Fecha Providencia | 20/01/2017 |
Fecha de notificación | 27/01/2017 |
Forma de notificación | Estado |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Consejero ponente: María Elizabeth García González
Norma demandada: Decreto 3050 de 2013
Demandante: PERSONERO MUNICIPAL DE IBAGUÉ
SIN EXTRACTO DE RELATORIA
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil diecisiete (2017).
REF: Expediente núm. 2015-00339-00
Medio de control: Nulidad.
Actor: PERSONERÍA MUNICIPAL DE IBAGUÉ.
Procede el Despacho a resolver la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del artículo 4º del Decreto 3050 de 2013 «Por el cual se establecen las condiciones para el trámite de las solicitudes de viabilidad y disponibilidad de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado», expedido por el Gobierno Nacional.
I.- ANTECEDENTES.
I.1 El PERSONERO MUNICIPAL DE IBAGUÉ, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad, ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos del artículo 4º del Decreto 3050 de 2013, expedido por el Gobierno Nacional.
I.2. Solicitud de suspensión provisional.
Como fundamento de la solicitud, expone los siguientes cargos de violación:
Que en la norma acusada se establece que los prestadores de servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado dentro de las áreas de perímetro urbano «están en la obligación de expedir» la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de los mencionados servicios cuando le sean solicitada.
Precisa que el aparte en comillas, es el que genera contravención normativa, de conformidad con lo consagrado en los artículos 184 literal c) inciso tercero del C.P.A.C.A. y el 238 superior.
Indica que el acto cuestionado vulnera los artículos 50 de la Ley 1537 de 2012 y el 22, numeral 3º del Decreto 1469 de 2010; así como los postulados consagrados en la Carta Política.
Explica que el artículo 50 de la Ley 1537 de 2012, establece, con rigurosidad, la obligación de otorgar la viabilidad y disponibilidad de los servicios y prestarlos efectivamente a usuarios finales en los suelos legalmente habilitados para el efecto, y que tal obligación es responsabilidad de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, siempre que se efectúe sobre terrenos jurídica y estructuralmente viables; sin embargo, el artículo censurado cercena el contenido de la Ley citada 1537 y abre la puerta a una interpretación que permite recibir una certificación de viabilidad y disponibilidad de servicios en lugares en los que no se reúnen los requisitos de Ley, lo que expone a las diferentes ciudades a un crecimiento indiscriminado en zonas no viabilizadas para la construcción, realidad que es contraria a las previsiones de legalidad e igualdad establecidas en la Carta Política.
Señala que en relación con la violación del numeral 3º del artículo 22 del Decreto 1469 de 2010, es de suma importancia tener en cuenta que entre los requisitos adicionales para obtener la licencia urbanística, se encuentra la expedición de la certificación otorgada por las empresas de servicios públicos domiciliarios o autoridades municipales y distritales competentes, acerca de la disponibilidad inmediata de tales servicios en el predio o predios objeto de licencia, lo que necesariamente exige el desarrollo de un estudio que permita establecer tal disponibilidad, pero ante el mandato consagrado en la norma demandada, es evidente que dicha labor no puede ser desarrollada de manera ideal por parte de la empresa de servicios públicos que corresponda, lo que es contrario a los postulados superiores.
Sostiene que la expedición de la aludida certificación es bastante compleja, en la medida en que tiene como objetivo establecer la viabilidad técnica de poder conectar el predio o predios objeto de la licencia de urbanización a las redes matrices de servicios públicos existentes.
Afirma que en todo acto administrativo existen ciertos elementos esenciales, de los cuales depende su validez y eficacia, tales como el órgano competente, el contenido, la voluntad administrativa, los motivos, la finalidad y la forma.
Trae a colación, entre otros, los siguientes apartes doctrinarios:
«Ilegalidad en cuanto al objeto. Consiste en que el contenido mismo del acto es contrario a una norma jurídica superior…»
«Esta causal de ilegalidad es conocida generalmente con el nombre de “violación de la Ley”…» (Rodriguez, Libardo. Derecho Administrativo. Temis S.A. Santa Fe de Bogotá, 1998, Pág. 218).
