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3002007020030020068Corte Constitucional200Corte ConstitucionalCC-SENTENCIAC1047200519/10/2005CC-SENTENCIA_C_1047__2005_19/10/20052005Sentencia C-1047/05 PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA- No elusión del debate en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes en primera vuelta/ ACUERDO DE BANCADA -No da lugar a la elusión del debate/ ELUSION DEL DEBATE PARLAMENTARIO -Concepto Resulta claro para la Corte Constitucional que durante el tercer debate del proyecto de Acto legislativo, surtido en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, el Presidente y en general la Mesa Directiva dieron a los integrantes de la Comisión las garantías necesarias para que pudieran intervenir, con suficiencia, tanto en el debate de la ponencia como en el debate del articulado. A este respecto, no sobra recordar que, con excepción del trámite que se dio a la recusación presentada contra la Representante Yidis Medina, no existen manifestaciones en contrario por parte de los Representantes que asistieron a dicho debate. Por el contrario, Representantes de todas las bancadas – incluyendo las bancadas de la oposición al proyecto – dejaron constancia de su satisfacción por la forma imparcial como el Presidente condujo el debate legislativo que se estudia. Podría sostenerse que se produjo un vicio por elusión del debate dado que las mayorías decidieron que no votarían reforma alguna al texto que había sido aprobado por el Senado para evitar una posible frustración del trámite legislativo. Esta tesis podría soportarse en la doctrina de la Corte según la cual se entiende como elusión del debate “la votación en bloque de todo un proyecto de ley o de Acto Legislativo compuesto por varios artículos, y por supuesto la votación fundada exclusivamente sobre la base de acuerdos políticos externos a la sesión misma, celebrados por grupos, partidos o coaliciones, con la pretensión de imponer una mayoría sin previo debate, atropellando los derechos de las minorías o impidiendo el uso de la palabra o la discusión a los congresistas no participantes en tales formas de concierto previo.”. No obstante, la doctrina transcrita no puede ser interpretada en el sentido de sostener que un acuerdo de bancada de lugar a la elusión del debate. Por el contrario, la Constitución, promueve la solidez de los partidos y movimientos políticos y su actuación legislativa coherente y consistente lo cual puede suponer acuerdos de bancada realizados por fuera del debate parlamentario. En suma, pese al acuerdo existente entre los miembros de la mayoría en el sentido de no modificar el proyecto, quienes no compartían esta posición tuvieron la oportunidad real de intervenir en cada momento del trámite para controvertir la posición de las mayorías y el contenido del proyecto. Por las razones antes advertidas, la Corte considera que en el trámite del Acto Legislativo surtido en la Comisión primera de la Cámara en la primera vuelta del trámite legislativo no se produjo el vicio por elusión del debate. DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD- Requisitos DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD -Objeto demandado DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD -Concepto de violación DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD- Razones de inconstitucionalidad DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD -Requisitos de pertinencia, claridad, certeza, especificidad y suficiencia CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA CONSTITUCIONAL- Alcance /CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA CONSTITUCIONAL- No evaluación de las razones que motivaron la actividad legisladora/ INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL -Ausencia de razones claras, específicas y suficientes No cabe dentro del radio de acción de la Corte el control de las motivaciones internas de quienes, como el gobierno, tienen a su cargo funciones de impulso o iniciativa de la actividad legisladora. En efecto, la Corte debe limitarse a controlar el respeto integral de los procedimientos legislativos sin que pueda evaluar la conveniencia de las razones subjetivas que motivaron la actividad “colegisladora” del gobierno. En este sentido, la Constitución deposita su confianza en el control riguroso de los procesos de deliberación plural y pública que deben preceder a su reforma. Mientras estos procedimientos se cumplan a cabalidad, mientras exista respeto por los derechos que la Constitución y la ley asigna a las minorías legislativas y se cumplan en general las garantías de publicidad, transparencia, derechos de minorías y regla de mayorías que impone el principio democrático, nada puede oponer la Corte Constitucional al trámite surtido. El control a los fines de cada actor político se debe efectuar en los procesos democráticos de deliberación pública y no en el proceso judicial. En virtud de todo lo anterior, parece claro que la demanda solicita a la Corte la realización de una tarea que no le corresponde realizar y expone para ello razones que, como lo indica el procurador General de la Nación, no resultan claras, específicas y suficientes en los términos descritos en el fundamento 35 de esta providencia. Por los motivos antes expuestos, este tipo de cuestiones escapan al control de constitucionalidad. En consecuencia, la Corporación se deberá declarar inhibida respecto del presente cargo. DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA- Presupuesto para admisión Para que sea admisible una demanda de inconstitucionalidad contra una omisión legislativa relativa presuntamente originada en un Acto Legislativo, resulta necesario que el actor demuestre que tal omisión tiene como efecto una sustitución de la Constitución. En otras palabras, para que un cargo de tal naturaleza pueda dar lugar a una decisión de fondo se requiere que se demuestre que el silencio del Legislador comporta una regla implícita que, al menos en principio, subvierte el orden constitucional y sustituye el modelo vigente. OMISION LEGISLATIVA ABSOLUTA -Incompetencia de la Corte Constitucional PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA- No sustitución de la Constitución INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO- Improcedencia del cargo de violación del derecho de igualdad/ COSA JUZGADA ABSOLUTA EN ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL- Configuración/ PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA- Sistema de frenos y contrapesos La demanda que se estudia considera que el Acto legislativo impugnado es inexequible porque el Legislador lo adoptó sin introducir los “frenos y contrapesos” necesarios para preservar los valores y principios constitucionales y evitar con ello que el sistema político se desequilibrara y perdiera su identidad. Sin embargo, sobre la presunta sustitución del modelo constitucional ya existe decisión de la Corte con fuerza de cosa juzgada absoluta, en consecuencia, por esta razón, la presente decisión deberá estarse a lo resuelto en la sentencia C-1040 de 2005. Por otra parte, el cargo se funda en una presunta violación del algunos derechos fundamentales, como el derecho a la igualdad, contemplados en el bloque de constitucionalidad. Como se mencionó, este cargo resulta improcedente en tratándose de Actos Legislativos. Por esta razón, la Corte deberá inhibirse respecto de la presunta violación del “bloque de constitucionalidad” por la expedición de una “reforma constitucional incompleta”.
Jaime Castro, Juan Camilo Restrepo, Pedro Medellín Torres, Clara Rocío Rodríguez Pico y Fabio Velásquez CarrilloCONSTITUCIONALIDADJaime Córdoba TriviñoDemanda de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo Número 02 de 2004, “por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones.”D-5696Identificadores20030064884Identificadores1140263true30064858original

Fecha Providencia

19/10/2005

Magistrado ponente:  Jaime Córdoba Triviño

Norma demandada:  Demanda de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo Número 02 de 2004, “por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones.”


Sentencia C-1047/05

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-No elusión del debate en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes en primera vuelta/ACUERDO DE BANCADA-No da lugar a la elusión del debate/ELUSION DEL DEBATE PARLAMENTARIO-Concepto

Resulta claro para la Corte Constitucional que durante el tercer debate del proyecto de Acto legislativo, surtido en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, el Presidente y en general la Mesa Directiva dieron a los integrantes de la Comisión las garantías necesarias para que pudieran intervenir, con suficiencia, tanto en el debate de la ponencia como en el debate del articulado. A este respecto, no sobra recordar que, con excepción del trámite que se dio a la recusación presentada contra la Representante Yidis Medina, no existen manifestaciones en contrario por parte de los Representantes que asistieron a dicho debate. Por el contrario, Representantes de todas las bancadas – incluyendo las bancadas de la oposición al proyecto – dejaron constancia de su satisfacción por la forma imparcial como el Presidente condujo el debate legislativo que se estudia. Podría sostenerse que se produjo un vicio por elusión del debate dado que las mayorías decidieron que no votarían reforma alguna al texto que había sido aprobado por el Senado para evitar una posible frustración del trámite legislativo. Esta tesis podría soportarse en la doctrina de la Corte según la cual se entiende como elusión del debate “la votación en bloque de todo un proyecto de ley o de Acto Legislativo compuesto por varios artículos, y por supuesto la votación fundada exclusivamente sobre la base de acuerdos políticos externos a la sesión misma, celebrados por grupos, partidos o coaliciones, con la pretensión de imponer una mayoría sin previo debate, atropellando los derechos de las minorías o impidiendo el uso de la palabra o la discusión a los congresistas no participantes en tales formas de concierto previo.”. No obstante, la doctrina transcrita no puede ser interpretada en el sentido de sostener que un acuerdo de bancada de lugar a la elusión del debate. Por el contrario, la Constitución, promueve la solidez de los partidos y movimientos políticos y su actuación legislativa coherente y consistente lo cual puede suponer acuerdos de bancada realizados por fuera del debate parlamentario. En suma, pese al acuerdo existente entre los miembros de la mayoría en el sentido de no modificar el proyecto, quienes no compartían esta posición tuvieron la oportunidad real de intervenir en cada momento del trámite para controvertir la posición de las mayorías y el contenido del proyecto. Por las razones antes advertidas, la Corte considera que en el trámite del Acto Legislativo surtido en la Comisión primera de la Cámara en la primera vuelta del trámite legislativo no se produjo el vicio por elusión del debate.

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Objeto demandado

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto de violación

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones de inconstitucionalidad

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de pertinencia, claridad, certeza, especificidad y suficiencia

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA CONSTITUCIONAL-Alcance/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA CONSTITUCIONAL-No evaluación de las razones que motivaron la actividad legisladora/INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ausencia de razones claras, específicas y suficientes

No cabe dentro del radio de acción de la Corte el control de las motivaciones internas de quienes, como el gobierno, tienen a su cargo funciones de impulso o iniciativa de la actividad legisladora. En efecto, la Corte debe limitarse a controlar el respeto integral de los procedimientos legislativos sin que pueda evaluar la conveniencia de las razones subjetivas que motivaron la actividad “colegisladora” del gobierno. En este sentido, la Constitución deposita su confianza en el control riguroso de los procesos de deliberación plural y pública que deben preceder a su reforma. Mientras estos procedimientos se cumplan a cabalidad, mientras exista respeto por los derechos que la Constitución y la ley asigna a las minorías legislativas y se cumplan en general las garantías de publicidad, transparencia, derechos de minorías y regla de mayorías que impone el principio democrático, nada puede oponer la Corte Constitucional al trámite surtido. El control a los fines de cada actor político se debe efectuar en los procesos democráticos de deliberación pública y no en el proceso judicial. En virtud de todo lo anterior, parece claro que la demanda solicita a la Corte la realización de una tarea que no le corresponde realizar y expone para ello razones que, como lo indica el procurador General de la Nación, no resultan claras, específicas y suficientes en los términos descritos en el fundamento 35 de esta providencia. Por los motivos antes expuestos, este tipo de cuestiones escapan al control de constitucionalidad. En consecuencia, la Corporación se deberá declarar inhibida respecto del presente cargo.

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Presupuesto para admisión

Para que sea admisible una demanda de inconstitucionalidad contra una omisión legislativa relativa presuntamente originada en un Acto Legislativo, resulta necesario que el actor demuestre que tal omisión tiene como efecto una sustitución de la Constitución. En otras palabras, para que un cargo de tal naturaleza pueda dar lugar a una decisión de fondo se requiere que se demuestre que el silencio del Legislador comporta una regla implícita que, al menos en principio, subvierte el orden constitucional y sustituye el modelo vigente.

OMISION LEGISLATIVA ABSOLUTA-Incompetencia de la Corte Constitucional

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-No sustitución de la Constitución

INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Improcedencia del cargo de violación del derecho de igualdad/COSA JUZGADA ABSOLUTA EN ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL-Configuración/PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Sistema de frenos y contrapesos

La demanda que se estudia considera que el Acto legislativo impugnado es inexequible porque el Legislador lo adoptó sin introducir los “frenos y contrapesos” necesarios para preservar los valores y principios constitucionales y evitar con ello que el sistema político se desequilibrara y perdiera su identidad. Sin embargo, sobre la presunta sustitución del modelo constitucional ya existe decisión de la Corte con fuerza de cosa juzgada absoluta, en consecuencia, por esta razón, la presente decisión deberá estarse a lo resuelto en la sentencia C-1040 de 2005. Por otra parte, el cargo se funda en una presunta violación del algunos derechos fundamentales, como el derecho a la igualdad, contemplados en el bloque de constitucionalidad. Como se mencionó, este cargo resulta improcedente en tratándose de Actos Legislativos. Por esta razón, la Corte deberá inhibirse respecto de la presunta violación del “bloque de constitucionalidad” por la expedición de una “reforma constitucional incompleta”.

Referencia: expediente D-5696

Demanda de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo Número 02 de 2004, “por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones.”

Actores: Jaime Castro, Juan Camilo Restrepo, Pedro Medellín Torres, Clara Rocío Rodríguez Pico y Fabio Velásquez Carrillo.

Magistrado Ponente:

Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.

Bogotá, diecinueve (19) de octubre de dos mil cinco (2005).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente Sentencia.

I. ANTECEDENTES

Los ciudadanos Jaime Castro, Juan Camilo Restrepo, Pedro Medellín Torres, Clara Rocío Rodríguez Pico y Fabio Velásquez Carrillo, en ejercicio de su derecho político, demandaron la inconstitucionalidad del Acto Legislativo Número 02 de 2004, “por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones.”

Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre las demandas de la referencia.

II. NORMA DEMANDADA

El siguiente es el texto del Acto Legislativo demandado, según fue publicado en el Diario Oficial No. 45.775 del 28 de diciembre de 2004

“ACTO LEGISLATIVO 02

27/12/2004

por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

Artículo 1°. Modificanse los incisos 2° y 3° del artículo 127 de la Constitución Política y adiciónanse dos incisos finales al mismo artículo, así:

A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.

Cuando el Presidente y el Vicepresidente de la República presenten sus candidaturas, solo podrán participar en las campañas electorales desde el momento de su inscripción. En todo caso dicha participación solo podrá darse desde los cuatro (4) meses anteriores a la fecha de la primera vuelta de la elección presidencial, y se extenderá hasta la fecha de la segunda vuelta en caso de que la hubiere. La Ley Estatutaria establecerá los términos y condiciones en los cuales, antes de ese lapso, el Presidente o el Vicepresidente podrán participar en los mecanismos democráticos de selección de los candidatos de los partidos o movimientos políticos.

Durante la campaña, el Presidente y el Vicepresidente de la República no podrán utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los candidatos. Se exceptúan los destinados al cumplimiento de las funciones propias de sus cargos y a su protección personal, en los términos que señale la Ley Estatutaria.

Artículo 2°. El artículo 197 de la Constitución Política quedará así:

"Artículo 197. Nadie podrá ser elegido para ocupar la Presidencia de la República por más de dos períodos".

No podrá ser elegido Presidente de la República o Vicepresidente quien hubiere incurrido en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 1, 4 y 7 del artículo 179, ni el ciudadano que un año antes de la elección haya ejercido cualquiera de los siguientes cargos:

Ministro, Director de Departamento Administrativo, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, o del Consejo Nacional Electoral, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Registrador Nacional del Estado Civil, Comandantes de las Fuerzas Militares, Director General de la Policía, Gobernador de Departamento o Alcaldes.

Parágrafo transitorio. Quien ejerza o haya ejercido la Presidencia de la República antes de la vigencia del presente Acto Legislativo sólo podrá ser elegido para un nuevo período presidencial.

Artículo 3°. El artículo 204 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 204. Para ser elegido Vicepresidente se requieren las mismas calidades que para ser Presidente de la República.

El Vicepresidente podrá ser reelegido para el período siguiente si integra la misma fórmula del Presidente en ejercicio.

El Vicepresidente podrá ser elegido Presidente de la República para el período siguiente cuando el Presidente en ejercicio no se presente como candidato.

Artículo 4°. Adiciónanse al artículo 152 de la Constitución un literal f) y un parágrafo transitorio así:

f) La igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la ley.

Parágrafo transitorio. El Gobierno Nacional o los miembros del Congreso presentarán, antes del 1° de marzo de 2005, un Proyecto de Ley Estatutaria que desarrolle el literal f) del artículo 152 de la Constitución y regule además, entre otras, las siguientes materias: Garantías a la oposición, participación en política de servidores públicos, derecho al acceso equitativo a los medios de comunicación que hagan uso del espectro electromagnético, financiación preponderantemente estatal de las campañas presidenciales, derecho de réplica en condiciones de equidad cuando el Presidente de la República sea candidato y normas sobre inhabilidades para candidatos a la Presidencia de la República.

El proyecto tendrá mensaje de urgencia y podrá ser objeto de mensaje de insistencia si fuere necesario. El Congreso de la República expedirá la Ley Estatutaria antes del 20 de junio de 2005. Se reducen a la mitad los términos para la revisión previa de exequibilidad del Proyecto de Ley Estatutaria, por parte de la Corte Constitucional.

Si el Congreso no expidiere la ley en el término señalado o el proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en un plazo de dos (2) meses reglamentará transitoriamente la materia.

Artículo 5°. El presente Acto Legislativo rige a partir de su promulgación.

El Presidente del honorable Senado de la República,

Luís Humberto Gómez Gallo.

El Secretario General del honorable Senado de la República,

Emilio Ramón Otero Dajud.

La Presidenta de la Cámara de Representantes,

Zulema Jattin Corrales.

El Secretario General de la Cámara de Representantes,

Angelino Lizcano Rivera.

REPUBLICA DE COLOMBIA - GOBIERNO NACIONAL

Publíquese y ejecútese.

Dado en Bogotá, D. C., a 27 de diciembre de 2004.

ÁLVARO URIBE VÉLEZ

El Ministro del Interior y de Justicia,

Sabas Pretelt de la Vega.

III. LA DEMANDA

Los demandantes consideran que la totalidad del Acto Legislativo 02 de 2004 es inconstitucional, con base en dos cargos principales y un cargo subsidiario. El primero, relacionado con la violación de los requisitos establecidos en el Título XIII de la C.P. en concordancia con otras disposiciones constitucionales y legales, debido a la existencia de vicios en el trámite legislativo. El segundo, relativo a la violación del artículo 374 C.P. y otras normas superiores, como consecuencia de la violación a los límites del poder de reforma constitucional del Congreso de la República. Igualmente, los actores expusieron un cargo que denominaron “subsidiario”, fundado en el hecho que el Congreso incurrió en un vicio que permite predicar la inconstitucionalidad del Acto Legislativo, “al no acompañar la reelección inmediata del Presidente de las modificaciones a la Carta Política necesarias para que la nueva institución resultase coherente con el bloque de constitucionalidad vigente, a efectos de salvaguardar el Estado democrático de derecho y pluralista.”

1. Cargo sobre vicios en el procedimiento legislativo

Después de hacer una exposición sobre los requisitos para la aprobación de los actos legislativos, la demanda expone los vicios que, a su juicio, se presentaron durante el trámite previo a la aprobación de la norma acusada, los cuales son presentados de la siguiente manera:

1.1. Vicios en el trámite de los impedimentos y las recusaciones

Para los demandantes, resultan violados los artículos 182 de la Constitución y los artículos 286 y 294 de la Ley 5ª de 1992 – Reglamento del Congreso, en razón de que la decisión de los impedimentos contó con la participación, discusión y votación de congresistas que tenían interés directo en la decisión por motivos análogos y que, por tanto, también se habían declarado impedidos para votar el proyecto de acto legislativo.

Esta circunstancia invalidaba, en los términos del artículo 149 C.P., las reuniones que celebraron y las decisiones que tomaron las cámaras, pues aquellas se habrían efectuado por fuera de las condiciones constitucionales y legales. Igualmente, esta conducta contraviene principios fundamentales como los de igualdad, debido proceso, imparcialidad, moralidad e instrumentalidad de las formas en el procedimiento de formación de la reforma constitucional, previstos en los artículos 1, 13, 29, 93, 113, 133, 182, 209 y 375 de la Carta Política.

Como sustento fáctico de la existencia de los vicios mencionados, la demanda reseñó los siguientes apartados del trámite legislativo en los que era posible identificar la irregularidad en comento:

“En la Comisión Primera del Senado de la República, el día 28 de abril de 2004, según consta en el acta No. 32 de 2004, publicada en la Gaceta 216 del jueves 20 de mayo, se declararon impedidos los Senadores José Renán Trujillo, Roberto Gerlein, Claudia Blum, Mauricio Pimiento, Hernán Andrade, y Dario Martinez. Según consta en la página 21 del acta en mención, la Presidencia de la Comisión determinó votar por separado cada uno de los impedimentos con la sola exclusión del Congresista cuyo impedimento estuviera siendo votado, con lo cual los demás congresistas que tenían o iban a presentar impedimentos intervinieron en la votación. El resultado de las votaciones fue el rechazo de los impedimentos por la mayoría de los miembros de la Comisión.

En la Plenaria del Senado (en primera vuelta) del jueves 13 de mayo de 2004, según consta en el acta No. 44, publicado en la Gaceta 312 de junio 25 de 2004, ps. 31-46, cuarenta y dos Senadores presentaron impedimentos por conflicto de interés. El Presidente de la Plenaria sometió a consideración cada uno de los impedimentos y fueron votados y rechazados en votaciones en las cuales solo se abstenía el Senador cuyo impedimento estuviera siendo decidido. Los demás senadores que habían presentado impedimentos o iban a presentarlos, participaron en las votaciones sobre las inhibiciones de sus colegas, tal como había ocurrido en la Comisión Primera de la misma Corporación.

En la Comisión Primera de la Cámara, sesión del 2 de junio de 2004, según consta en el Acta No. 42 publicada en la Gaceta 369 del 21 de julio de 2004, se presentaron 11 impedimentos. En la página 12 consta que el representante Zamir Silva expresó inquietud en relación con la participación en la votación de Representantes que se habían declarado impedidos y ahora votarían para decidir los impedimentos de sus colegas. El Presidente no dio respuesta respecto a este punto concreto. Resolvió tramitar cada impedimento en forma individual. Luego se procedió a realizar las votaciones. En el acta (pp. 12-17) no se dejó constancia de la separación de la votación del representante cuyo impedimento se estuviera votando, y menos de la exclusión en ella de los colegas que también hubieran presentado sus propios impedimentos o fueran a presentarlos en el curso de la sesión.

Habiéndose resuelto los impedimentos y abierto el debate, en esta misma sesión se convocó para el día siguiente con el propósito de que se votara el proyecto de reforma constitucional. En la sesión de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes celebrada el jueves 3 de junio, de acuerdo con el acta No. 43 de 2004 publicada en la Gaceta 370 del miércoles 21 de julio, la Representante Yidis Medina fue recusada por el Representante Germán Navas Talero por las declaraciones que aquella había concedido. Esta recusación no fue tramitada como tal sino como impedimento que fue presentado con posterioridad por ella misma y fue votado por la Comisión con la participación de los demás Representantes que también habían presentado sus propios impedimentos en la sesión del día anterior.

En la Plenaria de la Cámara del 15 de junio, según consta en el acta número 111 de 2004 publicada en la Gaceta 392 del 28 de julio de 2004, se decidieron impedimentos con el voto de Representantes que habían presentado o iban a presentar su propio impedimento. En esta misma sesión se votó proposición del Representante Luís Fernando Duque que pedía dar traslado a la Comisión de Ética de todos los impedimentos que se presentaran en la plenaria para dar cumplimiento al art. 59 del Reglamento del Congreso que establece como función de dicha Comisión conocer de los conflictos de interés. Tal proposición fue votada dos veces, ya que una de ellas fue anulada. En ambas ocasiones participaron y votaron Representantes que habían o iban a presentar impedimentos.

En la sesión Plenaria de la Cámara del miércoles 16 de junio, según consta en el acta número 112 publicada en la Gaceta 411 del 6 de agosto de 2004, se votaron impedimentos por parte de Representantes que también habían presentado o iban a presentar sus propios impedimentos por conflictos de interés. Incluso llegó a presentarse el caso de Representantes que decidieron con su voto particular y propio impedimento, como el del Representante Carlos Zuluaga cuyo voto debió ser retirado luego (Acta 112 citada, página 16 y 17).”

Conforme lo anterior, a juicio de los demandantes, el trámite dado a los impedimentos que pusieron a consideración de las cámaras algunos congresistas durante la primera vuelta afectó, tanto el principio de transparencia, como la debida conformación del quórum exigido por el artículo 375 C.P. A su juicio, “la conformación de ese quórum se vio afectada por los impedimentos planteados por los integrantes de las Comisiones constitucionales permanentes y de las plenarias de las dos cámaras”, impedimentos que en criterio de los actores fueron tramitados indebidamente, pues los Congresistas impedidos “no se abstuvieron de participar en la discusión de los impedimentos planteados por sus colegas, pese a carecer de la neutralidad, imparcialidad y desinterés necesarios para decidir con objetividad sobre la procedencia de tales impedimentos”.

Frente a esta situación, los demandantes advierten que lo razonable y constitucionalmente exigido, en aplicación de la doctrina del derecho vigente era que los congresistas que presentaban interés directo se hubieran apartado de la discusión y aprobación de los impedimentos de sus colegas y que, en caso que por este hecho no se hubiera podido integrar la mayoría necesaria para decidir acerca de la materia, fueran llamados quienes hacían parte de las listas de los congresistas impedidos y que no fueron elegidos, “para que fueran ellos y los demás miembros de la respectiva Comisión o Plenaria, quienes se ocuparan de resolver sobre la aceptación o rechazo de los impedimentos”. Para arribar a la anterior conclusión, los demandantes se apoyan en lo señalado sobre el tema por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el concepto del 16 de agosto de 2001, Radicación 1356.

En el mismo sentido, los demandantes consideran que el trámite de los impedimentos en esas condiciones violó los derechos fundamentales de los congresistas que hacían parte de la minoría. Ello debido a que, analizadas las actas correspondientes, era posible inferir que los parlamentarios que manifestaron impedimentos hacían parte de la mayoría que estaba de acuerdo con la aprobación del proyecto de acto legislativo, por lo que, integrado irregularmente el quórum, se desconocieron los derechos a la igualdad de voto y el derecho a disentir, al igual que el principio democrático de conformación desinteresada de las mayorías. Bajo esa perspectiva, en apartado posterior de la demanda de constitucionalidad, los actores señalaron que “se desconoce flagrantemente el principio de pluralismo democrático y los derechos a la igualdad real y efectiva de las minorías políticas (art. 13 de la Constitución), y al debido proceso en las actuaciones de las autoridades públicas (art. 29 de la Constitución), cuando el quórum decisorio y las mayorías exigidas para la aprobación de una reforma constitucional, en particular la mayoría absoluta, se alcanzan mediante la participación de congresistas que se han declarado impedidos para votar y quienes deciden rechazar esos impedimentos son colegas suyos afectados por igual impedimento.”.

La demanda hace énfasis en el caso del trámite de la recusación de la Representante a la Cámara Yidis Medina, en el que, a juicio de los actores, se configuró un vicio de procedimiento adicional por parte de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes. Para sustentar este argumento, los demandantes señalaron que dicha representante había sido recusada por su colega Germán Navas Talero, a quien la Mesa Directiva de la Cámara le exigió que presentara la recusación por escrito. Los actores manifiestan que “mientras el congresista Navas se retiraba para presentar por escrito la recusación, se hizo presente en el recinto la representante Medina, quien manifestó haberse enterado, por la transmisión televisiva, de la recusación presentada en su contra. En ese momento expresó que no creía estar inhibida, pero aún así, presentó un impedimento para que fuera resuelto. Acto seguido, el Presidente de la Comisión, en contra de lo establecido en el artículo antes citado, que lo obligaba a poner en consideración de la Comisión de Ética la recusación formulada para que ella se pronunciara dentro de los 3 días siguientes, puso el impedimento a consideración de la Comisión, la cual, por mayoría lo denegó.”

