 9 de la Ley 810 de 2003, que establece los requisitos para ser designado curador urbano, sin embargo, estas disposiciones entran a regir un año después de la promulgación de la citada ley, es decir, el 13 de julio de 2017[16].

En el presente caso, como se mencionó, el Decreto 1469 de 2010 reglamenta, en cuanto a la función pública de los curadores, el artículo 101 de la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 9 de la Ley 810 de 2003, que dispone:

“Ley 810 de 2003

Artículo 9°. El artículo 101 de la Ley 388 de 1997 quedará así:

Artículo 101. Curadores urbanos. El curador urbano es un particular encargado de estudiar, tramitar y expedir licencias de parcelación, urbanismo, construcción o demolición, y para el loteo o subdivisión de predios, a petición del interesado en adelantar proyectos de parcelación, urbanización, edificación, demolición o de loteo o subdivisión de predios, en las zonas o áreas del municipio o distrito que la administración municipal o distrital le haya determinado como de su jurisdicción.

La curaduría urbana implica el ejercicio de una función pública para la verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes en el distrito o municipio, a través del otorgamiento de licencias de urbanización y de construcción.

El curador urbano o la entidad competente encargada de ejercer la función pública de verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes en el distrito, municipios o en el departamento de San Andrés y Providencia y Santa Catalina, serán la entidad encargada de otorgar las licencias de construcción que afecten los bienes de uso bajo la jurisdicción de la Autoridad Marítima Nacional, de acuerdo con lo dispuesto en el Plan de Ordenamiento Territorial y previo el concepto técnico favorable de la Dirección General Marítima, Dimar, del Ministerio de Defensa Nacional. La licencia de ocupación temporal del espacio público sobre los bienes de uso públicos bajo jurisdicción de la Dimar será otorgada por la autoridad municipal o distrital competente, así como por la autoridad designada para tal efecto por la Gobernación de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

El Gobierno Nacional reglamentará la distribución del recaudo que realiza la Dimar por los derechos por concesiones o permisos de utilización de los bienes de uso público bajo su jurisdicción, entre la Dimar y el respectivo municipio, distrito o la Gobernación de San Andrés y Providencia, según el caso.

El ejercicio de la curaduría urbana deberá sujetarse entre otras a las siguientes disposiciones:

1. El alcalde municipal o distrital designará a los curadores urbanos, previo concurso de méritos, a quienes figuren en los primeros lugares de la lista de elegibles, en estricto orden de calificación.

Para ser designado curador deben cumplirse los siguientes requisitos:

a) Poseer título profesional de arquitecto, ingeniero civil o posgrado de urbanismo o planificación regional o urbana;

b) Acreditar una experiencia laboral mínima de diez (10) años en el ejercicio de actividades relacionadas con el desarrollo o la planificación urbana.

c) Acreditar la colaboración del grupo interdisciplinario especializado que apoyará la labor del curador urbano.

2. Los municipios y distritos podrán establecer, previo concepto favorable del Ministerio de Desarrollo, el número de curadores en su jurisdicción, teniendo en cuenta la actividad edificadora, el volumen de las solicitudes de licencia urbanísticas, las necesidades del servicio y la sostenibilidad de las curadurías urbanas. En todo caso cuando el municipio o distrito opte por la figura del curador urbano, garantizará que este servicio sea prestado, al menos, por dos de ellos. El Gobierno Nacional reglamentará esta materia.

3. El Gobierno Nacional reglamentará todo lo relacionado con las expensas a cargo de los particulares que realicen trámites ante las curadurías urbanas, al igual que lo relacionado con la remuneración de quienes ejercen esta función, teniéndose en cuenta, entre otros, la cuantía y naturaleza de las obras que requieren licencia y las actuaciones que sean necesarios para expedirlas.

4. Los curadores urbanos serán designados para periodos individuales de cinco (5) años y podrán ser designados nuevamente para el desempeño de esta función pública, previa evaluación de su desempeño por parte de los alcaldes municipales o distritales, en todo de conformidad con la ley que reglamente las Curadurías y con los términos y procedimientos que para el efecto reglamente el Gobierno Nacional.

5. A partir de la entrada en vigencia de esta ley, el Ministerio de Desarrollo Económico continuará cumpliendo con las funciones de coordinación y seguimiento de los curadores urbanos, con el objetivo de orientar y apoyar su adecuada implantación al interior de las administraciones locales.

6. El alcalde municipal o distrital, o su delegado permanente, será la instancia encargado de vigilar y controlar el cumplimiento de las normas urbanísticas por parte de los curadores urbanos.

7. Mientras se expide la ley de que habla en el numeral 4 de este artículo, a los curadores urbanos se les aplicarán, en lo pertinente, las normas establecidas en el Estatuto de Notariado y Registro para los casos de vacancia en el cargo, vacaciones y suspensiones temporales y licencias.

8. Ley que reglamente las curadurías determinará ente otros aspectos, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los curadores urbanos, además de los impedimentos para el ejercicio del cargo, que sean aplicables a los curadores y a los integrantes del grupo interdisciplinario de apoyo.

9. Los curadores urbanos harán parte de los Consejos Consultivos de Ordenamiento en los Municipios y Distritos en donde existen.

Parágrafo. En todo caso las concesiones y permisos que otorgue la Dimar deberán otorgarse con sujeción a las normas que sobre usos del suelo haya definido el municipio o distrito en su Plan de Ordenamiento Territorial”.

Ahora bien, como se señaló, el artículo 123 de la Carta Política dispone que corresponde a la ley determinar “el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas yregular su ejercicio”; como el caso de los curadores urbanos. Concordante con esta disposición, el artículo 9 de la Ley 810 de 2003 consagra una distribución de competencias entre el legislador y el ejecutivo para la regulación de las curadurías y específicamente para designar nuevamente al curador que ha terminado su periodo de 5 años.

Sobre el punto, esta Subsección, en la sentencia del 9 de febrero de 2017, citada en párrafos anteriores, analizó el contenido del artículo 9 de la Ley 810 de 2003 para decidir la demanda de nulidad presentada contra el artículo 93 del Decreto 564 de 2006 y 83 del Decreto 1469 de 2010, referente a los 65 años de edad como causal de retiro forzoso y falta absoluta del cargo[17], así:

“Para efectos de establecer el contenido del artículo 9° de la Ley 810 de 2003[18], antes transcrito, la Sala analizará cada uno de sus incisos y numerales, en comparación con las normas que lo precedieron, esto es el Decreto Ley 2150 de 1995[19] y el artículo 101 original de la Ley 388 de 1997[20] derogados, con especial cuidado en el tratamiento que el legislador le ha dado a varios temas de importancia para la resolución del problema jurídico planteado en esta oportunidad, tales como la definición jurídica del curador urbano, su designación, los requisitos para poder ejercer la curaduría urbana, la remisión expresa al estatuto de notariado y registro y tácita a otras leyes, lo relativo a las inhabilidades y, las delegaciones especiales al ejecutivo para que ejerza su facultad reglamentaria.

El artículo 9° de la Ley 810 de 2003[21], en los incisos 1° y 2°, ratificó la condición del curador urbano como particular que presta funciones públicas, la cual ya había sido establecida por el legislador en el artículo 50 del Decreto Ley 2150 de 1995[22] y en los incisos 1° y 2° del artículo 101 original de la Ley 388 de 1997[23]. Igualmente, se continuó con la forma de designación de los curadores urbanos por parte de los alcaldes municipales o distritales a través de concurso de méritos y previo cumplimiento de 3 requisitos, a saber: i) título profesional, ii) experiencia mínima y iii) la acreditación de un grupo de colaboración interdisciplinario, tal y como había sido consagrado el artículo 51 del Decreto Ley 2150 de 1995[24] y en el numeral 1° del artículo 101 original de la Ley 388 de 1997.[25]

En el inciso 4.° de la referida disposición, el legislador estableció una primera sub - regla de delegación al ejecutivo para que regulara a través de reglamento administrativo la distribución del recaudo que realiza la DIMAR, lo cual no estaba consagrado ni en el Decreto Ley 1250 de 1995[26] ni en el artículo 101 original de la Ley 388 de 2003.[27]

En el numeral 2° de la norma en comento, estableció la potestad de los municipios y distritos de determinar el número de curadores en su jurisdicción, pero a diferencia del Decreto Ley 2150 de 1995[28] y el artículo 101 de la 388 de 1997[29], nuevamente recurrió a la sub - regla de delegación al ejecutivo esta vez para que regulara la mencionada facultad de los alcaldes.