«a. Violación de la ley. El Estado colombiano, constituido como Estado de Derecho, se edifica sobre un sistema jerárquico y organizado de disposiciones jurídicas. Dicho conjunto de normas legales debe ser acatado por la administración. Esta debe obrar con arreglo a las normas que la organizan, que le señalan su actuación, de una parte, y de otra, respetando en el ejercicio de su actividad la jerarquía normativa, en forma tal que observe el respeto a toda norma superior. Por lo tanto, el consagrar la violación de la ley como razón para la anulación de los actos administrativos, no es sino una consecuencia de la organización del sistema jurídico del Estado colombiano y del principio de la legalidad que es inmediato y principal fundamento. Según este principio, los órganos del Estado, y por consiguiente, la administración, obran sujetos a los dictados de la ley y su actuación separada de esta ocasiona su nulidad
…» (YOUNES MORENO, Diego. Curso Elemental de Derecho Administrativo. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez C Ltda., Santa Fe de Bogotá, Pág. 168)
I.3. Traslado de la solicitud de medida cautelar.
De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado a la parte demandada, Nación - Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, la cual manifestó:
Que el artículo 231 del C.P.A.C.A. prevé que la suspensión provisional del acto demandado procede por la vulneración de las disposiciones invocadas en la demanda cuando «surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas», razón por la cual en el sub examine no es procedente dicha medida por cuanto la parte actora no efectuó un juicio de ponderación, sino uno descriptivo y exegético, dado que transcribió normas y se confundió al invocar el Decreto 1469 de 2010, el cual se refiere básicamente a las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas, que no guarda relación con los cargos demandados.
Alega que la parte actora desconoce el fundamento normativo que invoca el Decreto 1469 de 2010, esto es, «en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 99 y los numerales 3, 4 y 5 del artículo 101 de la Ley 388 de 1997, y en desarrollo del artículo 48 de la Ley 9ª de 1989, el artículo 7º de la Ley 675 de 2001, parágrafo del artículo 7º y el artículo 9º de la Ley 810 de 2003 y el artículo 108 de la Ley 812 de 2003», además de los fundamentos de su parte considerativa, los cuales transcribe.
Aduce que el Gobierno Nacional a través del Decreto 1469 de 2010, recogió y armonizó en un solo cuerpo legal disposiciones vigentes, entre ellas, la función pública de quienes se desempeñen como curadores urbanos con el fin de evitar dispersión y proliferación normativa para darle mayor seguridad jurídica, tal como se explicará dentro de la contestación de la demanda.
Relata que en relación con el artículo 50 de la Ley 1537 de 2012, el cual regula, entre otros aspectos, lo relacionado con los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, es necesario contextualizar su contenido junto con otras normas de la misma naturaleza, así:
Explica que el numeral 3º del artículo 22 del Decreto 1469 de 2010 «Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones», consagra la certificación que deben expedir las empresas de servicios públicos en el predio objeto de licencia acerca de la disponibilidad inmediata de los servicios, es decir, que se trata de la viabilidad técnica de conectar el predio de la licencia de urbanización a las redes matrices de servicios públicos existentes.
Argumenta que los urbanizadores pueden asumir el costo de las conexiones a las redes matrices que sean necesarias para dotar al proyecto con servicios, de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y las normas que la adicionen, modifiquen o sustituyan.
Manifiesta que la disponibilidad inmediata se asimila a la viabilidad técnica de conexión a las redes matrices. De igual manera, se plantea que la disponibilidad se predica como un requisito para la licencia de urbanismo.
Precisa que del artículo 2º[1] del Decreto 4300 de 2007 «Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a planes parciales de que tratan los artículos 19 y 27 de la Ley 388 de 1997 y el artículo 80 de la Ley 1151 de 2007, se subrogan los artículos 1°, 5°, 12 y 16 del Decreto 2181 de 2006 y se dictan otras disposiciones» se colige que la factibilidad es un requisito para la «solicitud de determinantespara la formulación de un plan parcial», pues la Ley ha depositado en los Municipios y Distritos la facultad para señalar el procedimiento previo en orden a establecer dicha factibilidad.