Este procedimiento resultaba incorrecto, pues, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 294 del Reglamento del Congreso, lo que debió realizarse fue tramitar la recusación ante la comisión de ética y estatuto del congresista de la Cámara de Representantes, en vez de que la Plenaria resolviera el impedimento presentado con posterioridad a la recusación formulada por el representante Navas Talero. Este hecho, en criterio de los actores, era especialmente relevante, puesto que sin el voto de la representante Medina, el proyecto se hubiera archivado “al quedar empatada la votación entre sus partidarios y opositores.”

La demanda estimó que, en definitiva, la forma como se tramitaron los impedimentos y recusaciones constituía una “”contradicción preformativa” porque [los congresistas] votaron en contra de lo que habían manifestado cuando ellos mismos se declararon impedidos. Pusieron en conocimiento de la Corporación situaciones que, a su juicio, los inhibían para participar en el trámite del proyecto, pero cuando fueron invitados a decidir sobre impedimentos de colegas suyos, que se fundaban en el mismo tipo de situaciones, con su voto, dijeron que tales situaciones no generaban ningún impedimento. En otras palabras: lo que en su propio caso era impedimento, no lo era en el de otros congresistas. Además, si creían de verdad que no estaban impedidos, no tenían porqué hacer la manifestación que hicieron (declarar que estaban inhibidos).

Se contradice quien afirma que no puede votar un proyecto por tener un conflicto de intereses, pero al mismo tiempo resuelve en forma negativa sobre el impedimento de personas que están en idéntica situación a la que los votantes adujeron en su propio caso. El art. 286 de la ley 5ª de 1992 ordena que el congresista en caso de conflicto de interés “deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas”, lo cual incluye, claro está, la participación en la decisión de admitir o rechazar el impedimento, tanto el propio como el ajeno” (Subrayas propias del texto original.)

1.2. Vicio por ejercicio de la “función colegisladora” por parte del Gobierno en relación con un proyecto que lo favorecía

Los demandantes consideran que el Ejecutivo, a través del uso de lo que denominan “función colegisladora” conferida por el artículo 208 de la Constitución Política, promovió e impulsó la aprobación del acto legislativo demandado debido a que le resultaba favorable pues permitía la reelección inmediata del Presidente en ejercicio. Este hecho resultaba acreditado por la activa participación del Gobierno, en especial del Ministro de Interior y de Justicia, en cada una de las etapas del trámite legislativo previo a la aprobación de la norma demandada. Así, este funcionario ejerció diversas acciones destinadas a lograr la aprobación de la iniciativa, entre ellas, la lectura ante el Congreso de un documento a través del cual el Gobierno abiertamente recomienda y apoya el proyecto de acto legislativo estudiado.[1]

Además, los actores sustentan el presente cargo, en una serie de declaraciones realizadas por consejeros presidenciales, embajadores y otros funcionarios respecto de la necesidad de permitir la reelección del Presidente en ejercicio para el período 2006-2010. Los demandantes señalan, que esos pronunciamientos ni siquiera recaían sobre la institución de la reelección como tal, sino concretamente en relación con el actual mandatario.

Según los demandantes, otro hecho indicativo del apoyo a la iniciativa por un interés particular, fue el hecho que el Gobierno abandonara sus tareas en contra de la politiquería y el clientelismo, con el fin de asegurar la aprobación del acto legislativo demandado. Afirman además que cambió la agenda legislativa, pues otorgó prioridad a la reelección sobre otros temas de interés nacional.

Estiman, igualmente, que el Presidente se empleó a fondo para que el Congreso aprobara la reelección, realizando múltiples reuniones con congresistas, para asegurar de este modo el respaldo de la bancada “uribista” al proyecto de reelección durante las distintas etapas de su trámite legislativo.

En concepto de los demandantes, el acto acusado cambió sustancialmente las reglas de juego electorales, pocos meses antes de las elecciones presidenciales de 2006: es decir, “…en mitad del partido como se dice en el argot político - constitucional.” Para los actores, si la reforma constitucional no se hubiera dispuesto con el fin específico de lograr la reelección del Presidente en ejercicio, se habrían previsto sus efectos a partir del año 2010, de manera análoga como se hizo para el Acto Legislativo 01 de 1986, que reformó la Constitución anterior en el sentido de ordenar la elección popular de alcaldes, pero sólo a partir de 1988.

En criterio de los demandantes, la participación activa del Ejecutivo en el trámite legislativo previo a la aprobación de la norma acusada afecta su constitucionalidad, pues “en un Estado social de derecho, como Colombia (art. 1, C.P.), las reformas constitucionales no deben responder a los intereses particulares. Por el contrario, la prevalencia del interés general debe guiar las actuaciones a todo nivel. Una reforma personalista, pensada para beneficiar a un individuo no responde a lo que el constituyente primario pretendía al instituir los mecanismos de reforma a la Carta Política.”

1.3. Vicios derivados de la “ausencia y obstrucción de una deliberación sustantiva”

Después de realizar un análisis de las normas que imponen el debate al interior del Congreso como presupuesto “sustancial y sustantivo” para la constitucionalidad del proceso de formación de las leyes y los actos legislativos, los demandantes indicaron que en el trámite de la norma acusada se omitió el debate en las siguientes etapas: (i) Tanto en la Comisión Primera como en la Plenaria de la Cámara de Representantes durante la primera vuelta; y (ii) en las plenarias de Senado y Cámara respecto a la aprobación del informe de conciliación de los textos aprobados por ambas corporaciones en la segunda vuelta del trámite.

En primer lugar, los demandantes señalan que durante el trámite en Comisión y Plenaria de Cámara en la primera vuelta legislativa, se dejó de realizar una controversia entre los promotores y opositores del proyecto. Al respecto indican que a juicio de quienes apoyaban el Acto legislativo resultaba indispensable omitir todo debate para evitar que el texto aprobado fuera distinto al texto aprobado en Senado. En efecto, una eventual diferencia hubiera podido afectar el cronograma que se imponía para que no se venciera el plazo constitucional exigido para que la reforma pudiera entrar en vigor para las próximas elecciones presidenciales. En este sentido señala la demanda “Si no se “respetaba” ese cronograma, la reelección inmediata no regiría a partir del año 2006 que era lo que buscaban, a toda costa y a cualquier precio, el Gobierno y las mayorías del Congreso.”

La demanda señala que las limitaciones de tiempo para la aprobación del proyecto de acto legislativo por parte de la Cámara de Representantes ocasionaron que dicha célula legislativa no contara con “el tiempo que necesitaba para debatir y aprobar el proyecto en dos debates antes del 21 de junio de 2004 porque únicamente podía ocuparse de él quince días después de su aprobación por el Senado en segundo debate, hecho que ocurrió el 14 de mayo, y tenía que dejar que pasaran 8 días entre la aprobación en Comisión, que tuvo lugar los días 2, 3 y 4 de junio, y el debate en plenaria que debía tener lugar antes del día 21 del mismo mes. Esa carrera contra –reloj obligó a la Cámara a actuar con celeridad inusitada, por lo cual se limitó a reproducir o replicar el texto que había aprobado el Senado. El proyecto sólo se salvaba si se evitaba la conciliación.”. Esta circunstancia resultaba probada, tanto por intervenciones de algunos Representantes, como del Ministro de Interior y de Justicia, quienes manifestaron la necesidad de agilizar el trámite legislativo aprobando un texto idéntico al aprobado en Senado, a fin de cumplir con los 4 debates de la primera vuelta antes de finalizar el periodo de sesiones correspondiente.[2]

Para los demandantes, estas mismas circunstancias ocasionaron que no hubiera debate en la sesión plenaria de la Cámara celebrada el 17 de junio de 2004. Consideran que tal circunstancia resulta acreditada por distintos hechos, como el retiro de una de las bancadas opositoras al proyecto, en razón de la voluntad de la plenaria de ratificar, sin llevar a cabo debate alguno, el texto aprobado en Comisión, al igual que la imposibilidad para “decenas de inscritos en la lista de oradores” de intervenir en la sesión y la limitación de la votación nominal que había sido solicitada por uno de los Representantes.

Adicionalmente los demandantes consideran que se omitió el debate correspondiente de informe de conciliación en la plenaria de ambas cámaras. Al respecto, la demanda parte de considerar que la interpretación adecuada del artículo 161 de la Carta Política, en cuanto exige la repetición del segundo debate para la aprobación de tales informes, consiste en que la plenaria de las cámaras abran, ofrezcan y den la palabra a los congresistas que se hayan inscrito. Estas condiciones no fueron cumplidas en el caso de la plenaria de la Cámara de Representantes realizada el 14 de diciembre de 2004, pues en esa oportunidad “el Presidente abrió el debate, lo cerró sin dar oportunidad de que se inscribieran los interesados en intervenir, a pesar de que desde su curul el Representante Hugo Ernesto Zárrate pedía ser inscrito, y ordenó que el proyecto se votara, lo cual se hizo mediante la fórmula del conocido “pupitrazo”.”

Una irregularidad de similares características, en criterio de los demandantes, sucedió en la plenaria del Senado de la República del 14 de diciembre de 2004, ya que en esa sesión[3]“se inició con quórum precario (apenas deliberatorio) por lo cual se decidió continuar evacuando el orden del día, mientras se conformaba el quórum decisorio. Cuando éste se logró, sin que conste que el tema se haya debatido tal como debía hacerse, la Presidencia de la Corporación sometió “a consideración de la plenaria su aprobación (la del informe de conciliación) y ésta responde afirmativamente con el quórum constitucional requerido”. Añaden los demandantes que dada esta situación, el senador Héctor Helí Rojas advirtió que el informe de conciliación no había tenido debate, lo que podría viciar el trámite de la iniciativa:

Señor presidente mire, hagamos una cosa, esto está quedando sin segundo debate, el art. 161 dice que hay que repetir el segundo debate cuando se trata de la conciliación, si quieren déjenlo así, para los enemigos de la reelección es un papayaso, perdónenme el término para decir que no tuvo debate. Aquí lo lógico sería reabrir y hacer el debate que corresponde a una conciliación de tamaña importancia señor Presidente, pero si quiere déjelo así”.

Quien presidía respondió:

“No honorable senador mire, el senador Mario Uribe Escobar va a dejar una constancia al respecto, porque con el quórum decisorio ya se había dado la deliberación respectiva”.

A continuación el senador Mario Uribe Escobar interpeló, y seguramente sin quererlo, hizo más evidente la irregularidad: “ La constancia es así como usted lo señala señor Presidente, acá al principio de esta sesión se abrió el debate y se cerró con quórum deliberatorio, ejercía la presidencia el Senador Mesa, allí presente, él podrá dar el testimonio, pero se hizo el segundo debate y se cerró, esa conciliación de reelección y todas las demás que están en el orden del día tuvieron el mismo suceso y ahora se votaron.

Pero presidente para abundar en garantías han pedido la verificación nominal de la votación, pues verifíquela señor Presidente.”

De acuerdo con la demanda, la omisión reseñada conduce a la inconstitucionalidad del acto legislativo acusado, en la medida en que se impidió que las minorías que estaban en contra del proyecto expresaran su posición, lo que también se manifestaba con “la exclusión irreglamentaria de la oposición en la integración de la Comisión de ponentes para primer debate en primera vuelta (Senado de la República), como lo puso de presente el senador Darío Martínez en constancia que aparece en el acta 32 de 2004 (Gaceta 216 de 2.004, p. 61).”. Estas falencias en la aprobación del informe de conciliación, en suma, desconocían la obligación constitucional de contar con un debate sustantivo previo a la aprobación del proyecto de acto legislativo.

2. Cargo sobre vicio por falta de competencia del Congreso para tramitar y expedir el acto legislativo demandado

La demanda, en este apartado, inicia con la síntesis de la doctrina constitucional sobre los límites al poder de reforma de la Constitución por parte del Congreso y sobre la competencia de la Corte Constitucional para conocer de los vicios por exceso en esa competencia. En especial la demanda reseña la doctrina contenida en las sentencias C-551/03 y C-816/04. Con base en tales reglas jurisprudenciales, los actores consideran que la norma acusada constituye no sólo una reforma a la Carta Política, sino una sustitución de la misma, puesto que la posibilidad de la reelección presidencial inmediata “sin adoptar previa o simultáneamente las normas constitucionales que eviten el desconocimiento de los principios de la forma republicana y democrática de Estado –en la que el ejecutivo está sujeto a la ley y subsiste la separación del poder público en diversas ramas, órganos y funciones– y de Estado de derecho” resulta contraria al artículo 374 C.P. en consonancia con los artículos 1 y 3 C.P.

Para los demandantes, el acto legislativo sujeto a estudio “cambia el sistema o régimen político porque cambia algunos de los valores y principios que orientan e informan la Constitución vigente. También transforma la naturaleza de algunas de las instituciones que integran el orden político, así como su comportamiento. Igualmente, crea situaciones e instituciones que cambian y transforman a fondo, de manera sustancial, la vida política y la forma de gobierno y, por esa vía, todo el sistema o régimen político.”

La sustitución planteada se configura como consecuencia de la reforma a instituciones político – constitucionales que los actores consideran centrales para la definición del sistema político previsto en la Constitución. Así, en concordancia con la metodología utilizada en la demanda, la Corte sintetizará cada uno de los componentes del cargo sobre falta de competencia.

2.1. Transformación del régimen presidencial en presidencialista

La reforma constitucional tiene como efecto necesario el aumento excesivo de los poderes del Ejecutivo, lo que trae como consecuencia la mutación del régimen presidencial previsto por la Carta a un régimen presidencialista. “Así ocurre porque a su cuádruple condición de Jefe de Estado, Jefe de Gobierno, Suprema Autoridad Administrativa y Comandante de las Fuerzas Armadas de la República, que permanece inalterable porque el acto legislativo 02 de 2.004 no le introduce ninguna restricción o recorte, el Presidente suma nuevos poderes político-electorales. Por la misma razón el ejercicio de sus atribuciones tendrá fines electorales que son contrarios a los que, entre otros, le asignan al Estado los arts. 2º y 365 de la Constitución.”.

La mayor concentración de poder a favor del presidente tendrá como consecuencia la alta probabilidad de obtener un segundo periodo. A raíz de lo cual, en la práctica, los periodos presidenciales serán de ocho años. Igualmente, la norma acusada, al permitir que el presidente participe en política cuatro meses antes de las elecciones presidenciales, le faculta para concurrir a las campañas políticas de Cámara y Senado, lo cual le permite trabajar en aras de asegurar sus mayorías en el Congreso y de esa manera, lograr que apoyen sus iniciativas y ejerzan moderado o nulo control político del Gobierno.

2.2. Modificación del sistema de separación de poderes

Las características anotadas, a juicio de los demandantes, llevan a que parte del poder político que ostentaba el Congreso pase a manos del Presidente de la República. Ello debido a que un Congreso elegido gracias a la colaboración y participación activa del Presidente que pretende su propia reelección, carecerá de la independencia suficiente para el ejercicio de sus funciones, en especial, aquellas relativas al control político del Ejecutivo y al debate y aprobación de los proyectos de iniciativa gubernamental.

A juicio de los actores, “lo anterior desequilibra aún más el reparto de poderes ejecutivo – legislativo. Reduce hasta anular las funciones de inspección y vigilancia que la Cámaras deben ejercer sobre los actos del Gobierno y la Administración y la conducta de sus funcionarios. Incide directamente en otro principio básico del sistema constitucional colombiano, la separación de poderes, que es uno de los presupuestos configurativos del Estado democrático de derecho y, por ende, elemento fundamental del orden constitucional (Sentencia C-246 de 2004). Su propósito es impedir la concentración del poder en una sola persona o un solo órgano, para garantizar la libertad política de los coasociados a través de los mutuos controles estatales. Todo ello se explica porque el poder no sólo debe dividirse para que no se concentre sino que también debe controlarse para que no se extralimite. El control es inmanente a la consagración constitucional de la división de poderes, pues aparece como el instrumento indispensable para que los derechos y la libertad, puedan ser realidad.”

2.3. “Retroalimentación” del poder

La demanda expone que la norma acusada, en la medida en que faculta a los servidores públicos para tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos políticos, “politiza” la administración pública y hará que el aparato estatal esté dedicado de manera preeminente a fines electorales y a influir en el sentido del voto de los ciudadanos, lo que resulta contraria a la libertad de elección propia de los regímenes democráticos y reconocida por la jurisprudencia constitucional.[4]

2.4. Efectos en la autonomía de la Junta Directiva del Banco de la República

El método de renovación parcial y sucesiva previsto en la Constitución Política para la elección de los miembros de la Junta Directiva del Banco de la República garantiza, en criterio de los actores, la autonomía de la entidad, puesto que impide que ningún Presidente, durante el ejercicio de su periodo de cuatro años, pueda nombrar a la totalidad de la Junta. El acto legislativo acusado, en cuanto permite la reelección presidencial inmediata, haría posible esta alternativa, eliminando dicha autonomía.

2.5. Politización de las fuerzas armadas

El Presidente de la República tiene entre sus calidades constitucionales la de comandante supremo de las fuerzas armadas de la República. En ese sentido, posee las atribuciones de dirigir tanto la fuerza pública como las operaciones de guerra cuando así lo estime conveniente. Para los demandantes, la posibilidad de la reelección presidencial inmediata prevista en la norma demandada contrae el “riesgo de una extralimitación de poder porque el presidente- candidato utilice la comandancia de las fuerzas armadas y el manejo del orden público para favorecer sus intereses electorales y neutralizar a sus adversarios políticos, no puede estar presente en un ordenamiento constitucional pues no habría garantías para el ejercicio de la democracia.”

La reforma constitucional, en ese sentido, desnaturalizaría la función de las fuerzas armadas, puesto que además de velar por el mantenimiento del orden público, podría quedar al servicio de los intereses del Presidente que aspira a ser reelegido. Más aun cuando el acto legislativo acusado no previó disposición alguna relacionada con los límites y controles al ejercicio de la dirección del estamento militar por parte del Primer Mandatario.

2.6. Ruptura de la imparcialidad del Presidente de la República

Las disposiciones normativas previstas en el acto legislativo resultan, a juicio de los demandantes, incompatibles con la investidura presidencial en cuanto representa la unidad de la Nación. En efecto, en el momento en que el Presidente en ejercicio manifiesta su intención de continuar por un nuevo periodo, se torna en candidato y, por tanto, no podrá representar a todos los colombianos, sino sólo a quienes apoyan su causa política.

2.7. Desigualdad de condiciones entre los candidatos a la presidencia

El acto legislativo demandado, en criterio de los actores, sustituye el principio constitucional que ampara el derecho ciudadano a pretender el ejercicio del poder político en igualdad de condiciones (Arts. 13 y 40 C.P.). Lo anterior gracias a que autoriza en la competición democrática, la participación de un Presidente en funciones, que es titular de buena parte de los poderes del Estado, mientras que ninguno de sus oponentes ostenta título parecido ni ejerce las importantes atribuciones que de esa condición se derivan. Esta desigualdad se perfecciona en la medida en que el acto legislativo estudiado permite al Presidente conservar la titularidad de sus atribuciones ordinarias y excepcionales sin límite ni control alguno durante la campaña, circunstancia que lo pone en una clara situación de ventaja electoral en relación con los demás candidatos.

2.8. Definición por parte del Presidente de las reglas para su propia reelección

Al tener que reglamentar la Ley Estatutaria que en cumplimiento de lo dispuesto en el acto legislativo acusado deberá expedir el Congreso de la República y, de manera supletiva y transitoria, el Consejo de Estado, el Presidente regulará las reglas de juego que regirán la contienda electoral en la cual él será candidato. Esto, de acuerdo con la demanda, significa que el candidato definirá las reglas de juego que servirán de marco jurídico para el desarrollo de la campaña de la qué él es parte interesada.

2.9. Desconocimiento de la tradición constitucional colombiana

Los demandantes hacen un recuento histórico de los textos constitucionales que han regido en Colombia que, a su juicio, permite inferir que la instauración de la reelección presidencial inmediata es un instituto ajeno a la tradición jurídica del país, pues sólo se ha hecho presente en la Constitución de 1821. Esta conclusión hizo que la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 prohibiera la reelección presidencial en todas sus formas, argumento que para los actores prueba que el acto legislativo acusado sustituyó la Carta Política vigente.

2.10. Imposibilidad de distinción entre actos electorales y de gobierno

La facultad que la norma demandada otorga al Presidente para presentarse como candidato para un nuevo periodo ocasiona la pérdida de claridad y distinción entre los actos oficiales del Gobierno y los que son propios de una campaña electoral. Esta dificultad, a juicio de los demandantes, genera confusiones incompatibles con el ejercicio de la libertad del elector.

2.11. Cambio en las condiciones de representación

Para la demanda, un régimen político representativo se caracteriza, entre otras cosas, por su temporalidad y periodicidad, lo que a su vez asegura la soberanía popular. En ese sentido, la duración del mandato previsto en el Texto Constitucional no puede ser definida por el poder constituyente derivado, pues ello constituye una atribución exclusiva del constituyente primario, en su calidad de soberano. Al establecer el Congreso la posibilidad de la reelección inmediata del actual Presidente, desconoce el mandato conferido por el Pueblo como único soberano. Por tanto, la situación jurídica, política e institucional creada por el acto legislativo demandado no puede ser enmendada mediante ley estatutaria que dicte el Congreso o el Consejo de Estado, ni tampoco por interpretación constitucional que module el cúmulo de dificultades y desajustes introducidos por la mencionada norma.

2.12 Alteración del orden político institucional

La reelección presidencial inmediata, dispuesta en el acto legislativo acusado, a juicio de los demandantes, altera el orden político e institucional del país de manera sustantiva, pues afecta las prácticas gubernamentales al estimular comportamientos que dan otras prioridades a la asignación de los recursos públicos. Además, subvierte el sistema de partidos al resquebrajarlos como instancias de intermediación política que sustentan el sistema democrático. Igualmente, agudiza la fractura del régimen electoral al profundizar los rasgos no competitivos de las elecciones en Colombia. Para los actores, toda reforma de la Constitución debe respetar el pluralismo y la participación democrática, así como la autonomía de la sociedad civil. El acto legislativo estudiado, en cuanto desconoce tales principios, no constituye una reforma sino una sustitución de la Constitución y como tal no podía ser adoptada por un poder derivado como es el Congreso de la República.

3. Cargo subsidiario por expedición de una “reforma constitucional incompleta”

La demanda expresa un cargo subsidiario fundado en la falta de competencia del Congreso para expedir y aprobar el acto legislativo acusado, sin que el mismo estuviere acompañado de las reformas institucionales necesarias para asegurar la continuidad del Estado constitucional de derecho. En efecto, al respecto señalan que la inconstitucionalidad de la norma reside en el “ejercicio irregular de la competencia del Congreso al expedir una reforma constitucional incompleta, que desconoció valores y principios que surgen del bloque de constitucionalidad vigente”.

A juicio de los actores, si se llegara a aceptar que el acto legislativo demandado acusado no constituye una sustitución de la Constitución y que el Congreso era, por tanto, competente para aprobar la reforma que incluye la posibilidad de la reelección inmediata, de todas maneras las Cámaras no ejercieron debidamente su competencia reformadora de la Constitución, ya que incorporaron una institución nueva sin armonizarla con el resto de la Carta, como era su obligación constitucional. Al respecto indican que al no acompañar el acto acusado de una normatividad que preservara el Estado Social y Democrático de Derecho frente a abusos en el ejercicio del poder, se desconoce la lógica y la estructura interna de la Carta. Señalan que la reelección debe ser acompañada de normas que garanticen el respeto por los valores y principios sustanciales del bloque de constitucionalidad, normas que tampoco fueron previstas como parte de la ley estatutaria que debe dictar el Congreso o el Consejo de Estado. En otras palabras, en criterio de los demandantes se adoptó la reforma sin los “frenos y contrapesos” necesarios para preservar los valores y principios constitucionales y evitar con ello que el sistema político se desequilibrara y perdiera su identidad.

Para la demanda, el error más común en la interpretación de las constituciones consiste en considerar aisladamente cada uno de sus principios y reglas. “La relevancia o las implicaciones de cada norma, así como su función institucional, pueden ser mejor apreciadas en contexto o, desde la perspectiva inversa, los elementos de un determinado contexto son relevantes a la luz de las normas constitucionales pertinentes para resolver una cuestión jurídica.”.

El silencio que guardó el acto acusado sobre temas de carácter constitucional que debían acompañar la reforma, constituyen un desconocimiento y violación del bloque de constitucionalidad. En este orden de ideas, la reelección presidencial inmediata tenía que acompañarse de una serie de disposiciones complementarias tendientes a evitar el abuso del poder, a sancionar severamente las posibles faltas en que incurrieran quienes participen en la campaña presidencial y finalmente, a asegurar condiciones de igualdad respecto de todos los posibles competidores.

Dichas medidas complementarias debían tomarse en el mismo acto que aprobó la reelección porque exigían, igualmente, reformar textos e instituciones de la Constitución. Por lo menos era necesario adoptar en ese mismo acto, los principios básicos y generales que luego el Congreso desarrollaría. La omisión sobre estos tópicos que guarda el acto legislativo, desequilibran la balanza del poder y afecta los fundamentos del Estado de derecho

En criterio de los demandantes y de acuerdo con la argumentación expuesta, resultaba imprescindible acompañar el acto legislativo acusado de normas que regularan cuando menos, las siguientes materias:

- Ejercicio durante la campaña electoral de las atribuciones presidenciales que por Constitución y ley corresponden al Presidente en su múltiple condición de jefe de Estado y de gobierno, suprema autoridad administrativa y comandante de las fuerzas armadas.

- Forma de investigar y sancionar las faltas de los servidores públicos.

- Aplicación del fuero especial para la investigación y juzgamiento del Presidente durante la campaña electoral. Ello debido al hecho que el mandatario puede participar en las campañas electorales de los congresistas, lo que ocasionaría que las Cámaras no gocen de la independencia necesaria para adelantar tal labor.

- Diseño de instancias para el ejercicio del control y vigilancia de las actuaciones del Gobierno durante la campaña presidencial y determinación de los procedimientos para la imposición de sanciones ante la extralimitación de funciones por parte del Presidente en ejercicio.

IV. INTERVENCIONES

INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA.

El señor Ministro de Interior y de Justicia intervino en el presente asunto con el fin de solicitar a la Corte la exequibilidad del acto legislativo demandado. Para ello, expuso distintos argumentos destinados a desestimar cada uno de los cargos planteados.

