Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  César Palomino Cortés

Norma demandada:  Decreto 2462 de 2013, Decreto 2463 de 2013

Demandante:  MIRYAN PATRICIA PEÑA MARTÍNEZ

Demandado:  NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Expediente: 11001-03-25-000-2014-00714-00

N° interno: 2207-2014

Demandante: MIRYAN PATRICIA PEÑA MARTÍNEZ

Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

Actuación: SUSPENSIÓN PROVISIONAL

Régimen: LEY 1437 DE 2011

El Despacho decide la solicitud de suspensión provisional presentada por Myriam Patricia Peña Martínez, en nombre propio, respecto de los artículos 6, 7, 15, 16, 21, 22, 24, 26, y 27 del Decreto 2462 de 7 de noviembre de 2013, por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud, en lo que tiene que ver con la inspección, vigilancia y control del riesgo financiero de las Empresas Promotoras de Salud (EPS); y el Decreto 2463 de 7 de noviembre de 2013, mediante el cual se establece la planta de personal de la Superintendencia Nacional de Salud.

1. ANTECEDENTES

1.1 La solicitud de suspensión

En escrito separado de la demanda del medio de control de nulidad[1], la parte interesada solicita la suspensión provisional de las normas relacionadas en el párrafo precedente, expedidas por el Gobierno Nacional.

Argumentó que el presidente de la República, el ministro de salud y la directora del Departamento Administrativo de la Función Pública, sin tener competencia derogaron tácitamente el Decreto 4185 de 3 de noviembre de 2013[2], pues con la expedición del Decreto 2462 de 2013 le otorgaron nuevamente responsabilidades en materia de inspección, vigilancia y control de las entidades promotoras de salud (EPS) a la Superintendencia Nacional de Salud, lo que generó consecuencialmente la expedición del Decreto 2463 del mismo mes y año, que modificó la planta de personal a la estructura fijada por el Decreto 2462/13.

Insistió en que el Decreto 2462 de 2013 al modificar la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud, le asignó funciones y competencias en materia relacionada con la administración de los riesgos financieros de las entidades promotoras de salud (EPS) que actualmente corresponden a la Superintendencia Financiera de Colombia por virtud de lo dispuesto en el Decreto 4185 de 2011.

Afirmó que el Decreto 2462 de 2013, es un decreto ordinario dictado por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 16º del artículo 189 de la Constitución Nacional y el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, por ende, conforme al numeral 10º del artículo 150 Superior, corresponde al Congreso de la República, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias; es decir, que la competencia es exclusiva del Congreso de la República y en ningún momento este organismo ha modificado ni derogado el Decreto 4185 de 2011.

En razón a lo expuesto, para la demandante, la regulación del gobierno nacional vulnera lo dispuesto en el preámbulo y en los artículos 1, 4, 6, 150-10 de la Carta Política.

1.2 Trámite de la solicitud de suspensión

Mediante Auto de 16 de abril de 2015[3], proferido por éste Despacho, se dispuso dar el trámite previsto en el inciso 2º del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo a la solicitud de suspensión provisional presentada por la demandante[4], ordenando el traslado a la parte demandada, por el término de cinco (5) días.

Vencido el término concedido para pronunciarse respecto de la solicitud de suspensión provisional, el Ministerio Salud y Protección Social[5] contestó la petición de suspensión provisional en tiempo. Por su lado, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público lo hizo de manera extemporánea según se lee en la constancia secretarial.[6].

1.3 Contestación de la medida cautelar por el Ministerio de Salud y Protección Social

Aduce que los Decretos 2462 y 2463 de 2013 fueron proferidos por el presidente de la República como suprema autoridad administrativa en ejercicio de las facultades otorgadas por el numeral 16º del artículo 189 de la Carta Política en concordancia con el artículo 54 de la Ley 489 de 1998.

Afirma que el objetivo primordial del acto administrativo demandado, más que modificar la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud, fue la de reasignar las funciones generales que de conformidad con el artículo 40 de la Ley 1122 de 2007 y 14 de del Decreto 1018 de 2007, corresponde desarrollar a esa entidad, sin hacer referencia particular a la inspección, vigilancia y control relacionados con la administración de riesgos financieros.

Insiste en que el presidente de la República actuó con sujeción a los principios y reglas generales definidas por la ley, pues contaba con un marco legal previamente definido en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998 ejerciendo la facultad conferida en el numeral 16º del artículo 189 de la Carta Política.

Adujo que el Decreto 4185 de 2001 por el cual se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones, no fue modificado o derogado por el Decreto 2462 de 2013, como se puede constatar en su artículo 37, dado que allí se deroga en forma íntegra y exclusiva…los decretos 1018 de 2007 y 22121 de 2008, así como las disposiciones que le sean contrarias.

En este caso aseguró que lo previsto en el Decreto 4185 de 2011, no es en forma alguna contrario, como quiera que se refiere a funciones específicas y distintas, de aquellas de carácter general previstas para la Superintendencia de Salud.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1 Problema Jurídico.

La Sala debe definir si los artículos 6, 7, 15, 16, 21, 22, 24, 26 y 27 del Decreto 2462 de 7 de noviembre de 2013 mediante el cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud, en lo que tiene que ver con la inspección, vigilancia y control del riesgo financiero de las Empresas Promotoras de Salud (EPS) y el Decreto 2463 de 7 de noviembre de 2013, mediante el cual se establece la planta de personal de la Superintendencia Nacional de Salud, expedido como consecuencia del anterior, fueron emitidos por el Gobierno Nacional sin competencia.

2.2 Procedencia de la solicitud de medida cautelar, competencia del juez para resolverla.

2.2.1 Procedencia

La Constitución Política en el artículo 238[7] otorgó a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la facultad de suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.

El legislador en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011-, amplió el catálogo de las medidas cautelares que en la Constitución Política[8] y en el Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984,[9] se referían únicamente a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, por uno más extenso de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión.

En cuanto a la oportunidad para solicitarlas indica el artículo 229[10] del CPACA que, las medidas cautelares proceden antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso, con el fin proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

Así mismo el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por vulneración de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. De manera que, su procedencia está determinada por la transgresión del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva. La norma señala expresamente lo siguiente:

Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

Según la regla precedente, podrá decretarse la medida cautelar cuando se cumplan los siguientes requerimientos: a) que así lo solicite y fundamente en debida forma la parte interesada en la demanda o con escrito anexo a la misma; b) que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor; c) o que emerja de los medios de prueba aportados por el interesado y, d) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

Debe indicarse cómo la jurisprudencia ha resaltado, que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, se trata de «mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto»[11].

2.2.2 Competencia

De conformidad con los artículos 229[12], 230[13], 233[14] y 234[15] del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, la competencia para tramitar la solicitud de medida cautelar es del Juez o Magistrado Ponente que conoce de la demanda principal, en consecuencia, este despacho es el competente.