En el numeral 3°, el legislador utilizó la sub - regla de delegación al ejecutivo otorgando potestad al Gobierno para regular mediante reglamento administrativo las expensas a cargo de los usuarios de los servicios de la curaduría y la remuneración de los curadores urbanos, asunto que había tenido igual tratamiento jurídico en el artículo 52 del Decreto Ley 1250 de 1995[30] y el numeral 4° del artículo 101 original de la Ley 388 de 1997.[31]

En el numeral 4°, del artículo 9° de la Ley 810 de 2003[32], el legislador trasplantó la regla general constitucional establecida en los artículos 123 y 210 de la Constitución, según la cual, la determinación de todo lo relacionado con los curadores urbanos corresponde a la ley, y estableció un período de 5 años para los curadores urbanos así como la posibilidad de una nueva designación luego de vencido el período inicial, previa evaluación del desempeño, esto último tal y como había sido señalado desde el artículo 53 del Decreto Ley 1250 de 1995[33] y el numeral 5° del artículo 101 original de la Ley 388 de 1997[34]. Sin embargo, a diferencia del Decreto Ley 1250 de 1995[35]y el artículo 101 original de la Ley 388 de 1997[36] el legislador hizo uso nuevamente de la sub - regla de delegación al ejecutivo esta vez otorgándole la facultad para regular los términos y procedimientos para la evaluación del desempeño de los curadores para su designación en un segundo período.

En el numeral 5°, se señaló que el Ministerio de Desarrollo Económico realizaría únicamente funciones de coordinación y seguimiento de los curadores urbanos, tal y como venía establecido en el numeral 6° del artículo 101 original de la Ley 388 de 1997,[37] y sustrayéndole a ese ministerio las funciones de inspección, vigilancia y control que inicialmente le habían sido asignadas en el artículo 54 del Decreto Ley 2150 de 1995.[38]

En el numeral 6° señaló que sería el alcalde del municipio o distrito correspondiente el encargado de vigilar y controlar el cumplimiento de las normas urbanísticas por los curadores urbanos, lo cual ya venía consagrado en el ordenamiento jurídico desde numeral 7° del artículo original 101 de la Ley 388 de 1997.[39]

En el numeral 7°, el legislador nuevamente ratificó la regla general constitucional de reglamentación de los curadores urbanos mediante la ley, la cual, ya había sido señalada en el numeral 4°, y estableció una segunda sub-regla esta vez de remisión legal expresa y restringida a las normas del estatuto de notariado y registro en cuanto a la vacancia en el cargo, las vacaciones, las suspensiones temporales y las licencias, suprimiendo con ello la anterior orientación del legislador que en el artículo 53 del Decreto Ley 2150 de 1995[40] remitía al régimen de los notarios para las inhabilidades e incompatibilidades y en el numeral 9° del artículo 101 original de la Ley 388 de 1997[41] difería la determinación de los impedimentos al Ejecutivo.

En el numeral 8°, se ratificó nuevamente la regla general constitucional de regulación de los curadores urbanos mediante la ley que ya había señalado en los numerales 4° y 7°, e hizo uso de la sub-regla de remisión legal para señalar que las inhabilidades e incompatibilidades solo pueden ser establecidas en la ley, dejando de lado el criterio consagrado en el artículo 53 del Decreto Ley 2150 de 1995,[42]según la cual, debía aplicarse el estatuto de notariado y registro en materia de inhabilidades e incompatibilidades.

En el numeral 9.°, señaló que los curadores harían parte de los Consejos Consultivos de Ordenamiento Territorial Municipales o Distritales, lo cual ya había sido consagrado en el numeral 10° del artículo 101 original de la Ley 388 de 1997[43].

[…]

En concordancia con lo anterior, también es válido concluir que, el régimen normativo constitucional y legal vigente que rige para los curadores urbanos está compuesto por los artículos 123 y 210 de la Constitución y el artículo 9° de la Ley 810 de 2003,[44] de acuerdo con los cuales se puede establecer: i) una regla general constitucional[45], según la cual, le corresponde a la ley la regulación de todo lo pertinente a los curadores urbanos; ii) una sub-regla de delegación al ejecutivo[46] para que regule asuntos concretos a través de reglamento administrativo […]”.

Efectuadas las anteriores precisiones, la Sala aboradará el analisis de los problemas jurídicos que se concretaron en párrafos anteriores.

Primer problema jurídico

¿El Gobierno Nacional extralimitó su potestad reglamentaria y actuó sin competencia al establecer el contenido y procedimiento aplicable en los casos de vacancia, vacaciones, suspensiones temporales, licencias y declaratoria de desierto del concurso, cuando en el numeral 7º del artículo 9º de la Ley 810 de 2003, se dispone que tales situaciones se debían prever en una ley o, por lo menos, remitirse al Estatuto de Notariado y Registro, que no regula la causal de terminación del periodo individual de los curadores urbanos

El actor asegura que el numeral 8º del artículo 102 del Decreto 1469 de 2010 es violatorio del artículo 9 numeral 7º de la Ley 810 de 2003, porque solamente el Congreso de la República tiene la facultad para expedir leyes, por lo que el Gobierno Nacional no podría reglamentar el contenido y los procedimientos aplicables a los casos de vacancia en el cargo, vacaciones y suspensiones temporales y licencias, pues en términos prácticos sería subrogar o reemplazar el contenido de la citada ley por el reglamento.

Pues bien, el numeral 8º del artículo 102 del Decreto 1469 de 2010, señala:

Artículo 102. Faltas absolutas. Se consideran faltas absolutas de los curadores urbanos, las siguientes:

1. La renuncia aceptada en debida forma por el alcalde municipal o distrital.

2. La destitución del cargo.

3. La incapacidad médica por más de 180 días calendario.

4. La muerte del curador urbano.

5. La inhabilidad sobreviniente.

6. La declaratoria de abandono injustificado del cargo por más de tres (3) días hábiles consecutivos, sin perjuicio de las sanciones que procedan.

7. El cumplimiento de la edad para el retiro forzoso.

NOTA: Numeral Suspendido provisionalmente por el Auto del Consejo de Estado 2905 de 2015.

8. La terminación del período individual para el cual fue designado. (Negrillas fuera del texto original-numeral demandado)

9. La orden o decisión judicial”.

Por su parte, el numeral 7º del artículo 9º del Decreto 1469 de 210, dispone:

Artículo 101. Curadores urbanos. El curador urbano es un particular encargado de estudiar, tramitar y expedir licencias de parcelación, urbanismo, construcción o demolición, y para el loteo o subdivisión de predios, a petición del interesado en adelantar proyectos de parcelación, urbanización, edificación, demolición o de loteo o subdivisión de predios, en las zonas o áreas del municipio o distrito que la administración municipal o distrital le haya determinado como de su jurisdicción.

….

7. Mientras se expide la ley de que habla en el numeral 4 de este artículo, a los curadores urbanos se les aplicarán, en lo pertinente, las normas establecidas en el Estatuto de Notariado y Registro para los casos de vacancia en el cargo, vacaciones y suspensiones temporales y licencias”.

De la lectura del numeral 7° del artículo 9º de la Ley 810 de 2003, la Sala observa lo siguiente:

  1. El legislador ratificó la norma general constitucional que dispone que la reglamentación de los curadores urbanos debe hacerse mediante ley, lo cual ya lo había señalado en el numeral 4° del mismo artículo y lo había advertido la Sala en la sentencia del 9 de febrero de 2017, citada anteriormente.
  2. Estableció una segunda sub-regla, esta vez, de remisión legal expresa y restringida a las normas del Estatuto de Notariado y Registro, en lo que hace referencia a la vacancia en el cargo, las vacaciones, las suspensiones temporales y las licencias, siempre y cuando sea en lo pertinente.

Entonces, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala debe verificar si el Gobierno Nacional excedió su facultad reglamentaria al incluir como una causal de falta absoluta de los curadores urbanos, la terminación del periodo para el cual fue designado, lo cual tampoco, según el demandante, es una causal de falta absoluta del cargo conforme con el Estatuto de Notariado y Registro, al que remite la Ley.

Si bien esta Subsección en sentencia del 30 de marzo de 2017[47], estudió la legalidad del numeral 8º del artículo 102 del Decreto 1469 de 2010, relativo a la falta absoluta del cargo de curador por la terminación del periodo para el cual fue designado, acusado de ser violatorio de los artículos 25, 40, 53 y 189 de la Constitución Política y 9º de la Ley 810 de 2003 y por haber sido expedidos en exceso de la potestad reglamentaria e infracción de las normas en que debían fundarse, la Sala considera que no se presenta cosa juzgada respecto de esta disposición, pues el análisis que en dicha oportunidad se hizo se basó en la confrontación del numeral acusado con el artículo 9, numeral 4, de la Ley 810 de 2003, mientras que la presente demanda considera que se incurre en violación del numeral 7 del artículo 9 que, para la vacancia en el cargo de curador, remite al Estatuto de Notariado y Registro, el cual, a juicio del accionante, no contiene como causal de falta absoluta la terminación del periodo para el cual fue designado. Es decir, que aun cuando hay identidad de objeto (acto demandado), las demandas se diferencian en cuanto a la causa petendi de la nulidad, descartándose la configuración de la cosa juzgada, conforme con el artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone:

“Artículo 189. Efectos de la sentencia.La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada.

[…]”

No obstante lo anterior, y antes de abordar el análisis particular de este cargo, la Sala retoma algunas de las consideraciones que su tuvieron en cuenta para señalar que el Gobierno Nacional al disponer en el numeral 8 del artículo 102 del Decreto 1469 de 2010 como falta absoluta de los curadores, la terminación del periodo para el cual fueron designados, no había incurrido en exceso de la potestad reglamentaria respecto del numeral 4 del artículo 9 de la Ley 810 de 2003.