Cuestiones Preliminares

Luego de realizar una síntesis de la demanda, el Ministerio expone algunas consideraciones preliminares, destinadas a (i) demostrar la ausencia de límites materiales expresos para el poder constituyente derivado y (ii) determinar el alcance del control de constitucionalidad sobre los actos de reforma realizados por ese mismo poder. Respecto al primer aspecto, señaló que ante la inexistencia de normas intangibles o cláusulas pétreas al interior de la Carta Política y las limitaciones al control constitucional previstas en el artículo 379 C.P. “una interpretación amplia del concepto de soberanía permite pensar que cuando no existen prohibiciones expresas en la Constitución es tan soberano el pueblo en el momento fundante, como lo es el constituyente derivado cuando actúa a través del procedimiento constitucional que le es propio, razón por la cual siempre que cumpliese con ese procedimiento, la voluntad que expresa el poder de reforma es la del soberano y, por tanto, el contenido de esa voluntad no puede ser controlado”.

En relación con el segundo aspecto, el interviniente parte de considerar que a partir de las propuestas discutidas en la Asamblea Nacional Constituyente, es razonable deducir que la competencia de la Corte en relación con el control de las reformas constitucionales se limita a los vicios de procedimiento. “Adicionalmente, la Constitución de 1991 no estableció ninguna restricción de índole material al poder de reforma y se limitó a establecer garantías en cuento al procedimiento que ha de seguirse para una reforma constitucional sin fijar límites al contenido de la misma. La Constitución Colombiana es rígida en tanto consagra un procedimiento especial, distinto al de las leyes para su reforma, pero ello no convierte en pétreas ninguna de sus disposiciones.”

De allí que, para el interviniente, la jurisprudencia constitucional haya reconocido la amplia competencia del Congreso para reformar cualquier artículo de la Constitución; cambiar la redacción de los mismos sin modificar en esencia su contenido; hacer cambios fundamentales que contradigan de manera importante una norma constitucional, pues es esa precisamente la función de tales reformas; incidir sobre los componentes de la Constitución en su sentido material; y alterar los principios fundamentales aisladamente considerados.[5]

En conclusión, a juicio del Ministro, para el caso colombiano el contenido material de los actos legislativos no está sujeto a control de constitucionalidad. Incluso, en el evento que se aceptara esa posibilidad, “es evidente que el Acto legislativo demandado no implica una modificación de tal magnitud y trascendencia que resulte, como lo señala la misma Corte, manifiesto, que la Constitución original ha sido remplazada por una completamente diferente, y por tanto el Acto legislativo 02 de 2004 no comporta sustitución alguna de la misma, por lo que ninguna tacha podría derivarse de su contenido”.

Una vez planteadas estas cuestiones preliminares, el interviniente controvierte cada uno de los cargos de la demanda. Debe aclararse, empero, que el Ministerio hace referencia adicional a otras censuras que fueron planteadas en otras demandas de constitucionalidad en contra del mismo acto legislativo. Con todo, sólo serán reseñados los apartes que encuentran correspondencia con los cargos de la demanda de la referencia. Sin embargo los restantes argumentos serán recogidos por la Corte al estudiar las correspondientes demandas.

Estudio de los cargos formulados.

1. Inexistencia de vicios en el trámite de los impedimentos y en especial en la recusación de Yidis Medina.

En cuanto al vicio de procedimiento en el trámite de los impedimentos y recusaciones, el interviniente inició su análisis exponiendo el contexto en el cual se produjeron los impedimentos y recusaciones cuyo trámite, según los demandantes, afecta la constitucionalidad de la reforma. Por su relevancia se transcribe in extenso la descripción de dicho contexto realizada por el ministro: “el descomunal alcance que adquirió el tema de los impedimentos y las recusaciones con ocasión del trámite del Acto Legislativo no se debió precisamente a la existencia real de conflicto de intereses en cabeza de los parlamentarios que en representación de la voluntad popular y por amplias mayorías apoyaron el proyecto, sino a la utilización artificiosa de tales figuras como reflejo del obstruccionismo parlamentario ejercido por los opositores al proyecto para evitar la aprobación del Acto legislativo.”. De este modo, “precisamente basados en móviles políticos, los grupos de parlamentarios opositores al Acto Legislativo encontraron en la figura de los impedimentos y las recusaciones una forma práctica de dilatar el trámite del proyecto, que especialmente durante la primera vuelta se encontraba en riesgo de no alcanzar a finiquitar las cuatro vueltas que establece la Carta Política, teniendo en cuenta la brevedad del periodo ordinario que va desde el 16 de marzo hasta el 20 de junio.”

“De esta forma, como estrategia obstruccionista pretendieron interponer de manera indiscriminada recusaciones contra los congresistas que conformaban las mayorías que apoyaban el proyecto, ya que, independientemente de la existencia de un verdadero conflicto de interés desde el punto de vista jurídico, la decisión de la recusación demoraba 3 días hábiles que son los que otorga el artículo 294 del Reglamento del Congreso a la Comisión de Etica para el efecto. Así, con la interposición de recusaciones a un buen número de congresistas a favor del proyecto, aunque fueran infundadas, terminarían afectando el quórum para la aprobación del mismo, por lo que en la práctica la Comisión y/o la plenaria terminaría aplazando su sesión hasta tanto la Comisión de ética resolviera, muy seguramente de manera negativa las recusaciones, pero que dada la estrechez del tiempo con tal aplazamiento el resultado sería el hundimiento del proyecto de Acto legislativo por términos.

“Habida cuenta del conocimiento público que se tuvo de tal intención, las mayorías que acompañaban al proyecto para contrarrestar tal situación utilizaron con similar apego el reglamento del Congreso y se anticiparon a declarase impedidas, aunque igualmente no existiera objetivamente conflicto de interés, pues habiéndose presentado el impedimento no era viable interponer la recusación, evitando así el injustificado dilatamiento en el trámite legislativo que ésta conllevaba.

“Descontentos con la fallida estrategia frente a las mayorías que apoyaban al proyecto, intentaron entonces implementarla con uno de los suyos pero ampliando su interpretación sobre el ¨alcance jurídico¨ de la recusación. Fue así como resultó recusado el Senador Hector Helí Rojas por otro opositor del proyecto quien fundamentó la existencia del conflicto de interés en la ¨animadversión¨por el Presidente Álvaro Uribe, pero como en éste caso en nada se afectaban las mayorías para la aprobación del Proyecto por posponerse 3 días hábiles la decisión de la Comisión de Etica, estructuraron una nueva teoría: la plenaria entera del Senado debía suspender el conocimiento del Proyecto de Acto Legislativo hasta tanto la Comisión de Etica resolviera sobre la recusación, pues de lo contrario se le ¨violaba el derecho al voto¨ al Senador recusado.

En criterio del demandante, resultaba importante señalar que esa “¨nueva¨ teoría era manifiestamente contraria a los principios de interpretación del Reglamento del Congreso, toda vez que mal podía prevalecer una situación de carácter particular sobre el funcionamiento propio de la colectividad del Congreso en sus sesiones plenarias y de las Comisiones constitucionales permanentes; circunstancia que se presentaría al pretender que las mayorías del Congreso suspendan el trámite de un proyecto por cuenta de situaciones individuales que se predican de algunos congresistas. Al consagrarse un régimen de conflicto de interés, precisamente lo que se quiso fue que el trámite y expedición de las leyes preservaran su fundamento en la justicia y el bien común, salvaguardándolas de la afectación por parte de intereses particulares. Por ello, reñiría con tal finalidad, hacer prevalecer el trámite de definición de tales situaciones personales puestas de manifiesto vía recusación, sobre el ejercicio de la función legislativa encargada al Congreso, al impedirle a los demás congresistas no incursos en conflicto de interés ejercerla en el entretanto.[6] Además, si el congresista recusado en su fuero interno considera que no se encuentra impedido y que por ello no lo hizo manifiesto, aunque haya sido recusado puede, si es su convicción interna, participar en el debate y votación del proyecto mientras la Comisión de Etica resuelve la recusación contra el presentada; luego tampoco habría ninguna ¨violación del derecho al voto¨.

“Sin embargo, a ningún lado condujo tal controversia, pues la sesión plenaria en la que fue recusado el Senador Hector Helí Rojas, posteriormente fue declarada inválida por la plenaria al considerar que el mensaje de urgencia e insistencia que pesaba sobre el proyecto de Ley Estatutaria Antiterrorismo implicaba que ningún otro asunto debía haberse considerado antes de la culminación de su trámite. Fue así como posteriormente se inició nuevamente la consideración del Proyecto, repitiéndose lo relativo a impedimentos y recusaciones, pero en ésta oportunidad no fue interpuesta tal recusación en consideración al riesgo que de todas formas aparejaba para la investidura de uno de los suyos el ponerlo como ¨conejillo de indias¨.; razón por la que, incluso, muchos de ellos terminaron declarándose impedidos

Al igual que como se hizo en la demanda, el Ministerio dedicó un apartado especial de su intervención al caso del trámite del impedimento de la representante Yidis Medina, para lo cual señaló que “sin renunciar a su cometido, el representante Germán Navas Talero recusó verbalmente a la Representante Yidis Medina pero al haber presentado ella por escrito el impedimento sobre el mismo asunto, éste fue radicado formalmente primero, luego por sustracción de objeto no hubo lugar a tramitar la recusación.

“No habiendo dado resultado sus tácticas recusatorias, se concentraron entonces en realizar interpretaciones tales al reglamento que condujeran a sustraer de las Comisiones y/o Plenarias la competencia para aceptar o no los impedimentos manifestados por los congresistas y de ésta forma impedir o a lo sumo dilatar suficientemente el trámite del proyecto.

“Fue así como, los opositores del proyecto pretendieron dar un nuevo alcance al tema de los impedimentos: Según la innovadora teoría era la Comisión de Etica, y no la respectiva Cámara o Comisión constitucional permanente, el organismo competente para la aceptación o negación de los impedimentos presentados por los congresistas; tesis que soportaban argumentando que el artículo 59 de la Ley 5/92 al indicar las funciones de la Comisión de Etica y Estatuto del Congresista precisa que ésta ¨ conocerá del conflicto de interés y de las violaciones al régimen de incompatibilidades e inhabilidades de los Congresistas¨[7] y que al establecer el efecto del impedimento el artículo 293 del reglamento del Congreso se limita a indicar ¨aceptado el impedimento¨ sin señalar la autoridad competente para el efecto; por lo cual debe entenderse que de conformidad con el artículo 59 es la Comisión de Etica.”.

En tal sentido, la forma como se tramitó el impedimento de la representante Medina no resultaba, a juicio del interviniente, contraria al Reglamento del Congreso. Esto debido a que “ningún deber jurídico de traslado a la Comisión de Etica se desconoció, toda vez que el impedimento fue radicado formalmente de manera previa a la presentación en igual forma de la recusación, tal como lo certificó el secretario y consta en el Acta No.43/04 correspondiente a la sesión del 3 de junio de la Comisión Primera de la Cámara”. De esa manera, resultaba aplicable la regla expuesta por la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual los impedimentos y recusaciones respecto a un mismo congresista son resueltos en el orden en que fueron presentadas y, en caso que se presente posterior recusación sobre la misma materia expuesta como impedimento, aquella pierda su razón de ser.[8]

A juicio del interviniente, el entendimiento de las normas aplicables al trámite de los impedimentos, según el cual debía haber participación durante el proceso de la comisión de ética y estatuto del congresista, era “hábil pero errónea: si bien el artículo 59 de la ley 5/92 establece dentro de las funciones de la Comisión de Etica conocer de los ¨conflictos de interés y de las violaciones al régimen de incompatibilidades e inhabilidades de los Congresistas..¨, de conformidad con la naturaleza propia de ésta Comisión y con las normas que regulan el régimen del conflicto de intereses, ello no significa que le esté atribuyendo competencia para decidir sobre los impedimentos presentados:

“En efecto, la finalidad de la Comisión de Etica es la de dilucidar situaciones que impliquen una violación a la ética y la probidad que debe presidir la actuación de los congresistas.[9] En tal virtud corresponde a la Comisión de Etica la aceptación o rechazo de las recusaciones, bajo el supuesto de que las mismas son interpuestas cuando un congresista no cumple con su deber constitucional y legal de declararse impedido ante la existencia de un interés particular directo que de alguna manera lo afecte privándolo de la imparcialidad necesaria para tramitar un asunto de su competencia[10]. Por el contrario, no le corresponde pronunciarse sobre los impedimentos presentados, por cuanto el cumplimiento de tal deber por parte del congresista, lejos de comprometer su ética, refleja su compromiso con el interés general y el bien común evitando la materialización del conflicto de interés. [11]

“Sin embargo, ante la existencia de abundante y reiterada jurisprudencia en la que se clarifica que de conformidad con los artículos 292 y 294, corresponde a la respectiva Comisión o Plenaria aceptar o no el impedimento[12], no tuvo acogida tan exótica interpretación, aunque naturalmente sirvió para dejar las consabidas constancias de protesta por “vicios” en el trámite de los impedimentos.

En suma, para el Ministro del Interior, la Comisión de Ética no debe intervenir en el trámite de los impedimentos.

De otra parte, el Ministro considera inapropiada la tesis según la cual el Congresista que se ha declarado impedido no puede participar en la votación del impedimento que por causas similares ha solicitado otro Congresista. Para fundamentar su tesis afirma lo siguiente: “Así las cosas, resignados a que legalmente las Comisiones y/o Plenarias eran las competentes para aceptar o negar los impedimentos, los opositores del proyecto se dedicaron entonces a enraizar la tesis según la cual los congresistas que se declararan impedidos no podían participar en la decisión de los demás impedidos, con lo cual pretendían que de manera exclusiva correspondiera a ellos la decisión sobre los mismos, y en tal virtud, la incidencia que consideraran a bien tener sobre la habilitación del quórum decisorio.

“Lo que calificaron con tintes de inmoralidad y denominaron ante la opinión pública como “carrusel de la felicidad” no es otra cosa que la regla procesal según la cual no existe impedimento para decidir impedimento.”.

Para sustentar esta última afirmación, el interviniente propone una analogía entre el trámite de los impedimentos de los congresistas y la forma como esa materia es decidida por la Corte Constitucional. Así, estima que adoptar la posición defendida por la minoría opositora al proyecto de acto legislativo acusado, “sería tanto como descalificar a la H. Corte Constitucional en los casos en que todos sus magistrados han sido recusados y la decisión de negar tales recusaciones ha sido adoptada por demás, igualmente recusados[13]

El interviniente señala que este trámite, lejos de ser ilegal, es el inherente al régimen de conflicto de intereses previsto en el Reglamento de Congreso. En efecto, la votación de los impedimentos resultaba legítima, pues los congresistas que se declararon impedidos, una vez les era levantado el impedimento, podían votar el impedimento de los demás. Para sustentar este aserto, estimó que “la preceptiva legal del Código de Procedimiento Civil según la cual no hay impedimento para decidir impedimento, es clara al regular la temática específica requerida para dilucidar la votación de impedimentos durante el trámite del Acto legislativo, luego por remisión del Reglamento del Congreso es la norma que sustenta plenamente tal actuación, y no las que al subjetivo entender de los demandantes debieron haberse aplicado”.

Así, en la medida en que el artículo 151, inciso 4 de ese Código establece que “¨No serán recusables, ni podrán declarase impedidos, los magistrados o jueces a quienes corresponde conocer de la recusación, ni los que deben dirimir los conflictos de competencia, ni los funcionarios comisionados¨, resultaba forzoso concluir que “la votación de los impedimentos de otros congresistas, por parte de quienes a su vez se declararon impedidos no sólo no es irreglamentaria, sino que goza de pleno respaldo legal, al no existir impedimento para decidir impedimento”.

Agregó el Ministerio que los opositores durante el trámite, “como si fuera poco lo anterior, pretendieron presentar ante la opinión pública el tema basado en un discurso malintencionado que aludía a la compra de votos y conciencias, cuando en realidad sabían que los múltiples impedimentos, que no eran tales, se debieron precisamente a la necesidad de contrarrestar su comportamiento filibustero”. Bajo estas circunstancias, al presentar el cargo por vicio de procedimiento estudiado, los demandantes “no resignados a aceptar la voluntad de las mayorías, pretenden traer ahora el sofisma de los impedimentos y las recusaciones al juicio de constitucionalidad del Acto legislativo, cuando en su esencia no sería del resorte del mismo.”.

Para el interviniente, además, existen elementos de juicio suficientes para concluir que el régimen del conflicto de interés, con sus correlativos deberes y sanciones, es propio de la condición del congresista como tal[14] y no de la formación de la ley y los Actos Legislativos. Puesto que (i) “La manifestación de impedimentos, su consideración por las Comisiones o las Cámaras y las eventuales recusaciones que con ocasión de situaciones particulares y personales de los congresistas puedan presentarse, son actuaciones que si bien se surten con ocasión del trámite de un Proyecto de Ley o Acto Legislativo, tienen por fin determinar si en el caso concreto se configura conflicto de interés que torne parcial al respectivo Congresista y que por ende ¨lo inhabilite para participar y votar en el proceso legislativo con la ecuanimidad, la ponderación y el desinterés que la actividad congresal le impone¨, por lo que en sí mismas no forman parte del debate y votación de los Proyectos de Ley o Acto legislativo.” (ii) “La violación del régimen sobre conflictos de interés tiene implicaciones que se circunscriben al campo de la responsabilidad individual del congresista, y por lo mismo no afectan la validez del trámite legislativo que surta la ley o Acto legislativo del caso. Así, la consecuencia jurídica de la participación de un congresista impedido en el debate y votación de un proyecto de ley o Acto legislativo, es la pérdida de su investidura, sin que ello a su vez configure un vicio en el trámite de la respectiva norma. Una interpretación diversa llevaría al absurdo de considerar como causal de inexequibilidad de las leyes y los Actos Legislativos el haberse decretado la pérdida de investidura de alguno de los congresistas que participó en la deliberación y votación respectiva.” Y (iii) Las controversias que puedan suscitarse con ocasión del trámite de impedimentos y recusaciones per se no forman parte del procedimiento legislativo propiamente dicho, y por ende no tienen la entidad de configurar un vicio sobre el mismo que comprometa la constitucionalidad de la ley o el Acto legislativo. A lo sumo, le corresponderá dilucidar sobre ellas al Consejo de Estado como juez competente en los procesos de pérdida de investidura.”.

2. La participación activa del Gobierno durante el trámite del proyecto de Acto legislativo no configura ningún vicio de procedimiento.

En cuanto al vicio por ejercicio de la “función colegisladora” por parte del Gobierno, el interviniente indicó que tal circunstancia no constituía un vicio de inconstitucionalidad, sino que, por el contrario, se fundamentaba en “un supuesto jurídico equivocado, toda vez que de conformidad con el modelo flexible de separación de poderes contemplado en la Carta Política de 1991, el Gobierno se encuentra facultado para participar activamente en el trámite legislativo, aunque se trate de proyectos que no son de su iniciativa legislativa”. Por lo tanto, “la participación del Gobierno en el trámite legislativo no se agota con su participación en los proyectos de su autoría directa, pues de extraerse de la injerencia del Gobierno materias que son de su interés y competencia cuando sean reguladas por proyectos de iniciativa congresional, se fraccionaria la unidad republicana y se restaría toda posibilidad de coordinación en el cumplimiento de las metas estatales. Además, para el Ministerio la posibilidad de intervención del Ejecutivo en los debates al interior del Congreso es consecuencia de las facultades atribuidas a aquel por los artículos 200 y 208 de la Carta Política. Por ende, “la sola circunstancia de tratarse de una reforma a la Carta Política, evidenciaba el campo de legítima injerencia del Gobierno en su trámite, por conducto de su Ministro del Interior y Justicia, siendo el Ministro de la política.”

Los antecedentes normativos expuestos, en la perspectiva del interviniente, hacían estimar que “sería un contrasentido el pretender plantear un conflicto de interés del Gobierno en el trámite del Acto Legislativo al endilgar un interés personal y directo en el asunto, ya que sería tanto como vetar al Gobierno de participar en los temas legislativos que se relacionan con la figura del Presidente de la República, como Jefe de Gobierno, de Estado y Suprema Autoridad Administrativa, por cuanto los mismos conllevarían siempre una afectación personal para quien se desempeñe como mandatario de turno.

Por último, en relación con el vicio planteado en la demanda, según el cual resultaba afectado el procedimiento legislativo por la presencia del Ministro del Interior y de Justicia en el recinto de las comisiones y las plenarias, el interviniente consideró que tal censura, en consideración a la jurisprudencia aplicable,[15] era una apreciación subjetiva que carecía de relevancia para el juicio de constitucionalidad. Igual consideración resultaba aplicable a las censuras fundadas en el presunto otorgamiento de dádivas por parte del Gobierno para la aprobación del proyecto.

3. Improcedencia de los cargos fundamentados en la ausencia y obstrucción de una deliberación sustantiva.

El interviniente, luego de exponer algunas consideraciones preliminares relacionadas con las erradas premisas de las cuales, según su criterio, parten los demandantes, estimó que la totalidad del trámite administrativo cumplió con los requisitos exigidos. Para sustentar esta afirmación, haciendo relación al trámite dado por la Comisión Primera de la Cámara de Representantes en primera vuelta, el ministro expresó:

“Así, no sólo se observaron de manera estricta las exigencias constitucionales y las contenidas en el Reglamento del Congreso para la configuración del debate, sino que en la práctica fue escenario de exposición de las diferentes vertientes de pensamiento político, en el que los parlamentarios contradictores manifestaron de manera amplia sus opiniones, lo cual se reflejó desde la propia elaboración de una ponencia negativa solicitando el archivo del proyecto y la realización de profusas intervenciones sobre la inconveniencia del proyecto, hasta la formulación de proposiciones al texto del mismo las cuales fueron sometidas a consideración. Por su parte, los eventos en que los contradictores se abstuvieron de participar no obedecieron a la ausencia de oportunidad para debatir, la cual en todo momento fue garantizada, sino a su libre autodeterminación.

En ninguna infracción constitucional se incurrió por la circunstancia de que, habiéndose desarrollado el debate con activa participación de las diferentes corrientes políticas, la decisión de las mayorías no acogió el querer de los contradictores, y en su lugar, reflejó la voluntad del pueblo soberano en torno a la conveniencia de la aprobación del Acto legislativo.

Bajo tal entendido, en la oportunidad en análisis, la Cámara de Representantes decidió acoger un texto de articulado similar al aprobado en el Senado, en desarrollo de su facultad discrecional y autonomía legislativa. Lo anterior, toda vez que la facultad que le confiere el artículo 160 de la Carta Política a cada una de las Cámaras de aprobar de manera diversa los textos de los proyectos, igualmente admite la posibilidad de que los adopten de manera análoga, como de hecho fue tradición en la Constitución de 1.886.

No existiendo previsión normativa alguna de la cual pueda colegirse que la configuración del debate se encuentra condicionada a la adopción de las propuestas que presenten los parlamentarios que se oponen al proyecto en discusión, ni prohibición constitucional de que las respectivas plenarias, en ejercicio de su autodeterminación, decidan adoptar textos similares del proyecto sometido a su consideración, difícilmente puede argumentarse que se ¨omitió¨ el deber de conciliar el texto del proyecto en primera vuelta.”

Y en este mismo sentido señala:

“Así, según la jurisprudencia, para efectos del control de constitucionalidad sobre la existencia de debate, no hay lugar a evaluar el contenido mismo y la calidad e intensidad del debate; siendo ello propio del desarrollo parlamentario que se brinde en cada caso.”[16]

Según lo expuesto, entonces, carecen de sustento alguno los cargos sobre la elusión del debate en la Cámara de Representantes durante la primera vuelta del trámite legislativo, puesto que, a juicio del interviniente, en aquella oportunidad se contó con la debida participación ciudadana a través de una audiencia pública realizada el 1º de junio de 2004; existió debate por parte de los miembros de Comisión, quienes votaron dos informes de ponencia que respectivamente solicitaban la aprobación y el archivo del proyecto; el debate fue debidamente abierto por el Presidente de la Comisión; los Representantes opositores al proyecto contaron con amplios espacios para exponer sus puntos de vista y existió debate y votación de proposiciones sobre el articulado. Todo ello fue cumplido habida cuenta de la celeridad que la Carta Política impone para la aprobación de los proyectos de acto legislativo, “luego faltaría a la verdad el pretender atribuir a un interés ilegítimo de las mayorías parlamentarias la preocupación sobre el cumplimiento del curso del proyecto en determinado plazo, o considerar que la estrechez de los términos apareja la ausencia de deliberación, pues difícilmente se entendería que la propia Constitución haya establecido un mecanismo para su reforma que por estar ligado a un cumplimiento de plazos perentorios en su trámite, supusiera el no discernimiento sobre su contenido.” [17]

Similares consideraciones resultaban aplicables al trámite en la plenaria de la Cámara de Representante durante la primera vuelta. A juicio del Ministerio, el proceso legislativo en esa etapa contó con el debate correspondiente, “lo cual no se entiende desvirtuado por la circunstancia de que los parlamentarios opositores al proyecto hubiesen por su libre decisión no participar con sus intervenciones en el mismo, justificando tal comportamiento en circunstancias que tampoco eran procedentes, pero que para efectos de precisar la realidad de los acontecimientos, no atribuyeron a la premura del tiempo como lo indican los actores de una cita descontextualizada, sino a la no transmisión de la tercera sesión del debate (17 junio) por Señal Colombia, lo cual consideraron ¨una falta de garantía para las minorías¨. Habiendo condicionado su intervención a la transmisión televisiva por Señal Colombia y señalando que procederían a abandonar el recinto en caso de no cumplirse su petición, se retiraron del recinto cuando se reinició la sesión para proseguir el debate del proyecto luego del receso decretado, regresando con tapabocas puestos luego de cerrarse formalmente el debate general del proyecto y sólo para ratificar por vocería del H. Representante Joaquín José Vives Pérez que no estarían presentes en el recinto mientras se tramitara el proyecto de Acto Legislativo”.

El interviniente agregó que en relación con el cargo por elusión del debate en la plenaria de la Cámara, los demandantes incurrían en notorias imprecisiones, pues “En primera instancia no aclaran que ¨las decenas de oradores no lograron intervenir¨, no por habérseles negado la palabra por parte del Presidente de la Cámara o desconocérseles la oportunidad para intervenir sino porque, en virtud de su propio albedrío, los inscritos renunciaron a su solicitud de intervenir. En segundo lugar, tampoco es cierto que la solicitud de votación nominal se hubiese limitado, pues precisamente fue con éste tipo de votación que se aprobó tanto el informe de ponencia positivo como el articulado del proyecto, tal como consta en el Acta No. 113/2004 publicada en la Gaceta del Congreso No.401/04.”

Por último, el Ministerio expuso algunas razones adicionales con base en las cuales, a su juicio, no se omitió el debate durante la plenaria de la Cámara de Representantes, durante la primera vuelta del acto legislativo. Para este fin, estableció que (i) había existido apertura formal del debate como presupuesto para la deliberación; (ii) la discusión se desarrolló de conformidad con los parámetros reglamentarios, sin que fuera posible concluir que se violó el derecho a intervenir en los debates; y (iii) la legitimidad del cierre del debate general para proceder a la votación, ante el retiro de los oradores inscritos y sobre el supuesto de la suficiente ilustración.