2.3 Caso concreto

Para su análisis y mejor comprensión se transcribirán los artículos demandados.

DECRETO NÚMERO 2462 DE 2013

(noviembre 7)

Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud

El PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en ejercicio sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 54 de la Ley 489 de 1998,

DECRETA:

(…)

CAPÍTULO IV

FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA

Artículo 6. Funciones. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá las siguientes funciones:

1. Dirigir, coordinar y ejecutar las políticas de inspección, vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

2. Ejercer la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas constitucionales y legales que reglamentan el Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, incluyendo las normas técnicas, científicas, administrativas y financieras del Sector Salud.

3. Ejercer la inspección, vigilancia y control sobre la administración de los riesgos inherentes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluidos los riesgos sistémicos.

4. Emitir instrucciones a los sujetos vigilados sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones normativas que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación.

5. Inspeccionar, vigilar y controlar la eficiencia, eficacia y efectividad en la generación, flujo, administración y aplicación de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

11. Ejercer la facultad jurisdiccional y de conciliación en los términos establecidos en la ley.

17. Velar por la idoneidad de los actores del Sistema de Seguridad Social en Salud a través, entre otras, de la autorización o. revocatoria del funcionamiento y la habilitación de las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud EAPB, o las que hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente. Para efectos del presente decreto se entiende por Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud - EAPB las enunciadas en el numeral 121.1 del artículo 121 de la Ley 1438 de 2011 y las normas que las modifiquen o adicionen.

18. Aprobar los planes voluntarios de salud y las tarifas, en los términos establecidos en el artículo 38 de la Ley 1438 de 2011 o las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.

24. Autorizar previamente a los sujetos vigilados cualquier modificación a la razón social, sus estatutos, cambios de la composición de la propiedad, modificación de su naturaleza jurídica, escisiones, fusiones y cualquier otra modalidad de transformación así como la cesión de activos, pasivos y contratos.

25. Realizar los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, cesión de activos, pasivos y contratos, toma de posesión para administrar o liquidar y otras acciones y medidas especiales aplicables a las entidades promotoras y prestadoras, que permitan garantizar la adecuada prestación de los servicios de salud, cuando concurran las causales previstas en la ley y en ejercicio de su función de control.

26. Adelantar los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplen funciones de Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud - EAPB o las que hagan sus veces, prestadores de servicios de salud de cualquier naturaleza y monopolios rentísticos cedidos al sector salud no asignados a otra entidad, así como intervenir técnica y administrativamente las Direcciones Territoriales de Salud.

27. Ejercer la inspección, vigilancia y control sobre los derechos de los afiliados y los recursos del Sector Salud en los casos en que se adelanten procesos de liquidación voluntaria en los sujetos vigilados. 29. Fijar los mecanismos y procedimientos contables que deben adoptar los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando éstos no estén sujetos a la inspección, vigilancia y control de otra autoridad, de conformidad con la normativa vigente, con sujeción a los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia ya las instrucciones de la Contaduría General de la Nación. 30. Suspender, en forma cautelar hasta por un año, la administración de los recursos públicos de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando así lo solicite el Ministerio de Salud y Protección Social, como consecuencia de la evaluación por resultados establecida en la ley.

41. Vigilar el cumplimiento del régimen de inversiones expedido para los sujetos vigilados.

43. Promover, a solicitud escrita de los representantes legales del respectivo empresario o empresarios o de uno o varios acreedores o de oficio, tratándose de empresarios o empresas sujetos a su vigilancia o control, los acuerdos de' reestructuración de pasivos, de conformidad con las causales previstas en las normas vigentes.

47. Conciliar de oficio o a petición de parte, los conflictos que surjan entre los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en los términos previstos en el artículo 38 de la Ley 1122 de 2007 y articulo 135 de la Ley 1438 de 2011 y las demás normas que la reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan.

48. Las demás que señale la ley.

Artículo 7. Funciones del Despacho del Superintendente Nacional de Salud. Son funciones del Despacho del Superintendente Nacional de Salud, las siguientes:

6. Impartir las instrucciones a los sujetos vigilados, sobre la manera como deben administrar los riesgos propios de su actividad.

7. Emitir órdenes dirigidas a los sujetos vigilados, para que suspendan prácticas ilegales o no autorizadas y para que adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento, so pena de sanción en los términos previstos en la ley.

12. Autorizar, de acuerdo con la normativa vigente, los procedimientos de fusión, adquisición, cesión de activos, pasivos y contratos y otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras del servicio de salud que permitan garantizar la adecuada prestación de los mismos.

13. Ordenar la toma de posesión y la correspondiente intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar a los sujetos vigilados que cumplan funciones de explotación o administración u operación de monopolios rentísticos cedidos al sector salud, Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud - EAPB o las que hagan sus veces o prestadores de servicios de salud de cualquier naturaleza; así como intervenir técnica y administrativamente las Direcciones Territoriales de Salud, cualquiera que sea la denominación que le otorgue el Ente Territorial en los términos de la ley y los reglamentos.

15. Garantizar la idoneidad de los actores del Sistema de Seguridad Social en Salud a través, entre otras, de la autorización o revocatoria para el funcionamiento y habilitación de las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud EAPB, o las que hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente, cualquiera que sea su naturaleza o régimen, empresas de medicina prepagada o ambulancia pre-pagada.

16. Autorizar previamente a los sujetos vigilados cualquier modificación a la razón social, sus estatutos, cambios de la composición de la propiedad, modificación de su naturaleza jurídica, escisiones, fusiones y cualquier otra modalidad de transformación, así como la cesión de activos, pasivos y contratos, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida la Superintendencia.

18. Impartir las directrices a los sujetos vigilados para el cumplimiento del régimen de inversiones.

19. Designar a la persona natural que actuará como promotor en los acuerdos de reestructuración de pasivos de los empresarios o empresas sujetas a su inspección, vigilancia y control, de conformidad con las causales previstas en las normas vigentes.

21. Fijar los mecanismos y procedimientos contables que deben adoptar los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando no estén sujetos a la inspección, vigilancia y control de otra autoridad.

22. Trasladar a la Superintendencia de Industria y Comercio y demás entidades competentes, las posibles situaciones de abuso de posición dominante en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

27. Adoptar el modelo de inspección, vigilancia y control que debe ser aplicado por la Superintendencia Nacional de Salud y por las entidades que por previa delegación ejerzan dicha competencia, para el ejercicio de la supervisión de los riesgos inherentes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluyendo los riesgos sistémicos.