La Sala consideró así:

“Señala [la actora] que no se puede disponer como falta absoluta en el cargo de curador la terminación del período, por cuanto el numeral 4º del artículo 9 de la Ley 810 de 2003 establece que los curadores tienen derecho a permanecer en el ejercicio de sus funciones al terminar el período respectivo si han superado la evaluación de desempeño.

(…)

Pues bien, para la Sala, la falta absoluta del cargo de curador urbano por causa de la terminación del periodo se ajusta a la legalidad, pues la terminación del periodo individual para el cual fue designado el curador sí es una falta absoluta. No es cierto como lo pretende la demanda que, según el numeral 4 del artículo 9 de la Ley 810 de 2003, los curadores tienen derecho a permanecer en el ejercicio de sus funciones al terminar el periodo respectivo si han superado la evaluación de desempeño. Se considera que la evaluación de desempeño es requisito para poder ser nuevamente designado curador, pero no para seguir en el cargo. Y esta nueva designación, como se advirtió en el cargo anterior, depende del concurso de méritos.

La Sala reitera que la función de curador urbano no corresponde a un régimen de carrera, tampoco la simple evaluación de desempeño da derecho a la prórroga del periodo de curador; por ello, al finalizar el periodo individual de 5 años se presenta la falta absoluta y el cargo debe proveerse nuevamente mediante concurso de méritos si la lista ya perdió vigencia, bien sea que participe el curador que estaba ocupando el cargo o nuevos aspirantes.

(…)

El curador urbano que termina su periodo de cinco años debe separarse del cargo y si desea volver a ser designado debe someterse al concurso de méritos previa la evaluación de desempeño. La Ley 810 de 2003 no señala ningún tipo de prórroga del periodo ni de permanencia provisional del curador saliente mientras se designa el nuevo curador.

(…)

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la sentencia C-984 de 2010, que se ha venido citando, precisó “[e]l aseguramiento de la permanencia de los curadores urbanos más allá de los cinco años y con fundamento en la evaluación de su desempeño implicaría otorgarles el status de carrera, desconocer el periodo fijo que el legislador les asignó y pasar de una situación a otra mediante la equiparación de dos regímenes que, por definición se excluyen, pues, según se ha visto, la carrera administrativa no es, en principio, conciliable con el periodo fijo”.

Para la Sala, de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 810 de 2003, la naturaleza de la función de curador está dada por su temporalidad, siendo el querer del legislador que ésta sea ejercida por 5 años de manera individual, entonces acorde con esta naturaleza, las disposiciones acusadas permiten la correcta aplicación de la ley, ante la falta absoluta de los curadores por vencimiento de su periodo, razón por la cual no prospera este cargo de nulidad”.

Sobre la facultad reglamentaria del Gobierno Nacional, la sentencia citada anteriormente efectuó las siguientes consideraciones, que ahora se retoman con el fin de hacer una introducción para decidir el presente problema jurídico.

El artículo 189 de la Constitución Política en su numeral 11 consagra que corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: “11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.

Como lo ha considerado esta Sección, la potestad reglamentaria es la facultad constitucional que se atribuye de manera permanente al Gobierno Nacional para la expedición de disposiciones jurídicas de contenido general y abstracto con el fin de lograr la efectiva ejecución de la ley[48]. Esta facultad permite desarrollar las reglas y principios que fija la ley, en algunos casos la completa en aquellos detalles y pormenores necesarios para su aplicación, sin que pueda en ningún caso entrar a modificarla, ampliarla, restringirla en su contenido o alcance[49].

En sentencia del 14 de octubre de 2010, esta Sección consideró[50]:

“La potestad reglamentaria ha sido definida como “la producción de un acto administrativo que hace real el enunciado abstracto de la ley... [Para] encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real” y que se concreta en la expedición de las normas de carácter general que sean necesarias para la cumplida ejecución de la ley.

Toda facultad de regulación que tenga como contenido expedir normas para la cumplida ejecución de las leyes, pertenece, en principio, por atribución constitucional, al Presidente de la República quien expide normas de carácter general, subordinadas a la ley y orientadas a permitir su cumplida aplicación y que revisten, además, una forma especial, pues se expiden con la firma del Presidente y el Ministro o Director de Departamento Administrativo del ramo[51].

Esta Corporación igualmente se ha referido al ejercicio de la potestad reglamentaria en los siguientes términos:

“El numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, confiere al Presidente de la República el ejercicio de la potestad reglamentaria, mediante la expedición de decretos, resoluciones, órdenes y demás actos administrativos necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. El ejercicio del poder reglamentario obliga al Gobierno a desarrollar no sólo el texto de la Ley, sino también su contenido implícito, su finalidad específica, para que cumpla de la mejor manera con sus objetivos. Debe tenerse presente que esta facultad tiene su primer límite en la ley que va a reglamentar, es ella la que establece el marco dentro del cual se ejerce, de tal forma que no puede el Presidente de la República crear una disposición no contenida en aquella, ni modificarla para restringir o extender su alcance, ni mucho menos contrariar su espíritu o finalidad, de lo contrario invadiría competencias que le corresponden al Congreso (…)”[52].” (Resaltado fuera de texto)

Sobre esta facultad, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 6 de julio de 2015, precisó:

“La facultad reglamentaria habilita al Presidente de la República para regular una materia sin desbordar el alcance de la ley y en aras de lograr un mayor campo de aplicación y de entendimiento. Esta facultad, está sujeta a ciertos límites que no son otros que la Constitución y la Ley por cuanto a través de ésta no es dable ampliar, restringir o modificar su contenido. Es decir, las normas reglamentarias deben estar subordinadas a la Ley respectiva y tener como finalidad exclusiva su cabal ejecución. Cualquier exceso en el uso de la potestad reglamentaria por parte del Ejecutivo se traduce en ilegalidad por extralimitación del ámbito material del reglamento”[53].

De acuerdo con lo anterior, el límite de la facultad reglamentaria se encuentra en la ley objeto de desarrollo, de modo que el Presidente de la República no puede contrariar el sentido de la norma reglamentada, ni modificarla o restringir su alcance.

Bajo el anterior criterio, la Sala analizará la legalidad del numeral 8 del artículo 102 del Decreto 1469 de 2010, teniendo en cuenta que el numeral 7 del artículo 9 de la Ley 810 de 2003 dispone que “Mientras se expide la ley de que habla el numeral 4 de este artículo, a los curadores urbanos se les aplicarán, en lo pertinente, las normas establecidas en el Estatuto de Notariado y Registro para los casos de vacancia en el cargo, vacaciones y suspensiones temporales y licencias”.

Teniendo en cuenta el argumento del accionante, la Sala se remite al cuadro comparativo que efectúa la demanda de las situaciones administrativas previstas en el artículo 102 del Decreto 1469 de 2010 y la Ley 960 de 1970, Estatuto de Notariado y Registro, al cual remite el numeral 7 del artículo 9 de la Ley 810 de 2003:

Artículo 102 del Decreto 1469 de 2010: “Faltas absolutas. Se consideran faltas absolutas de los curadores urbanos, las siguientes:

Decreto Ley 960 de 1970.

  1. La renuncia aceptada en debida forma por el alcalde municipal o distrital.

Artículo 144: Causales de pérdida del cargo.

1. Por aceptación de la renuncia.

  1. La destitución del cargo.

Artículo 144: Causales de pérdida del cargo. El cargo se pierde:

4. Por destitución decretada en providencia firme.

  1. La incapacidad médica por más de 180 días calendario.

Artículo 185: Otras causales. El notario debe retirarse cuando sea declarado en interdicción judicial y cuando caiga en ceguera o sufra cualquier otro quebranto de salud física o mental permanente que implique notaria disminución del rendimiento en el trabajo, o enfermedad que lo inhabilite por más de ciento ochenta (180) días.

  1. La muerte del curador urbano.

  1. La inhabilidad sobreviviente.

  1. La declaratoria de abandono injustificado del cargo por más de tres (3) días hábiles consecutivos, sin perjuicio de las sanciones que procedan.

Artículo 144: Causales de pérdida del cargo. El cargo se pierde:

3. Por no presentarse el Notario a desempeñarlo, vencido el término de la licencia que se le haya concedido.

  1. El cumplimiento de la edad para el retiro forzoso.

Artículo 137. Designación y retiro forzoso. No podrán ser designados Notarios en propiedad quienes se hallen en condiciones de retiro forzoso, sea en el Notariado, sea en la Administración Pública, sea en la de Justicia o en el Ministerio Público, y quienes estén devengando pensión de jubilación.

Artículo 147: La estabilidad en el cargo ejercido en propiedad podrá extenderse hasta el retiro forzoso, dentro de las condiciones de la carrera, para quienes pertenezcan a ella.

Artículo 182: Retiro forzoso. El notario que llegue a encontrarse en circunstancia de retiro forzoso deberá manifestarla al funcionario que no haya designado, tan pronto como ella ocurra.

El retiro se producirá a solicitud del interesado, del Ministerio Público o de la Vigilancia Notarial, o de oficio, dentro del mes siguiente a la ocurrencia de la causal.