Explica que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 1537 de 2012, la capacidad se predica técnica o financieramente para asumir la construcción de la infraestructura necesaria para la prestación del servicio y la prestación en sí.
Afirma que de la lectura del artículo 50 ibídem, se vislumbran las siguientes conclusiones:
Arguye que lo anterior significa que se requiere un estudio de fondo, el cual se debe efectuar en la etapa de fallo, en la que se analicen los cargos demandados, normas invocadas y los argumentos dentro de la contestación de la demanda que implique confrontación de la normativa que se aduce fue vulnerada, así como avizorar una eventual inepta demanda por invocar como vulnerado el Decreto 3050 de 2013.
II.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO:
II.1. El acto acusado.
«DECRETO 3050 DE 2013
(Diciembre 27)
Por el cual se establecen las condiciones para el trámite de las solicitudes de viabilidad y disponibilidad de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.
(…)
RESUELVE:
(…)
Artículo 4°. Viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos para proyectos de urbanización. Los prestadores de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado dentro de las áreas del perímetro urbano, están en la obligación de expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de los mencionados servicios cuando le sean solicitadas.
En la viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos se establecen las condiciones técnicas para conexión y suministro del servicio, las cuales desarrollará el urbanizador a través del diseño y construcción de las redes secundarias o locales que están a su cargo. Una vez se obtenga la licencia urbanística, el urbanizador responsable está en la obligación de elaborar y someter a aprobación del prestador de servicios públicos los correspondientes diseños y proyectos técnicos con base en los cuales se ejecutará la construcción de las citadas infraestructuras.
La ejecución de los proyectos de redes locales o secundarias de servicios públicos las hará el urbanizador en tanto esté vigente la licencia urbanística o su revalidación.
Entregadas las redes secundarias de servicios públicos, corresponde a los prestadores su operación, reposición, adecuación, mantenimiento, actualización o expansión para atender las decisiones de ordenamiento territorial definidas en los planes de ordenamiento territorial o los instrumentos que lo desarrollen o complementen.
El urbanizador está en la obligación de construir las redes locales o secundarias necesarias para la ejecución del respectivo proyecto urbanístico y la prestación efectiva de los servicios de acueducto y alcantarillado. En estos casos el prestador del servicio deberá hacer la supervisión técnica de la ejecución de estas obras y recibir la infraestructura. Cuando el proyecto se desarrolle por etapas este recibo se dará a la finalización de la correspondiente etapa.
En el evento en que el urbanizador acuerde con el prestador hacer el diseño y/o la construcción de redes matrices, el prestador está en la obligación de cubrirlos o retribuirlos.
En ningún caso las empresas prestadoras podrán exigir los urbanizadores la realización de diseños y/o construcción de redes matrices o primarias.
(…)»
II.2. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo.
Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso[2].
Con la expedición de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se instituyó un amplio y novedoso sistema de medidas cautelares, aplicables en aquellos casos en que se consideren “necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia” (artículo 229).
Los artículos 229 y siguientes del nuevo Estatuto presentan el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la Administración de Justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.[3]
Vale la pena resaltar la clasificación de las medidas cautelares contenida en el C.P.A.C.A., la cual se orienta a considerarlas preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[4]
En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma «podrá decretar las que considere necesarias»[5]. No obstante, a voces del artículo 229 del C.P.A.C.A., su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla». (Resaltado fuera del texto).
Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:
«…La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho.»[6](Negrillas fuera del texto).
Y en providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo:
«Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad.» [7](Negrillas no son del texto).
Así pues, conforme a la Jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.
II.3. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del acto acusado.
En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo procedimiento contencioso administrativo[8] se encuentra la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada por los artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».[9]
Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[10].
Acerca de la manera en la que el Juez aborda este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), sostuvo:
«Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda,pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final.» (Resaltado fuera del texto).
Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de “mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto”.[11]
II.3.1. Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado.
A voces del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado[12]. Dice así el citado artículo:
«Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:
1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.
3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto).
Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.
II.4. El caso concreto.
En el presente asunto, la PERSONERÍA MUNICIPAL DE IBAGUÉ solicita que se suspendan los efectos del artículo 4º del Decreto 3050 de 2013[13], pero en especial el aparte que indica «están en la obligación de expedir».