ARTÍCULO 15. Funciones del despacho del Superintendente Delegado para la Supervisión de Riesgos. Son funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Supervisión de Riesgos, las siguientes:

1. Ejercer la inspección y vigilancia sobre los riesgos inherentes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluidos los riesgos sistémicos, de conformidad con el modelo de supervisión adoptado por el Superintendente Nacional de Salud, y las metodologías e instrumentos diseñados y adoptados por la Oficina de Metodologías y Análisis de Riesgos. Entre los riesgos cuya administración se inspeccionará y vigilará se encuentran los relacionados con los procesos estratégicos de las entidades vigiladas, los procesos estructurales, tanto de salud como de operación y los riesgos originados en los procesos de apoyo de las entidades vigiladas de tipo técnico y financiero.

2. Impartir los lineamientos al interior de la Delegada para dar cumplimiento al modelo de supervisión que se adopte y para implementar las metodologías e instrumentos adoptados por la Oficina de Metodologías de Supervisión y Análisis de Riesgo para la identificación, medición, evaluación, administración, prevención, control, priorización, autorregulación y mitigación de riesgos inherentes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

3. Inspeccionar y vigilar la implementación del modelo de supervisión, las metodologías e instrumentos para la identificación, medición, evaluación, administración, prevención, control, priorización, autorregulación y mitigación de los riesgos inherentes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, diseñados y adoptados por la Oficina de Metodologías de Supervisión y Análisis de Riesgo.

4. Inspeccionar y vigilar la implementación por parte de los sujetos vigilados de los indicadores de riesgos, incluidas las alertas tempranas, de conformidad con el marco establecido por la Superintendencia, sin perjuicio de las competencias asignadas a otras autoridades.

6. Impartir las directrices para la ejecución de los planes de implementación de las metodologías e instrumentos adoptados para la identificación, medición, evaluación, administración, prevención, control, priorización, autorregulación y mitigación de riesgos inherentes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

7. Ejercer inspección y vigilancia de los riesgos asociados a la generación, flujo, administración, recaudo y pago oportuno y completo de los aportes y aplicación de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con el modelo, las metodologías e instrumentos diseñados y adoptados por la Oficina de Metodologías de Supervisión y Análisis de Riesgo.

10. Impartir las directrices a los sujetos vigilados o adoptar las medidas que correspondan, dentro del ámbito de sus competencias, para mitigar los riesgos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

12. Evaluar periódicamente el estado de los riesgos en salud de los sujetos vigilados, dentro del ámbito de sus competencias y en armonía con las funciones y competencias del Ministerio de Salud y Protección Social.

14. Proponer al Superintendente Nacional de Salud la adopción de cualquiera de las acciones y medidas especiales, por el incumplimiento de las normas relacionadas con los riesgos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

15. Hacer seguimiento y revisar los modelos internos de riesgo de los sujetos vigilados de conformidad con las directrices que formule el Superintendente Nacional de Salud.

17. Proponer al Superintendente Nacional de Salud, los mecanismos y procedimientos contables que deben adoptar los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, con el fin de mitigar los riesgos económicos y financieros del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Artículo 16. Funciones de la Dirección para la Supervisión de Riesgos Económicos. Son funciones de la Dirección para la Supervisión de Riesgos Económicos, las siguientes:

1. Realizar las actividades de inspección y vigilancia sobre los riesgos económicos inherentes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluidos, entre otros, los riesgos sistémicos, de cartera, aseguramiento, inversiones, patrimonio, solvencia y liquidez, de conformidad con el modelo de supervisión adoptado por el Superintendente Nacional de Salud y las metodologías e instrumentos diseñados y adoptados por la Oficina de Metodologías y Análisis de Riesgos.

2. Realizar las actividades de inspección y vigilancia a la implementación del modelo de supervisión y las metodologías e instrumentos para la identificación, medición, evaluación, administración, prevención, control, priorización, autorregulación y mitigación de los riesgos económicos, inherentes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, diseñados y adoptados por la Oficina de Metodologías y Análisis de Riesgo.

4. Ejercer las actividades de inspección y vigilancia dirigidas a que los sujetos vigilados cumplan los planes de implementación de las metodologías e instrumentos adoptados para la identificación, medición, evaluación, administración, prevención, control, priorización, autorregulación y mitigación de riesgos económicos inherentes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

5. Presentar los informes de medición de riesgos económicos de los sujetos vigilados con base en los indicadores definidos por la Oficina de Metodologías de Supervisión y Análisis de Riesgo y teniendo en cuenta las directrices señaladas por el Superintendente Delegado para la Supervisión de Riesgos.

6. Identificar y analizar los riesgos económicos y financieros a partir de los análisis de suficiencia y pertinencia de la información contenida en la nota técnica.

7. Identificar y analizar los riesgos que se deriven de las tarifas de los servicios y precios de contratación de los servicios de salud por las entidades responsables del pago de los servicios de salud y prestadores de servicios de salud, para establecer el impacto económico en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

8. Recomendar al Superintendente Delegado para la Supervisión de Riesgos, las medidas para la prevención, mitigación, controlo cualquier otra actividad asociada a la gestión de riesgos económicos por los sujetos vigilados.

10. Evaluar los programas integrales de saneamiento fiscal y financiero para el cumplimiento del parágrafo del artículo 81 de la Ley 1438 de 2011 o la norma que lo adicionen, modifiquen o sustituyan, y dar traslado a la Superintendencia Delegada para las Medidas Especiales para lo de su competencia.

11. Realizar estudios y preparar informes sobre la calidad y suficiencia de los indicadores económicos y financieros previstos para la habilitación de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud y proponer acciones para el ejercicio de la inspección, vigilancia y control.

13. Realizar las actividades de visita, recibir declaraciones, requerir información y utilizar los demás medios de prueba, legalmente admitidos, para el cumplimiento de sus funciones de inspección y vigilancia.

Artículo 21. Funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Supervisión Institucional: Son funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Supervisión Institucional, las siguientes:

2. Ejercer la inspección y vigilancia sobre el cumplimiento de los requisitos para el funcionamiento o habilitación de las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud - EAPB, o las que hagan sus veces, cualquiera que sea su naturaleza o régimen, empresas de medicina pre-pagada o ambulancia pre-pagada, de conformidad con· lo establecido en la normativa vigente y recomendar al Superintendente Nacional de Salud la autorización, revocatoria o suspensión del certificado de funcionamiento o habilitación, en el marco de competencias previstas en la ley.

3. Formular recomendaciones al Superintendente Nacional de Salud para autorizar previamente a los sujetos vigilados, de manera general o particular, cualquier modificación a la razón social, sus estatutos, cambios de la composición de la propiedad, modificación de su naturaleza jurídica, escisiones, fusiones y cualquier otra modalidad de transformación, así como la cesión de activos, pasivos y contratos, con fundamento en los estudios adelantados por las Direcciones adscritas a esta Delegada.