  1. La terminación del periodo individual para el cual fue designado.

  1. La orden o decisión judicial.”

Artículo 144: Causales de pérdida del cargo. El cargo se pierde:

4. Por destitución decretada en providencia firme.

De esta comparación la Sala puede llegar a una primera conclusión y es que evidentemente el Estatuto de Notariado y Registro no consagra la “terminación del periodo individual” como falta absoluta en el cargo de un notario. Precisamente, esta es la razón por la cual el actor parte de una premisa falsa al comparar las faltas absolutas de los curadores con el Estatuto de Notariado y Registro, dado que los notarios tienen un régimen de carrera[54] y los curadores son de periodo fijo[55].

En efecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-984 de 2010[56] declaró la exequibilidad del numeral 4º del artículo 9 de la Ley 810 de 2003 que, se repite, señala: “Los curadores urbanos serán designados para periodos individuales de cinco (5) años y podrán ser designados nuevamente para el desempeño de esta función pública, previa evaluación de su desempeño por parte de los alcaldes municipales o distritales, en todo de conformidad con la ley que reglamente las Curadurías y con los términos y procedimientos que para el efecto reglamente el Gobierno Nacional”.

El Tribunal Constitucional consideró que, aunque la función de los curadores es pública y se accede a ella mediante un concurso de méritos, los curadores urbanos no pertenecen a la carrera administrativa, pues la existencia de ésta depende de la expresa creación del constituyente o del legislador, condición que no se acredita en este caso. En el mismo sentido, la Corte agregó que la Ley 909 de 2004 que regula el régimen general de carrera administrativa, excluye a los empleos de período fijo. Así lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia citada[57]:

“Ahora bien, una vez reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional en lo referente a la creación de sistemas específicos de carrera administrativa y repasada la legislación vigente la Sala destaca que la creación de estos sistemas corresponde al legislador y que está limitada por los criterios que se han puesto de manifiesto.

Al aplicar las pautas comentadas al caso de los curadores urbanos la Corte encuentra que no están acreditadas las condiciones que válidamente permitan concluir que el legislador ha creado un nuevo sistema específico de carrera administrativa. En efecto, la Ley 810 de 2003, al modificar la Ley 388 de 1997, se limita a proporcionar, en su artículo 9º, una definición del curador urbano, a señalar la forma de su designación y los requisitos que debe cumplir el aspirante, así como a proveer sobre una serie de aspectos, dentro de los que aparecen la determinación del número de curadores en cada municipio o distrito, lo relacionado con las expensas, la fijación del periodo individual de cinco años, la coordinación y seguimiento que respecto de los curadores cumple el Ministerio de Desarrollo Económico, el señalamiento del alcalde municipal o distrital o de su delegado como instancia encargada de vigilar y controlar el cumplimiento de las normas urbanísticas por parte de los curadores urbanos, etc.

Nada hay en la regulación a la que se acaba de hacer referencia fundamento que permita sostener que el legislador ha instaurado un sistema específico de carrera administrativa para los curadores urbanos o que la regulación legal existente tenga su origen en una evaluación previa de la singularidad de la curaduría urbana o de la especialidad de las funciones a ella encomendadas que hubiese tornado necesaria la creación de un sistema específico. No es suficiente, entonces, caracterizar esas funciones para destacar su índole técnica ni encomiar el desempeño que en la práctica ha tenido la mencionada curaduría para concluir que los curadores urbanos hacen parte de un sistema específico de carrera administrativa, pues esa definición le compete al legislador y no puede ser el resultado de una interpretación, habida cuenta de que, además, los sistemas específicos de carrera tienen el carácter excepcional ya destacado.

Así las cosas, a diferencia de lo que se plantea en la demanda, la Corte considera que en el caso de los curadores urbanos no existe un sistema específico de carrera administrativa, por la sencilla razón de que el legislador no lo ha creado.

[…]

Ahora bien, en ausencia de las condiciones que permitan afirmar que los curadores urbanos pertenecen a un régimen específico de carrera administrativa, cabría pensar que se rigen de conformidad con el régimen general, de no ser porque la Ley 909 de 2004 que lo desarrolla establece, en su artículo 5º-1, que los empleos por ella regulados son de carrera administrativa, a excepción de los de periodo fijo.

Puesto que el numeral 4º del artículo 9º de la Ley 810 de 2003 señala que “los curadores urbanos serán designados para periodos individuales de ocho[58](sic) años y podrán ser designados nuevamente para el desempeño de esta función pública”, es claro que el señalamiento de un periodo fijo excluye la posibilidad de que hagan parte de la carrera administrativa general.” (Subrayado fuera de texto).

En síntesis, pese a que para ser designado curador urbano se tenga que superar un concurso de méritos y que éste desarrolla una función pública, el cargo no es de carrera administrativa, ni goza de sus prerrogativas, y su periodo es fijo de 5 años. Por lo tanto, no es pertinente que todas las situaciones administrativas de los Notarios, que sí ocupan cargos de carrera, deban ser aplicadas de manera paralela y general a las situaciones administrativas de los curadores urbanos, que no ocupan cargos de carrera por tratarse del desempeño de un cargo de periodo fijo.

La Corte Constitucional en la sentencia C-984 de 2010, citada anteriormente, precisó en cuanto a la redesignación de los curadores lo siguiente: los curadores urbanos no son de carrera administrativa sino de periodo fijo, mal puede pensarse que en su caso basta asegurar la permanencia indefinida con base en la simple evaluación del desempeño y en la proscripción del concurso al vencimiento del periodo, pues ello equivaldría a trastocar su régimen jurídico asimilándolo al que corresponde a personas que cumplen funciones públicas bajo otro régimen distinto, como el de carrera administrativa”.

Dentro de ese contexto, se ajusta por completo al artículo 9 de la Ley 810 de 2003 que se incluya como causal de falta absoluta en el cargo de curador, la prevista en el artículo 102 del Decreto 1469 de 2010 numeral 8, consistente en la terminación del período individual para el cual fue designado, sin que se advierta que el Gobierno Nacional haya modificado, ampliado o restringido en contenido y alcance a la Ley.

Por consiguiente, la sub-regla de remisión legal del numeral 7° del artículo 9 de la Ley 810 de 2003 es de interpretación restringida, cuando advierte que el Estatuto de Notariado y Registro se aplicará en lo pertinente. Si bien la vacancia del cargo ha sido definida por la jurisprudencia de esta Corporación[59] como la ausencia temporal o definitiva del funcionario o empleado que desempeñe un cargo o función, se debe tener en cuenta que hay causales de vacancia en cargos de carrera que no son las mismas en cargos de periodo, o viceversa, de allí que la terminación del periodo es un tipo de vacancia especial y específica a un cargo de periodo fijo, como el del curador urbano, que, de ninguna manera, es aplicable frente a un cargo de carrera.

Así las cosas, no es dable considerar que solo las causales de vacancia previstas en el Estatuto de Notariado y Registro fueran las que el Gobierno Nacional debió prever en el acto demandado, so pena de su nulidad, pues la remisión a este ordenamiento por parte de la Ley 810 de 2003 es en lo pertinente, como ya se señaló; por ello, la Sala no encuentra acreditado el cargo de exceso de facultad reglamentaria por parte del Gobierno Nacional al consagrar en el numeral 8 del artículo 102 del Decreto 1460 de 2010 “la terminación del periodo individual para el cual fue designado” como falta absoluta de los curadores urbanos. No prospera el cargo.

Segundo Problema Jurídico

¿El Gobierno Nacional vulneró el artículo 7º de la Ley 588 de 2000, al convertir la terminación del periodo en una falta absoluta y con ello impedir que el curador urbano desempeñe el cargo como interino en las condiciones en que lo desempeñaría un notario

El demandante señala que el numeral 8º del artículo 102 del Decreto 1469 de 2010, es violatorio del artículo 7 de la Ley 588 de 2000, porque se le impide al curador urbano seguir ejerciendo su cargo, en calidad de interino, cuando el alcalde no ha abierto el concurso de mérito o cuando a pesar de haberse abierto, éste no ha concluido o cuando se declara desierto.

Para resolver el presente problema jurídico, la Sala advierte que el artículo 7 de la Ley 588 de 2000 Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial”, prevé:

“ARTICULO 7o. CONTINUIDAD DEL SERVICIO NOTARIAL.No se podrá remover de su cargo a los notarios que se encuentren participando en el concurso aquí previsto, salvo por las causales establecidas en la ley.

El notario que reemplace al que no supere el concurso o al que se retire por las causas previstas en la ley, prestará la garantía necesaria para asegurar la continuidad en la prestación del servicio notarial, de acuerdo con lo que determine el reglamento del organismo rector”.

La Corte Constitucional al abordar el estudio de exequibilidad de la anterior disposición[60], consideró:

Ahora bien, dado que la función Notarial está relacionada con la fe pública, el concurso para el nombramiento de notarios debe estar dirigido inequívocamente a quienes mayor idoneidad presente para el ejercicio de dichos destinos y en éste sentido los concursos notariales deben contar con criterios que vayan encaminados a garantizar la esencia de la función notarial, tales como probidad, rectitud, experiencia y conocimiento del oficio. Por lo tanto estima la Corte una vez más que el contenido que conforma el universo normativo que contiene la ley 588 del 2000, se refiere a varios aspectos del servicio público notarial. En efecto el art. 1º se ocupa del notariado y sus competencias adicionales, el art. 2º a la propiedad e interinidad en el nombramiento de notarios, el 3º a las listas de elegibles, el 4º a la calificación de los concursos, el 5º a los requisitos para ser notario conforme a las exigencias previstas en el Capítulo II Título V del Decreto Ley 960 de 1970, el 6º a las postulaciones, el 7º a la continuidad del servicio notarial y el 10º al mandato imperativo de que todo concurso para Notarios deberá ajustarse a los estrictos y precisos términos de la ley 588 del 2000.