En relación con el cargo fundado en la ausencia de debate del informe de conciliación, el interviniente parte de considerar que existían unas claras diferencias entre el debate en plenaria del proyecto y el de la plenaria en que se somete a consideración y aprobación el informe de conciliación. Esta diferencia tiene sustento en el hecho que las plenarias, en el segundo caso, tienen una competencia circunscrita a "aprobar o improbar el texto del informe presentado por la Comisión de mediación, careciendo en tal virtud de la facultad de presentar proposiciones de modificación a lo allí contenido". En esa medida, el segundo debate de que trata el artículo 161 C.P. se entiende cumplido con la aprobación del informe de conciliación en las respectivas cámaras. Para fundamentar su posición cita un aparte de la Sentencia C- 198 de 2002 de la Corte Constitucional.

Además, debía entenderse aplicable el criterio de la suficiente ilustración respecto al debate de los informes de conciliación, puesto que las materias sobre las que versaba habían sido suficientemente debatidas tanto en las plenarias como en las comisiones de cada una de las cámaras.

Para el caso específico de la aprobación en la plenaria de la cámara, el Ministerio señaló que sí "hubo tanto el requisito mínimo de racionalidad deliberativa y decisoria al existir conocimiento previo tanto del informe de conciliación como del texto conciliado que se sometió a debate y votación, como la oportunidad de debatirlo, y su votación de acuerdo con las exigencias constitucionales y legales". Ello debido a que en esa instancia la plenaria contó con el conocimiento previo al debate del informe de conciliación. Igualmente, el debate fue formalmente abierto, sin que se presentaran intervenciones por el simple hecho que no existían en ese momento oradores inscritos para ello. Además, se había contado con la aprobación del informe con las mayorías constitucionalmente exigidas.

En lo que trata a la aprobación del informe de conciliación por la plenaria del Senado, el interviniente consideró que tampoco allí era posible encontrar vicio alguno, puesto que (i)Los Senadores conocieron con suficiente antelación el informe de conciliación; (ii) resultaba legítima la prórroga de la discusión y decisión del proyecto hasta la existencia de quórum decisorio; (iii) la plenaria del Senado discutió y aprobó por mayoría absoluta de sus miembros las materias que fueron objeto de modificaciones por la comisión accidental de conciliación y; (iv) El debate tanto en plenaria de Cámara como de Senado se cerró bajo el supuesto de suficiente ilustración.

4. No es cierta la falta de competencia del Congreso como constituyente derivado para tramitar y expedir el acto demandado.

En relación con el cargo sobre vicios por falta de competencia del Congreso para tramitar y expedir el acto legislativo demandado, el interviniente adoptó la misma metodología utilizada en la demanda y presentó distintos contrargumentos para cada una de las censuras propuestas por los actores.

4.1. Para el interviniente, el acto acusado no convirtió el sistema de gobierno vigente en un régimen presidencialista, puesto que la reforma constitucional dejó inalteradas las distintas disposiciones que limitan y controlan el poder del Ejecutivo, entre ellas las consagradas en los artículos "114, 174, 175, 178, 198, 214, 215, 235, 237, 238, 277, 278, entre otros.".

Tampoco considera modificadas las normas superiores que regulan la organización electoral, el derecho ciudadano a formar partidos y movimientos políticos y a expresar por su conducto sus opiniones políticas y la autonomía de las entidades territoriales.

4.2. En cuanto al cargo sobre la concentración de poder político en el Presidente de la República como consecuencia de la reforma a la Carta introducida por el acto acusado, el interviniente consideró que dicha censura se fundó no en un análisis objetivo de la norma demandada, sino de la apreciación personal de los actores sobre la aplicación de la misma. Por tanto, no se está ante un cargo de inconstitucionalidad susceptible de estudio por parte de la Corte. Esta perspectiva en su criterio resulta igualmente aplicable a los cargos acerca de la modificación del sistema de separación de poderes y la "retroalimentación del poder", más aun si se tenía en cuenta que el acto legislativo demandado no modificó las normas constitucionales destinadas a evitar la extralimitación del Ejecutivo.

4.3. A juicio del interviniente el Acto legislativo demandado no afecta la autonomía del banco central tal como lo exponen los demandantes. Así, consideró que la facultad de elección de los miembros de la Junta Directiva del Banco de la República es sólo uno entre múltiples factores que la doctrina especializada considera como parámetros para medir la independencia de la banca central. Además, para el Ministerio, "el artículo 372 de la Constitución Política prevé que 5 de los miembros de la junta Directiva del Banco Central serán designados por el Presidente de la República, ¨para períodos prorrogables de cuatro años, reemplazados dos de ellos, cada cuatro años¨. Conforme a esta disposición es claro que si el período de los miembros de la Junta es prorrogable, la autonomía de esta no depende de su renovación cada 4 años." (Subrayas propias del texto).

"Finalmente, la afirmación que hacen los demandantes conforme a la cual “con una junta proclive al Presidente de la República se podrá jugar con el poder adquisitivo de la moneda” además de carecer de un fundamento claro, presume la mala fe de los directores y miembros de la Junta Directiva del Banco de la República, así como del Procurador General de la Nación y del Fiscal General de la Nación. Ya ha dicho la Corte, con arreglo al artículo 83 de la Carta Política, que quien afirme la mala fe de un organismo o servidor del Estado debe probarla pues la presunción que consagra el sistema jurídico es cabalmente la contraria. El postulado constitucional prohíja unas relaciones de buena fe entre el Estado y los particulares; un clima de mutua confianza que exige presumir aquella en todas las actuaciones de uno y otros, siendo lo adecuado a la Constitución que las presunciones de mala fe se proscriban de los ordenamientos legales."[18]

4.4. En cuanto a la politización de las Fuerzas Armadas derivada por los demandantes del contenido del acto legislativo demandado, para el interviniente es "claro que los actores fundan su cargo no solo en una presunción de mala fe sino en un hecho imaginario, y lo imaginario no vulnera principios o valores del Ordenamiento Superior. Frente a un cargo imaginario el mínimo sentido común indica que no se puede establecer una oposición a las normas que definen la identidad de la Carta y mucho menos una sustitución de ésta. ".

Similares consideraciones son aplicables al cargo sobre parcialidad del Presidente de la República, puesto que a juicio del interviniente, ese cargo tiene sustento exclusivo en la conveniencia o inconveniencia de la aplicación de la norma demandada. Igualmente, la afirmación que el Presidente por el hecho de ser candidato deja de simbolizar la unidad nacional y deja de ser guardián de los derechos y libertades de todos sus compatriotas, tiene una premisa subyacente y además perversa que consiste en la presunción a priori de la mala fe y al respecto, se reitera, la Corte ha sido enfática al afirmar que ¨quien afirme la mala fe de un organismo o servidor del Estado debe probarla pues la presunción que consagra el sistema jurídico es cabalmente la contraria. El postulado constitucional prohija unas relaciones de buena fe entre el Estado y los particulares; un clima de mutua confianza que exige presumir aquella en todas las actuaciones de uno y otros, siendo lo adecuado a la Constitución que las presunciones de mala fe se proscriban de los ordenamientos legales.”[19]"

4.5. En referencia al cargo sobre la desigualdad de condiciones entre los candidatos a la presidencia como consecuencia de la reelección inmediata, el interviniente consideró que, por el contrario, el acto legislativo acusado previó múltiples dispositivos para asegurar la disputa electoral en condiciones de plena igualdad.

4.6. Para el interviniente, el cargo relativo al desconocimiento de la historia constitucional colombiana no está sustentado en razones suficientes que permitan sostener que operó una sustitución de la Carta Política vigente, por lo que resultaría inepta. Con todo, agregó que el tema de la reelección fue materia de las discusiones al interior de la Asamblea Nacional Constituyente, lo que restaba fuerza al argumento del carácter ajeno de la reforma a la tradición jurídico- constitucional del país.

4.7. Frente al cargo fundado en el cambio de las condiciones de representación como consecuencia de la aplicación del acto legislativo acusado, el interviniente estimó que tal posibilidad era inadmisible, pues "el ejercicio del voto se mantiene como una manifestación de la libertad individual, en la medida en que la persona selecciona el candidato de su preferencia, que puede ser o no el gobernante cuyo período finaliza. Así mismo es el voto popular el que fundamenta la legitimidad de quien es reelegido.".

4.8. En relación con la censura relativa a la alteración del orden político institucional, el Ministerio concluyó "que contrario a lo afirmado por los demandantes, con el Acto Legislativo 01 de 2004 el ordenamiento político e institucional del país se mantiene, las normas relacionadas con la asignación de recursos elaboración aprobación del presupuesto, plan de desarrollo transferencias etc., impiden que se cambien las reglas en la asignación de los recursos público: el régimen político no fue modificado ni se cambiaron las reglas del juego político e institucional.".

5. Cargo Subsidiario: Ejercicio irregular de la competencia del Congreso al expedir una Reforma Constitucional incompleta.

Por último, el interviniente le solicitó a la Corte declararse inhibida para fallar de fondo lo relacionado con el cargo subsidiario por expedición de una reforma constitucional incompleta. En su criterio, “el control en esos casos está constitucionalmente limitado a los vicios de procedimiento en la formación del respectivo acto, razón por la cual considerada su específica materia, en el caso que nos ocupa el juez constitucional no está facultado para analizar la omisión.". Agregó que, en cualquier caso, era "claro que el Congreso no tenía razón alguna para adoptar en el acto acusado los principios básicos y generales que luego el Congreso desarrollaría, pues estos no fueron modificados y continúan formando parte de la Constitución vigente y en tal virtud tampoco es cierto que se esté dejando en manos de! legislador las definiciones principales de todo lo que estructura y caracteriza el régimen político por cuanto esas definiciones forman parte del contexto constitucional dentro del cual se inscriben los enunciados contenidos en el Acto Legislativo 02 de 2004.".

INTERVENCIÓN DEL SENADOR LUÍS HUMBERTO GÓMEZ GALLO- PRESIDENTE DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA

El Senador Luís Humberto Gómez Gallo, en su condición de Presidente del Congreso de la República, intervino en el presente trámite, con el objeto de solicitar a la Corte la declaratoria de exequibilidad de la norma acusada. Para ello, expuso algunas consideraciones relacionadas con (i) la inconveniencia de las tesis que apoyan la existencia de límites materiales al poder de reforma constitucional por parte del Congreso; (ii) la inexistencia en el Texto Superior de normas que prevean dichos límites; y (iii) la incompetencia de la Corte Constitucional para decidir acerca de vicios materiales o de fondo de los actos legislativos.

INTERVENCIÓN DE LA ACADEMIA COLOMBIANA DE JURISPRUDENCIA

Los ciudadanos Jaime Vidal Perdomo, Jorge Vélez García y Augusto Trujillo, miembros de la Academia Colombiana de Jurisprudencia presentaron intervención ante la Corte en el proceso de la referencia. Para ello, realizan un detallado análisis desde la teoría constitucional y la ciencia política, que les permite concluir que (i) el establecimiento de límites al poder de reforma constitucional del Congreso a través de actos legislativos hace parte de una tradición dualista que distingue entre Constitución y texto constitucional. Esta tesis, a su juicio, lleva a conclusiones que, desde el punto de vista jurídico político, carecen de sindéresis y abren la posibilidad de prácticas autoritarias fundadas en la imposición de campos vedados a la reforma constitucional; (ii) en todo caso, la reforma que permite la reelección constitucional inmediata no sustituye la Carta Política, puesto que las disposiciones que regulan la naturaleza del Estado, la separación de poderes, los mecanismos participativos y de representación, los instrumentos de control, los principios fundamentales y los derechos ciudadanos permanecen incólumes; y (iii) de conformidad con la intención del Constituyente, la competencia de la Corte está restringida al juicio acerca de la validez del trámite impartido a la reforma, más no a su legitimidad. En ese sentido, toda evaluación del sentido material de las modificaciones al Texto Superior es materia propia del análisis político por parte del Congreso y no del control judicial de esta Corporación.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN COLOMBIANA DE JURISTAS

El ciudadano Gustavo Gallón Giraldo, director de la Comisión Colombiana de Juristas presentó dos escritos de intervención, a través de los cuales coadyuva la pretensión de los demandantes, al considerar que el acto acusado resulta contrario a la Constitución.

En el primer escrito, el interviniente estimó que el trámite que precedió a la aprobación de la norma acusada fue viciado por la indebida participación del Presidente de la República, a través de sus ministros, con el objetivo de percibir beneficios personales, sustenta la afirmación en los siguientes argumentos: (i) la posibilidad de la reelección inmediata le genera al Presidente en ejercicio beneficios particulares, en cuanto adquiere las características privilegiadas de la doble condición de Presidente y candidato. Adicionalmente modifica los términos en los que fue conferido su mandato a través de la promoción de una reforma constitucional que permite que sólo él pueda optar por la reelección inmediata; (ii) “(…) el Presidente , una vez recibido el mandato, en ejercicio del mismo, promovió el cambio de las reglas que regulan su mandato para tener atribuciones adicionales a las concedidas por el pueblo – las atribuciones de presidente y candidato a la vez-. El presidente desconoció así los límites de su poder, que eran los establecidos por el contenido de su mandato, regulado por las normas constitucionales y legales que rigen sus funciones.”; (iii) el Presidente ejerció sus facultades constitucionales de colegislador de manera plena en un asunto respecto de cual estaba en abierto conflicto de interés, pues es la única persona que puede resultar beneficiaria de la aplicación inmediata de la reforma constitucional; y (iv) el hecho que el Presidente no se hubiera marginado de la participación en el trámite del proyecto de acto legislativo configuró una desviación de poder que viciaba dicho procedimiento, fundada en la falta de certeza de que la discusión y aprobación de la reforma se hubiera regido por el bien común.

En el segundo documento, el interviniente identifica algunos vicios de procedimiento derivados del trámite de los impedimentos, que en su criterio ocasionan la inconstitucionalidad de la norma demandada.

En primer lugar, para el interviniente se configuró un vicio de trámite fundado en el hecho que los impedimentos hubieran sido sometidos a la votación de las corporaciones respectivas, cuando este procedimiento no está previsto por las normas que regulan la materia. Sobre este particular, señaló que la declaratoria de impedimento, por sí sola, inhabilitaba al congresista para participar en el debate y la aprobación del proyecto. Afirmó en este sentido que las células legislativas no tienen competencia para decidir acerca de los impedimentos. "Tal ausencia es natural porque las mayorías reunidas en una corporación no pueden, por simple votación, abolir la existencia real de un conflicto de intereses. Si la causal de impedimento existe, esta no deja de existir sólo por el hecho de que una corporación la rechace por mayoría". Concluye este argumento sosteniendo que las normas aplicables no establecen que los impedimentos deban o puedan someterse a votación.

En segundo lugar, considera que existió vicio de trámite debido a que participaron congresistas que se declararon impedidos, en la discusión y votación de similares impedimentos de otros congresistas. El interviniente consideró que las disposiciones que obligan a los miembros del Congreso a expresar sus conflictos de interés respecto a la discusión y aprobación de proyectos, eran plenamente aplicables para el trámite de los impedimentos de sus colegas. Sin embargo, en el caso bajo estudio tal prohibición fue incumplida, lo que era posible comprobar a partir del análisis de algunos ejemplos, correspondientes a la votación de impedimentos en las comisiones primeras de Senado y Cámara durante la primera vuelta.

Para el interviniente, la actuación parlamentaria expuesta, "(S)e trata de una práctica del Congreso que no se encuentra avalada por la ley 5ª de 1992, sino que se ha asumido como una forma de permitir en los debates y votaciones de proyectos de ley y de acto legislativo la participación de Congresistas posiblemente impedidos para evitar que se descompleten las mayorías. En el Congreso esa práctica es conocida como la “rueda” o el “carrusel de la felicidad”. De acuerdo a tal procedimiento, los impedimentos son votados contando con que las mayorías que votarán a favor el proyecto son las mismas que rechazarán el impedimento. De esa manera, en realidad en la votación no se considera el impedimento, sólo se rechaza por las mayorías porque son las mismas mayorías interesadas en que el impedimento no proceda para que el proyecto a votar no descomplete los votos necesarios para que sea aprobado. Si los congresistas que apoyaban el proyecto de reelección hubieran aceptado el impedimento, el proyecto hubiera perdido las mayorías necesarias para aprobar el proyecto. Luego, la votación de quienes apoyan el proyecto no necesariamente obedece al análisis responsable de si existe o no un conflicto de intereses; obedece al interés de que no se pierda un voto indispensable para aprobar el proyecto de reforma constitucional y evitar su archivo. Además, buena parte de los Representantes que participaron en la votación del impedimento habían puesto a consideración de la Comisión Primera su propio impedimento con respecto al mismo proyecto de acto legislativo. Es decir, tales parlamentarios tenían el interés de rechazar el impedimento pues así se había garantizado el rechazo de su propio impedimento. De acuerdo a todo lo anterior, los Representantes incursos en un posible impedimento solicitan a la corporación, incluyendo a los Representantes que se encuentran en situación similar, que rechacen su impedimento. El procedimiento de la “rueda” o el “carrusel de la felicidad” afecta, al igual que el primer cargo, la transparencia que debe regir el trámite de la discusión y toma de decisiones en el Congreso de la República y, particularmente, los artículos 286, 291 y 293 de la ley 5ª de 1992 y 182 de la Constitución. Por consiguiente, genera la inconstitucionalidad del acto legislativo acusado.".

En tercer lugar y con base en lo anteriormente señalado, para el interviniente resulta claro que los votos de los congresistas que habían expresado su impedimento eran nulos, lo que afectaba la constitución de las mayorías y del quórum, al punto que con la exclusión de los parlamentarios excluidos, no se habrían reunido las mayorías exigidas para la aprobación del proyecto en los debates 1º, 2º, 3º, 5º, 6º y 7º. Esta circunstancia acarrearía la inconstitucionalidad del acto legislativo demandado, al no obtener las mayorías previstas en el inciso segundo del artículo 375 C.P.

INTERVENCIÓN DE LOS PROFESORES DIANA PATRICIA QUINTERO Y MARIO CAJAS SARRIA DE LA UNIVERSIDAD ICESI DE CALI.

Los profesores Diana Patricia Quintero y Mario Cajas Sarria de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Icesi de Cali, intervinieron en el presente proceso con el fin de exponer sus argumentos sobre el juicio de constitucionalidad del acto legislativo demandado.

Luego de una cuidadosa exposición de los cargos de la demanda, los intervinientes proceden a formular las respectivas consideraciones que se resumen brevemente en la parte que sigue de esta sentencia.

En primer lugar, en cuanto al cargo por trámite indebido de los impedimentos y recusaciones, consideran que la forma en que la Cámara de Representantes resolvió ese aspecto fue contraria a la justicia y el bien común, al igual que desconocía la verdadera voluntad de las mayorías. El trámite, en su criterio, fue antijurídico y contrario a la ética pública, puesto que los congresistas decidían acerca de impedimentos análogos a los propios, circunstancia que resulta incompatible con la imparcialidad connatural a la condición de jueces de sus colegas. De tal modo la votación de los impedimentos, en la medida en que estuvo dirigida a favorecer al congresista impedido “en detrimento de las mayorías que son representadas en el Congreso” carecía de validez. En el mismo sentido, esa actuación constituía un tratamiento discriminatorio,[20] pues “en la votación del proyecto se consideraron con igual derecho a voto congresistas impedidos, convalidados irregularmente, que aquellos congresistas plenamente habilitados para votar”, situación que era contraria no sólo al derecho a la igualdad, sino a los principios de prevalencia del interés general, de transparencia y de confianza legítima de los ciudadanos respecto a las actuaciones del Congreso. Al respecto señalaron: “participar en la decisión sobre el impedimento de un congresista cuando la circunstancia que da origen al impedimento es una circunstancia análoga a la propia vulnera los más claros principios constitucionales referidos al carácter democrático y pluralista del Estado colombiano. Ello se entiende si consideramos que la voluntad ciudadana no puede coincidir nunca con el interés particular del representante en una cuestión determinada.”

Los intervinientes comparten con los actores el hecho que durante el trámite del proyecto de acto legislativo existió ausencia y obstrucción de una deliberación sustantiva en algunos de los debates, con lo cual se desvirtuó el principio democrático, el respeto a las minorías y la primacía del bien común. Además, tal omisión era contraria a los presupuestos de una democracia deliberativa, en la que la comprobación del debate resulta definitiva para la legitimidad de las decisiones políticas. A su juicio “la carencia de debate en algún momento del trámite demuestra la inexistencia de la imparcialidad necesaria en la consideración del asunto, y por el contrario el afán de llegar a una decisión que favoreciera unos intereses específicos y no el libre examen de la conveniencia o inconveniencia de la decisión, para que se consultara el bien común”.

Finalmente, estimaron que no resultaba necesario estudiar los cargos por sustitución de la Carta planteados por los actores, en la medida que desde una perspectiva minimalista de la decisión judicial, como fue la utilizada por la Corte en la sentencia C-816/04, la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma acusada podía sustentarse en los vicios de trámite descritos. Al respecto indicaron: “Sin duda los demandantes han cumplido con la carga argumentativa que la Jurisprudencia constitucional les viene asignando en los fallos sobre vicios de competencia. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional ha adoptado en su precedente jurisprudencial una posiciónde self restraint, o auto restricción judicial. Para ilustrar esta afirmación es necesario recordar que después de proferida la sentencia C-551 de 2003, en donde por primera vez se plantea el problema de los límites competenciales de reforma constitucional, se han proferido 19 sentencias sobre demandas contra actos legislativos. En nueve de estas demandas los ciudadanos han formulado cargos por sustitución de la Constitución y en ninguna de ellas la Corte ha resuelto a favor de estos cargos. A nuestro juicio este hecho manifiesta el respeto de la Corte por el principio mayoritario, de tal forma que decide dejar a las mayorías la decisión sobre la reforma de la Constitución, imponiendo un test estricto de sustitución para el examen de los actos legislativos.”

INTERVENCIÓN DEL SEÑOR OSCAR JOSÉ DUEÑAS RUIZ

El ciudadano Oscar Dueñas Ruiz intervino en el proceso de constitucionalidad con el fin de defender la inexequibilidad de la norma acusada. Con este fin, señaló que la reforma constitucional incorporada por el Acto Legislativo 02 de 2004 no es una simple modificación aislada de la Carta, sino una sustitución de la misma, debido a que cambiaba, de manera objetiva, "proposiciones normativas de carácter constitucional". Para acreditar tales afirmaciones, reiteró el contenido de algunos de los cargos de la demanda.

En el mismo sentido, expresó consideraciones sobre la legitimidad constitucional de la competencia de la Corte para conocer acerca de los límites a la competencia del Congreso en la aprobación y expedición de actos legislativos. Con base en ese reconocimiento, estimó que el acto legislativo acusado afectó la dimensión cualitativa del Estado Social de Derecho en cuanto Estado constitucional democrático, puesto que incorporó una condición privilegiada para el Presidente en ejercicio que opta por un segundo periodo, incompatible a su juicio, con la razonable competencia entre los distintos candidatos. Así, considera que, el Congreso excedió el ejercicio de su competencia al afectar un objetivo de la Constitución como la democracia representativa en el nombramiento del Presidente de la República sin posibilidad de reelección inmediata.

Por último, para fundamentar la elusión del debate del informe de conciliación en la plenaria del Senado, expuso algunas circunstancias fácticas, en especial entrevistas radiales a congresistas. Además, consideró que existía un vicio adicional relativo a la falta de acreditación de la mayoría constitucional requerida para la aprobación del mencionado informe en esa cámara legislativa, sin establecer con precisión las pruebas que permitieran comprobar tal hecho.

INTERVENCIÓN DEL SEÑOR MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

El ciudadano Mauricio González Cuervo presentó intervención ciudadana en la que solicitó a la Corte que se declarara "inhibida para decidir la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, por la improcedencia del control de constitucionalidad sobre supuestos vicios de competencia de los actos reformatorios de la Constitución Política expedidos por el Congreso de la República".

Para sustentar esta afirmación, el interviniente concluyó que el tenor literal del artículo 374 C.P. no es fundamento normativo para limitar el poder constituyente del Congreso, por lo que resulta válido inferir la inexistencia de límites materiales a las reformas de la Carta Política, en la medida en que el poder que para ello tiene el Legislativo es una "derivación" de la soberanía popular.

INTERVENCIÓN DEL SEÑOR MANUEL FERNÁNDEZ DÍAZ

El ciudadano Manuel Fernández Díaz, estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad Popular del Cesar, intervino el trámite con el fin de defender la constitucionalidad de la norma acusada. Con este fin, realizó una exposición de índole histórica que en su criterio permitía concluir que la posibilidad de la reelección presidencial inmediata era conveniente en tanto transformaba la forma de hacer política y modificaba los tiempos del presidencialismo.

INTERVENCIÓN DEL SEÑOR WILSON GUARNIZO CARRANZA

El ciudadano Wilson Guarnizo Carranza presentó escrito de intervención, en el cual solicitó a la Corte que declarara la exequibilidad del acto legislativo acusado. Para sustentar esta afirmación, expresó algunos argumentos destinados a corroborar que (i) la Corte no tenía competencia para pronunciarse sobre el "fondo" del acto legislativo demandado, puesto que no existía ninguna disposición constitucional que así lo previera; (ii) la Carta Política no establecía límites a la competencia del Congreso para reformar la Constitución, ni existían dentro de la misma cláusulas que fueran inmodificables; y (iii) no se configuraba una sustitución de la Constitución por el hecho de disponer la posibilidad de la reelección presidencial inmediata, en el entendido que el Congreso estaba facultad para realizar modificaciones a la Carta, incluso en sus aspectos básicos.

Luego, expuso una serie de razones de índole política de las cuales deduce la conveniencia de la reelección presidencial inmediata para el caso colombiano, entre ellas las señaladas tanto en la audiencia pública celebrada el 20 de abril de 2004 por la Comisión Primera del Senado como en el informe de ponencia para segundo debate en la misma corporación legislativa.

INTERVENCIONES EXTEMPORÁNEAS

Una vez concluido el término para intervenir en el proceso, fueron allegados a la Corte documentos suscritos por los ciudadanos Juan Bautista Rivas Campos, Ramiro Bejarano Guzmán, Carlos Lozano, Yubely Muñoz y Anderson Rojas, quienes solicitaron la declaratoria de inexequibilidad de la norma acusada.

También fuera del término se recibió escrito del ciudadano Angelino Garzón, gobernador del Valle del Cauca, quien solicitó a la Corte que en aplicación del derecho a la igualdad estableciera la posibilidad que los gobernadores y alcaldes presentaran sus candidaturas en iguales condiciones que el Presidente y el vicepresidente en ejercicio. A su turno, el ciudadano Luís Fernando Uribe Restrepo, decano de la Escuela de Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana, se abstuvo de intervenir en el trámite en razón de la disparidad de opiniones de su cuerpo docente.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El señor Procurador General de la Nación, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución Política, el día 5 de julio de 2005, rindió el concepto correspondiente a la demanda de la referencia. En primer lugar, el Procurador, solicita a la Corte que declare la exequibilidad del acto legislativo demandado por ausencia de vicios de competencia. En su criterio, no se violaron los límites materiales de reforma de la Constitución, salvo en lo que hace al inciso final del artículo 4º del acto legislativo demandado. En segundo lugar, solicita declarar inexequible el acto legislativo acusado, por cuanto, en su criterio, se vulneró el trámite previsto en la Constitución y en el Reglamento del Congreso para la formación de los actos legislativos y con ello, se configuraron en su criterio vicios insubsanables.

Para sustentar su petición, la Vista Fiscal expone distintos argumentos destinados a apoyar o desvirtuar, según el caso, cada uno de los cargos expuestos en la demanda, razones que serán reproducidos en lo pertinente por la Corte.