17. Emitir concepto para decretar la intervención o toma de posesión para administrar a los entidades vigiladas, cuando se afecte gravemente la prestación del servicio.

18. Ejercer inspección y vigilancia de los sujetos vigilados, individualmente considerados, en relación con el cumplimiento de sus obligaciones específicas en materia de generación, flujo, administración, recaudo y pago oportuno y completo de los aportes y aplicación de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

22. Ejercer la inspección y vigilancia sobre la información de carácter financiero y presupuestal de los sujetos vigilados, individualmente considerados, que reflejen su situación financiera y sus resultados de operación de un periodo contable intermedio o de fin del ejercicio.

23. Ordenar la publicación de los estados financieros de los sujetos vigilados, sin perjuicio de las competencias de la Superintendencia Financiera.

27. Ejercer inspección y vigilancia sobre los sujetos vigilados en relación con el cumplimiento de las normas técnicas, científicas, administrativas y financieras sobre tecnología biomédica y mantenimiento hospitalario.

34. Ejercer inspección y vigilancia para que los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, garanticen la producción de los datos con calidad, cobertura, pertinencia, oportunidad, fluidez y transparencia.

Artículo 22. Funciones de la Dirección de Inspección y Vigilancia para Entidades Administradoras de Planes de Beneficios - EAPB: Son funciones de la Dirección de Inspección y Vigilancia para Entidades Administradoras de Planes de Beneficios -EAPB o las que hagan sus veces, las siguientes:

1. Realizar actividades de inspección y vigilancia integral a las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios - EAPB o las que hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente, sobre el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con las directrices impartidas por la Delegada.

2. Verificar el cumplimiento de los requisitos para recomendar al Superintendente Delegado, la autorización, revocatoria o suspensión del certificado de funcionamiento o habilitación de las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud ­ EAPB, o las que hagan sus veces, cualquiera que sea su naturaleza o régimen, empresas de medicina pre-pagada o ambulancia pre-pagada, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente.

3. Adelantar los estudios para determinar la viabilidad de las propuestas de modificación a la razón social, estatutos, cambios de la composición de la propiedad, modificación de la naturaleza jurídica, escisiones, fusiones y cualquier otra modalidad de transformación, así como la cesión de activos, pasivos y contratos, de las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios - EAPB o las que hagan ~us veces, de conformidad con la normativa vigente.

11. Realizar los estudios para la expedición del concepto previo para decretar la intervención o la toma de posesión para administrar a las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios - EAPB o las que hagan sus veces.

12. Realizar las actividades de inspección y vigilancia sobre las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios - EAPB, o las que hagan sus veces, en relación con el cumplimiento de las normas del Sistema de Seguridad Social en Salud que regulan la generación, flujo, administración, recaudo y pago oportuno y completo de los aportes y aplicación de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

13. Verificar que la información de carácter financiero y presupuestal de las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios - EAPB o las que hagan sus veces, reflejen su situación financiera y los resultados de operación y recomendar al Superintendente Delegado las decisiones que se deban adoptar.

14. Verificar que se cumplan los requisitos para la publicación de los estados financieros de las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios - EAPB o las que hagan sus veces.

18. Verificar que las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios - EAPB o las que hagan sus veces cumplan con las normas técnicas, científicas, administrativas y financieras sobre tecnología biomédica y mantenimiento hospitalario.

21. Identificar, en ejercicio de sus funciones de inspección y vigilancia, los asuntos que por conllevar infracción a las normas del Sistema General de Seguridad Social por parte de las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios -EPAB- o las que hagan sus veces, deban trasladarse a la Superintendencia Delegada de Procesos Administrativos, para lo de su competencia.

22. Realizar el seguimiento al cumplimiento de los planes de mejoramiento ordenados por la Superintendencia Nacional de Salud a las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios - EAPB o las que hagan sus veces.

23. Realizar actividades de inspección y vigilancia, tendientes a que las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios o las que hagan sus veces, garanticen la producción de datos con calidad, cobertura, pertinencia, oportunidad, fluidez y transparencia.

Artículo 24. Funciones de la Dirección de Inspección y Vigilancia para las Entidades del Orden Nacional. Son funciones de la Dirección de Inspección y Vigilancia para las Entidades del Orden Nacional, las siguientes:

1. Realizar actividades de inspección y vigilancia integral a las Entidades del Orden Nacional, sobre el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con las directrices impartidas por la Delegada.

2. Realizar los estudios para la expedición del concepto previo para decretar la intervención o la toma de posesión para administrar las entidades vigiladas del orden nacional.

3. Realizar las actividades de inspección y vigilancia a las Entidades del Orden Nacional sobre el cumplimiento de las normas del Sistema de Seguridad Social en Salud que regulan la generación, flujo, administración, recaudo y pago oportuno y completo de los aportes y aplicación de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

5. Realizar actividades de inspección y vigilancia sobre el recaudo, giro y compensación de los recursos de las entidades obligadas a ello, conforme a la normativa vigente.

6. Verificar que la información de carácter financiero y presupuestal de las Entidades del Orden Nacional, reflejen su situación financiera y los resultados de operación y recomendar al Superintendente Delegado las decisiones que se deban adoptar.

7. Verificar que se cumplan los requisitos para la publicación de los estados financieros de las Entidades del Orden Nacional.

Artículo 26. Funciones de la Superintendencia Delegada de Medidas Especiales. Son funciones del Despacho de la Superintendencia Delegada de Medidas Especiales, las siguientes:

1. Realizar, por instrucción del Superintendente Nacional de Salud, la toma de posesión y la correspondiente intervención forzosa de las entidades vigiladas que cumplan funciones de administración, explotación u operación de monopolios rentísticos, Entidades Administradoras de Planes de Beneficios o las que hagan sus veces y los Prestadores de Servicios de Salud de cualquier naturaleza y la intervención técnica y administrativa de las Direcciones Territoriales de Salud, en los términos que señalen la ley y los reglamentos.

2. Coordinar e impartir los lineamientos para realizar el seguimiento y monitoreo a las entidades que estén sometidas a acciones y medidas especiales.

3. Revisar y conceptuar sobre el cumplimiento de requisitos de los interventores, liquidadores y contralores, así como inscribirlos, llevar su registro y posesionarlos, previa delegación del Superintendente Nacional de Salud.

4. Realizar el seguimiento de la gestión de los agentes especiales interventores, agentes especiales liquidadores y contralores.

5. Evaluar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para la aceptación de promoción de acuerdos de reestructuración y proponer al Superintendente Nacional de Salud la persona que actuará como promotor.

7. Hacer seguimiento al cumplimiento de los derechos de los afiliados y sobre los recursos del Sector Salud en los eventos de liquidación voluntaria de los sujetos vigilados, en coordinación con las demás dependencias competentes.