En este sentido, en criterio de la Corte, la Ley además de regular aspectos de carácter técnico tendientes a desarrollar el concurso para el nombramiento de notarios, desarrolla correctamente el contenido de su título conforme al mandato establecido en el artículo 131 superior.

Las normas acusadas de la Ley 588 del 2000, fueron expedidas por el Congreso de la República, en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 131 de la C.P., al establecer esta disposición constitucional que: "compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios.

El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso público".

(…)

De otra parte resulta pertinente recordar que mientras se produce la convocatoria para proveer la plaza vacante, es legítimo que en tales eventos la ley provea nombramiento interinos para evitar una interrupción en el servicio público notarial, tal como expresamente lo consagra el inciso 2º del art. 2º de la ley 588 de 2000, cuando dispone: "En caso de vacancia, si no hay lista vigente de elegibles, podrá el nominador designar notarios en interinidad, mientras el organismo competente realiza el respectivo concurso".

Así mismo, debe recordar la Corte que el artículo 145 del Decreto ley 960 de 1970, fue declarado exequible por la Sentencia C-741 del 2 de diciembre/98, el cual dispone que "los notarios, pueden desempeñar el cargo en propiedad, interinidad o por encargo". En consecuencia la Corte se remitirá a lo expuesto en dicha Sentencia.

(…)

En cuanto a lo acusado de los artículos 6, 7 y 10, estima la Corporación que el legislador, desarrolló las facultades conferidas constitucionalmente pues en dichas disposiciones el Congreso de la República reglamentó la organización del concurso público imponiendo condiciones efectivas tendientes a facilitar el desarrollo y la continuidad del servicio notarial, por lo que resulta exequible que cualquier concurso para notarios que desarrolle en vigencia de la Ley 588 del 2000 deba ajustarse a lo preceptuado en dicho Estatuto, por lo que resulta ajustado al orden superior, que no se podrá remover de su cargo a los notarios que se encuentren participando en el concurso, previsto por la Ley 588, salvo por las causales establecidas en la ley y calificadas por el organismo rector de la carrera notarial”.”.

De acuerdo con lo anterior, la finalidad del nombramiento de notarios en interinidad mientras se provee de lista de elegibles y la orden de no remover de su cargo a los notarios que se encuentren participando en el concurso, es facilitar el desarrollo y la continuidad del servicio notarial, es decir, evitar una interrupción en el servicio público notarial.

Sin embargo, otra es la situación que se presenta frente a los curadores. La Sala en la sentencia citada del 30 de marzo de 2017 consideró que no era cierto como lo aducía la parte actora en ese proceso que, según el numeral 4 del artículo 9 de la Ley 810 de 2003, los curadores tenían derecho a permanecer en el ejercicio de sus funciones al terminar el periodo respectivo si han superado la evaluación de desempeño. Se precisó que la evaluación de desempeño era requisito para poder ser nuevamente designado curador, pero no para seguir en el cargo y que esa nueva designación dependía del concurso de méritos. Tambien se consideró que como el cargo de curador no correspondía a un régimen de carrera, la simple evaluación de desempeño no daba derecho a la prórroga del periodo de curador; por ello, al finalizar el periodo individual de 5 años se presentaba la falta absoluta y el cargo debía proveerse nuevamente mediante concurso de méritos si la lista ya había perdido vigencia, bien fuera que participara el curador que estaba ocupando el cargo o nuevos aspirantes. Así mismo, concluyó: “El curador urbano que termina su periodo de cinco años debe separarse del cargo y si desea volver a ser designado debe someterse al concurso de méritos previa la evaluación de desempeño. La Ley 810 de 2003 no señala ningún tipo de prórroga del periodo ni de permanencia provisional del curador saliente mientras se designa el nuevo curador”.

El anterior analisis correspondia al estudio de la disposición contenida en los artículos 102 y 103 del Decreto 1469 de 2010 frente a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 9 de la Ley 810 de 2003, pero en este caso, el enfoque dado por el demandante es frente al artículo 7 de la Ley 588 de 2000, que reglamenta el ejercicio de la actividad notarial y que según el artículo 9, numeral 7, de la Ley 810 de 2003, resulta aplicable por su expresa remisión para el caso de las vacancias de los cargos de curador urbano.

Pero como se mencionó en el cargo anterior, la sub-regla de remisión legal al Estatuto de Notariado y Registro, se emplea en lo que sea pertinente, dado que no todas las figuras de esa regulación son aplicables. Es necesario precisar, nuevamente, que entre los regímenes de curador y de notario, existen importantes diferencias, entre ellas, la naturaleza del cargo, mientras el de notario es de carrera, el de curador es de periodo que al finalizar trae como consecuencia, no solo la separación del cargo, sino la imposibilidad de continuar como “interino” mientras se provee su reemplazo. Esta figura no está prevista para los empleos de periodo.

La diferencia entre los regímenes de carrera y de periodo impide que la regulación del primero pueda aplicarse de manera general al segundo, sin atender a los que es pertinente para éste. De manera que el Decreto demandado se ajusta a la legalidad cuando establece como falta absoluta en el cargo de curador la terminación del periodo individual para el cual fue designado, sin que se restrinja el alcance de la Ley que reglamenta el hecho de no consagrar que el curador que ha cumplido su periodo pueda continuar en carácter de interino mientras se provee por concurso dicha vacante, así el curador saliente pretenda ser nuevamente designado. Para la Sala al curador que ocupaba el cargo y que se le venció el periodo, desde ese momento deja de ejercer la función pública de curador urbano y no puede continuar en el cargo en ninguna calidad. No prospera el cargo de nulidad.

Tercer y cuarto problemas jurídicos

Por tener unos cuestionamientos similares la pretensión de nulidad parcial de los artículos 87, 101, 103 y 104 del Decreto 1469 de 2010, la Sala estudiará de manera conjunta los problemas jurídicos tercero y cuarto, como fueron anunciados al principio de estas consideraciones y que consisten en establecer si:

¿El Gobierno Nacional excedió su facultad reglamentaria al incluir las expresiones provisional y provisionalmente, en el inciso tercero del parágrafo 2º del artículo 87 y en los artículos 101, 103 y 104 del Decreto 1469 de 2010, pues se apartó de lo previsto en el numeral 7º del artículo 9 de la Ley 810 de 2003, en el artículo 148 del Decreto Ley 960 de 1970 y en los artículos 2 y 7 de la Ley 588 de 2000, al definir una situación sobre la cual solo tiene competencia el legislador en los eventos de vacancia, vacaciones, suspensiones temporales y licencias de los curadores urbanos Y si ¿El Gobierno Nacional desbordó sus competencias al establecer como procedimiento para el reemplazo del curador por vacancia del cargo, la designación a alguno de los integrantes del grupo interdisciplinario que haya apoyado la labor del curador saliente o, en su defecto, a uno de los demás curadores del municipio o del distrito, teniendo en cuenta que esta regla no está prevista en la Ley 810 de 2003 ni en el Estatuto de Notariado y Registro

Los artículos cuestionados disponen lo siguiente:

“Decreto 1469 de 2010

Artículo 87.Calificación de los participantes en el concurso de méritos. La calificación de los aspirantes admitidos al concurso de méritos, se realizará de acuerdo con los requisitos, factores de evaluación y criterios de calificación que se establecen en este artículo sobre los siguientes aspectos y calidades:

[…]

Parágrafo 2°. Si ninguno de los concursantes obtiene el puntaje mínimo de que trata el parágrafo anterior o si el número de aspirantes que obtuviere un puntaje igual o superior a setecientos (700) puntos fuere inferior al número de curadurías vacantes, en el acto administrativo que contenga los resultados del concurso de méritos, se declarará total o parcialmente desierto y corresponderá al alcalde convocar uno nuevo dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes.

En este evento, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, el alcalde municipal o distrital designará provisionalmente hasta que tome posesión el nuevo curador a alguno de los integrantes del grupo interdisciplinario especializado que haya apoyado la labor del curador saliente que reúna las mismas calidades exigidas para ser curador urbano o, en su defecto, a uno de los demás curadores del municipio o distrito.

Mientras se designa el reemplazo provisional del curador urbano, se entenderán suspendidos los términos para resolver sobre las solicitudes de licencia y demás actuaciones que se encontraran en trámite.

Artículo 101. Designación provisional. En el caso de que trata el numeral 1 del artículo anterior, corresponderá al alcalde municipal o distrital designar al curador provisional, quien deberá reunir los mismos requisitos para ser curador urbano y podrá pertenecer al grupo interdisciplinario especializado adscrito a la curaduría.