Precisa que la norma acusada establece que los prestadores de servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado dentro de las áreas de perímetro urbano «están en la obligación de expedir» la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de los mencionados servicios cuando le sean solicitados, lo cual vulnera los artículos 50 de la Ley 1537 de 2012 y el 22, numeral 3º del Decreto 1469 de 2010; así como los postulados superiores.
A su juicio, el acto en censura da lugar a recibir una certificación de viabilidad y disponibilidad de servicios en lugares en los que no se reúnan los requisitos de Ley, lo cual puede ocasionar el crecimiento indiscriminado en zonas no viabilizadas para la construcción.
Además, estima que al ser de carácter imperativa la expedición de la certificación en comento, se impide que se efectúe un estudio técnico que permita establecer la real disponibilidad de los referidos servicios.
Por su parte, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio considera que frente a las normas acusadas de violadas, la parte actora desconoce el fundamento normativo del Decreto 1469 de 2010[14] así como de su parte considerativa, pues dicha regulación armonizó en un solo cuerpo legal, la función pública de quienes se desempeñan como curadores urbanos con el fin de evitar dispersión y proliferación normativa, entre otras.
Indicó que en cuanto al artículo 50 de la Ley 1537 de 2012, que regula, entre otros aspectos, lo relacionado con los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, es necesario contextualizar su contenido junto con otras normas de la misma naturaleza, tales como, el Decreto 1469 de 2010 (numeral 3º del artículo 22), la Ley 142 de 1994 y el Decreto 4300 (artículo 2º[15]), con la finalidad de establecer la disponibilidad –viabilidad-, factibilidad y caducidad en relación con la expedición de la certificación de que trata el acto acusado, por lo que considera que es menester esperar hasta la etapa del fallo con el fin de realizar un estudio de fondo con toda la normativa aplicable.
En este orden de ideas, precisa la Sala analizar las normas invocadas como violadas en aras de determinar si el artículo 4º del Decreto 3050 de 2013 las vulnera. Se transcriben a continuación:
El artículo 50 de la Ley 1537 de 2012[16], dispone:
«Artículo 50. Servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.Los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, están obligados a otorgar la viabilidad y disponibilidad de los servicios y prestarlos efectivamente a usuarios finales, en los suelos legalmente habilitados para el efecto, incluyendo los nuevos sometidos al tratamiento de desarrollo, renovación urbana o consolidación, salvo que demuestren, dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la recepción de la solicitud de licencia respectiva, no contar con capacidad ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en los términos y condiciones que defina el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
En caso de que la Superintendencia compruebe que la empresa no cuenta con la capacidad, el ente territorial a fin de desarrollar los proyectos previstos en la presente ley, adelantará las acciones necesarias para asegurar la financiación de la infraestructura requerida o aplicar lo establecido en los parágrafos 4° y 5° del artículo 16 de la Ley 1469 de 2011. Igualmente, el Gobierno Nacional podrá apoyar la financiación y desarrollo de estos proyectos en el marco de la política de Agua Potable y Saneamiento Básico.» (Subrayas fuera del texto)
El numeral 3 del artículo 22 del Decreto 1469 de 2010[17], consagra:
«Artículo 22. Documentos adicionales para la licencia de urbanización. Cuando se trate de licencia de urbanización, además de los requisitos previstos en el artículo anterior, se deberán aportar los siguientes documentos:
(…)
3. Certificación expedida por las empresas de servicios públicos domiciliarios o la autoridad o autoridades municipales o distritales competentes, acerca de la disponibilidad inmediata de servicios públicos en el predio o predios objeto de la licencia, dentro del término de vigencia de la licencia.
Para los efectos de este decreto, la disponibilidad inmediata de servicios públicos es la viabilidad técnica de conectar el predio o predios objeto de la licencia de urbanización a las redes matrices de servicios públicos existentes. Los urbanizadores podrán asumir el costo de las conexiones a las redes matrices que sean necesarias para dotar al proyecto con servicios, de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y las normas que la adicionen, modifiquen o sustituyan.