1. Cargo por falta de competencia del Congreso

En primer lugar, el señor Procurador consideró que para resolver este cargo resultaba necesario que la Corte Constitucional estableciera con claridad el concepto de sustitución, a fin de determinar la competencia de esta Corporación sobre el particular.

Lo anterior, debido a que para el Ministerio Público, era posible observar una variación de la doctrina constitucional sobre los límites al poder de reforma expuesta en la decisión C-551/03 en las sentencias C-970 y C-971 de 2004. En efecto sostiene que a juicio de alguna doctrina modificó los criterios originales sobre el tema, con ocasión de un fallo inhibitorio, (Sentencia C-1200 de 2003) que, como tal, no podía en su criterio tenerse como precedente. Señaló varios argumentos destinados a sustentar la existencia de esa variación y concluyó con una solicitud hacia esta Corporación, a fin que precisara y aclarara el concepto de sustitución de la Carta Política, pues de la situación por él planteada quedaba la inquietud acerca de si finalmente tal concepto fue modificado hasta el punto de que el poder de reforma haya quedado equiparado al Constituyente primario, con lo que, en su criterio, la estabilidad de los fundamentos de la Constitución de 1991 estaría notablemente afectada.

No obstante advertir esa presunta modificación jurisprudencial, para la Vista Fiscal resultaba claro que el Congreso tenía, en cualquier caso, competencia para efectuar la reforma constitucional contenida en el acto legislativo acusado. A su juicio, la introducción de la reelección presidencial en el sistema constitucional colombiano es una modificación al texto constitucional de la Carta de 1991, propio del poder de reforma, más no su sustitución o subvertimiento, se analice este tema desde la perspectiva de la sentencia C-551 de 2003 o en el de las sentencias C-970 y C-971 de 2004.

Con el fin de apoyar esta afirmación, el concepto estimó que el diseño institucional propuesto por el constituyente contempla un sistema de gobierno presidencial, con elección popular directa y enmarcado en un modelo de equilibrio entre los poderes públicos. Desde de esta perspectiva, la reelección presidencial inmediata no constituía un rasgo esencial del sistema mencionado, tanto así que es un instituto aceptado en otros países que, como el caso paradigmático de los Estados Unidos de América, han adoptado el modelo presidencial de ejercicio del poder político. Por tanto, la modificación de esta materia no podía considerarse, en ningún caso, como una desfiguración del sistema de gobierno previsto por el constituyente de 1991.

Respecto al cargo de sustitución por la indebida concentración de poderes en el Ejecutivo derivada de la reforma constitucional, el Ministerio Público consideró que tal censura era desvirtuada tanto por estudios[21] que desde la ciencia política demostraban que la prohibición de la reelección inmediata era en realidad una falencia de aquellos Estados en los que el sistema había hecho tránsito a un régimen presidencialista, como por la opción de equilibrio entre el Legislativo y el Gobierno que fue implementada por el constituyente y que no había sufrido modificación sustancial alguna con el acto legislativo acusado.

En relación con el cargo sobre la sustitución de la Carta Política fundado en el argumento según el cual “la reelección presidencial inmediata y la permisividad a una determinada clase de empleados del Estado para tomar parte en las actividades políticas-, determinarán un cambio de comportamiento de instituciones políticas básicas”. La Vista Fiscal advierte que se fundamenta no en el texto de la reforma constitucional ni en una interpretación que pudiera hacerse de sus disposiciones, sino en posibles aplicaciones indebidas de las facultades que tienen los funcionarios concernidos. Para el Procurador, si bien “es cierto que la Corte Constitucional ha reconocido su competencia para determinar en algunas ocasiones cómo las distintas aplicaciones de una norma pueden resultar contrarias al texto constitucional, pero esas consecuencias han de desprenderse de la norma sometida a control y no de las posibles aplicaciones que de ella puedan hacer los que están llamados a aplicarla o a sus destinatarios.”

Similar conclusión resulta aplicable a los cargos de sustitución por los efectos normativos y fácticos de la reforma en la transformación del sistema político institucional. Para el Procurador General, los efectos previstos por los demandantes, relacionados con el ejercicio de las facultades presidenciales para fines electorales, son contrarrestados “en sus efectos perniciosos” por el texto mismo del acto legislativo acusado. En su criterio, el Acto Legislativo 02 de 2004 no confirió potestades al Ejecutivo en materia electoral, sino que, por el contrario, estableció restricciones para el uso de los recursos estatales a aquellos que tendrán en igualdad de condiciones, todos los candidatos y contempló la necesidad de regular la materia a través de ley estatutaria. En consecuencia, la alteración de los principios fundamentales que informan el sistema democrático no se predica del contenido normativo de la reforma, sino de su eventual aplicación irregular. Así, para el Procurador General, la alteración del sistema político propuesta por los actores “no es predicable de la figura de la reelección presidencial en si misma considerada, ya que en su regulación, el Constituyente derivado no modificó ni las funciones asignadas al Gobierno ni los fines estatales señalados en el artículo 2. No se le asignó función electoral alguna al Presidente de la República, a menos que se esté confundiendo con dicha función, la actividad electoral que aquel desarrollará en busca precisamente de ser reelegido, actividad que igualmente adelantaran sus oponentes, bajo el supuesto normativo de iguales condiciones a las del presidente candidato”.

En la misma línea argumentativa, tampoco considera admisible el cargo de afectación del principio de la alternancia en el poder, en la medida en que la norma acusada impone un límite temporal de dos periodos presidenciales y, en cualquier caso, el acceso al segundo periodo está mediado por la celebración de elecciones, lo que salvaguarda la vigencia del principio democrático. “Por tanto, no puede alegarse un desconocimiento de los fundamentos mismos de la democracia por la implementación de esta figura, cuando serán precisamente los ciudadanos en ejercicio de su derecho al voto, mecanismo directo de participación, en los términos del artículo 103 de la Constitución, los que han de determinar si alguien distinto al Presidente-candidato ha de regir sus destinos. En otros términos, el voto popular será en últimas el que determine la eficacia, eficiencia y conveniencia de esta figura dentro del sistema constitucional.”

El cargo de sustitución por la modificación del sistema de separación de poderes, a juicio del Ministerio Público, contrae el defecto antes identificado. A su juicio, la presunta afectación de la independencia de los miembros del Congreso por el hecho de la eventual colaboración del Presidente candidato en sus campañas electorales y el relajamiento del control político a cargo del Legislativo, son circunstancias que no pueden inferirse del acto legislativo acusado, sino de eventos “de orden político fáctico que a posteriori se darán y que no corresponde al órgano encargado de ejercer el control constitucional determinarlas de antemano, sobretodo cuando la norma que permite la participación del presidente en política y en campañas electorales no las contempla.”

Igualmente, la Vista Fiscal desestima el cargo de sustitución por el desconocimiento de la historia constitucional colombiana, en cuanto no ha admitido la posibilidad de reelección inmediata. Para ello, consideró que, precisamente, la facultad de introducir cambios a la Carta Política a fin de adecuarla a la realidad histórica de un momento determinado es una finalidad propia del poder de reforma. Estos fines, en su criterio, escapan del control de constitucionalidad de los actos reformatorios del Texto Superior, por lo que “no pueden tenerse como válidas las consideraciones sobre si se daban las circunstancias fácticas o históricas para introducir la reforma que se aprobó mediante el acto legislativo acusado.”. Ello debido a que “ese control sólo se puede materializar en el campo de lo procedimental, de ahí la importancia que cobra la forma en que se produjo la modificación al ordenamiento constitucional, pues son esas complejas reglas de aprobación las que garantizan que el Congreso como poder constituido no exceda ni desnaturalice su función de poder de reforma, ni que aquellas mayorías coyunturales dispongan a su antojo de la Constitución, introduciendo modificaciones no necesarias.”

El Ministerio Público, igualmente, expuso argumentos para desvirtuar el cargo según el cual la consagración constitucional de la reelección presidencial inmediata vulneraba el derecho a la igualdad. Sostuvo que si bien era admisible considerar que el Presidente en ejercicio que optara a un segundo periodo está en situación de ventaja respecto a los demás candidatos, debía tenerse en cuenta que el mismo acto legislativo acusado contiene una serie de disposiciones destinadas precisamente a evitar ese desequilibrio, en especial las que versan sobre la restricción para el uso de los bienes públicos durante la campaña presidencial y la regulación de las condiciones de igualdad electoral entre los candidatos a través de ley estatutaria. “Por ello considera el Procurador que la acusación formulada en ese sentido no es pertinente, por cuanto simple y llanamente no consulta el texto del acto reformatorio impugnado, razón por la cual se considera que tal acusación debe ser desestimada, ya que no puede hablarse de una trasgresión al límite del poder de reforma, cuando este poder no ha producido con dicho acto alteración ninguna del derecho invocado sino que, antes por el contrario, lo ha consagrado con la previsión de que se le dote de las garantías suficientes para su cabal realización.”

Agregó que las disposiciones contenidas en el acto legislativo demandado, que defieren en el legislativo la expedición de la ley estatutaria sobre garantías electorales, tienen por objeto salvaguardar el derecho fundamental a la igualdad, por lo que no es acertado concluir que la reforma afecta dicha prerrogativa. Para el Procurador es evidente que el acto legislativo acusado no debía regular en detalle los distintos mecanismos para preservar las condiciones equitativas de los candidatos presidencial, pues esta tarea, en virtud de su especificidad, es propia de la actividad del legislador estatutario y no del poder de reforma constitucional. En este sentido, será la ley mencionada la que se encargará de determinar con el rigor suficiente los límites a las facultades del Presidente candidato, en aras de reestablecer la desigualdad fáctica que genera la posibilidad que concurra a elecciones con miras a la obtención de un nuevo mandato.

En similar sentido, el Procurador General estimó que carecían de sustento los cargos relacionados con el cambio de las reglas de juego para la elección presidencial, “pues el poder de reforma no está modificando el período de quien venía ejerciendo el cargo para que se mantenga en él, asunto que quebrantaría el principio fundamental de la alternancia en el poder, sino la posibilidad de someterse al escrutinio del sufragante para que éste decida si puede o no ejercer otro mandato presidencial.”

No obstante advertir que la reelección presidencial inmediata es una materia que hace parte del poder de reforma constitucional del que es titular el Congreso, la Procuraduría General consideró que la disposición contenida en el artículo 4º de la norma acusada, que otorga al Consejo de Estado la facultad supletoria y provisional para dictar la ley estatutaria sobre garantías electorales, desconoce los límites del mencionado poder y, por tanto, resulta inexequible.

Para sustentar la prosperidad del cargo, estimó que la concesión de facultades mencionada genera una sustitución de la Carta Política, en la medida en que resultan alterados principios y valores esenciales, tales como el principio democrático, el principio de separación de poderes y el principio de reserva de ley, los cuales, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional[22], constituyen límites al ejercicio del poder de reforma.

Luego de recopilar el precedente sobre la constitucionalidad de la delegación temporal de la facultad legislativa estatutaria en el Ejecutivo,[23] el Ministerio Público determinó que si bien resulta “armónico con el constitucionalismo democrático que rige las relaciones políticas en nuestro Estado, la figura de la delegación legislativa, la extrapolación de la misma al campo del poder de reforma no resulta apropiada.”. En criterio de la Vista Fiscal, aceptar esa posibilidad confundiría dos escenarios diferentes. El primero, en el cual resulta legítima la delegación legislativa en cuanto versa sobre materias cuya regulación no es privativa del Congreso y que, por tanto, recae dentro del sistema flexible de separación de poderes. Y el segundo, en el que es la misma Carta Política la que prohíbe expresamente la delegación en otros órganos, por tratarse de materias que el constituyente reservó a la rama legislativa del poder público.

En criterio del Procurador General, la decisión constitucional de identificar determinadas materias que deben ser reguladas a través del rigor propio de las leyes estatutarias, configura un límite al ejercicio del poder de reforma en cuanto a la delegación legislativa. Esto en razón de que la competencia del Congreso para expedir normas de esa naturaleza, que el Ministerio Público califica como cuasiconstitucionales, es una opción privativa del constituyente derivado, que se explica habida cuenta de las especiales características de las materias que exigen esa formalidad, que requieren del suficiente debate democrático dentro de las cámaras legislativas. Así, el Congreso, en ejercicio del poder de reforma constitucional, sustituyó elementos esenciales de la Carta al investir al Consejo de Estado para que expidiera, así fuera de manera transitoria y supletiva, leyes estatutarias.

Tal límite conserva su vigencia incluso si se aceptara la tesis según la cual existen circunstancias excepcionales que justifican la delegación legislativa en el ejecutivo. Sobre ese particular precisó el Procurador General:

“(…)si bien la figura de la delegación legislativa en el Ejecutivo no es ajena al esquema flexible de separación de poderes adoptado por la Constitución de 1991, esta figura no puede hacerse extensiva a aquellos casos en que por disposición del Constituyente Primario se han establecido expresas reservas de ley formal, por las razones aquí ya presentadas, esto es, por cuanto con ello se altera el principio democrático que informa nuestra Constitución.

En ese sentido, es pertinente señalar aquí que es la propia Corte en las mismas sentencias en que convalida la competencia del poder de reforma para delegar en el Presidente de la República la regulación de materias que son de reserva de ley, la que ha planteado que tal principio se conserva aun en el marco del sistema flexible de separación de poderes precisamente para preservar los elementos definitorios del sistema político democrático.

(…)

Ahora bien, el que existan normas constitucionales que permitan desarrollar la figura de la delegación legislativa en materias de reserva de ley estatutaria por vía de excepción ante la ocurrencia de circunstancias extraordinarias, considera el Despacho que ello no da lugar a pensar que el poder de reforma esté habilitado para delegar esa función legislativa en órgano distinto al legislativo, pues tal competencia fue y puede ser ejercida por el Constituyente Primario, en su condición de tal.

De manera que si se le reconoce al poder de reforma transgredir los límites de su competencia, cual es la de reformar la Constitución, atribuyéndoles funciones propias del poder originario, nos encontraríamos ante el fenómeno del desdibujamiento de las fronteras entre uno y otro poder.

Ello sin contar con que, como lo reconoció la Corte una vez hizo referencia a las normas constitucionales en que se efectuó esa delegación, tal delegación se adoptó para atender, por el Constituyente primario, circunstancias extraordinarias y especiales, como fueron las de asegurar el efectivo funcionamiento de las nuevas instituciones jurídicas adoptadas por el propio Constituyente de 1991.

5.10.4. Restaría por preguntarse si la ocurrencia de circunstancias extraordinarias o el surgimiento de una coyuntura especial dan lugar y convalidan el quebrantamiento de la Constitución, cuando los límites de ese poder están configurados por los elementos conceptuales que define el ordenamiento superior. Y si en gracia de discusión aceptamos que esas circunstancias extraordinarias pueden convalidar esa delegación, se pregunta el Despacho, ¿cuáles son esas circunstancias extraordinarias o especiales que en el caso del Acto Legislativo 2 de 2004, justifican entregar al Consejo de Estado la regulación de una materia vital para el sostenimiento de los principios democráticos, como es la de asegurar las garantías en el plano de la igualdad a quienes decidan participar como candidatos frente al Presidente-candidato . La verdad, el Procurador General no encuentra ninguna, pues no existe argumento válido para afirmar que de no reglamentarse en un determinado plazo esas garantías, el sostenimiento del sistema y del modelo de Estado entre en crisis y menos admitir que si la Corte Constitucional en ejercicio de su función llegase a declarar la inconstitucionalidad el Congreso pierda así sea de forma temporal su competencia para regular un tema tan trascendental como el de las garantías electorales.”

Las anteriores razones resultan suficientes para que el Ministerio Público concluya que la delegación de facultades a un órgano de la rama judicial para que expida leyes estatutaria es una materia que excede los límites de la competencia del poder de reforma constitucional de que es titular el Congreso de la República. De este modo, es posible inferir que “al ordenársele al Consejo de Estado que regule materias que son de reserva de ley estatutaria podría decirse que con ello, se le estaría reconociendo, en virtud de una decisión del Constituyente delegado, a un órgano de la rama judicial la condición de cuasiconstituyente, la que es finalmente la que tiene el Congreso de la República, cuando por mandato del Constituyente Primario, dicta leyes estatutarias, máxime cuando es ese mismo órgano el que en ejercicio su función judicial ha de arbitrar que se cumpla esa ley. Es decir, la separación de poderes en este caso no existe. Sólo el Congreso está legitimado para ello, en su condición de titular indirecto de la soberanía popular y de órgano que ostenta la representación del pueblo. Con dicho orden, el poder de reforma genera una distorsión protuberante del orden político democrático al cambiar el escenario natural del debate democrático sobre los asuntos estratégicos de la sociedad y el Estado: en este caso el referido a las garantías electorales, que es uno de los pilares fundamentales del sistema democrático que nos rige.”

2. Cargo sobre vicios en el procedimiento legislativo

2.1. Cargo sobre vicios por falta de debate en la plenaria de la Cámara de Representantes

En este apartado, el concepto del Ministerio Público inicia con una exposición sobre el marco normativo y jurisprudencial aplicable al trámite de los actos legislativos reformatorios de la Constitución. Luego, expone una serie de elementos de juicio que sustentan, en su criterio, la ausencia de debate en la plenaria de la Cámara de Representantes durante la primera vuelta del trámite del acto legislativo. Para demostrar esta conclusión, la Vista Fiscal realizó el análisis fáctico siguiente, que la Corte estima conveniente reproducir de forma textual:

"7.2.1. Al comienzo de la sesión se suscitó una discusión en torno a la ausencia de transmisión del debate por Señal Colombia.

7.2.2. Hubo un receso de media hora para tratar de conseguir la transmisión pero resultó infructuoso.

7.2.3. Después del receso, los Representantes del Partido Liberal, algunos liberales independientes, el Polo Democrático y Alternativa Democrática, entraron al recinto con tapabocas como símbolo de protesta, al considerar que: i) al no haber transmisión por Señal Colombia, no se garantizaba la transparencia del debate; ii) Tanto en la Comisión Primera como en la Plenaria, se negó el uso de la palabra a varios parlamentarios de la oposición; iii) A pesar de encontrar reparos al articulado del proyecto aprobado por el Senado, las mayorías no admitían modificación alguna, pretendiendo convertir a la Cámara en una simple notaría del Senado de la República.

(...)

7.2.4. Acto seguido el Representante Alonso Acosta, quien presidía, le pidió al Secretario que certificara que en la sesión del día anterior había sido discutido el proyecto de acto legislativo, no obstante que hasta ese momento los únicos que habían intervenido eran los ponentes. Esto se deduce de la desgrabación que este Despacho hizo del Casete número 1 de las pruebas. Sobre el particular se escucha:

Secretario: Proyecto de Acto Legislativo N. 267/04 12/04 Senado por la cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política. Este es el Proyecto de Reelección Presidencial, Señor Presidente, quedaron en discusión las dos ponencias una positiva y otra negativa y terminó en el día de ayer sobre las 11 y 59 minutos de la noche el informe de los señores ponentes.

Presidente: Sírvase certificar señor secretario si ayer hubo ya discusión sobre este acto legislativo.

Secretario: Señor Presidente la discusión del acto legislativo ayer empezó exactamente a las 9 y 10 minutos y se discutió hasta las 11 y 59 minutos.

Presidente: Eso es para quede la constancia que ha habido discusión de este acto legislativo. Han sido leídas las dos ponencias, si hay alguien más que vaya a intervenir, sino para someter a votación. Sírvase entonces, ya que no hay más personas interesadas en intervenir, someter a votación la ponencia negativa. Tiene el uso de la palabra Telésforo Pedraza.

7.2.5. El Representante Telésforo Pedraza solicitó votación nominal.

7.2.6. No obstante, el Representante Plinio Olano señaló que:

“(…) cuando se terminó la discusión en la noche del día de ayer había una lista de cerca de sesenta parlamentarios entre las personas que habíamos querido intervenir, señor presidente se encontraba el suscrito y algunos integrantes del grupo o de la bancada de acción legislativa. Señor Presidente, en aras de la celeridad que hay que imprimirle a este proyecto de ley, me permito renunciar a la solicitud de intervenir, nosotros hemos explicado públicamente, nuestra posición y aprovechar esta oportunidad, Sr. Presidente para que la votación nominal que ha sido solicitada nosotros la discutamos, porque el articulado lo dice que será nominal siempre y cuando no exista debate sobre la misma, y yo quisiera que se debatiera ese punto, porque no podemos otra vez, quedar en la posición del día de ayer de hacer múltiples votaciones que de una manera nominal, cuando no está funcionando el registro electrónico, nos van a demorar demasiado”. (Resaltado fuera del texto)

7.2.7. Con fundamento en la anterior solicitud, el Presidente Acosta señaló:

El registro electrónico está funcionando. Ya quedó claro de que nadie quería intervenir de los inscritos… se retiraron, las personas que iban a inscribir señor secretario, entonces ya teniendo en cuenta que nadie va a intervenir sírvase abrir el registro electrónico para someter a votación la ponencia negativa. El que vote si es aprobando la ponencia negativa, el que vote no es negando la ponencia negativa. Sírvase abrir el registro electrónico”.

7.2.8. Inmediatamente se procedió a votar la ponencia negativa:

Por el SI: 5

Por el NO: 84

Secretario: Fue negada la propuesta sustitutiva de archivar el proyecto.

7.2.9. Se votó ponencia positiva:

Por el SI: 88

Por el NO: 6

Secretario: Ha sido aprobado el informe de ponencia que solicita a la plenaria se le de segundo debate al acto legislativo.

Presidente: Señor Secretario, continuamos con el orden del día.

Secretario: Señor Presidente, articulado. El Dr. Héctor Arango le iba a hacer una constancia…

Presidente: El debate está cerrado. Aquí se pidió a los parlamentarios quién mas quería intervenir, nadie más hizo el uso de la palabra, se cerró el debate y ahora estamos ya en votación. Las constancias se dejan por escrito. Señor Secretario, continúe con el orden del día.

7.2.10. Se procedió a votar el artículo 1º

Secretario: Articulado Sr. Presidente. Cinco artículos. En su orden cronológico, el artículo 1º tiene una sustitutiva que dice: suprímase el artículo 1º del Proyecto de Acto Legislativo 12 del 04 senado, y 267 del 04 Cámara. Firma Zamir Silva. Como es sustitutiva, debe someterla primero Sr. Presidente.

Presidente: En consideraciones la proposición sustitutiva. La aprueba o la niega la Cámara.

Secretario: Ha sido negada, Presidente.

Presidente: Entonces a votación el artículo.

Secretario: Se abre el registro electrónico para votar el artículo 1º. SI es aprobando el artículo 1º

Por el SI: 95

Por el NO: 7

Secretario: Ha sido aprobado el artículo 1º.

7.2.11. Votación del artículo 2º

Secretario: El artículo 2º tiene dos propuestas sustitutivas.

Las leyó el secretario.

* La primera de Pedro Pardo, Germán Velásquez, Alirio Villamizar.

Se abre debate. Tiene la palabra Eduardo Enríquez Maya

Representante Eduardo Enríquez Maya: Yo le solicitaría al Ponente de la proposición que se sirva explicar el contenido y alcance de la proposición sustitutiva, Muchas Gracias Presidente.

Presidente: Al no encontrarse queda cerrado el debate. Mas nadie intervino, ¿Lo aprueba o lo niega la Cámara

Secretario: Ha sido negada Presidente

* Siguiente sustitutiva al artículo 2. Firma Zamir Silva.

Presidente: Se somete a consideración, está abierta, se abre su discusión, sigue abierto, queda cerrada. Nadie quiso intervenir. ¿La aprueba o la niega la Cámara

Secretario: Ha sido negada Presidente. Artículo 2 puede someterlo como viene en la ponencia Presidente.

Presidente: Se somete el artículo 2º tal y como viene publicado en la ponencia, se abre su discusión, anuncio que va a cerrarse, queda cerrado. Sírvase abrir el registro electrónico para que quede así certificada la votación Secretario

Por el SI: 94

Por el NO: 6

Secretario: Ha sido aprobado el artículo 2.

7.2.12. Votación del artículo 3º

Secretario: Sr. Presidente, el artículo 3º no tiene proposición, puede someterlo como viene en la ponencia.

Presidente: Entonces se abre la discusión del artículo 3º, tal como viene en la ponencia. Anuncio que está abierta, queda cerrada, Sr. Secretario, sírvase abrir el registro electrónico para la votación del artículo 3º tal y como viene en la ponencia.

Por el SI: 92

Por el NO: 6

Secretario: Ha sido aprobado el artículo 3

7.2.13. Votación del artículo 4º

Secretario: El artículo 4º, tiene una proposición del Dr. Zamir que dice lo siguiente (…)

Presidente: En consideración la proposición, se abre su discusión, está abierta, anuncio que va a cerrarse, queda cerrada. ¿Lo aprueba o lo niega la Cámara

Secretario: Ha sido negada Presidente. Puede someter el artículo 4º como viene de la ponencia.

Presidencia: Se somete el artículo 4º tal y como viene de la ponencia.

SI: 95

NO: 6

Secretario: Ha sido aprobado el artículo 4º.

7.2.14. Votación del artículo 5º

Secretario: El artículo 5º tiene una proposición sustitutiva de Zamir Silva.

Presidente: En consideración la proposición sustitutiva del artículo 5º, se abre su discusión, está abierta, anuncio que va a cerrarse, queda cerrada. ¿Lo aprueba o lo niega la Cámara

Secretario: Ha sido negada, presidente.

Presidente: En consideración el artículo 5º tal y como viene en la ponencia

Por el SI: 95

Por el No: 6

Secretario: Ha sido aprobada la vigencia"

Con base en la anterior transcripción, el Procurador General arribó a las siguientes conclusiones:

(i) Aunque hubiera resultado pertinente la transmisión televisiva de la sesión correspondiente, “la decisión de las bancadas de la oposición de retirarse del mismo fue desafortunada en la medida en que la función del órgano de representación, no puede estar supeditada a la transmisión o no de las sesiones”. En ese sentido, si bien resultaba reprochable la actitud de algunos parlamentarios que se retiraron de la sesión, dificultando con ello el ejercicio del debate de conformidad con las previsiones constitucionales, ese hecho, por sí solo, no era causal de inexequibilidad del acto legislativo demandado.

(ii) Con todo, considera que en la sesión del 17 de junio de 2004, parcialmente transcrita, se pretermitió el debate tanto de los informes de ponencia como del articulado del acto legislativo acusado. Señala al respecto: “en consecuencia, lo adoptado no fue producto de la exposición de ideas, posturas y conceptos diversos, ni fruto del examen de las distintas posibilidades y la consideración colectiva, razonada y fundada, acerca de las repercusiones y de las modificaciones que en el marco constitucional habría de tener la decisión de incorporar la figura de la reelección presidencial. Debate que en los términos de la jurisprudencia de esa Corporación es esencial para conservar el principio democrático, deliberativo y decisorio de las células legislativas”. Así las cosas, en criterio del Procurador durante el cuarto debate del proyecto se produjo un vicio por elusión del debate dada la premura de la plenaria de la Cámara en aprobar la iniciativa[24]

A juicio del Procurador General, este hecho deviene en un vicio insubsanable que acarrea la inexequibilidad del acto legislativo demandado. Esta conclusión persiste, inclusive bajo la aplicación de lo dispuesto en el artículo 108 del Reglamento del Congreso, que permite el cierre del debate por suficiente ilustración, pues no existía prueba que una proposición en ese sentido hubiera sido puesta a consideración de la plenaria de la Cámara.