Tratándose de suspensión provisional ordenada por la autoridad competente, corresponderá al alcalde municipal o distrital designar como curador provisional al siguiente candidato de la lista de elegibles vigente mientras permanezca la medida. Si no hubiere candidatos disponibles en la lista de elegibles o si esta hubiese perdido su vigencia, el alcalde designará como curador provisionaldurante el término de suspensión, a uno de los demás curadores del municipio o distrito o a alguno de los miembros del grupo interdisciplinario del curador suspendido quien deberá reunir las mismas calidades exigidas para ser curador urbano.

Artículo 103.Designación del reemplazo en caso de falta absoluta.En caso de falta absoluta del curador urbano, el alcalde municipal o distrital designará en su reemplazo, y por un nuevo período individual, al siguiente candidato de la lista de elegibles vigente.

Si no hubiere candidatos disponibles en la lista de elegibles o cuando dicha lista hubiese perdido vigencia, el alcalde deberá convocar a un nuevo concurso dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de presentarse la causal y mientras se surte el concurso, designará provisionalmente hasta que tome posesión el nuevo curador a alguno de los integrantes del grupo interdisciplinario especializado que haya apoyado la labor del curador saliente que reúna las mismas calidades exigidas para ser curador urbano o, en su defecto a uno de los demás curadores del municipio o distrito.

Mientras se designa el reemplazo provisional del curador urbano, se entenderán suspendidos los términos para resolver sobre las solicitudes de licencia y demás actuaciones que se encontraran en trámite.

Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que se derive para los funcionarios que incumplan con la obligación de designar el reemplazo provisional de manera inmediata y convocar el concurso dentro del término establecido para el efecto en el presente decreto.

(…)

Artículo 104.Entrega de archivos.Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 594 de 2000 y su reglamento, el curador urbano saliente deberá entregar a quien se haya posesionado en su reemplazo, definitiva o provisionalmente, los expedientes que estuvieran cursando trámite. En caso de faltas absolutas y cuando no se hubiere designado el reemplazo del curador urbano saliente, este último deberá remitir los expedientes que estuvieren en curso, de manera inmediata, a la autoridad municipal o distrital de planeación, o la entidad que haga sus veces, la cual podrá asignar el asunto o distribuirlo por reparto entre los curadores urbanos que continúen prestando esta función.

(…)

El demandante acusa que las expresiones provisional y provisionalmente, contenidas en los artículos transcritos, son violatorias del artículo 9 numeral 7º de la Ley 810 de 2003 y de los artículos 148 del Decreto Ley 970 de 1970 y 2 y 7 de la Ley 588 de 2000, por cuanto tales expresiones no fueron previstas en tales normas que, según la Ley 810 de 2003, constituyen el fundamento legal para los casos de vacancia de los curadores.

Por esta razón, y teniendo en cuenta que en el Estatuto de Notariado y Registro se establece que en caso de vacancia el nominador podrá designar notarios en interinidad mientras se realiza el respectivo concurso, para la vacancia de los curadores debe darse la misma regla y no proceder a hacer nombramientos en provisionalidad, y menos como señala el artículo 87 del Decreto 1469 de 2010 demandado “a alguno de los integrantes del grupo interdisciplinario especializado que haya apoyado la labor del curador saliente que reúna las mismas calidades exigidas para ser curador urbano o, en su defecto a uno de los demás curadores del municipio o distrito”.

Para el actor, como las expresiones demandadas se asimilan al nombramiento en provisionalidad establecido para los cargos de carrera, no podría aplicarse esta expresión, sino la interinidad, tal como lo consagra el artículo 2 de la Ley 588 de 2000.

También cuestiona el accionante que la aplicación de las expresiones demandadas permite que ante la terminación del periodo del curador urbano, sin que exista lista de elegibles, los empleados de las curadurías entren a ocupar ese cargo por periodos indefinidos, sin que previamente sean sometidos al proceso de selección, desmejorando la calidad del servicio y vulnerando el artículo 7 de la Ley 588 de 2000.

Pues bien, los artículos 2 y 7 de la ley 588 de 2000 disponen:

“ARTICULO 2o. PROPIEDAD E INTERINIDAD.El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso de méritos.

En caso de vacancia, si no hay lista vigente de elegibles, podrá el nominador designar notarios en interinidad, mientras el organismo competente realiza el respectivo concurso.

De igual modo se procederá cuando el concurso sea declarado desierto.

ARTICULO 7o. CONTINUIDAD DEL SERVICIO NOTARIAL.No se podrá remover de su cargo a los notarios que se encuentren participando en el concurso aquí previsto, salvo por las causales establecidas en la ley.

El notario que reemplace al que no supere el concurso o al que se retire por las causas previstas en la ley, prestará la garantía necesaria para asegurar la continuidad en la prestación del servicio notarial, de acuerdo con lo que determine el reglamento del organismo rector”.

Antes de resolver estos los problemas jurídicos, la Sala reitera las consideraciones que expuso en la sentencia dictada por esta Subsección el 30 de marzo de 2017[61], al resolver sobre la legalidad de los incisos 1º y 2º del artículo 103 del Decreto 1469 de 2010 acusados de transgredir los artículos 25, 40, 53 y 189 de la Constitución Política y 9º de la Ley 810 de 2003 y, por ende, de haber sido expedidos en exceso de la potestad reglamentaria por parte del Gobierno Nacional, como quiera que prohíben al curador en ejercicio permanecer en el cargo en provisionalidad, una vez ha terminado período, aunque haya aprobado la evaluación de desempeño, es decir, se ordena el retiro automático del curador al vencimiento del periodo, sin importar si su evaluación de desempeño fue excelente. La Sala consideró así:

“Tampoco se advierte ilegalidad en los incisos demandados del artículo 103 del Decreto 1469 de 2010 que señala la forma de proveer los cargos ante la falta absoluta de curador.

La provisión del cargo de forma definitiva con el siguiente candidato, si hay lista de elegibles, es lo que corresponde cuando la lista de elegibles se encuentra vigente como resultado de un concurso de méritos.

En cuanto a la designación provisional, cuando no hay lista de elegibles o ya ésta perdió vigencia y mientras se adelanta el concurso, en cabeza de algún integrante del grupo interdisciplinario, que reúna las mismas calidades exigibles para ser curador urbano, o, en su defecto, a uno de los demás curadores del municipio, es una medida administrativa que se considera justificada y adecuada a los fines de la norma.

El curador urbano que termina su periodo de cinco años debe separarse del cargo y si desea volver a ser designado debe someterse al concurso de méritos previa la evaluación de desempeño. La Ley 810 de 2003 no señala ningún tipo de prórroga del periodo ni de permanencia provisional del curador saliente mientras se designa el nuevo curador.

Entonces la designación provisional en uno de los demás curadores del municipio o distrito, si no hay un integrante del grupo disciplinario que pueda ocupar el cargo provisionalmente, no es ilegal, se trata de una medida administrativa razonable, teniendo en cuenta que al curador que ocupaba el cargo ya se le venció el periodo y, por lo tanto, a partir de allí no ejerce ya la función pública de curador urbano, como sí lo es quien se designa de manera provisional.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la sentencia C-984 de 2010, que se ha venido citando, precisó “[e]l aseguramiento de la permanencia de los curadores urbanos más allá de los cinco años y con fundamento en la evaluación de su desempeño implicaría otorgarles el status de carrera, desconocer el periodo fijo que el legislador les asignó y pasar de una situación a otra mediante la equiparación de dos regímenes que, por definición se excluyen, pues, según se ha visto, la carrera administrativa no es, en principio, conciliable con el periodo fijo”.

Para la Sala, de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 810 de 2003, la naturaleza de la función de curador está dada por su temporalidad, siendo el querer del legislador que ésta sea ejercida por 5 años de manera individual, entonces acorde con esta naturaleza, las disposiciones acusadas permiten la correcta aplicación de la ley, ante la falta absoluta de los curadores por vencimiento de su periodo, razón por la cual no prospera este cargo de nulidad”.

En la presente demanda el cargo de nulidad contra los apartes demandados de los artículos 87, 101, 103 y 104 del Decreto 1469 de 2010 se sustenta en la violación, principalmente, del numeral 7 del artículo 9 de la Ley 810 de 2003, que remite en cuanto a la vacancia de los curadores, mientras se expide la ley de las curadurías, al Estatuto de Notariado y Registro, ordenamiento que prevé la continuidad de los notarios en interinidad mientras se provee el cargo y se efectúa el reemplazo por concurso, sin establecer ningún tipo de nombramientos provisionales, como sí lo disponen las normas demandadas.

Para la Sala el reproche de nulidad no tienen vocación de prosperidad, por las siguientes razones:

La naturaleza jurídica del cargo de notario y del curador, como se ha insistido, son diferentes. El primero es de carrera y el segundo de periodo, por ende, el procedimiento para la designación de sus reemplazos puede ser diverso, particularmente en caso de vacancia absoluta, por lo que la sub-regla de remisión legal del numeral 7º del artículo 9 de la Ley 810 de 2003 al Estatuto de Notariado y Registro no puede darse de manera general y absoluta, sino que debe atender a lo que es pertinente.