8. Recomendar al Superintendente Nacional de Salud la adopción, prórroga, modificación o levantamiento, de las acciones y medidas especiales sobre los sujetos vigilados.

9. Hacer el seguimiento a la suspensión en forma cautelar, hasta por un año, de la administración de los recursos públicos de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando así lo solicite el Ministerio de Salud y Protección Social, como consecuencia del monitoreo por resultados establecido en la ley y bajo la directriz del Superintendente Nacional de Salud.

10. Trasladar, para lo de su competencia, a la Superintendencia Delegada de Procesos Administrativos los asuntos que puedan conllevar infracción a las normas del Sistema General de Seguridad Social en Salud y remitir a las instancias competentes las posibles irregularidades que se puedan estar cometiendo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

ARTÍCULO 27. Funciones de la Dirección de Medidas Especiales para las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios. Son funciones de la Dirección de Medidas Especiales para las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios o las que hagan sus veces, las siguientes:

1. Asistir al Superintendente Delegado en la realización de la toma de posesión y la correspondiente intervención forzosa de las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud (EAPB) o las que hagan sus veces y las entidades que cumplan funciones de administración, explotación u operación de monopolios rentísticos.

2. Realizar el seguimiento y monitoreo a las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios, o las que hagan sus veces y a las entidades que cumplan funciones de administración, explotación u operación de monopolios rentísticos, que estén sometidas a acciones y medidas especiales, en el marco de sus competencias.

3. Suministrar la información requerida para que el Superintendente Delegado para las Medidas Especiales pueda revisar y conceptuar sobre el cumplimiento de requisitos de los interventores, liquidadores y contralores de las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud (EAPB), o las que hagan sus veces y de las entidades que cumplan funciones de administración, explotación u operación de monopolios rentísticos, inscribirlos y llevar su registro.

4. Hacer seguimiento de la gestión de los interventores, liquidadores y contralores de las entidades vigiladas de su competencia y presentar los informes periódicos a que haya lugar al Superintendente Delegado.

5. Realizar seguimiento al cumplimiento de los derechos de los afiliados y sobre los recursos del Sector Salud en los eventos de liquidación voluntaria por parte de las entidades vigiladas de su competencia.

6. Atender y resolver las peticiones que sean presentadas por los sujetos vigilados derivadas de las acciones y medidas especiales, en los temas de su competencia.

La norma consecuencialmente demandada con la ya transcrita es el Decreto 2463 de 2013, que modifica la planta de personal de la Superintendencia Nacional de Salud, que dispone lo siguiente:

MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL

DECRETO NÚMERO 2463 de 2013

7NOV 2013

Por medio del cual se modifica la Planta de Personal de la Superintendencia Nacional de Salud

El PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 14 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 115 de la Ley 489 de 1998, y

CONSIDERANDO:

Que la Superintendencia Nacional de Salud es una entidad de carácter técnico adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, cabeza del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Que la Superintendencia Nacional de Salud con el fin de modificar la planta de personal, presentó el estudio técnico de que trata el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 228 del Decreto Ley 019 de 2012 y los artículos 95 a 97 del Decreto 1227 del 2005, el cual obtuvo concepto favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública.

Que para los fines de este decreto, la Dirección General del presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público otorgó viabilidad presupuesta/. Que en mérito de lo anterior,

DECRETA:

ARTÍCULO PRIMERO: Suprímense de la planta de personal de la Superintendencia Nacional de Salud los siguientes cargos:

No. de cargos, Dependencia y denominación del empleo, Código, Grado.

DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE

Uno (1) Superintendente 0030, 25; Cinco (5) Asesor 1020, 15; Seis (6) Asesor 1020, 13; Dos (2) Profesional Especializado 2028, 17; 2463, 1; Uno (1) Técnico 3100, 18; Dos (2) Secretario Ejecutivo 4210, 22; Dos (2) Conductor Mecánico 4103, 17.

DESPACHO DE LOS SUPERINTENDENTES DELEGADOS

Cinco (5) Superintendente Delegado 0110, 22; Diecinueve (19) Asesor 1020, 10.

PLANTA GLOBAL

Uno (1) Secretario General de Superintendencia 0037, 22; Cuatro (4) Director de Superintendencia 0105, 19; Dos (2) Jefe de Oficina 0137, 19; Uno (1) Jefe de Oficina Asesora Jurídica 1045, 12; Uno (1) Jefe de Oficina Asesora de Planeación 1045, 12; Veintiséis (26) Profesional Especializado 2028, 20; Veinte (20), Profesional Especializado 2028, 19; Cuarenta y siete (47) Profesional Especializado 2028, 17; Once (11) Profesional Especializado 2028, 14; Quince (15) Profesional Especializado 2028, 12; Diecisiete (17) Profesional Universitario 2044, 10; Trece (13) Profesional Universitario 2044, 6; Cinco (5) Profesional Universitario 2044, 2; Nueve (9) Profesional Universitario 2044, 1; Cuatro (4) Analista de Sistemas 3003, 16; Cuatro (4) Técnico 3100, 18; Uno (1) Técnico 3100, 16; Seis (6) Técnico Administrativo 3124, 13; Cinco (5) Técnico Administrativo 3124, 11; Dos (2) Técnico Operativo 3132, 10; Siete (7) Secretario Ejecutivo 4210, 18; Seis (6) Secretario Ejecutivo 4210, 16; Uno (1) Auxiliar Administrativo 4044, 23; Dos (2) Auxiliar Administrativo 4044, 13; Diez (10) Auxiliar Administrativo 4044, 11; Cuatro (4) Auxiliar Administrativo 4044, 10; Veinte (20) Secretario 4178, 13; Tres (3) Secretario 4178, 10; Dos (2) Operario Calificado 4169, 11; Dos (2) Conductor Mecánico 4103, 15; Cuatro (4) Conductor Mecánico 4103, 11; Dos (2) Auxiliar de Servicios Generales 4064, 11; Tres (3) Auxiliar de Servicios Generales 4064, 9.

ARTÍCULO SEGUNDO: Las funciones propias de la Superintendencia Nacional de Salud serán atendidas por la planta de personal que a continuación se establece:

No. de Cargos, Dependencia y Denominación del empleo, Código, Grado,

DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE

1 (Uno) Superintendente 0030, 25; 2 (Dos) Asesor 1020,18; 7 (Siete) Asesor 1020, 15; 17 (Diecisiete) Asesor 1020, 13; 2 (Dos) Profesional Especializado 2028, 19; 1 (Uno) Técnico Administrativo 3124, 13; 1 (Uno) Secretario Ejecutivo 4210, 24; 1 (Uno) Secretario Ejecutivo 4210, 18; 1 (uno) Conductor Mecánico 4103, 19.

