Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  María Carolina Rodríguez Ruiz

Norma demandada:  Decreto 2170 de 2013

Demandante:  PABLO BUSTOS SÁNCHEZ

Demandado:  Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público- Departamento Administrativo de la Función Pública

SIN EXTRACTO DE RELATORIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

CONJUEZ PONENTE: MARIA CAROLINA RODRÍGUEZ RUIZ

Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil diecisiete (2017)

Expediente: 11001 02 14 000 2013 01665 00

Referencia: 4283-2013

Actor: PABLO BUSTOS SÁNCHEZ

Autoridades Nacionales

Medio de Control de Nulidad/ Suspensión Provisional

En atención a lo dispuesto por los artículos 125 y 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, es procedente resolver por este Despacho la solicitud de suspensión provisional formulada por el actor.

ANTECEDENTES

El ciudadano Pablo Bustos Sánchez obrando en nombre propio y como coordinador internacional de VEEDORES SIN FRONTERAS y cofundador y actual presidente de la RED VER, RED DE VEEDURIAS CIUDADANAS DE COLOMBIA en ejercicio del medio de control de nulidad establecido en el artículo 137 del CPACA, solicita declarar, como medida principal, la nulidad del decreto 2170 del 4 de octubre de 2013, expedido por el Gobierno Nacional, mediante la cual se establece una prima especial de servicios para los miembros del Congreso de la República

Dentro del mismo escrito de demanda, solicita el actor como medida cautelar y al amparo del artículo 231 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo que creo la prima especial de servicios a favor de los parlamentarios objeto de la presente acción de nulidad, estableciendo que la propia ley 4 de 1992, en su literal II del artículo 2do no le autoriza de manera manifiesta al Gobierno Nacional de introducir una prima especial de servicios para lo cual no está autorizado.

Mediante auto de fecha 6 de octubre de 2014, se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional[1] a las entidades demandadas. Igualmente, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado.

Dentro del término de traslado previsto en el inciso segundo del artículo 233 del CPACA, se pronunciaron respecto de la solicitud de suspensión provisional, el Departamento Administrativo de la Función Pública[2] y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público[3]; entidades que expresaron razones para que no prospere la solicitud de suspensión provisional.

El Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante su apoderada Judicial, solicitó no decretar la suspensión provisional solicitada, basándose en argumentos constitucionales, legales y jurisprudenciales, respaldándose en lo establecido en el artículo 2 de la ley 4 de 1992 que consagra el reconocimiento de las primas de salud, y de localización y vivienda para los miembros del Congreso de la República cuando las circunstancias lo justifiquen[4]. Así las cosas y revisado el alcance y contexto de la decisión, el Gobierno Nacional encontró que el concepto de residencia no es asunto que la legislación y la jurisprudencia nacional hayan dado de manera uniforme, por lo cual se delimitó su ámbito de aplicación en delimitación para evitar inequidades salariales. Expresa igualmente que el artículo 13 de la Constitución Política no preceptúa siempre un trato igualitario para todos los sujetos, permitiendo anudar a diferentes situaciones distintas consecuencias jurídicas que buscan la igualdad material, de tal manera que le corresponde al Estado a través de sus diferentes órganos, expedir normas tendientes a lograr una igualdad real y efectiva.

Realiza un recuento normativo y jurisprudencial en donde destaca la sentencia C-1433 de 2000 de Corte Constitucional[5] en la que se destaca “la relación al deber de preservar el valor de los salarios” y la sentencia 10067-2005[6] del Consejo de Estado en cuanto a la protección del salario de los trabajadores, que consagran como principios fundantes del sistema salarial el respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado y el no desmejoramiento de sus salarios y prestaciones sociales, por lo que se hizo necesario sustituir las primas de locación y vivienda y de salud de los congresistas, por otra que mantenga el valor de la remuneración que por su trabajo vienen percibiendo los Congresistas, que se derivan de aquella como es el caso de los Magistrados que pertenecen a las Altas Cortes, Fiscal General de la Nación, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la Nación y otros altos cargos, los cuales a su vez determinan la remuneración de otros servidores públicos como lo son los Magistrados de los Tribunales, Jueces y fiscales del país, Procuradores Judiciales entre otros.

Por su parte el Ministerio de Hacienda y Crédito Publicó, a través de su apoderado judicial, coincide en su respuesta en buena forma con lo expresado por la entidad antes citada. Adicionalmente expresó que la solicitud presentada no cumple con los requisitos previstos en el artículo 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo debido a que presenta una precaria y pobre fundamentación, debido a que según el apoderado no se realizó una confrontación de las normas demandadas con las normas superiores invocadas como violadas y ni siquiera fueron sustentadas con las pruebas presentadas.

Así mismo indicó respecto al decreto de la medida cautelar que no es lógico decretarla debido a que no fue correctamente confrontada con las normas violadas en la solicitud y además , el actor no señala que perjuicio irremediable podría dar en caso tal de no lograrse la suspensión del decreto. Alude que si se tomaran en cuenta los otros parámetros señalados en el artículo 231 del CPACA, tampoco hay un cumplimiento de los mismos, pues no se identificó un juicio de ponderación y tampoco un análisis probatorio, que permitiera establecer qué20 es más gravoso si decretar o no la medida cautelar, por lo que establece que no se puede dictar la suspensión provisional a partir de una simple mención de normas constitucionales.