La Corte Constitucional en la sentencia C-984 de 2010[62] al estudiar la exequibilidad del artículo 101 de la Ley 388 de 1997, que luego fue modificado por el artículo 9 de la Ley 810 de 2003, concretó importantes diferencias entre los notarios y los curadores. Particularmente, en cuanto a su permanencia y régimen de mérito de una y otra. Dijo así la Corte Constitucional:

“La demanda propone una especial comparación con la carrera notarial, pero en este evento la cuestión también estriba en que, a diferencia de los curadores urbanos, los notarios hacen parte de una carrera que, conforme lo ha señalado la Corporación, tiene su fundamento constitucional en el artículo 131 superior, pues “cuando la Constitución dispuso que el nombramiento de notarios se efectuaría mediante concurso, apuntó hacia la eficiencia en la prestación del servicio, a la vez que sentó las bases de un régimen especial de carrera” que actualmente se encuentra regulado por la Ley 588 de 2000 y por el Decreto 960 de 1970 que rige, con las modificaciones establecidas por el Decreto 2163 de 1970 y por la Ley 29 de 1973, y con la salvedad de los artículos derogados por la Ley 588 de 2000[24].

[…]

En el caso de los curadores urbanos ese específico respaldo constitucional no aparece y tampoco puede proveerse por la asimilación con la figura del notario y a partir del carácter técnico de las funciones cumplidas por notarios o curadores, pues en el caso de estos últimos esa evaluación le corresponde al legislador que, como reiteradamente se ha indicado, no ha establecido una carrera para los curadores urbanos y los ha concebido como particulares que cumplen una función pública durante un periodo legalmente fijado, con la posibilidad de obtener una nueva designación.

De esta manera, la declaración de inconstitucionalidad de la expresión “para periodos de cinco años” que establecía una diferencia entre notarios de carrera y notarios de servicio, pese a que ambos se vinculaban mediante concurso, tiene su base en la previa existencia de la carrera notarial y, por lo tanto, el criterio que sirvió de base a esa declaración no puede ser trasladado mecánicamente, y con la sola invocación del carácter técnico de las funciones de notarios y curadores, para conferirles el derecho a la estabilidad propio de la carrera a los curadores urbanos que, por definición legal, son de periodo fijo y no pertenecen a ninguna carrera.

[…]

Tratándose de dos situaciones distintas, sometidas a regímenes legales diferentes que corresponden a la distinción de base, como acontece con los cargos de carrera y con los de periodo fijo, no cabe, en principio, apreciar la razonabilidad y proporcionalidad de una medida legislativa adoptada para uno de esos regímenes a partir de la regulación establecida para el otro supuesto y con la pretensión de que las medidas adoptadas para regular una situación diferente resulten aplicables en un ámbito extraño a aquel para el que fueron concebidas”.

De acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional, los curadores urbanos no hacen parte de la carrera general y, por ende, no le son aplicables sus disposiciones, por ello, la Ley 909 de 2004 en su artículo 5, numeral 1, excepciona los empleos de carrera a los de periodo fijo, como son en este caso los curadores que son designados por 5 años.

Por tratarse de empleos de periodo, es de su esencia una estabilidad y permanencia en el desempeño de su función mientras dure su periodo, diferente a los cargos de carrera, cuya estabilidad se sostiene siempre y cuando permanezca en la carrera.

Bajo el entendimiento anterior, la Sala reitera que a los curadores no puede aplicárseles indiscriminadamente las normas de carrera administrativa como lo pretende el actor, sino excepcionalmente y en lo que sea pertinente, el régimen de notarios.

Ahora bien, de la lectura de las normas demandadas, la Sala infiere que las expresiones provisional y provisionalmente, permiten establecer los términos y procedimientos para que el Estado pueda seguir prestando el servicio de curaduría ante la eventualidad de una vacancia por finalización del periodo del curador urbano saliente.

Para la Sala, mal podría acudirse a las normas que describen la designación en interinidad de los notarios o la permanencia de estos en su función mientras se provee por concurso, pues, como se dijo, el curador es de periodo y una vez el periodo termina, el curador pierde su competencia. Para la Sala, la interinidad es una figura propia de la carrera notarial para la continuidad de la función pública, no aplicable a un cargo de periodo fijo.

La acepción provisional, según la Academia de la Lengua Española es un adjetivo que significa: Que se hace, se halla o se tiene temporalmente. En el sentido natural y obvio de este concepto, no es otro el alcance que se le debe dar a esta normativa para la provisión de curadores en caso de una vacancia absoluta mientras se hace la designación del curador por concurso, pues la función que va a desempeñar quien ocupe el cargo, hasta que se provea de la lista de elegibles, es temporal. El hecho que se use el concepto provisional o provisionalmente en las normas demandadas frente al cargo de curador de periodo, no lo ubica automáticamente como percibe el actor, en carrera, es sencillamente una palabra descriptiva que indica que la función a ejercer es por un tiempo limitado, por consiguiente, su uso es adecuado en el inciso 3º del parágrafo 2º del artículo 87 y en los artículos 101, 103 y 104 del Decreto 1469 de 2010.

En virtud de lo anterior, la Sala no advierte ninguna ilegalidad de las expresiones acusadas, toda vez que no es equiparable, como lo dice la Corte Constitucional, un cargo de periodo fijo a un cargo carrera, como para haber previsto en los artículos demandados que el curador que terminaba su periodo pudiera permanecer en su cargo en interinidad mientras se provee de concurso. Así las cosas la Sala negará la nulidad parcial de los artículos 87, 101, 103 y 104 del Decreto 1469 de 2010, por no transgredir los artículos 9, numeral 7, de la Ley 810 de 2003, 148 del Decreto Ley 960 de 1970 y 2 y 7 de la Ley 588 de 2000.

Así mismo, por las mismas razones, la Sala encuentra ajustado a derecho la expresión “a alguno de los integrantes del grupo interdisciplinario especializado que haya apoyado la labor del curador saliente que reúna las mismas calidades exigidas para ser curador urbano o, en su defecto a uno de los demás curadores del municipio o distrito”, contenida en el inciso segundo del Parágrafo 2º del artículo 87 del Decreto 1469 de 2010.

Para la Sala, consagrar esta previsión en el caso que no haya lista de elegibles de curadores vigente, no es contraria a la norma superior que reglamenta, pues siendo el régimen de notarios muy diferente al de los curadores, no es pertinente traer a esta regulación las figuras que en el Estatuto de Notariado y Registro se prevén para las vacancias de los notarios. O que por el hecho que en ese Estatuto no se prevea tal medida, no se tenga la posibilidad de preverla para el caso de los curadores.

En efecto, el nombramiento en interinidad de los notarios no es aplicable a los curadores urbanos, porque estos últimos son de periodo fijo, como se ha reiterado en este fallo y, además, porque, entre otros aspectos, esta figura evita que se interrumpa la continuidad del servicio notarial de un cargo de carrera, que no tiene una competencia temporal como sí la tiene el curador urbano. Por ello mismo, no es posible darle continuidad y permanencia al curador saliente mientras se provee la vacante por concurso, pues su competencia temporal finaliza cuando termina el periodo individual de 5 años.

Es importante precisar que conforme con el numeral 4 del artículo 9 de la Ley 810 de 2003 el Gobierno Nacional es competente para establecer los términos y el procedimiento para el nombramiento provisional hasta que sea provea el concurso, sino existe posibilidad de nombrar de la lista de elegibles y de esa manera asegurar la función pública que ejercen los curadores.

Para la Sala la designación “a alguno de los integrantes del grupo interdisciplinario especializado que haya apoyado la labor del curador saliente que reúna las mismas calidades exigidas para ser curador urbano o, en su defecto a uno de los demás curadores del municipio o distrito” no puede considerarse como un desmejoramiento de la labor de curaduría, como lo aduce el demandante, porque la persona que se designe temporalmente debe cumplir los requisitos para ser curador y, además, es una persona que conoce cabalmente el ejercicio de la función porque es del mismo grupo interdisciplinario especializado.

En virtud de lo anterior, como se anunció, no se advierte ilegalidad, sobre los cargos analizados la expresión “a alguno de los integrantes del grupo interdisciplinario especializado que haya apoyado la labor del curador saliente que reúna las mismas calidades exigidas para ser curador urbano o, en su defecto a uno de los demás curadores del municipio o distrito” contenida en el inciso segundo del parágrafo segundo del artículo 87 del Decreto 1469 de 2010 y así se declarará. No prospera el cargo de nulidad.

III. DECISIÓN

Como corolario de lo expuesto la Sala denegará las pretensiones de nulidad de las siguientes disposiciones del Decreto 1469 de 2010: el numeral 8 del artículo 102, las expresiones “provisional” y “provisionalmente” contenidas en el inciso tercero del parágrafo 2 del artículo 87 y en los artículos 101, 103 y 104 y “a alguno de los integrantes del grupo interdisciplinario que haya apoyado la labor del curador saliente que reúna las mismas calidades exigidas para ser curador urbano o, en su defecto, a uno de los demás curadores del municipio o distrito” contenida en el inciso segundo del parágrafo 2 del artículo 87.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Augusto Rico García contra algunas disposiciones del Decreto 1469 de 2010 expedido por el Gobierno Nacional, Nación - Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CARMELO PERDOMO CUÉTER


[1] El citado decreto lleva la firma del Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, conforme las normas vigentes de la época. No obstante, la Ley 1444 de 2011 escindió el citado Ministerio y lo reorganizó en los Ministerios de Ambiente y Desarrollo Sostenible, y creó el de Vivienda, Ciudad y Territorio (art. 14).