DESPACHO DE LOS SUPERINTENDENTES DELEGADOS

6 (Seis) Superintendente Delegado 0110, 23; 19 (Diecinueve) Asesor 1020, 10.

PLANTA GLOBAL

1(Uno) Secretario General 0037, 23; 4 (Cuatro) Jefe de Oficina 0137, 21; 1 (Uno) Asesor 1020, 14; 10 (Diez) Director de Superintendencia 0105, 20; 2 (Dos) Subdirector Administrativo y/o Financiero o Técnico u Operativo 0150, 19; 1 (Uno) Jefe de Oficina Asesora de Jurídica 1045, 16; 1 (Uno) Jefe de Oficina Asesora de Planeación 1045, 16; Jefe de Oficina Asesora de Comunicaciones 1045, 16; 35 (Treinta y cinco) 2028, 24; 20 (Veinte) Profesional Especializado 2028, 23; 32 (Treinta y dos) Profesional Especializado 2028, 22; 34 (Treinta y cuatro) Profesional Especializado 2028, 21; 70 (setenta) Profesional Especializado 2028, 20; 82 (ochenta y dos) Profesional Especializado 2028, 19; 100 (cien) Profesional Especializado 2028, 17; 15 (quince) Profesional Especializado 2028, 16; 54 (Cincuenta y cuatro) Profesional Especializado 2028, 14; 20 (Veinte) Profesional Especializado 2028 12; 5 (Cinco) Profesional Universitario 2044, 11; 5 (Cinco) Profesional Universitario 2044, 10; 10 (Diez) Profesional Universitario 2044, 08; 4 (Cuatro) Profesional Universitario 2044, 06; 5 (Cinco) Profesional Universitario 2044, 04; 4 (Cuatro) Profesional Universitario 2044, 03; 2 (Dos) Profesional Universitario 2044, 02; 8 (Ocho) Profesional Universitario 2044, 01; 2 (Dos) Técnico Operativo 3132, 12; 2 (Dos) Técnico Operativo 3132, 11; 6 (Seis) Técnico Administrativo 3124, 15; 15 (Quince) Técnico Administrativo 3124, 13; 10 (Diez) Técnico 3100, 18; 4 (Cuatro) Analista de Sistemas 3003, 18; 5 (Cinco) Analista de Sistemas 3003, 16; 1 (Uno) Secretario Ejecutivo 4210, 24; 7 (Siete) Secretario Ejecutivo 4210, 20; 7 (Siete) Secretario Ejecutivo 4210, 18; 2 (Dos) Secretario Ejecutivo 4210, 16; 18 (Dieciocho) Secretario Ejecutivo 4210, 15; 6 (Seis) Secretario 4178, 13; 3 (Tres) Secretario 4178, 12; 2 (Dos) Operario Calificado 4169, 13; 1 (Uno) Operario Calificado 4169, 11; 1 (Uno) Conductor Mecánico 4103, 19; 2 (Dos) Conductor Mecánico 4103, 17; 1 (Uno) Conductor Mecánico 4103, 15; 4 (Cuatro) Conductor Mecánico 4103, 13; 2 (Dos) Conductor Mecánico 4103, 11;­ 1 (Uno) auxiliar Administrativo 4044, 23; 2 (Dos) Auxiliar Administrativo 4044, 15; 20 (Veinte) Auxiliar Administrativo 4044, 13; 4 (Cuatro) Auxiliar Administrativo 4044, 12; (Tres) Auxiliar Administrativo 4044, 11.

ARTÍCULO TERCERO: La incorporación de los empleados a la planta de personal establecida en el artículo 2° del presente Decreto, se efectuará dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha de su publicación. Los empleados públicos continuarán percibiendo la remuneración mensual correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente, hasta tanto se produzca la incorporación a la nueva planta de personal y tomen posesión del cargo.

ARTÍCULO CUARTO: La incorporación y el nombramiento en los empleos de la planta de personal, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley 775 de 2005, la Ley 909 de 2004 y demás disposiciones sobre la materia. El Superintendente Nacional de Salud distribuirá los cargos de la planta global teniendo en cuenta la estructura, los planes, los programas y las necesidades del servicio.

ARTÍCULO QUINTO: La provisión de los empleos creados en el presente decreto se efectuará en forma gradual, de conformidad con las disponibilidades presupuestales y hasta la concurrencia de las respectivas apropiaciones.

ARTÍCULO SEXTO: El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el Decreto 1019 de 2007 y demás disposiciones que le sean contrarias.

PUBLÍQUESE y CÚMPLASE

Firmas (…)

2.3.1. Transcrito el contenido de los actos sobre los cuales se pide la suspensión provisional y de acuerdo al problema jurídico planteado, se analizará la competencia del presidente de la República, el ministro de salud y la protección social, y la directora del Departamento Administrativo de la Función Pública para expedir los decretos demandados. Particularmente, se revisará la facultad del gobierno para modificar las funciones de inspección, vigilancia y control del riesgo financiero de la EPS, asignadas por el presidente de la República a la Superintendencia Financiera de Colombia, toda vez que según la demandante, no tenía competencia para modificar el Decreto Ley 4185 de 2011, pues el único que tiene esa facultad es el Congreso de la República, conforme al numeral 10º del artículo 150 de la Constitución Política.

2.3.1.2. Competencia del presidente de la República para expedir el Decreto 2462 de 2013 y en particular las funciones de inspección, vigilancia y control del riesgo financiero de las empresas promotoras de salud EPS para modificar el Decreto 4185 de 2011.

El Decreto 2462 de 2013 cita como fundamento para su expedición, las facultades constitucionales y legales conferidas por el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política[16] y el artículo 54 de la Ley 489 de 1998[17].

El capítulo II lo dedica a los objetivos y ámbito de la inspección, vigilancia y control. Allí señala que los objetivos de la Superintendencia Nacional de Salud son los previstos en el artículo 39 de la Ley 1122 de 2007, y en las normas que la modifiquen o adicionen.

En el artículo 3º indica que a la Superintendencia Nacional de Salud le corresponde ejercer la inspección, vigilancia y control respecto de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud enunciados en los artículos 121 y 130 de la Ley 1438 de 2011, entre otros.

Los artículos 6, 7, 15, 16, 21, 22, 24, 26 y 27 del decreto demandado, desarrollan las funciones que le corresponden a la Superintendencia Nacional de Salud, al despacho del Superintendente Nacional, al despacho del Superintendente Delegado para la Supervisión de Riesgos, a la Dirección para la Supervisión de Riesgos Económicos, a la Dirección para la Supervisión de Riesgos en Salud, al Despacho del Superintendente Delegado para la Supervisión Institucional, a la Dirección de Inspección y Vigilancia para Las Entidades del Orden Nacional, a la Superintendencia Delegada de Medidas Especiales y a la Dirección de Medidas Especiales para las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios.