(iii) A pesar de las manifestaciones realizadas de la mesa directiva de la Cámara de Representantes, en el sentido de corroborar que durante el cuarto debate del proyecto de acto legislativo se había surtido el debate correspondiente[25], para el Ministerio Público resulta claro que esto no era cierto, pues en la sesión del 16 de junio de 2004 sólo se presentaron las dos ponencias que propugnaban por la aprobación y el archivo de la iniciativa, las cuales fueron votadas en la plenaria del día siguiente, sin que se hubiera abierto materialmente la discusión. En efecto dado que tales informes no fueron objeto de discusión, se vulneraron las reglas jurisprudenciales sobre ese particular, en especial las previstas en la sentencia C-816/04. Para sustentar esta afirmación el Procurador General indicó:

“7.6.2. El artículo 176 del Reglamento del Congreso consagra un debate general en torno al informe de ponencia, previo a su votación, pues puntualiza que presentada la ponencia, podrán tomar la palabra los congresistas y los ministros, “obviamente para señalar sus posiciones frente al contenido general del proyecto, no frente a artículos determinados, puesto que dicha discusión se hace posteriormente”.

Sobre la importancia de la discusión de los informes de ponencia, la Corte Constitucional ha señalado que dicho debate “permite que las comisiones y las plenarias analicen el sentido básico de un proyecto y sus propósitos, y de esa manera puedan debatir, en forma general, la conveniencia y la oportunidad de adoptar globalmente ese proyecto”, anotando que “la votación del informe de ponencia es un paso posterior de la discusión de la orientación general del proyecto” (sentencia C-816 de 2004).

Nótese que los ponentes Carlos Piedrahita, Telésforo Pedraza, Jorge Luís Caballero, Griselda Yaneth Restrepo, y Eduardo Enríquez Maya, explicaron las ponencias positiva y negativa, es decir, la orientación general del proyecto en la sesión del 16 de junio de 2004, pero la plenaria no debatió ese informe, pues como ya se dijo, en la sesión del día siguiente, prevista para debatir y votar el proyecto, no intervinieron congresistas ni a favor ni en contra de dichos informes, sino que simplemente se procedió a su votación. El retiro de unos Representantes, en ello se insiste, no es excusa para que no se diera cumplimiento al requisito del debate ni subsana el vicio que se produjo en esa sesión, pues pese a que los parlamentarios que se retiraron eran quienes se oponían al proyecto de reforma, también lo es que quienes lo apoyaban y que sí se quedaron en el recinto no podían eludir el cumplimiento de este requisito esencial, por el solo hecho de estar de acuerdo con la introducción de la figura de la reelección presidencial en el ordenamiento constitucional colombiano, pues, como ya se advirtió, la reforma involucraba otros aspectos, frente a los cuales muchos de los Representantes presentes en la sesión no estaban de acuerdo o no se habían formado una opinión y, que por lo tanto debían ser objeto de deliberación.

El estar de acuerdo con la modificación llana y sencilla del artículo 197 de la Constitución, no excusaba a los Representantes de la Cámara del deber de debatir tanto el informe de ponencia como el articulado del mismo, requisito fundamental al sistema democrático.

En efecto, resulta claro que no existió por parte de la Plenaria de la Cámara de Representantes una mínima deliberación sobre los artículos que componían el proyecto de reforma, pues no hubo ni la más exigua confrontación de ideas al respecto, ni tampoco se plasmó la exposición de criterios, argumentos y puntos de vista propios del debate parlamentario. Debate que fue postergado para la segunda vuelta por falta de tiempo. En ese orden, fuerza concluir que el texto de las disposiciones aprobadas no fue producto de la deliberación y del consenso democrático, sino de unas mayorías interesadas en que el proyecto saliera avante como fuera, desconociendo la razón de ser de su función y del procedimiento agravado de la reforma.”

(iv) La falta de debate también se presentó respecto al trámite de las proposiciones sustitutivas al texto del articulado presentadas por algunos Representantes. Estas proposiciones, sin discusión previa, fueron sujetas a votación por parte de la plenaria, situación que desconoce lo previsto en el artículo 114-2 del Reglamento del Congreso, que estipula su discusión como paso anterior a la decisión por parte de la respectiva corporación. La elusión del debate de tales proposiciones, igualmente, es contraria al principio de consecutividad, pues la falta de discusión constituiría un vacío en el trámite legislativo susceptible de afectar la constitucionalidad de la iniciativa, en los términos previstos por la Corte Constitucional en la sentencia C-801/03. En definitiva, la ausencia de debate de las proposiciones mencionadas demostraba la intención de las mayorías de evitar la introducción de modificaciones al proyecto de acto legislativo, pues esta circunstancia extendería en el tiempo el trámite de la iniciativa, lo que podría provocar su “hundimiento” por la imposibilidad de aprobarla en los plazos previstos por el artículo 375 C.P.[26]

(v) Las consecuencias jurídicas de la actuación surtida por la plenaria de la Cámara de Representantes, en últimas, demuestran que durante el trámite se “incurrió en lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado “elusión del debate”, entendida ésta como la renuncia que hace una comisión o la plenaria de una de las células legislativas de su deber de debatir un proyecto de ley, para que sea la otra célula legislativa o la plenaria la que aborde el estudio ponderado y juicioso del respectivo proyecto, elusión que genera un vacío en el trámite legislativo que vulnera el principio de consecutividad.” Por lo tanto, es válido inferir que la norma acusada sólo surtió siete de los ocho debates previstos por la Constitución para la aprobación de los actos legislativos, circunstancia que constituye un vicio de procedimiento de naturaleza insubsanable, en tanto grave irregularidad en la formación de voluntad democrática.

2.2. Cargo sobre vicios por falta de debate de los informes de conciliación en las plenarias de las cámaras

En cuanto al cargo por vicio de procedimiento consistente en la falta de debate del informe de conciliación en las plenarias de Senado y Cámara de Representantes, el Procurador General, con una metodología similar a la expuesta, realizó un recuento de lo acaecido en las sesiones correspondientes y, con base en el análisis de la actuación de cada una de las células legislativas, concluyó que, al igual que para el caso anterior, también se había dejado de debatir el informe de conciliación en los términos del artículo 161 de la Carta. El recuento que hizo el Ministerio Público de lo acaecido en la sesión plenaria de la Cámara de Representantes y del Senado de la República, ambas del 14 de diciembre de 2004, es el siguiente:

“8.2. Trámite de aprobación del informe de conciliación en la plenaria de la Cámara de Representantes

8.2.1. La publicación del informe de conciliación se hizo oportunamente el 6 de diciembre de 2004, en la Gaceta 798 del Congreso.

8.2.2. Se efectuó la lectura del encabezado del informe de conciliación por el secretario, Angelino Lizcano. No se leyeron las conclusiones a las que llegó la comisión accidental ni tampoco el texto conciliado.

8.2.3. El Representante Carlos Zuluaga, quien presidía la sesión, señaló que:

En consideración el informe de conciliación, leído oportunamente por el Señor Secretario, continúa en consideración ¿lo aprueba la Cámara

8.2.4. El informe se aprobó de conformidad con el artículo 129 de la Ley 5ª de 1992, es decir, mediante el golpe que el Congresista da a su curul.

8.2.5. El secretario dejó constancia de que fue aprobado, según el registro en el tablero electrónico por 109 Representantes y 12 registrados manualmente.

8.2.6. Los Representantes Carlos Arturo Piedrahita, Barlahán Henao, Jorge Homero Giraldo y Hugo Ernesto Zárate, dejaron constancia de que no se permitió el debate del informe de conciliación.

8.2.7. El Representante Reginaldo Montes hizo una proposición para reabrir la discusión.

8.2.8. El Representante Pedro José Arenas señaló que: i) para el debate no fue entregada a tiempo la gaceta en la que estaba impreso el informe de las comisiones; ii) no se leyó el informe de conciliación; y que, iii) no hubo debate porque no se le dio el uso de la palabra a aquellos que la estaban pidiendo.

8.2.9. Los Representantes José Luís Arcila, Plinio Olano y William Vélez intervinieron para decir que el informe de conciliación se votó de conformidad con el Reglamento, y para solicitar la votación de la proposición de reabrir el debate.

8.2.10. El Representante José Herrera le sugirió a la Presidencia una moción de orden para someter a votación la proposición de reabrir la discusión.

8.2.11. Siguen otras intervenciones como la de Germán Navas y Telésforo Pedraza.

8.2.12. Se votó la proposición de si se reabría la discusión del informe de conciliación: Por el SI: 17, por el NO: 100 votos. En consecuencia, fue negada la reapertura.

8.2.13. La Representante Maria Isabel Urrutia dejó constancia de que el acta de conciliación no fue leída.

8.2.14. Finalmente, los Representantes Venus Albeiro Silva y Alexander López dejaron constancia de que no se permitió el debate del informe de conciliación y los Representantes Adalberto Jaimes y Maria Teresa Uribe dejaron constancia de que la votación se llevó a cabo de conformidad con el Reglamento del Congreso.

Teniendo en cuenta el procedimiento descrito puede concluirse que en la sesión del 14 de diciembre, al igual que en la sesión del 17 de junio de 2004, la Plenaria de la Cámara de Representantes omitió el deber de debatir el articulado conciliado.

8.3. Trámite de aprobación del informe de conciliación en la plenaria del Senado de la República

Del análisis de la Gaceta 29 de 7 de febrero de 2005, en donde aparece publicada la sesión del 14 de diciembre del Senado de la República, aparece que dicha célula legislativa también omitió el debate del informe de conciliación. Veamos lo sucedido:

8.3.1. Secretario: Mire Presidente, la Secretaría le informa que han sido leídas y cerradas las discusiones de todas las conciliaciones con excepción del proyecto de ley 251, entraríamos a aprobar la conciliación del proyecto de acto legislativo número 12 de 2004 Senado, 267 Cámara. “por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones.” La presidencia somete a consideración de la plenaria su aprobación, y ésta responde afirmativamente con el quórum constitucional requerido.

8.3.2. Posteriormente el Senador Luís Carlos Avellaneda Tarazona, manifestó:

Presidente, perdón, ¿es que la conciliación que se acaba de votar es la de reelección

8.3.3. Acto seguido el Senador Héctor Helí Rojas intervino para afirmar:

“Señor Presidente mire, hagamos una cosa, esto está quedando sin segundo debate, el artículo 161 dice que hay que repetir el segundo debate cuando se trata de la conciliación, si quieren déjenlo así, para los enemigos de la reelección es un papayazo, perdónenme el término para decir que no tuvo debate.

Aquí lo lógico sería reabrir y hacer el debate que corresponde a una conciliación de tamaña importancia señor Presidente, pero si quiere déjelo así”.

8.3.4. Quien presidía la sesión respondió:

“No honorable senador mire, el Senador Mario Uribe va a dejar una constancia al respecto, porque con el quórum decisorio ya se había dado la deliberación respectiva”.

8.3.5. Posteriormente, el Senador Mario Uribe Escobar señaló:

“La constancia es así como usted lo señala señor Presidente, acá al principio de esta sesión se abrió el debate y se cerró con quórum deliberatorio, ejercía la Presidencia el Senador Mesa, allí presente, él podrá dar el testimonio, pero se hizo el segundo debate y se cerró, esa conciliación de reelección y todas las demás que están en el orden del día tuvieron el mismo suceso y ahora se votaron.

Pero Presidente para abundar en garantías han pedido la verificación nominal de la votación, pues verifíquela señor Presidente”.

8.3.6. Con fundamento en los hechos descritos, se procedió a abrir la votación nominal cuyo resultado fue:

Por el SI: 65

Por el NO: 20

Total: 85

8.3.7. El Senador Jaime Dussán pidió la palabra para preguntar cuántas personas habían participado en el debate de la conciliación del acto legislativo que permite la reelección presidencial.

8.3.8. Quien presidía contestó:

“No, absolutamente nadie pidió (la palabra), y la pidió el senador Héctor Helí Rojos, quien intervino y se puso en consideración y cerró el señor Senador la discusión” (paréntesis fuera de texto)

8.3.9. Ante la manifestación de la presidencia, se radicaron varias constancias que señalaron la falta de debate y la negativa de la presidencia a darles el uso de la palabra a los senadores.

8.3.9.1. El senador Jaime Dussán Calderón dejó la siguiente constancia:

“Bueno Presidente la constancia que yo quiero dejar entonces, es que el señor Presidente, el Doctor Luís Humberto Gómez Gallo, no estaba en el momento de iniciarse la discusión y no existía quórum deliberatorio y en un acto legislativo de tanta importancia y de tanta trascendencia se apresuraron a cerrar la discusión sin estar presente los parlamentarios y que si 20 senadores votamos en contra de esta conciliación, seguramente varios íbamos a intervenir señor presidente y usted se apresuró a cerrar la votación de manera irresponsable e innecesaria.

“Usted sabe señor presidente que la oposición estaba en contra de la reelección presidencialy lo dijo en las intervenciones del debate que se adelantó en la primera y la segunda vuelta en el país. Usted ha violado el reglamento teniendo en cuenta que tendría que abrirse la discusión y el señor presidente del senado, se apresuró a pedirle al señor secretario que se sirviera llamar a lista después de que el senador Héctor Helí Rojas insistió en la necesidad de hacer una votación nominal.

8.9.9.2. El senador Juan Fernando Cristo Bustos dejó igualmente la siguiente constancia:

“Señor Presidente para dejar una constancia en el mismo sentido del senador Dussán: yo tenía la intención de intervenir en la discusión de la conciliación, sobre todo teniendo en cuenta la grave equivocación que se cometió en la conciliación, de volver a entregarle al Consejo de Estado unas facultades legislativas que desde el punto de vista del ordenamiento constitucional en Colombia salta a la vista que no guarda el más mínimo examen por parte de la Corte Constitucional cuando entre a revisar este acto legislativo, quería llamar la atención en ese aspecto.

“Y en segundo término, señor Presidente, creo que le han añadido un vicio más de procedimiento y de trámite a los innumerables vicios con que viene ya el proyecto de acto legislativo de reelección presidencial, la Ley 5ª es absolutamente clara como lo dijo el Senador Héctor Helí Rojas, que en las conciliaciones se abre nuevamente el debate y aquí debate no es simplemente abrir y cerrar la discusión, sino permitir que con quórum suficiente se haga un debate además no de un proyecto de ley cualquiera, sino de una reforma constitucional de la trascendencia que tiene ésta para las instituciones políticas del país.

“Dejo constancia que se impidió en ese m momento participar en el debate sobre esa acta de Conciliación, sobre un punto específico que además es a todas luces inconstitucional dentro del proyecto que fue aprobado por la plenaria del Senado hace unos minutos y se nos negó el derecho a intervenir (…).”

8.3.9.3. Igualmente, el senador Antonio Javier Peñalosa, manifestó:

“Señor Presidente es que cuando el Senador Dussán le preguntó a usted cuántos habían participado en el debate, usted anunció que usted había abierto el debate y lo había cerrado y que ninguna persona participó, y yo quiero dejar constancia que la Corte ha dicho que no solamente se debe abrir y cerrar el debate sino que deben haber intervenciones, deben haber deliberaciones y sino hubo intervención no hubo discusión, no hubo debate y por lo tanto hay un vicio.”

A partir de este análisis fáctico, el Procurador General estimó que las plenarias de ambas corporaciones no llevaron a cabo debate alguno en relación con el texto conciliado, hecho que viciaba el trámite de la reforma constitucional sujeta a estudio de manera insubsanable, de conformidad con los presupuestos jurídicos a los que se hizo referencia al momento de estudiar la efusión del debate en la plenaria de la Cámara durante la primera vuelta. Para el Ministerio Público, el contenido normativo del artículo 161 de la Carta exige la repetición del debate al que alude artículo 157 C.P. respecto del contenido del texto sujeto a conciliación. Este debate no se cumplió, por lo que el articulado conciliado careció de la deliberación necesaria por parte del pleno de ambas cámaras. “Por este aspecto, estarían viciados los artículos 1, 2 y el inciso final del artículo 4 del Acto Legislativo 2 de 2004, que fueron los que presentaron discrepancias entre lo aprobado por la plenaria del Senado de la República y la plenaria de la Cámara de Representantes, según consta en el informe de conciliación publicado en la Gaceta del Congreso 29 de febrero 7 de 2005.”

2.3. Cargo sobre vicios en el trámite de los impedimentos y recusaciones

En este apartado el Ministerio Público, de manera similar a los anteriores acápites, inició con una exposición sobre el régimen legal aplicable a los conflictos de interés de los congresistas y la forma de resolver los impedimentos. Dicho análisis tuvo como principal conclusión que, conforme a lo señalado en los artículos 59, 292 y 293 del Reglamento del Congreso, éstos últimos debían tramitarse con la participación de la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista, cuyo concepto era un requisito necesario para la aprobación del impedimento por parte de la Comisión o plenaria correspondiente. Para sustentar esta afirmación, el Procurador General manifestó:

“10.4.1. Tal y como consta en las Gacetas del Congreso números 216 de 20 de mayo de 2004, 312 de 25 de junio de 2004, 227 de 28 de mayo de 2004, 369 de 21 de junio de 2004, 392 de 28 de julio de 2004, 04 de 25 de enero de 2005 y 44 de 14 de febrero de 2005, todos los impedimentos presentados por los senadores y los Representantes fueron decididos de plano por las comisiones y las plenarias respectivas y en ningún caso la Comisión de Ética conoció los conflictos de interés que motivaron a los parlamentarios a declararse impedidos.

10.4.2. De conformidad con lo anterior, es necesario analizar si los impedimentos por conflicto de interés podían ser discutidos y resueltos por las comisiones y las plenarias sin que fuese necesario un estudio previo por parte de la Comisión de Ética. Al respecto conviene detenerse en el análisis del procedimiento que prevé la Constitución y la ley para los impedimentos.

10.4.2.1. Deber de apartarse del conocimiento del asunto cuando el congresista observe la existencia de un conflicto de intereses: El artículo 182 de la Constitución señala que los congresistas deben poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración.

En el mismo sentido el artículo 286 del Reglamento del Congreso prevé que cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho los congresistas deberán declararse impedidos de participar en los debates o votaciones respectivas.

10.4.2.2. Comunicación del impedimento: el artículo 292 del Reglamento señala que “Advertido el impedimento, el Congresista deberá comunicarlo por escrito al Presidente de la respectiva Comisión o corporación legislativa donde se trate el asunto que obliga al impedimento”.

10.4.2.3. Decisión del impedimento: El artículo 59 señala que la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista conocerá del conflicto de interés y de las violaciones al régimen de incompatibilidades e inhabilidades de los Congresistas. Así mismo, del comportamiento indecoroso, irregular o inmoral que pueda afectar a alguno de los miembros de las Cámaras en su gestión pública, de conformidad con el Código de Ética expedido por el Congreso. Y si fuere el caso, de los funcionarios o empleados que en ella presten sus servicios.

Por otra parte, el inciso final del artículo 59 de la Ley 5ª prevé que “Las plenarias serán informadas acerca de las conclusiones de la Comisión y adoptarán, luego del respectivo debate si a ello se diere lugar, las decisiones que autorizan y obligan la Constitución Política y las normas de este Reglamento”. Y el artículo 293 de la misma normativa señala que “Aceptado el impedimento se procederá a la designación de un nuevo ponente, si fuere el caso. Si el conflicto lo fuere respecto del debate y la votación, y aceptado así mismo el impedimento, el respectivo Presidente excusará de votar al Congresista.

10.4.3. Así pues, de la lectura armónica de los preceptos enunciados, puede colegirse que la decisión de los impedimentos tiene un procedimiento claro: concepto previo de la Comisión de Ética que no es obligante y la decisión por parte de la respectiva Comisión o plenaria.”

La mencionada interpretación de las normas sobre el trámite de los impedimentos resultaba acertada, en criterio del Ministerio Público, incluso ante lo expresado por algunos congresistas, quienes fundados en decisiones del Consejo de Estado[27], consideraron que la competencia para decidir acerca de los impedimentos correspondía sólo a la respectiva cámara. En contrario, lo expresado en esa decisión no podía entenderse como la exclusión del trámite ante la comisión de ética y, en cualquier caso, era un apartado jurisprudencial que no hacía parte de la ratio decidendi del fallo y, por tanto, carecía de carácter vinculante. Además, era una conclusión distinta a lo señalado por otras decisiones de la misma corporación judicial, que reconocían el papel de la mencionada comisión en el trámite de los impedimentos.[28]

Acto seguido, la Vista Fiscal hizo un recuento del trámite de los impedimentos presentados con ocasión del acto legislativo acusado, para concluir que los impedimentos fueron irregularmente tramitados. Este hecho, a su juicio, resta validez a las sesiones correspondientes, pues se tramitaron por fuera de las condiciones constitucionales previstas en el artículo 149 de la Carta.

Señala el Procurador que esta posición fue claramente expuesta en las sesiones respectivas e incluso algunos congresistas dejaron constancias respecto a la decisión irreglamentaria de someter los impedimentos de forma directa a consideración de las plenarias.[29] De este modo, persistió el equivocado argumento, auspiciado por el presidente de la Cámara de Representantes, según el cual la intervención de la comisión citada operaba sólo en el caso de las recusaciones, más no de los impedimentos. “Así mismo, no entiende el Ministerio Público cuales fueron los fundamentos que llevaron al Presidente de la Cámara a señalar que el trámite de los impedimentos y de las recusaciones era diverso, para concluir que la Comisión de Ética sólo podía conocer de las recusaciones. La diferencia entre impedimentos y recusaciones no está en el órgano competente para conocer de ellos, sino en el carácter obligante de la misma, pues en el primer evento la Comisión presenta las conclusiones que le servirán a la comisión o plenaria para decidir sobre los impedimentos, mientras que en el caso de las recusaciones dichas conclusiones son obligatorias (artículo 294 de la Ley 5ª de 1992) y como tal no son susceptibles de ser debatidas por la plenaria de la comisión o de la Corporación, mientras que en el caso de los impedimentos, la Comisión de Ética informa a las plenarias sus conclusiones para que éstas democráticamente acojan o no la decisión correspondiente (artículo 59 inciso 3º).”.

En criterio del Procurador, tampoco resultaba admisible el argumento, expuesto por un Representante, en el sentido que la Comisión Primera de la Cámara tenía carácter constitucional, mientras que la Comisión de Ética apenas poseía naturaleza legal, lo que permitía inferir que en razón de esa condición de prevalencia, la Comisión constitucional, podía resolver sobre los impedimentos de sus miembros. Para el Ministerio Público, si bien la Comisión de Ética tiene sustento jurídico en lo dispuesto por el artículo 55 del Reglamento del Congreso, ejerce funciones de rango cuasiconstitucional, relacionadas con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los congresistas. “Ahora bien, con el propósito de que las reglas constitucionales tendientes a garantizar la transparencia del Congreso adquiriesen pleno sentido, era necesario el establecimiento de un mecanismo interno que velara y asegurara su recto cumplimiento, función ésta nada más ni menos asignada a la Comisión de Ética.”

En relación con la forma en que fueron votados los impedimentos, el Procurador General consideró que la fórmula acogida por las presidencias de las comisiones y plenarias, en el sentido que los congresistas tuvieran que declararse impedidos de votar únicamente su propio impedimento resultaba contraria a los principios de moralidad, probidad, independencia, ecuanimidad e imparcialidad que informan el proceso democrático. “Desde la perspectiva anotada, los parlamentarios impedidos deben apartarse de cualquier asunto sometido a su consideración mientras esa circunstancia de tipo moral o económico no sea desestimada, pues en el entretanto existe la posibilidad de que el funcionario respectivo no esté actuando conforme a los principios que la ética pública exige. Así, para el Ministerio Público es claro que hasta tanto la respectiva comisión o corporación no habilite al congresista para participar en el asunto, éste no puede hacer parte en la toma de ninguna decisión que tenga relación directa y concreta con éste, en este caso los impedimentos. En ese orden, el congresista que advirtió una causal de conflicto de intereses y cuya situación respecto del asunto no ha sido resuelta no puede válidamente participar en la adopción de las decisiones que tengan origen igual o similar al que lo llevó a declararse impedido. Es por ello que el Procurador General considera que un congresista no puede participar en la votación de los impedimentos de sus colegas cuando las causas del impedimento manifestado por aquel son iguales o similares, porque esa participación, sin lugar a duda, implica que está asumiendo posición en causa propia, en tanto que su actuación, al votar esos impedimentos, estaba influida por su propia situación”.

La Vista Fiscal reconoce que no existe precepto alguno que establezca cómo y quiénes deben participar en la decisión acerca de los impedimentos. Con todo, considera que ese vacío normativo carecía de un alcance tal que validara la negación mutua de impedimentos de similar naturaleza, pues ese comportamiento es contrario a lo previsto en el artículo 182 C.P., que obliga a que los congresistas se separen de la discusión y votación de asuntos en los que tengan conflicto de intereses. “En efecto, lo reprochable en este caso y lo que determina un tratamiento indebido de los impedimentos durante el trámite del acto legislativo analizado es que los congresistas impedidos no cumplieron con su obligación de mantenerse por fuera del asunto mientras era resuelta su situación por quienes sí estaban habilitados para decidir y con ello actuaron en causa propia, auto habilitándose frente a una condición subjetiva que tornaba parcial la respectiva decisión, lo que implicó, ni más ni menos, un trueque en las habilitaciones.”

La irregularidad en que se incurrió al votar los impedimentos por parte de congresistas que a su vez se habían declarado impedidos, en criterio del Procurador General constituye un vicio que genera la inconstitucionalidad del acto legislativo demandado, pues “si se dice que, por una parte, los congresistas deberán actuar consultado la justicia y el bien común y, por otra, que el objeto de los impedimentos y las recusaciones es imposibilitar que una decisión sea determinada por el interés particular en detrimento del interés público, quiere decir que una irregularidad en el trámite en el que se decide si respecto de un congresista se configura o no un conflicto de intereses compromete de manera inequívoca el fundamento mismo de la función porque quedando en entre dicho la capacidad subjetiva del parlamentario, igualmente queda en tela de juicio el acto proferido, pues está latente la posibilidad de que éste esté motivado por intereses distintos a los que guían la función. En consecuencia, debe darse aplicación al artículo 149 de la Constitución, reiterado por el artículo 5º del Reglamento del Congreso, según el cual “Toda reunión de miembros del Congreso que, con el propósito de ejercer funciones propias de la rama legislativa del poder público, se efectúe fuera de las condiciones constitucionales, carecerá de validez; a los actos que realice no podrá dárseles efecto alguno, y quienes participen en las deliberaciones, serán sancionados conforme a las leyes.” Esto porque una de esas condiciones constitucionales es que exista transparencia en la adopción de las decisiones, razón por la que se considera que este requisito sí vulnera principios y valores caros al Estado de Derecho, máxime cuando ese régimen de impedimentos, recusaciones y conflictos de intereses fueron diseñados por el Constituyente de 1991, para devolverle al Congreso la confianza por parte de sus representados.”