[2] No se podrá remover de su cargo a los notarios que se encuentren participando en el concurso aquí previsto, salvo por las causales establecidas en la ley.

[3] Folios 67-85.

[4] Folios 104-107.

[5] Corte Constitucional, Sentencia C- 1142-00, que señala lo siguiente: Dentro de los nuevos esquemas del Estado, cada vez es más frecuente que los particulares entren a desarrollar muchas de las tareas que a aquél pertenecen, sin que ello cambie la naturaleza de la entidad particular que las realiza, ni sus empleados adquieran la calidad de servidores públicos. Es un concepto material y no formal ni subjetivo de la actividad que desarrollan, lo cual implica que se la considere y evalúe por su naturaleza propia y por su contenido. Precisamente el artículo 123 de la Constitución señala quiénes son considerados como servidores públicos y consagra que ellos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercen sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La norma agrega que “la Ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.

[6] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 3 de febrero de 2005, M.P. Gustavo Aponte Santos.

[7]Artículo. 50. Definición de Curador Urbano.El Curador Urbano es un particular encargado de estudiar, tramitar y expedir las Licencias de Urbanismo o de Construcción, a petición del interesado en adelantar proyectos de urbanización o de edificación, en las zonas o áreas de la ciudad que la administración municipal le haya determinado como de su jurisdicción.

La Curaduría Urbana implica el ejercicio de una función pública, para la verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes en el distrito o municipio, a través del otorgamiento de licencias de urbanización y construcción.

[8] “Derogan expresamente las disposiciones contenidas en los artículos 50, […] del Decreto-Ley 2150 de 1995”

[9] Por medio de la cual se modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos y se dictan otras disposiciones

[10] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 3 de febrero de 2005, M.P. Gustavo Aponte Santos.

[11] Gaceta del Congreso No. 466 del 13 de diciembre de 1995. Ponencia para primer debate a los proyectos de ley acumulados Nos. 52 y 95 de 1995- Senado. Modificación a la Ley 9 de 1989.

[12] Corte Constitucional, Sentencia C-037/03. Ver también C-166 de 1995 «Así las cosas, de las consideraciones anteriores se desprende con meridiana claridad que el desempeño de funciones administrativas por particulares, es una posibilidad reconocida y avalada constitucional y legalmente, y que esa atribución prevista en el artículo 210 de la Carta opera por ministerio de la ley y, en el caso de las personas jurídicas, no implica mutación en la naturaleza de la entidad a la que se le atribuye la función, que conserva inalterada su condición de sujeto privado sometido al régimen de derecho privado».

La Corte Constitucional en la sentencia C-631/96, respecto de la función pública ha señalado que: «implica el conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines. Se dirige a la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad, en sus diferentes órdenes y, por consiguiente, se exige de ella que se desarrolle con arreglo a unos principios mínimos que garanticen la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad, que permitan asegurar su correcto y eficiente funcionamiento y generar la legitimidad y buena imagen de sus actuaciones ante la comunidad».

La Corte Constitucional en la sentencia C-1212/01, también señaló lo siguiente: Los notarios no son, en sentido subjetivo, servidores públicos, así objetivamente ejerzan la función de dar fe pública de los actos que requieren de su intervención.[12] Son, en cambio, particulares que prestan en forma permanente la función pública notarial, bajo la figura de la descentralización por colaboración, de conformidad con los artículos 123 inciso final, 210 inciso segundo, y 365 inciso segundo, de la Carta Política.[12]

[13] Consejo de Estado, Sección Quinta. Consejero Ponente: Mauricio Torres Cuervo. Sentencia de 14 de febrero de 2013. Radicación 11001032800020120001600. Radicación interna No. 2012-0016. Demandante: Margareth Licona Castro. Demandado: GABRIEL SUÁREZ CORTÉS

Electoral. Única instancia.

[14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado No. 11001-03-25-000-2014-00942-00 y número interno 2905-2014.

[15] Por la cual se establecen medidas enfocadas a la protección del comprador de vivienda, el incremento de la seguridad de las edificaciones y el fortalecimiento de la Función Pública que ejercen los curadores urbanos, se asignan unas funciones a la Superintendencia de Notariado y Registro y se dictan otras disposiciones

[16]Artículo 22. Modifíquese el numeral 1 del artículo 101 de la ley 388 de 1997, modificado por el artículo 9° de la ley 810 de 2003: 1. El alcalde municipal o distrital designará a los curadores urbanos, previo concurso de méritos, a quienes figuren en los primeros lugares de la lista de elegibles, en estricto orden de calificación. Para ser designado curador deben cumplirse los siguientes requisitos: a) Ser ciudadano colombiano en ejercicio, o extranjero residente legalmente en el país, no mayor de 65 años y estar en pleno goce de los derechos civiles de acuerdo con la Constitución Nacional y las leyes civiles. b) Poseer título profesional de arquitecto, ingeniero civil, abogado o en áreas de las ciencias sociales, económicas o de la administración y posgrado en derecho urbano, urbanismo, políticas de suelo, planificación territorial, regional o urbana, y la correspondiente matrícula, tarjeta o licencia profesional, en los casos de las profesiones reglamentadas. c) Acreditar una experiencia laboral mínima de diez (10) años en el ejercicio de actividades de desarrollo o la planificación urbana. d) No estar incurso en alguna de las causales de inhabilidad determinadas en la ley. e) Acreditar la colaboración del grupo interdisciplinario especializado que apoyará la labor del curador urbano. f) Inscribirse y aprobar el concurso de designación de curadores urbanos de que trata la ley.

[17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado No. 11001-03-25-000-2014-00942-00 y número interno 2905-2014.

[18] Por medio de la cual se modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos.

[19]Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.

[20] Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones.

[21] Por medio de la cual se modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos.

[22]Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.

[23] Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones.

[24]Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.

[25] Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones.

[26]Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.

[27] Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones.

[28]Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.

[29] Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones.

[30]Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.

[31] Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones.

[32] Por medio de la cual se modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos.

[33]Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.

[34] Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones.

[35]Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.

[36] Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones.

[37] Ib.

[38]Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.

[39] Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones.

[40]Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.

[41] Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones.

[42]Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.

[43] Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones.

[44] Ib.

[45] Artículos 123 y 210 de la Constitución Política, e incisos 1° y 2° del artículo 9 de la Ley 810 de 2003.

[46] Inciso 5° y numerales 2°, 3° y 4° del artículo 9° de la Ley 810 de 2003. Por medio de los cuales se difirió al ejecutivo para que desarrollara a través de reglamento administrativo cuatro (4) asuntos puntuales estos es: i) La distribución del recaudo de la Dimar; ii) la potestad de los alcaldes municipales y distritales para establecer el número de curadores urbanos; iii) las expensas a cargo de los particulares y la remuneración de los curadores urbanos; y iv) los términos y el procedimiento para la evaluación del desempeño de los curadores urbanos en el caso de una segunda designación una vez estos hayan terminado el periodo fijo de cinco (5) años.

[47] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de marzo de 2017. Exp. 11001-03-25-000-2010-00213-00, Número interno: 1702-2010, Actora: Gloria Stella Ortiz Delgado. Magistrado Ponente: César Palomino Córtes.

[48] Sentencia del 23 de mayo de 2013, Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 11001-03-25-000-2006-00082-00 y número interno 1398-2006

[49] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de abril de 2011, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado No. 110010325000200600133 00 y con número interno 2085-2006.

[50] Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 11001-03-27-000-2004-00088-00 (0273-07).

[51]Sentencia C-805/01 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[52] Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sent. del 5 de mayo de 2003. Radicación número: 11001-03-27-000-2002-0044-01(13212). C.P.: Ligia López Díaz. Actor: Mónica Mariana de Jesús Reyes Rodríguez.

[53] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 6 de julio de 2015, Exp. Interno 2019-10. C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

[54]Artículo 131 superior y Ley 588 de 2000 y por el Decreto 960 de 1970.

[55] Numeral 4º del artículo 9º del Decreto 1469 de 2010.

[56] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

[57] C-984 de 2010

[58] Se aclara que la norma se refiere realmente a cinco años, siendo este un error de transcripción.

[59] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón. Sentencia de 13 de junio de 2013. Actor: Juan Carlos Fernández Osorio. Demandado: Departamento Norte de Santander - Contraloría General del Departamento de Norte de Santander. NR: 2018242 54001-23-31-000-1999-00259-01. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 22 de septiembre de 2011. Actor: Eleonora Amaya Martínez. Demandado: NR: 200724025000-23-25-000-2003-04141-01

[60] Sentencia C-097 de 2001.

[61] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de marzo de 2017. Exp. 11001-03-25-000-2010-00213-00, Número interno: 1702-2010, Actora: Gloria Stella Ortiz Delgado. Magistrado Ponente: César Palomino Córtes.

[62] M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.