Por su parte, el Decreto 4185 de 3 de noviembre de 2011, que dice la demanda fue derogado por el Decreto 2462 de 7 de noviembre de 2011, fue expedido por el presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en el literal d) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011. En este decreto se reasignaron las funciones de inspección, vigilancia y control de las entidades promotoras de salud que la Superintendencia de Salud ejercía en virtud de los artículos 40 de la Ley 1122 de 2007 y 14 del Decreto 1018 de 2007, relacionadas con la administración de los riesgos financieros a que hace alusión el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, a la Superintendencia Financiera de Colombia.

En el artículo 3º dispone como ámbito de supervisión “…únicamente en lo relacionado con la administración de los riesgos financieros inherentes a la actividad aseguradora de las Entidades Promotoras de Salud”, funciones que debía asumir en un plazo no mayor a un año de la entrada en vigencia del decreto.

De las normas señaladas se puede inferir lo siguiente:

1. Los Decretos 2462 y 2463 de 2013 fueron dictados por el presidente de la República en el marco de la competencia asignada por el artículo 189-16[18] y lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, norma marco que define principios y normas básicas de organización y funcionamiento de la administración nacional, las cuales son de carácter obligatorio hasta que una regla del mismo nivel jerárquico la modifique o derogue.
2. Por tanto, es claro que en virtud de la potestad conferida al Gobierno Nacional por las normas precedentemente citadas, este puede modificar la estructura de diversos organismos administrativos entre los que se encuentran las superintendencias, concepto que incluye sin duda, la trasformación de sus dependencias y por consiguiente la asignación de sus funciones y competencias.
3. En esa línea, una decisión del Gobierno Nacional sobre estos aspectos está adecuada de manera general a la norma que la autoriza, es decir, al artículo 189-16 y al artículo 54 de la Ley 489 de 1998.
4. El Decreto 4185 de noviembre 3 de 2011, fue dictado con base en el literal d) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011, por tanto se trata de un decreto ley, dado que esa disposición le otorgó facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para reasignar funciones y competencias orgánicas entre las entidades y organismos de la administración pública nacional y entre estas y otras entidades y organismos del Estado.
5. Se puede concluir de manera general respecto de la naturaleza jurídica y derogatoria de los dos decretos, que un precepto administrativo de la naturaleza de aquellos que desarrollan una norma marco como es el Decreto 2462 de 2013, no puede derogar un decreto legislativo como es el 4185 de 2011, sino que a lo sumo como lo ha sostenido esta Corporación[19], una regla administrativa como la aquí analizada, puede sustituir decretos expedidos en virtud de otras leyes cuadro o marco siempre y cuando se refieran a la materia objeto de la ley marco.

Bajo esos lineamientos se analizará si las funciones que señala la actora sobre la inspección, vigilancia y control de los riesgos financieros regulados por el Decreto 4185 de 2011 fueron derogados por el Decreto 2462 de 2013.

La demandante señala que las funciones sobre las cuales solicita la medida cautelar son las contenidas en los artículos 6 (numerales 1, 2, 3, 4, 5, 11, 17, 18, 24, 25, 26, 27, 29, 30, 41, 43 y 47); 7 (numerales 6, 7, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 21, 22, 27); 15 (numerales 1, 2, 3, 4, 6, 7, 10, 12, 14, 15, 17); 16 (numerales 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 13); 21 (numerales 2, 3, 17, 18, 22, 23, 27, 34); 22 (numerales 1, 2, 3, 11, 12, 13, 14, 18, 21, 22, 23); 24 (numerales 1, 2, 3, 5, 6, 7); 26 (numerales 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10); y 27 (numerales 1, 2, 3, 4, 5,6) del Decreto 2462 de noviembre 7 de 2013, pero solo en lo que tiene que ver con la inspección, vigilancia y control del riesgo financiero de las Empresas Promotoras de Salud (EPS).

De la lectura cuidadosa de los artículos y numerales cuestionados se observa que las funciones asignadas tanto a la Superintendencia Nacional de Salud como al despacho del Superintendente o sus delegados o direcciones son de carácter general, no se advierte en ellas que haya una asignación particular sobre la inspección, vigilancia y control de los riesgos financieros.

Tomemos algunos ejemplos del primer numeral de cada artículo demandado, así:

En el artículo 6 numeral 1º, se le indica a la Superintendencia Nacional de Salud, que deberá dirigir, coordinar y ejecutar las políticas de inspección, vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Numeral 6º del artículo 7, que hace referencia a la funciones del despacho del superintendente nacional de salud, Impartir las instrucciones a los sujetos vigilados, sobre como deben administrar los riesgos propios de su actividad.

Numeral 1º del artículo 15, que regula las funciones del despacho del superintendente delegado para la supervisión de riesgos, Ejercer la inspección y vigilancia sobre los riesgos inherentes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluidos los riesgos sistémicos, de conformidad con el modelo de supervisión adoptado por el Superintendente Nacional de Salud, y las metodologías e instrumentos diseñados y adoptados por la Oficina de Metodologías y Análisis de Riesgos. Entre los riesgos cuya administración se inspeccionará y vigilará se encuentran los relacionados con los procesos estratégicos de las entidades vigiladas, los procesos estructurales, tanto de salud como de operación y los riesgos originados en los procesos de apoyo de las entidades vigiladas de tipo técnico y financiero.

Numeral 1º del artículo 16, que prevé las funciones de la Dirección para la Supervisión de Riesgos Económicos, Realizar las actividades de inspección y vigilancia sobre los riesgos económicos inherentes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluidos, entre otros, los riesgos sistémicos, de cartera, aseguramiento, inversiones, patrimonio, solvencia y liquidez, de conformidad con el modelo de supervisión adoptado por el Superintendente Nacional de Salud y las metodologías e instrumentos diseñados y adoptados por la Oficina de Metodologías y Análisis de Riesgos.

Numeral 2º del artículo 21, que revela las funciones del despacho del superintendente delegado para la supervisión institucional, Ejercer la inspección y vigilancia sobre el cumplimiento de los requisitos para el funcionamiento o habilitación de las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud - EAPB, o las que hagan sus veces, cualquiera que sea su naturaleza o régimen, empresas de medicina pre-pagada o ambulancia pre-pagada, de conformidad con• lo establecido en la normativa vigente y recomendar al Superintendente Nacional de Salud la autorización, revocatoria o suspensión del certificado de funcionamiento o habilitación, en el marco de competencias previstas en la ley.

Numeral 1º del artículo 22, que reglamenta las funciones de la Dirección de Inspección y Vigilancia para las Entidades de Administradoras de planes y beneficios EAPB, Realizar actividades de inspección y vigilancia integral a las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios - EAPB o las que hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente, sobre el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con las directrices impartidas por la Delegada.