(…)»
Analizado lo anterior junto con el acto acusado, no observa la Sala que vulnere las disposiciones transcritas, pues lo que él dispone es el imperativo de expedir la certificación de disponibilidad y viabilidad de los servicios de acueducto y alcantarillado, mientras que la regulación contenida en el citado numeral 3º del artículo 22 ibídem, lo que señala es que la certificación de disponibilidad inmediata de los servicios públicos domiciliarios es un documento adicional necesario para la licencia de urbanización.
En efecto, el acto en censura al referirse a los mencionados servicios de acueducto y alcantarillado no contradice ni vulnera el contenido del artículo 22, numeral 3º, pues éste señala los servicios públicos domiciliarios, en general, que incluyen los de acueducto y alcantarillado y el hecho de que el artículo acusado, disponga el imperativo de expedir la referida certificación, no implica que la licencia de urbanismo sea otorgada con ese único documento; además, es preciso tener en cuenta que el carácter imperativo del artículo 4º demandado no puede analizarse aisladamente, dado que el mismo Decreto 3050 de 2013, que lo contiene, también preceptúa el evento en que se presente la imposibilidad de expedir la pluricitada certificación, tal como explica en párrafos siguientes.
Frente al artículo 50 de la Ley 1537 de 2012, encuentra la Sala que, de la misma forma, no se vislumbra vulneración alguna, pues si bien es cierto que el artículo 4º del Decreto 3050 de 2013, establece que los prestadores de servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado dentro de las áreas de perímetro urbano «están en la obligación de expedir» la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de los mismos, también lo es que el artículo 7º del mismo, prevé que en caso de no tener disponibilidad, el prestador deberá comunicarlo a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, junto con los soportes que sustenten tal decisión, tal como lo consagra igualmente el citado artículo 50.
Lo anterior significa que, contrario a lo manifestado por la parte actora, existe la posibilidad de que las empresas prestadoras de servicios públicos se nieguen a expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de los referidos servicios públicos, lo cual es autorizado por el mismo cuerpo normativo contentivo del acto en censura.
Así las cosas, es claro que en el sub examine, las argumentaciones e informaciones allegadas al presente trámite no desvirtúan la presunción de legalidad que ostenta el artículo 4º del Decreto 3050 de 2013, ni demuestran la presunta vulneración del Decreto 1469 de 2010 (numeral 3 del artículo 22), de la Ley 1537 de 2012 ni de norma superior alguna.
Igualmente, no se demostró que el acto acusado ponga en peligro derechos o que genere la ocurrencia de un perjuicio irremediable, o que por el hecho de no conceder la medida en mención, los efectos de la sentencia pudiesen resultar nugatorios. En consecuencia, esta Sala Unitaria no accederá a la suspensión provisional solicitada, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,
R E S U E L V E:
DENIÉGASE la suspensión provisional de los efectos del artículo 4º del Decreto 3050 de 2013, expedido por el Gobierno Nacional, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ.
Consejera.
[1] Subrogado por el artículo 5º del Decreto 2181 de 2006.
[2] Ver ampliación de esta definición en la sentencia C- 379 de 2004, de la Corte Constitucional.
[3] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “…se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.”
[4] Artículo 230 del C.P.A.C.A.
[5] Artículo 229 del C.P.A.C.A.
[6] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.
[7] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones:
(…)
Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’
En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del C.P.A.C.A. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.”
[8] El artículo 230 del C.P.A.C.A. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo).
[9] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
[10] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto).
[11] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido.
La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”.(Negrillas fuera del texto).
[12]Esto significa que la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio.
[13] «Por el cual se establecen las condiciones para el trámite de las solicitudes de viabilidad y disponibilidad de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado»
[14]«en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 99 y los numerales 3, 4 y 5 del artículo 101 de la Ley 388 de 1997, y en desarrollo del artículo 48 de la Ley 9ª de 1989, el artículo 7º de la Ley 675 de 2001, parágrafo del artículo 7º y el artículo 9º de la Ley 810 de 2003 y el artículo 108 de la Ley 812 de 2003»
[15] Subrogado por el artículo 5º del Decreto 2181 de 2006.
[16] «Por la cual se dictan normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda y se dictan otras disposiciones.»
[17] «Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones.»