Finalmente, en lo que respecta al cargo por la ilegalidad en el trámite de la presunta recusación presentada en contra de la representante Yidis Medina, la Vista Fiscal estimó que dicho procedimiento fue irregular, en la medida en que la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes permitió que la citada congresista expresara su impedimento extemporáneamente, esto es, con posterioridad al momento en que fue recusada. Sin embargo, aunque esta situación resultaba contraria a las normas del Reglamento del Congreso que regulan la materia, carecía de un alcance tal que afectara la composición del quórum mayoritario para la aprobación de la iniciativa. Por tanto, a juicio del Ministerio Público, tal irregularidad no afectó la formación de la voluntad democrática al interior de las cámaras legislativas.

2.4. Cargo por vicio en el ejercicio de la "función colegisladora" por parte del Gobierno

En relación con el vicio planteado por los demandantes, según el cual el acto acusado es contrario a la Constitución por cuanto el Ejecutivo ejerció de manera indebida su función colegisladora, el Ministerio Público solicitó a la Corte que se declarara inhibida para resolver esa censura. Ello debido a que, en su criterio, el cargo estaba sustentado en una interpretación subjetiva de los actores y no en razones ciertas, claras, específicas y suficientes, exigidas por la jurisprudencia constitucional para la adecuada formulación de esta clase de cargos.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Competencia de la Corte Constitucional

1. La Corte Constitucional es competente para conocer sobre las demandas promovidas contra el Acto Legislativo No. 02 de 2004, de conformidad con las facultades conferidas por los artículos 241-1 y 379 de la Constitución Política.

Caducidad de la acción pública de inconstitucionalidad

2. El artículo 379 de la Carta establece que los actos reformatorios de la Constitución sólo podrán ser demandados ante esta Corporación dentro del año siguiente a su promulgación. La demanda de la referencia fue promovida dentro del término previsto en la norma citada, habida cuenta que el Acto Legislativo No. 02 de 2004 fue promulgado el 27 de diciembre de 2004, por lo que procede su examen.

Resumen de la demanda, cosa juzgada y cargos a estudiar en la presente providencia

3. Los demandantes plantean, en resumen, los siguientes cargos:

1) Cargo sobre vicios en el procedimiento legislativo:

a. Vicios en el trámite de los impedimentos y las recusaciones;

b. Vicio por ejercicio de la “función colegisladora” por parte del Gobierno en relación con un proyecto que lo favorecía;

c. Vicios derivados de la “ausencia y obstrucción de una deliberación sustantiva”. (i) elusión del debate en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes durante el primer periodo; (ii) elusión del debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes durante el primer periodo; (iii) elusión del debate del informe de conciliación en la Plenaria del Senado de la República en el segundo periodo; (iv) elusión del debate del informe de conciliación en la Plenaria de la Cámara de Representantes en el segundo periodo legislativo.

2) Cargo sobre vicio por falta de competencia del Congreso para tramitar y expedir el acto legislativo demandado:

2.1) Transformación del régimen presidencial en presidencialista;

2.2) Modificación del sistema de separación de poderes;

2.3) “Retroalimentación” del poder;

2.4) Efectos en la autonomía de la Junta Directiva del Banco de la República;

2.5) Politización de las fuerzas armadas;

2.6) Ruptura de la imparcialidad del Presidente de la República;

2.7) Desigualdad de condiciones entre los candidatos a la presidencia;

2.8) Definición por parte del Presidente de las reglas para su propia reelección;

2.9) Desconocimiento de la tradición constitucional colombiana;

2.10) Imposibilidad de distinción entre actos electorales y de gobierno;

2.11) Cambio en las condiciones de representación;

2.12) Alteración del orden político institucional.

3) Cargo subsidiario por expedición de una “reforma constitucional incompleta”. La demanda expresa un cargo subsidiario fundado en la falta de competencia del Congreso para expedir y aprobar el acto legislativo acusado, sin que el mismo estuviere acompañado de las reformas institucionales necesarias para asegurar la continuidad del Estado constitucional de derecho. En efecto, al respecto señalan que la inconstitucionalidad de la norma reside en el “ejercicio irregular de la competencia del Congreso al expedir una reforma constitucional incompleta, que desconoció valores y principios que surgen del bloque de constitucionalidad vigente”.

Cosa juzgada constitucional

4. A través de la sentencia C-1040 de 2005[30] La Corte Constitucional se pronunció sobre los cargos 1.1; 1.3(iii); 1.3(iv) y 2 antes enunciados. Respecto al cargo relativo al eventual exceso de competencia del Congreso, la Corte, con la excepción que adelante se menciona, encontró que el Acto Legislativo demandado no había sustituido al régimen constitucional y, en consecuencia, no se configuraba el citado vicio. Para llegar a esta conclusión, la Corporación analizó, entre otras cosas, la posible ruptura del principio de separación de poderes, del régimen político, del sistema de gobierno, de la forma de Estado y encontró que las transformaciones efectuadas no sustituían al sistema constitucional. Adicionalmente, la Corporación consideró que no se había producido ninguno de los restantes vicios de procedimiento antes mencionados. Por estas razones la Corporación consideró que el Acto Legislativo demandado no era inexequible por razón de estos cargos, con excepción del siguiente aparte contenido en el inciso tercero del parágrafo transitorio del artículo 4 del citado Acto legislativo: “(s)i el Congreso no expide la ley en el término señalado o el proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, en Consejo de Estado, en un plazo de dos (2) meses reglamentará transitoriamente la materia”, que fue declarado inexequible.

En consecuencia, respecto de los cargos señalados ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional y así será declarado en la parte resolutiva de la presente sentencia.

5. A través de la sentencia C-1041 de 2005[31] La Corte Constitucional se pronunció sobre el cargo correspondiente a la presunta falta de debate del proyecto en la Plenaria de la Cámara de Representantes en la primera vuelta legislativa (cargo 1.3.ii). En dicha decisión, la Corte consideró que el Acto legislativo demandado no era inexequible por razón de este cargo. En consecuencia, respecto del mismo ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional y así será declarado en la parte resolutiva de la presente sentencia.

6. Resta a la Corte estudiar los siguientes tres cargos: (1) elusión del debate en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes durante el trámite del tercer debate del Acto legislativo demandado; (2) actividad “colegisladora” del gobierno en beneficio particular y (3) el llamado cargo subsidiario por expedición de una “reforma constitucional incompleta”.

Cargo por elusión del debate en la Comisión primera de la Cámara de Representantes durante la primera vuelta legislativa

7. Los demandantes sostienen que en las sesiones llevadas a cabo en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes durante el trámite de la primera vuelta del Acto legislativo demandado se omitió el debate para evitar que el texto aprobado fuera distinto al texto aprobado en Senado. En consecuencia, consideran que existió elusión del debate.

Para resolver el cargo formulado resulta relevante, en primera instancia, estudiar el trámite legislativo cuestionado de forma tal que pueda definirse si existió realmente una verdadera elusión del debate legislativo. Procede la Corte al estudio de dicho trámite.

Trámite legislativo surtido en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes durante el tercer debate del proyecto de Acto legislativo

8. En el informe de ponencia positiva presentado por los Representantes Roberto Camacho, William Vélez Mesa, Eduardo Enríquez Maya y Jorge Luís Caballero, para tercer debate al Proyecto de Acto Legislativo 12 de 2004 Senado, 267 de 2004 Cámara[32], los ponentes señalaron:

“4. Observaciones y sugerencias al proyecto

Los suscritos ponentes tenemos algunos reparos de orden técnico respecto al proyecto aprobado por la plenaria del Senado y hemos visualizado fórmulas para superarlos. Sin embargo, conscientes de los angustiosos plazos constitucionales que quedan para la aprobación de este proyecto y de que cualquier demora en el trámite pone en peligro su tránsito a la segunda vuelta, hemos decidido no proponer nuevas modificaciones a dicho texto y guardar nuestras sugerencias para la próxima legislatura. En consecuencia, nos abstendremos de presentar pliego de modificaciones al proyecto, pero, en cambio, dejamos expresadas las siguientes observaciones críticas y propuestas, para que obren como constancias en el debate y puedan ser retomadas luego.”[33]

9. El 1º de junio de 2004, la Comisión Primera de la Cámara de Representantes celebró audiencia pública, sobre "el Proyecto de Acto Legislativo número 267 de 2004 Cámara, 012 de 2004 Senado, por el cual se reforman algunos artículos de la constitución Política y se dictan otras disposiciones"[34]. Entre los participantes se encuentran: Pedro Pablo Camargo, Fernando Navas, Guillermo Botero, Guillermo Alberto Constain, Guillermo Cardona, Jesús Vallejo Mejía, Saúl Peña Sánchez, Manuel Valderrama, René Rueda, Elizabeth Ungar, Luís Alejandro Motta, Eugenio Marulanda, Armando Novoa, Jaime Castro, Pedro Medellín, Fabio Arias, Ramón Salvarrieta, Clara Rocío Rodríguez, Pablo Molina, Álvaro José Restrepo, Jimmy Borda, Hernán Vargas y Mauricio Hernández.

10. En la sesión de 2 de junio la Comisión Primera de la Cámara[35], una vez decididos los impedimentos, abrió, como sigue, el debate sobre las ponencias presentadas:

“Presidente:

Se abre el debate, entregamos la palabra a los ponentes, se aclara que hay dos ponencias radicadas y debidamente publicadas, ustedes dirán qué procedimiento proponen.”[36]

No obstante lo anterior, los Representantes solicitaron que se levantará la sesión ante la falta de transmisión del debate por televisión. Sobre el particular, intervinieron los Representantes: Luís Fernando Velasco, Nancy Patricia Gutiérrez, Telésforo Pedraza, Roberto Camacho, Adalberto Jaimes, Milton Rodríguez, Javier Ramiro Devia, Barlahán Henao, Eduardo Enríquez, Germán Navas, Myriam Paredes y Jorge Luís Caballero, así como el Ministro del Interior y de Justicia[37]. La sesión fue efectivamente levantada y convocada para el día 3 de junio.

11. Al día siguiente, la Comisión Primera de la Cámara sesionó[38]. En esta oportunidad se definieron, como siguen, las reglas para la intervención durante el debate:

“Presidente:

Como hay dos ponencias, vamos a fijar unas reglas de juego para la sesión. Primero, en las barras estará la prensa, los medios de comunicación, les recuerdo también a las barras el silencio para que la Comisión pueda concentrarse, a los miembros del Gobierno los hemos invitado, estarán aquí al lado derecho.

Solamente estaremos en el recinto los miembros de la Comisión Primera y los Parlamentarios de las otras Comisiones que aquí en la entrada se acrediten, no podrá entrar nadie más a este recinto porque el recinto es pequeño y los Congresistas me han pedido que tengamos este espacio.

Muy buenos días para todos los colombianos, a partir de este momento se transmite la sesión de la Comisión Primera en la cual se va a discutir y votar el proyecto sobre reelección presidencial, queremos agradecerle al Gobierno, al Congreso de la República, a Inravisión la colaboración con la transmisión.

A partir de este momento se fijarán algunas reglas sobre el desarrollo de la sesión para el orden de la misma y empezaremos por supuesto con la presentación de las ponencias por parte de quienes sean designados por los ponentes, a continuación daremos la palabra a quienes se vayan inscribiendo en secretaría y así vamos desarrollando la sesión.”[39]

12. Luego de la discusión sobre un artículo publicado en periódico El Tiempo, comenzaron las exposiciones de los Representantes ponentes. Al respecto señaló el Presidente:

“Presidente:

Pero le dimos la palabra a las personas que querían expresarse sobre este incidente de la foto, quiero informarle al país, este proyecto tiene ocho ponentes, el doctor Jorge Caballero, el doctor William Vélez, el doctor José Luís Flórez, los doctores Roberto Camacho, Eduardo Enríquez, Telésforo Pedraza, la doctora Griselda Janeth Restrepo y el doctor Carlos Arturo Piedrahita.

Existen dos ponencias, una favorable al proyecto, una desfavorable al proyecto.

La ponencia favorable al proyecto fue radicada en el tiempo primero que la otra y en ese orden de ideas vamos a entregarle la palabra a quién la comisión de ponentes de ese proyecto así lo solicite.”[40]

(...)

“Presidente:

Bueno muchas gracias al doctor Jorge Caballero. ¿Qué disponen el resto de los ponentes ¿Vamos a rotar Correcto. ¿Quién ha sido designado ”[41]

En virtud de lo anterior intervinieron en su calidad de ponentes los Representantes: Jorge Luís Caballero, Carlos Arturo Piedrahita, Roberto Camacho, Telésforo Pedraza, Eduardo Enríquez, Griselda Janeth Restrepo, William Vélez Mesa, José Luís Flórez.

Una vez terminadas las intervenciones de los ponentes, intervinieron sobre distintos asuntos los Representantes Barlahán Henao Hoyos, Dixon Tapasco, Lorenzo Almendra, Nancy Patricia Gutiérrez, Jorge Homero Giraldo, Milton Rodríguez, Myriam Alicia Paredes, Gina Parody, Luís Fernando Velasco, Germán Navas Talero.

13. Terminadas estas intervenciones el Presidente da la palabra a los Representantes inscritos previa la definición de algunas reglas de juego. Se transcriben las intervenciones correspondientes:

Presidente:

Gracias doctor José Luís. Tenemos quince inscritos hasta el momento, les voy a proponer una fórmula, con todo el respeto a los compañeros, dieciséis con el doctor Reginaldo, de diecisiete doctor Velasco, no, usted ya está inscrito de once, doctor Velasco.

Muy bien, creo que los ocho ponentes han hecho sus intervenciones con profundidad, realmente uno se puede hacer a una idea de este tema con todos los estilos de los colegas que han hablado hoy.

Le pediría a quienes van a intervenir que no repitiéramos, obviamente, que todos pueden intervenir, pero sí les pido que ante veinte intervenciones que hay me parecería que no vale la pena repetir argumentos sólidos, compártanse o no, pero sólidos de ambos lados.

Propondría a quienes van a intervenir, temas nuevos o simplemente, fijar posiciones políticas o jurídicas frente al proyecto, pero en la parte histórica y todo esto veo que estamos bastante ilustrados y les pediría eso con el fin de agilizar la sesión.

Le voy a dar la palabra al doctor Barlahán, primero que todo, le repito que es una petición muy especial de la mesa que seamos concretos, que no repitamos.

El señor Presidente concede el uso de la palabra al honorable Representante Barlahán Henao:

Concretemos unos minutos por cada uno de los oradores inscritos y nos proponemos respetarlo, puede ser con un minuto adicional señor Presidente. Pueden ser cinco minutos y uno adicional.

Presidente:

Les pido el favor, dejen que él haga la propuesta y les doy la palabra para que (...)

Continúa interviniendo el señor Presidente:

(...) Cada uno proponga el tiempo, pero no me hablen al tiempo por favor porque usted propone ¿qué doctor

Continúa interviniendo el honorable Representante Barlahán Henao Hoyos:

Propongamos diez minutos por orador con la posibilidad de uno adicional.

Presidente:

¿Qué propuesta hay adicional a esa Diez minutos, pongámosle diez minutos y si en algún momento, pero creo que es un buen término, son veinte intervenciones. Avancemos doctor Barlahán, faltando un minuto se le avisa.”[42]

(...)

“Presidente:

Doctor Milton, se alista la doctora Myriam Paredes. Antes de su intervención excúsenme, están inscritos la doctora Myriam, la doctora Gina, doctor Velasco, Navas, el doctor Jota, doctor García, el doctor Amín, el doctor Torres, el doctor Reginaldo, la doctora Rosmery, el doctor Benedetti , el doctor Cuervo y el doctor Zamir Silva.

La Presidencia anuncia que va a cerrar las inscripciones para efecto de darle orden a la sesión, de manera que por eso leo quienes están inscritos, una vez se cierre la lista de inscritos ese es el orden que se le dará.

Entonces se anuncia que quedan cerradas las inscripciones para intervenir, salvo los ponentes por supuesto.”[43]

14. Inmediatamente después intervinieron sucesivamente los Representantes Miltón Rodríguez, Myriam Paredes, Gina Parody, Carlos Arturo Piedrahita, Luís Fernando Velasco. Durante las intervenciones el ponente Jorge Luís Caballero aclaró:

“El señor Presidente concede el uso de la palabra al honorable Representante Jorge Luís Caballero, como ponente:

Quisiera que el doctor Piedrahíta que es un acucioso intérprete de los documentos que como bien ha señalado, profundamente ha leído, quisiera decirle que ahí mismo en la ponencia hay unas observaciones que los ponentes hacemos en el sentido de que por la precariedad de los términos, dejamos para la segunda vuelta la posibilidad de modificar o de suprimir ese artículo.

Entonces quiero que sea absolutamente verás con esta Comisión de reconocer que en la ponencia lo dice así.”[44]

15. Terminada la anterior intervención se presentó la recusación del representante Germán Navas, quien recusó a la Representante Yidis Medina. La Representante ingresó al recinto y presentó su impedimento.

16. Luego de la decisión sobre el impedimento se reanudó el debate con la intervención de los Representantes Jaime Amín, José Ignacio García, Zamir Silva, Hernando Torres, Reginaldo Montes Álvarez, Armando Benedetti, Rosmery Martínez y Javier Ramiro Devia.

17. Concluida la lista de oradores se procedió al cierre del debate. Inmediatamente después el Presidente ordenó la votación de los informes de ponencia presentados, proceso que se surtió en los siguientes términos:

“Presidente:

Muchas gracias doctora Rosmery. Hemos culminado las intervenciones, solamente me había dicho el doctor José Luís Flórez que quería alegrarnos, doctor Devia usted está inscrito, va a intervenir Correcto, usted estaba inscrito, pero me dicen que no iba a intervenir.

(...)

Presidente:

Muchas gracias. Bueno señor Secretario. Vamos a votar.

(...)

Presidente:

Señor Secretario por favor leemos los informes con que terminan las ponencias.

Secretario:

Sí señor Presidente, la secretaría informa a la opinión pública nacional que para este proyecto de acto legislativo se presentaron dos ponencias, la primera en el tiempo, la positiva suscrita por los honorables Representantes Roberto Camacho, William Vélez Mesa, Eduardo Enríquez Maya y Jorge Luís Caballero, termina con la siguiente proposición:

Por lo anteriormente expuesto los suscritos ponentes concluimos el trabajo de ponencia con la siguiente proposición que sometemos a la Comisión Primera de la Cámara de Representantes. Dese primer debate al Proyecto de Acto Legislativo número 12 de 2004 Senado, 267 de 2004 Cámara, "por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones".

Señor Presidente ha sido leído la primera proposición con que termina una de las ponencias, la segunda ponencia suscrita por los honorables Representantes Carlos Arturo Piedrahíta, Telésforo Pedraza Ortega, Griselda Janeth Restrepo, José Luís Flórez Rivera, dice de la siguiente manera:

Proposición

Por las motivaciones anteriormente expuestas y dada la inconveniencia de la instauración de la figura de la reelección inmediata y la modificación de la Carta Constitucional, proponemos a la Comisión Primera Constitucional de la honorable Cámara de Representantes, archivar el Proyecto de Acto Legislativo número 267 de 2004 Cámara, 012 de 2004 Senado, "por la cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones".

Señor Presidente han sido leídos los dos informes de ponencia.

Esta proposición de esta ponencia está suscrita por los honorables Representantes Carlos Arturo Piedrahíta, Telésforo Pedraza Ortega, Griselda Janeth Restrepo, José Luís Flórez Rivera.

Presidente:

¿Cuál se pone en consideración y votación de primero ¿La sustitutiva

Secretario:

La sustitutiva señor Presidente.

Presidente:

Léala señor Secretario.

Secretario:

Han sido leídas las dos señor Presidente, tanto la afirmativa como la negativa.

Presidente:

Entonces la del archivo, leámosla por favor.

Secretario:

Proposición

Por las motivaciones anteriormente expuestas y dada la inconveniencia de la instauración de la figura de la reelección inmediata y la modificación de la Carta Constitucional, proponemos a la Comisión Primera Constitucional de la honorable Cámara de Representantes, archivar el Proyecto de Acto Legislativo número 267 de 2004 Cámara, 012 de 2004 Senado, "por la cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones".

De los honorables Representantes cordialmente, Carlos Arturo Piedrahíta, Telésforo Pedraza Ortega, Griselda Janeth Restrepo, José Luís Flórez Rivera.

La secretaría señor Presidente igualmente informa que el día de hoy junio 3 de 2004 a este despacho llegó la siguiente proposición:

Proponemos a la Comisión Primera Constitucional de la honorable Cámara de Representantes archivar el Proyecto de Acto Legislativo número 267 de 2004 Cámara, 012 de 2004 Senado, “por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”

De los honorables Representantes a la Cámara Carlos Arturo Piedrahíta, Telésforo Pedraza Ortega, Griselda Janeth Restrepo, José Luís Flórez Rivera, Dixon Ferney Tapasco, Joaquín José Vives Pérez, Carlos Germán Navas, Lorenzo Almendra Velasco, Luís Fernando Velasco, Yidis Medina Padilla, Rosmery Martínez, Tony Jozame Amar, Teodolindo Avendaño, Clara Isabel Pinillos, Jesús Ignacio García, Zamir Eduardo Silva Amín, Barlahán Henao Hoyos y Jorge Homero Giraldo.

Han sido leídas las proposiciones señor Presidente.

Con la venia de la Presidencia interviene el honorable Representante Reginaldo Montes, para una moción de orden:

Gracias señor Presidente. Como quiera que no pueda haber sustitutiva de sustitutivas, hay que someter a consideración es la proposición de la ponencia que solicita el archivo señor Presidente muchas gracias.

Presidente:

Doctor Reginaldo, lo que pasa no es una sustitutiva de la sustitutiva, es simplemente un documento que acompaña de las firmas de las personas, eso no es. Votación nominal ¿cierto

Con la venia de la Presidencia interviene el honorable Representante Barlahán Henao Hoyos:

Si es tan amable si la secretaría me informa si hay excusa de Parlamentarios no presentes y que hacen parte de esta Comisión.

Secretario:

Honorable Representante. La secretaría no registra haber recibido ninguna excusa de ningún honorable Representante de esta Comisión.

El señor Presidente concede el uso de la palabra al honorable Representante Luís Fernando Velasco:

Como constancia, para dejar propuesto un acuerdo muy humanitario, yo casi que comprometería mi voto por la reelección si me dicen donde está Teodolindo.

Presidente:

Votación nominal.

Secretario:

Sí señor Presidente. Honorables Representantes, se va a votar la proposición sustitutiva o sea la que pretende archivar el proyecto de acto legislativo, de tal forma los que voten afirmativamente estarían aprobando la proposición sustitutiva del archivo, los que voten negativamente la estarían negando.

Se llama a los honorables Representantes miembros de la Comisión Primera Constitucional:

(...)

Se deja constancia que se llamó a los treinta y cinco miembros de esta Comisión y que se ha cerrado la votación. (...)

Continúa interviniendo el señor Secretario:

(...) señor Presidente la votación ha sido la siguiente: Por el SI, dieciséis honorables Representantes, por el NO, dieciocho honorables Representantes, en consecuencia la proposición sustitutiva que pretendía archivar el proyecto de acto legislativo ha sido negada.

Presidente:

Muy bien, continuamos.

Secretario:

Leemos la proposición inicial.

El señor Presidente concede el uso de la palabra al honorable Representante Joaquín José Vives:

Presidente. Este fue el mismo debate que tuvimos en las conjuntas cuando el estatuto antiterrorista de si la proposición de los ponentes es dar debate, es obligatorio o no es obligatorio. El haber negado el archivo, desde luego no sustituye esta que era la principal, podríamos asumir desde luego la discusión del articulado válidamente de una vez o si usted quiere.

Entonces frente a lo que sucedió en el estatuto terrorista, que quede constancia de que sí es válido hacerlo.

Presidente:

Vamos a dejar todo claro, leamos la otra ponencia o votamos directamente, ya esta leída, vamos a votarla y queda listo todo.

Continúa interviniendo el honorable Representante Joaquín José Vives:

Al estatuto antiterrorista le negaron valor a esa votación y aquí si no.

Presidente:

Se va a votar honorables Representantes la proposición principal que concluye con dar primer debate a este proyecto de acto legislativo, los que estén votando por el SI, estarían aprobando esta proposición, los que voten NO, la estarían negando.

Se llama a los honorables Representantes:

(...)

Señor Presidente. Habiendo llamado a los 35 miembros de la Comisión Primera, se cierra la votación. El resultado es, por el SI, dieciocho honorables Representantes, por el NO, dieciséis honorables Representantes. La proposición ha sido aprobada”.[45]

18. Aprobado el informe de ponencia positivo, se procedió a debatir y votar cada uno de los artículos del proyecto, en los siguientes términos:

Presidente:

“Muy bien artículo primero

(...)

El señor Presidente da el uso de la palabra al honorable Representante Joaquín José Vives Pérez:

(...) Hubiera sido bueno que el señor Secretario leyera el artículo antes pero

Presidente:

Con mucho gusto. Tranquilo doctor Benedetti.

Artículo 1°. Modificasen los incisos segundo y tercero del artículo 127 de la Constitución Política y adiciónase dos incisos finales al mismo artículo así:

A los Empleados del Estado que se desempeñen en los órganos judicial, electoral, de control y organismos de seguridad, les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio.

A los miembros de la fuerza pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley estatutaria.

Cuando el Presidente y Vicepresidente de la República presenten sus candidaturas, solo podrán participar en actividades de carácter político, partidista y electoral, desde el momento de su inscripción.

Durante la campaña el Presidente y el Vicepresidente de la República no podrán utilizar bienes del Estado o recursos del tesoro público, distintos a aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los candidatos en los términos que señale la ley estatutaria.

Se exceptúan los destinados al cumplimiento de las funciones propias de sus cargos y a su protección personal.

Señor Presidente, ha sido leído el artículo primero.

Presidente:

Está en consideración de la Comisión, el artículo primero, ¿quiénes van a intervenir doctor Vives, el doctor Jesús Ignacio, el doctor Homero Giraldo, el doctor Zamir.”[46]

En la discusión sobre el artículo primero, participaron los Representantes: Joaquín José Vives, William Vélez, Zamir Silva Amín, Jorge Homero Giraldo, Milton Arlex Rodríguez, Jorge Luís Caballero, Griselda Janeth Restrepo, Luís Fernando Velasco y Telésforo Pedraza. Al respecto, se reseñan algunas intervenciones que hicieron alusión a la voluntad de no modificar el texto aprobado en el Senado en el trámite de primera vuelta en la Cámara de Representantes. En este sentido se dijo:

“El señor Presidente concede el uso de la palabra al honorable Representante Joaquín José Vives:

(...)

Invitaría a los ponentes a que sean abiertos en este tema, porque la ponencia deja un mensaje muy lastimoso, no sugerimos modificaciones a pesar de que podrían haberlas porque la precariedad del tiempo nos haría difícil hacer una conciliación.

De manera que por favor aprobemos lo que viene del Senado sin modificaciones y dejemos las constancias, pero por favor esta Cámara no es una notaría del Senado, aquí no venimos a certificar lo que aprobaron en el Senado, nuestra capacidad de deliberación dónde queda Miren sobre el mismo artículo señor Presidente, si leemos el último inciso dice: Durante la campaña, el Presidente y el Vicepresidente de la República no podrán utilizar bienes del Estado o recursos del tesoro público distintos a aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los colombianos en los términos que señale la ley estatutaria.”[47]

(...)