En consecuencia, concluye que la réplica que se le realiza a la medida cautelar solicitada consiste en develar los efectos traumáticos que de la misma derivan en el sentido de transformar toda la distribución de las facultades debilitando la función ejecutiva de administrar y proveer la jurisdicción de desempeñar funciones de coadministrador del ente público. Aluce que en caso de decretar la medida cautelar implicaría una parálisis en la administración pública, debido a que cada decisión que ejerza la administración pública podría ser suspendida automáticamente por los jueces administrativos para evitar posibles indemnizaciones como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos y sus contenidos, lo que conlleva a que la ejecutoriedad de una acto administrativo necesitaría previamente un aval judicial, requisito que no se encuentra estipulado en el ordenamiento jurídico y que desconocería la presunción de legalidad. Finalmente, solicita no se decrete la medida cautelar invocada por no cumplir con los requisitos exigidos para la procedencia de la medida cautelar ya que no se encuentran acreditados en la solicitud.

CONSIDERACIONES

En primer lugar, es necesario afirmar que este Despacho tiene la competencia para decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 125 y 233 del CPACA, por tratarse de un proceso de única instancia.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 229 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en todos los procesos declarativos que se adelanten ante ésta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda, o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, puede el juez o magistrado ponente decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que ello implique prejuzgamiento.

Por su parte, el artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. El numeral tercero de la precitada norma prevé la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo.

De conformidad con el artículo 231 del CPACA, “cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud…”

En este caso el actor, en acápite especial del mismo escrito de la demanda de nulidad, solicitó suspender provisionalmente los efectos del decreto 2170 del 4 d octubre de 2013 mediante la cual se creó la Prima especial para los Congresistas.

Se observa que la petición de la suspensión provisional, en el escrito de demanda, de conformidad con lo establecido por el inciso primero del artículo 231 del CPACA antes citado, procedió a realizar un recuento de lo establecido el artículo 2 literal II de la ley 4 de 1992, sin realizar confrontación alguna con norma constitucional en particular. Aduce el actor que la propia Ley 4 de 1992 en su artículo 2 no autoriza al Gobierno Nacional a crear prima alguna, la cual fue creada posteriormente mediante el decreto 2104 de 2004, generando la necesidad de mantener la escala de remuneración de un grupo privilegiado de servidores públicos cuyos ingresos se hallan atados directamente a los de los Congresistas. Igualmente establece que la “prima de servicios” no se encuentra dentro de las potestades reglamentarias otorgadas al legislador en el mencionado artículo de la ley 4 de 1992, ya que las mismas van encaminadas exclusivamente a la locación, salud, transporte, bajo ciertos requisitos específicas, siendo la misma de procedencia dudosa. Finaliza diciendo que el ejecutivo introdujo una prima especial de servicios para lo cual no estaba autorizo sin saberse cuales serían sus condiciones de exigibilidad y pago.

De la argumentación anteriormente citada, este Despacho considera que no tiene el alcance de haber demostrado de manera consistente e indudable la violación de las normas superiores, tal como lo exige la norma de manera por demás clara. De otra parte, se deben considerar desde luego como legalmente corresponde, los razonamientos de oposición a la medida cautelar reseñados antes en esta providencia, los cuales fundamentan razonablemente el criterio de que en este momento procesal no se puede concluir que exista violación flagrante de normas superiores como para que se pudiera acceder a la suspensión provisional solicitada, sin que esto en manera alguna pueda tomarse como prejuzgamiento, tal como lo dispone el artículo 229 del CPACA.

La falta de cumplimiento de las exigencias legales antes referidas y los argumentos de oposición, refuerzan la convicción en el sentido que la medida cautelar debe negarse, tal como se dispondrá más adelante. En consecuencia se continuará el trámite del medio de control de nulidad que se definirá mediante la sentencia respectiva para establecer la legalidad o no del Decreto acusado.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE

PRIMERO: DENIÉGASE la medida cautelar de suspensión provisional del Decreto 2170 del 4 de octubre de 2013, por medio de la cual se creó la Prima Especial para los Congresistas, solicitada por el actor.

SEGUNDO: TÉNGASE COMO APODERADO del Departamento Administrativo de la Función Pública a la Dra. Maia Valeria Borja Guerrero, en los términos del poder conferido, contentivo a folio 34 y anexos del cuaderno de la suspensión provisional, a quien se le reconoce personería jurídica.

TERCERO: RECONOCER personería jurídica al Dr. Juan Carlos López Gómez, como apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Publico, según poder obrante a folio 51 y anexos del expediente principal.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA CAROLINA RODRÍGUEZ RUIZ

Conjuez Ponente

[1] Visible a folio 27 del cuaderno de la suspensión provisional

[2] Visible de foliosn34 a 39 vueltos del cuaderno dela suspensión provisional

[3] Visible de folios 40 a 45 del cuaderno de la suspensión provisional

[4] Norma declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 608 de 1999

[5] Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell

[6] Radicado 11001 03 25 000 2005 00244 01- Consejo de Estado- Sección Segunda