Numeral 1º del artículo 24, que asigna funciones a la Dirección de Inspección y Vigilancia para las Entidades del Orden Nacional, Realizar actividades de inspección y vigilancia integral a las Entidades del Orden Nacional, sobre el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con las directrices impartidas por la Delegada.

Numeral 1º del artículo 26, que fija funciones a la Superintendencia Delegada de Medidas Especiales, Realizar, por instrucción del Superintendente Nacional de Salud, la toma de posesión y la correspondiente intervención forzosa de las entidades vigiladas que cumplan funciones de administración, explotación u operación de monopolios rentísticos, Entidades Administradoras de Planes de Beneficios o las que hagan sus veces y los Prestadores de Servicios de Salud de cualquier naturaleza y la intervención técnica y administrativa de las Direcciones Territoriales de Salud, en los términos que señalen la ley y los reglamentos.

Numeral 1º del artículo 27, que establece las funciones de la Dirección de Medidas Especiales para las entidades Administradoras de Planes de Beneficios, Asistir al Superintendente Delegado en la realización de la toma de posesión y la correspondiente intervención forzosa de las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud (EAPB) o las que hagan sus veces y las entidades que cumplan funciones de administración, explotación u operación de monopolios rentísticos.

La medida cautelar solicitada no confronta ninguna de esas funciones con las que considera fueron derogadas, solo las enuncia y señala respecto de cada numeral que se valore “solamente en lo que tenga que ver con la inspección, vigilancia y control del riesgo financiero de la Empresas Promotoras de Salud (EPS)”, sin que tal manifestación sea suficiente para demostrar la transgresión de los artículos 1º, 4º, 6º y el numeral 10º del artículo 150 de la Constitución Política, como tampoco se evidencia, como se dijo, de la lectura de las mismas frente al Decreto 4185 de 2011.

Ahora, desde el punto de vista material tampoco se advierte una derogatoria del Decreto Ley 4185 de 2011, pues en el artículo 37 del Decreto 2462 de 2013, deroga integralmente los Decretos 1018 de 2007 y 2221 de 2008.

Nada adicional puede agregarse respecto del Decreto 2463 de 2013 porque sobre este no se hizo ninguna manifestación diferente al hecho de ser un acto consecuencial al Decreto 2462 de 2013.

Por último debe añadirse que la peticionaria tampoco demostró que el no otorgar la medida causaría un perjuicio irremediable, o que su no decreto haría nugatorio los efectos de la sentencia.

Por las razones señaladas, se negará la medida cautelar solicitada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B,

III. RESUELVE

NEGAR la medida cautelar de suspensión provisional de artículos 6 (numerales 1, 2, 3, 4, 5, 11, 17, 18, 24, 25, 26, 27, 29, 30, 41, 43 y 47); 7 (numerales 6, 7, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 21, 22, 27); 15 (numerales 1, 2, 3, 4, 6, 7, 10, 12, 14, 15, 17); 16 (numerales 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 13); 21 (numerales 2, 3, 17, 18, 22, 23, 27, 34); 22 (numerales 1, 2, 3, 11, 12, 13, 14, 18, 21, 22, 23); 24 (numerales 1, 2, 3, 5, 6, 7); 26 (numerales 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10); y 27 (numerales 1, 2, 3, 4, 5,6) del Decreto 2462 de noviembre 7 de 2013, en lo que tiene que ver con la inspección, vigilancia y control del riesgo financiero de las Empresas Promotoras de Salud (EPS) y el Decreto 2463 de 7 de noviembre de 2013, mediante el cual se establece la planta de personal de la Superintendencia Nacional de Salud, expedidas por el Gobierno Nacional, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

Notifíquese y cúmplase

Consejero de Estado

[1] Así fue decidido en el auto de 16 de abril de 2015, no obstante la demanda se presentó como una nulidad por inconstitucionalidad. (fs. 56-71).

[2] por el cual se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones. Este decreto fue dictado en virtud de las facultades extraordinarias conferidas al Gobierno Nacional por la Ley 1444 de 2011.

[3] Fl. 31 del cuaderno de la suspensión provisional.

[4] Folios 22-30 del cuaderno de medidas cautelares.

[5] Folios 40-50 ib.

[6] Folios 65 ib.

[7] Constitución Política. Artículo 238. La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.

[8] Constitución Política, artículo 138.

[9] Decreto 01 de 1984, artículo 152.

[10] Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.

[11] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido.

La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”

[12] Ley 1437 de 2011. Artículo 229. “Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias (…).”.

[13] Ley 1437 de 2011. Artículo 230. “Contenido y alcance de las medidas cautelares. (…). Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…).”.

[14] Ley 1437 de 2011. Artículo 233. “Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares. (…). El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar (…).”

[15] Ley 1437 de 2011. Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar”. (…).

[16] ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

…

16. Modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley.

[17] Artículo 54º.-Principios y reglas generales con sujeción a las cuales el Gobierno Nacional puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional. Con el objeto de modificar, esto es, variar, transformar o renovar la organización o estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, las disposiciones aplicables se dictarán por el Presidente de la República conforme a las previsiones del numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a siguientes principios y reglas generales:

a. Deberán responder a la necesidad de hacer valer los principios de eficiencia y racionalidad de la gestión pública, en particular, evitar la duplicidad de funciones;

e. Se deberá garantizar que exista la debida armonía, coherencia y articulación entre las actividades que realicen cada una de las dependencias, de acuerdo con las competencias atribuidas por ley, para efectos de la formulación, ejecución y evaluación de sus políticas, planes y programas, que les permitan su ejercicio sin duplicidades ni conflictos;

f. Cada una de las dependencias tendrá funciones específicas pero todas ellas deberán colaborar en el cumplimiento de las funciones generales y en la realización de los fines de la entidad u organismo;

j. Se podrán fusionar, suprimir o crear dependencias internas en cada entidad u organismo administrativo, y podrá otorgárseles autonomía administrativa y financiera sin personería jurídica;

k. No se podrán crear dependencias internas cuyas funciones estén atribuidas a otras entidades públicas de cualquier orden;

l. Deberán suprimirse o fusionarse dependencias con el objeto de evitar duplicidad de funciones y actividades;

m. Deberán suprimirse o fusionarse los empleos que no sean necesarios y distribuirse o suprimirse las funciones específicas que ellos desarrollaban. En tal caso, se procederá conforme a las normas laborales administrativas;

Los numerales b), c), d), g), h), e i), fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 702 de 1999.

[18] ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

…

16. Modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley.

[19] Radicado AI-0110, actor: Antonio José Pinillos Abozaglo y otra, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y 2-66