“El señor Presidente otorga el uso de la palabra al honorable Representante William Vélez:

Señor Presidente. Aquí hemos trabajado con unas reglas de juego muy claras y de cara al país, con su buen manejo del debate, lo reconozco señor Presidente, también la ponencia es honrada, los ponentes somos honrados señor Presidente y se dice claramente en ella de que aquí hay un problema de tiempo y se deja una constancia clara y concreta.

Por ejemplo no estoy de acuerdo con el artículo quinto aprobado en el Senado de la República, fue una disposición que revive una norma exacta en el referendo, que ya el pueblo colombiano se pronunció y muy mayoritariamente, no olvidemos que fue una de las preguntas que más votos negativos tuvo en contra.

Pero la ponencia es honrada repito, para que a pesar de que los ponentes consideramos de que no es conveniente ese artículo quinto y otra apreciación muy clara y concreta que hacemos en la propia ponencia, solicitamos que por la premura del tiempo, se adopte el texto como fue aprobado en el Senado de la República.

Ello no significa de que si se da la segunda vuelta de esta iniciativa, se tenga en consideración no solamente la propuesta de los ponentes, la que yo había anunciado el artículo quinto, sino de las importantes sugerencias que en ese sentido ya ha hecho el doctor. Con mucho gusto con la venia de la Presidencia señor Representante Pedraza.

Con la venia de la Presidencia interpela el honorable Representante Telésforo Pedraza:

Con la venia de la Presidencia, pero honorables Representante Vélez. Comprendo perfectamente el Interés de las mayorías a favor por supuesto de esta iniciativa, pero desde luego eso no nos puede privar de poder presentar unas proposiciones sustitutivas y entonces lo invito más bien a que como usted y los demás amigos que han votado favorablemente la reelección están deseosos de que el proyecto sea votado, pues entonces démosle trámite a las proposiciones y démosle curso de tal manera que igual nosotros podamos dejar las constancias del caso sobre este particular.

Continúa interviniendo el honorable Representante William Vélez:

Correcto doctor Pedraza y es más con el compromiso y estoy seguro que en esto me acompañarían los demás ponentes de que se estudie en la segunda vuelta estas interesantes propuestas en caso de que el proyecto sea también aprobado en la Cámara de Representantes en los próximos días. Esas son las razones señor Presidente, muchas gracias.”[48]

(...)

“El señor Presidente concede el uso de la palabra al honorable Representante Jorge Homero Giraldo:

Señor Presidente. No la he presentado por escrito, pero creo que no vale la pena, aquí el doctor William Vélez nos ha dicho que no presentemos proposiciones, que las intervenciones sean cortas, ¿por qué Porque se quiere pasar el proyecto como viene y cuando el doctor Zamir Silva juiciosamente va a leer una sentencia, ¿quién le estaba poniendo cuidado El doctor William, los demás interesados es en pasar esto como venga, así.

Le creería a este proyecto si ya estuviéramos estudiando para la ley estatutaria que hablará del régimen de los partidos, del funcionamiento del Congreso, de la participación ciudadana, de la revocatoria, la financiación de las campañas, si esto fuera a la par, porque es que aquí nos están mandando, no los Congresistas, porque sé que para ellos no es esto, sino para el pueblo colombiano.

Porque aquí están interesados en pasar esto como viene del Senado, como que si nosotros fuéramos amanuenses de los Senadores y no tuviéramos derecho a intervenir, no tuviéramos derecho a estudiar cada uno de los incisos de este articulado, por ejemplo los empleados no contemplados en esta prohibición, solo podrán, oigan bien una cosa tan abierta que se la dejan a una ley estatutaria que ni siquiera hay un borrador para saber qué es lo que va a presentar el gobierno, a quién va a beneficiar, con qué características.

Por ejemplo dice, durante la campaña del Presidente, debía decir durante la campaña el funcionario público, porque ahí en la ley estatutaria nos pueden incluir a todos los funcionarios y aquí van a decir solamente el Presidente y el Vicepresidente no podrán utilizar, entonces los demás sí podrán utilizar los recursos del tesoro público Entonces yo no creo que esto amerite y lo estoy diciendo que conozco la administración pública por dentro, los ordenadores del gasto por Dios, cómo le van a dejar una ventana, unas puertas, una avenida para que la corrupción campee, esto lo que produce en el país es la desarticulación de la administración pública.

Por eso me limito señor Presidente, a dejar esta constancia de que este articulado lo quieren pasar como viene, que no quiere que haya discusión porque aquí se va a dejar el centro de la impunidad, aquí se le va a dar la patente para que se pueda hacer política libremente sin ningún contrapeso y sin ninguna garantía para los que puedan en un momento, si es que acaso se podrá en este país hacer oposición.

Por eso señor Presidente, lo mejor es que lo coloque en consideración en bloque y lo aprueben y nos retiremos y puedan quedar tranquilos los Parlamentarios y el gobierno. Muchas gracias.”[49]

(...)

“El señor Presidente otorga el uso de la palabra al honorable Representante Milton Arlex Rodríguez:

Concreto Presidente. Simplemente para que no quede la sensación en el país de acuerdo a lo que dijo el doctor Homero, de que es que nosotros no queremos debatir, que no queremos hacerle modificaciones a lo del Senado, no, mire aquí se fijaron unas reglas de juego claras con los ponentes de la posición mayoritaria y aquí hay un antecedente, les voy a contar.

El antecedente de la reforma política. En la reforma política se aprobó en primer debate como venía presentado y en la segunda vuelta, en la primera vuelta se aprobó como venía presentado y en la segunda vuelta se le hicieron las modificaciones, igual se le pueden hacer las modificaciones en la segunda vuelta, todas las que se pretendan hacer, pero lo que no podemos es hundir este proyecto por trámite porque yo ya sé el juego también, de que si hay conciliación y como tenemos plazo hasta el 20 de junio, entonces ustedes quieren jugarle a que se hunda habiendo conciliación.

Presidente:

Un momento, bueno primero hagamos silencio y le damos orden a la sesión. Honorables Representantes, un momento, mientras no haya silencio no otorgo la palabra a nadie.

Vámonos serenamente doctor Milton, creo que este no es el cuento. Hay un derecho de réplica, el doctor Caballero como ponente me pidió la palabra, la doctora Griselda y el doctor Velasco. Doctor Caballero, ¿usted me permite le damos la palabra para el derecho de réplica a ellos

Con la venia de la Presidencia interviene el honorable Representante Jorge Luís Caballero:

A ver Presidente. De alguna manera lo felicito por la manera como ha llevado a cabo la dirección de este debate, tengo que recordarle que cuando los ponentes le solicitamos la palabra nos debe dar prioridad.

Hubiese querido intervenir antes de que se hubiese solicitado esta polémica, para decir simplemente que así como es potestad de todos y cada uno de los miembros de la Corporación presentar proposiciones sustitutivas, modificativas, aditivas al contenido del proyecto, también es potestad de los ponentes en un determinado momento no proponerlas.

Ustedes están en toda la libertad de proponer lo que a bien tengan y nosotros tenemos el deber moral y civil y reglamentario de atender todas y cada una de las proposiciones que ustedes sometan a consideración y serán las mayorías las que determinarán si se incluyen o no se incluyen, entonces no entremos, soy respetuoso, tengo que reconocer en el Partido Liberal y en las fuerzas independientes que hubo juego limpio, no creo que aquí nadie esté en intención de hundir el proyecto por trámites, así que en lo posible quiero llamar nuevamente a la cordura y a retomar el curso del debate para no entretenernos en lo que no es fundamental y que continuemos con la discusión.”[50]

(...)

“Con la venia de la Presidencia interviene la honorable Representante Griselda Janeth Restrepo:

Señor Presidente. No se preocupe que usted ha tenido un excelente manejo de la sesión y le entiendo sus razones.

Presidente. Quiero hacer como una reflexión y perdón mi Teniente, perdón doctor Milton, usted me deja intervenir

Simplemente quería hacer una reflexión, es que la última persona que intervino en el debate fue justamente el doctor Javier Ramiro y le interpreté a él cuando él hizo su intervención que quería que todos los sectores comprometidos en el país y que tienen asiento en el Congreso, participaran presentando propuestas para la modificación del articulado para que este tuviera mayores garantías.

Nosotros lo intentamos hacer doctor Javier Ramiro, pero no nos dejan y el argumento no lo puedo aceptar doctor William Vélez, porque hemos tenido primero un debate de mucha altura, que el país se tiene que sentir seguramente hoy con la certeza de que sabe por qué razones quienes pedimos el no u optamos por el no, lo hicimos y por qué razones ustedes votaron por el sí.

Pero dejamos mucho que desear cuando terminamos diciendo que tiene inconveniencias inclusive ustedes lo aceptan en la ponencia en el artículo quinto, debería de ser modificado pero dejémoslo porque tenemos un problema de tiempo, no se puede legislar así en el país, eso no es serio y usted lo sabe como lo sé yo.

Le estamos mandando un mensaje muy equivocado a los colombianos, mire doctor William, compañeros, tienen las mayorías y tienen las mayorías en la primera que era donde se generaba la mayor discusión, por supuesto que en la Plenaria las tienen, pero ustedes no pueden que so pretexto de los términos empezar a atropellar el procedimiento, porque la verdad es que se va el proyecto con dificultades.

Nosotros quisimos, queremos hacer propuestas, nos convocaron a eso, pero nos impiden hacerlas.

Quería dejar esa constancia, porque me parece de pésima presentación.”[51]

19. En el curso de esta discusión se presentaron distintas proposiciones. Todas fueron leídas, discutidas y votadas. Durante la votación de las proposiciones del artículo primero el representante Jorge Homero Giraldo, manifestó:

“Ya la dejé oficialmente radicada. Entiendo que cuando hay unas mayorías se puede hacer este tipo de actuaciones que van en contra de la democracia, que van en contra de los principios políticos, que van en contra del desarrollo constitucional, me estoy basando en nuestra Constitucional Nacional, un término y es legal, es constitucional, pero aquí se están esgrimiendo otras razones de tipo politiquero, ¿pero qué se busca con ello Que se apruebe también y ahí no haya conciliación.

De modo que si aquí unos honorables Representantes como lo pide el doctor Camacho, uno honorable Representante en uno de sus artículos descubre un error de buena fe de un Parlamentario o en este caso del Senado de la República y propone algo sano y se niega, con esto me retiro inmediatamente de la discusión porque veo que no hay garantías, qué tal será cuando vamos a discutir el estatuto o la ley estatutaria que va a reglamentar este acto legislativo por Dios.

Va a ser la misma situación y no vamos a tener los colombianos, no van a tener las partes que son aquellos que nos están viendo hoy, que son los funcionarios públicos, que son los empleados ni siquiera decir pío, porque aquí van a quedar hundidos en este proceso. Muchas gracias.”[52]

20. Una vez terminadas las intervenciones y las proposiciones pertinentes, la Comisión continuó con la votación del artículo primero. El resultado de la votación fue registrado por la Secretaría de la Comisión Primera así:

“Secretario:

Han pedido verificación de la votación.

Presidente:

Para que no se exalten los ánimos, todas las votaciones se van a verificar para que no se molesten y estoy hablando de la verificación que venimos dando, lo que estoy diciendo es que yo anuncio que se cierra, queda cerrado, aprueban el artículo e inmediatamente lo que se procede es a la verificación para que no vayan a creer que no se va a verificar, no es llamando a lista.

Secretario:

Así se hará señor Presidente. Honorables Representantes que estén por el artículo primero tal como viene en la ponencia, en el texto aprobado por el Senado.

Por la afirmativa dieciocho votos por la afirmativa.

Honorables Representantes que estén por la negativa del artículo primero, por favor levantar la mano.

Dieciséis honorables Representantes. Se ha cerrado la votación.”[53]

21. Votado el artículo primero se presentaron varias proposiciones supresivas de algunos apartes de este artículo. Al respecto presentaron proposiciones e intervinieron en el debate Joaquín José Vives, Jorge Homero Giraldo, Germán Navas Talero, Griselda Janeth Restrepo, Myriam Alicia Paredes, Reginaldo Montes, William Vélez. No obstante, ante la posición de la mayoría en el sentido de votar exactamente el mismo texto que venía aprobado del Senado, el Representante Giraldo – cuya proposición se estaba discutiendo - anunció que se retiraría del recinto. Ante el anuncio del retiro del representante Giraldo, intervinieron los Representantes Joaquín Vives y Griselda Janeth Restrepo en el siguiente sentido:

“El señor Presidente concede el uso de la palabra al honorable Representante Joaquín Vives:

Doctor Navas y doctor Homero, les pediría por favor que me escuchen un minuto. Lamento el retiro de los compañeros, quería intervenir solo para hacerle un sereno llamado a mi copartidario el doctor Jorge Homero Giraldo que permaneciera aquí, nos hemos comprometido a participar en la deliberación.

Uno tiene que saber cuando no tiene los votos, a mí me parece que ustedes quienes han consolidado hoy una mayoría cometen un error, uno no puede ir al extremo ni de Milton ni de Jorge Homero, ni entender que es que si deliberamos ampliamente ya hay diferencias; conciliar es un mecanismo dilatorio, cuando es una figura constitucional y tenemos el tiempo, ni tampoco creer que evitarlo es una acto de politiquería.

El doctor Javier Ramiro Devia nos invitaba y se dirigió especialmente al Partido Liberal, a que este no fuera la expresión de un acto de mayorías sino de consenso, pero ustedes cometen un error al convertir a esta Cámara en una notaría del Senado, nosotros nos quedamos aquí para dejar constancia de esto, no nos vamos a retirar porque es un tema en el que no nos cansaremos de insistirles que el país se polariza, no como consecuencia de que se apruebe la institución de la reelección, sino como consecuencia que se aprueben unas reglas como la expresión de una minoría que excluye a importantes sectores políticos del país, del rediseño de las fórmulas de acceso al poder público. Tengan mucho cuidado con eso.

El señor Presidente da el uso de la palabra a la honorable Representante Griselda Janeth Restrepo:

Señor Presidente yo sí quiero de verdad rechazar la posición de las mayorías, me están dando por supuesto y a todos nosotros mayores argumentos para saber que no podemos dejar en manos de unas mayorías irracionales el país de esa manera.

La ley estatutaria va a estar igual en manos de esas mayorías, esas mayorías que hoy están impidiendo que tenga modificaciones artículos que tienen problemas, miren les vuelvo a decir, doctor Javier Ramiro, usted que convocó, convoque a su bancada, invite a su bancada, la bancada uribista a que no hagan esto, le estamos demostrando al país que no somos serios en la discusión y el debate.

Cómo justifican ustedes que la Comisión Primera esté catorce horas interviniendo, presentando unos debates, haciendo unas exposiciones y que cuando llegamos a la más importante que es el articulado asuman esta actitud, una actitud que no da espacios para nada, yo quedo más preocupada, yo no me imagino la ley estatutaria de la reelección inmediata en manos de unas mayorías absolutas como las que hoy están pretendiendo presentar aquí de esta manera tan irracional.”[54]

Posteriormente, intervinieron para referirse tanto al contenido de la proposición como a la posición de la mayoría, Myriam Alicia Paredes y Reginaldo Montes. Terminadas las intervenciones se sometió a votación la proposición del Representante Homero, que resultó negada.

22. El Presidente abrió el debate sobre el artículo 2º. En esta oportunidad se presentaron distintas proposiciones e intervenciones sobre el contenido del artículo. Al respecto quedaron registradas las intervenciones de Carlos Arturo Piedrahita, Javier Ramiro Devia y Zamir Silva. Al momento de someter a votación las proposiciones se presentó una discusión sobre la forma de votación. Al respecto dijo el Presidente:

“Un momento. No miren no nos enredemos con eso, si quieren se reabre y se vota otra ve pero no nos vamos a enredar con eso.¿Le pregunto a la Comisión se reabre la discusión ”

La Comisión negó la reapertura de la discusión y en consecuencia prosiguió como venía la votación de las proposiciones sobre el artículo 2 del proyecto.[55]

23. Luego la Comisión continuó con la discusión y votación del artículo 3º de la siguiente forma:

“Presidente:

Muy bien. Artículo tercero. ¿Hay proposiciones

Secretario:

No, señor Presidente.

Presidente:

En consideración el artículo tercero, se abre la discusión, ¿lo aprueba la Comisión Verificación, ¿va a intervenir

El señor Presidente concede el uso de la palabra al honorable Representante Joaquín José Vives:

Muchas gracias señor Presidente. Por demás lo que ha pedido la Corte Constitucional cuando se trata de reformas a la Carta, es que se haga el debate de verdad.

Sobre este artículo tengo una observación, el Vicepresidente de la República no puede aspirar a ser Presidente de la República si lo aspira el Presidente, hasta cierto punto me parece lógico para evitar esas circunstancias de un Vicepresidente enfrentado al Presidente de la República que no le hace ningún bien a las democracias donde se presentan.

Pero lo que sí no me parece lógico en el artículo doctor Montes, es que el Vicepresidente de la República solo pueda aspirar a reelegirse como Vicepresidente con ese Presidente, es decir si el doctor Francisco Santos quiere ser candidato a Vicepresidente de Germán Vargas Lleras, no siendo candidato Álvaro Uribe Vélez a su reelección, ¿por qué no

Sin embargo ahí queda absolutamente prohibido, solo puede repetir como Vicepresidente en caso de que sea en la misma fórmula, debería poder aspirar en ausencia de la aspiración del Presidente, hacer fórmula Vicepresidencial con cualquiera.

De manera que por esa razón no les acompaño en la votación de este artículo.

Terminada la intervención del Representante Vives el artículo fue sometido a votación. Resulto aprobado tal y como venía en la ponencia. [56]

24. En el debate y aprobación del artículo 4º se presentaron algunas proposiciones e intervenciones. Al respecto, intervinieron los Representantes Zamir Silva Amín y José Joaquín Vives. Sobre el particular, se transcriben los siguientes apartes:

“El señor Presidente concede el uso de la palabra al honorable Representante Zamir Silva Amín:

Señor Presidente. Esta proposición tiene por finalidad como las anteriores, permitir la discusión de este artículo, el debate y la discusión con el propósito de recoger en la segunda vuelta la posibilidad de modificarlo por las siguientes razones: ”[57]

(...)

Presidente:

Como la proposición trae, es mixta, no vamos a fallar en esto, el texto, la proposición principal y el literal f), la proposición del doctor Zamir dice igual, creo que no habría problema.

¿Aprueba la Comisión el literal f), del artículo cuarto

Secretario:

Sí lo aprueba señor Presidente.

Presidente:

Si es que la proposición del doctor Zamir coincide. El parágrafo inciso primero, dice igual. Doctor Zamir ¿igual ¿Aprueba la Comisión

Secretario:

Ha sido aprobado el parágrafo transitorio con los votos negativos de los doctores Clara Pinillos, Jesús Ignacio García, el doctor Vives.

Presidente:

Señor Ministro mire le aclaro. Es para hacer una aclaración, lo que aprobamos de primero es en el artículo cuarto el f), que es igual señor Ministro. (...)

Con la venia de la Presidencia interviene el señor Ministro del Interior y de Justicia:

(¿) Habría que leer allí adiciónase el artículo ta... ta ¿F y terminar allí, no es literal f), porque esto no es un literal del ¿

Presidente:

No, es que nos estamos refiriendo es a que el texto que viene en la proposición principal es igual al que propone el doctor Zamir en su propuesta.

Con la venia de la Presidencia interviene el señor Ministro del Interior y de Justicia:

Habría que leer lo que se aprueba por favor señor Presidente. Adiciónase el artículo 152 de la Constitución, continúa la lectura, con un literal f) y un parágrafo transitorio así, F.

Presidente:

Señor Ministro. Sí exactamente eso fue lo que se aprobó.

Con la venia de la Presidencia interviene la honorable Representante Nancy Patricia Gutiérrez:

Es una pregunta, ¿reglamentariamente no es factible poner en consideración la integrabilidad de la proposición que ha presentado el doctor Zamir No hay sino una, ya la explicaron, la explico el señor Secretario, la explicó el doctor Zamir Silva, ¿por qué no la pone toda en consideración

Presidente:

Por una razón muy sencilla, porque hay una parte que es supresiva y la otra no, entonces la parte.

Continúa interviniendo la honorable Representante Nancy Patricia Gutiérrez:

Pero está toda considerada en una sola proposición.

Presidente:

Prefiero inciso por inciso, porque hay gente que quisiera votar, pero doctora Myriam, que hay de problema en votar, es que hay personas que quisieran votar un inciso sí y otro no.

Por ejemplo el parágrafo transitorio ya lo acabamos de votar, se estaban dejando las constancias negativas, yo dejo mi constancia negativa por ejemplo, ¿quién más

Secretario:

Con los votos negativos para el inciso primero del parágrafo transitorio del doctor Tony Jozame, Clara Pinillos, Jesús Ignacio García, el doctor Vives, el doctor Velasco, el doctor Piedrahíta, el doctor Barlahán Henao, la doctora Griselda Janeth, el doctor Dixon Tapasco, el doctor Almendra.

Ha sido aprobado con esos votos negativos señor Presidente.

Presidente:

El inciso dos, leamos. (...)

Prosigue así la lectura, debate y votación de cada uno de los incisos del artículo 4º del proyecto. Respecto de otros incisos se presentaron, durante el trámite, proposiciones de distinta naturaleza. Todas fueron adecuadamente leídas y sometidas a votación.

25. Votado y aprobado el artículo 4º se sometió a debate y votación el artículo 5º (que no hace parte del proyecto de acto legislativo aprobado). Al anunciar la apertura del debate de dicho artículo intervinieron los Representantes Carlos Arturo Piedrahita y Zamir Silva para presentar algunas proposiciones. Posteriormente intervino el representante William Vélez quien ratificó que la posición de la ponencia es la de no introducir modificaciones al articulado aprobado por el Senado de la República pese a que algunos de los ponentes no están de acuerdo con este artículo:

“El señor Presidente concede el uso de la palabra al honorable Representante William Vélez como ponente:

No puede quedar ninguna duda doctor Piedrahíta, la ponencia es muy clara, hemos decidido no proponer nuevas modificaciones a este texto y guardar nuestras sugerencias para la próxima legislatura y a renglón seguido hacemos tales observaciones críticas son las siguientes, para que también quede constancia en la propia ponencia y en la segunda vuelta si la hay podamos hacer la respectiva supresión del artículo quinto.

En la ponencia usted que la leyó con tanto juicio, claro que ya a esta hora no recordamos la ponencia, lo dice en la página, no sé en la gaceta, pero en la ponencia que se entregó en la secretaria es la página número doce primer inciso, antes de entrar al capítulo de las observaciones críticas que hacemos los ponentes, entre ellas la del artículo quinto que lo he dicho públicamente y coincidimos los demás ponentes también de que se debe suprimir pero ya en la segunda vuelta.

Hay que hacer esa claridad señor Presidente, por lo tanto pedimos que se vote tal como viene en la ponencia, en el texto aprobado en el Senado de la República.

El señor Presidente da el uso de la palabra al honorable Representante Jorge Luís Caballero:

No, simplemente para aclararle al doctor Piedrahíta que en la página catorce, la primera parte de la página catorce dice: La segunda observación critica se refiere al mecanismo de incorporación de partidas en los presupuestos estatales, artículo quinto del proyecto.

Continúa interviniendo el honorable Representante Carlos Arturo Piedrahíta:

Sí, pero lo que me acaba de expresar el doctor William, era lo que metía en la segunda vuelta, es que en ninguna parte dice. A ver léamelo por favor que no lo encuentro.

Interviene nuevamente el honorable Representante Jorge Luís Caballero:

Dice. Los suscritos ponentes tenemos algunos reparos de orden técnico, respecto al proyecto aprobado por la Plenaria del Senado y hemos visualizado fórmulas para superarlos, sin embargo, consciente de los angustiosos plazos constitucionales que quedan para la aprobación de este proyecto y de que cualquier demora en el trámite pone en peligro su tránsito a la segunda vuelta, hemos decidido no promover nuevas modificaciones a dicho texto y después desarrolla las observaciones doctor.

El señor Presidente concede el uso de la palabra al honorable Representante Luís Fernando Velasco:

Señor Presidente. Aunque a mí me gusta el artículo tengo que ser consecuente con lo que los colombianos se manifestaron en un referendo, es que no fueron dos o tres millones, fueron más del 50% de los colombianos habilitados para votar que no quisieron aprobar ese artículo.

Entonces a mí me parece que revivirlo por la puerta de atrás es inconsecuente con las gentes que ya se han expresado y por ello señor Presidente, pido como una constancia para la historia que lo votemos nominalmente, además porque es que me parece inconcebible que los mismos ponentes estén reconociendo que es un artículo que a ellos no les gusta, pero simplemente tengan que plegarse a lo que dice el Senado por una supuesta falta de tiempo señores, es que hay más de nueve días para no solo debatir este proyecto en las Cámaras, en donde evidentemente pueden haber mayorías, sino para hacer la conciliación.

Sí creo que es una inconsecuencia política que debe quedar notariada para saber quienes votan en contra de sus propias conciencias.”[58]

Sobre el particular, la representante Nancy Patricia Gutiérrez agregó:

“El señor Presidente concede el uso de la palabra a la honorable Representante Nancy Patricia Gutiérrez:

Presidente. Básicamente para dejar dos constancias planteadas, la primera que creo que se logró el objetivo establecido por los ponentes en el sentido de que el tema se debatiera, fuera parte de la discusión de esta sesión, y, en segundo lugar destacar que ha sido una posición muy sincera de parte de los ponentes y de la bancada que estamos respaldando el proyecto, por cuanto no estamos utilizando ni las mayorías ni tapando la decisión de que el proyecto no tenga modificaciones, sino que sea en la segunda vuelta la oportunidad para adelantar estas modificaciones.

Y frente a lo que se ha manifestado, que este tema no se podría revivir porque fue negado por el pueblo colombiano en el referendo, esto no es exacto, ese artículo no fue negado en el referendo, no alcanzó los votos necesarios, ni fue aprobado ni fue negado, hubo solamente un artículo del referendo que alcanzó los votos necesarios y que por lo tanto fue expresamente aprobado.

Tenía el pueblo colombiano dos alternativas, aprobarlo o negarlo expresamente. Y en segundo lugar quiero también manifestar que la discusión planteada como lo dijera tal vez el doctor Vives, este artículo fue incluido en el debate de la Comisión Primera del Senado por un destacado miembro del Partido Liberal, razón por la cual lamentablemente se fue el Presidente del Partido que por aquí lo vimos, para que sea parte de la agenda en la próxima reunión y se pongan de acuerdo y puedan tener una posición unificada al respecto.”[59]

Intervinieron adicionalmente sobre el contenido del artículo 5º Joaquín José Vives, Jesús Ignacio García, Griselda Janeth Restrepo, Clara Isabel Pinillos y Luís Fernando Velasco. Al momento de cerrar el debate se solicito votación nominal. El artículo fue aprobado tal y como venía en la ponencia original.

26. Siendo las once y cincuenta y cinco minutos se levanta la sesión y se convoca para las cero y cinco del día 4 de junio de 2004 para continuar la discusión y votación del proyecto.

27. Iniciada la sesión del día 4 de junio se procedió a votar las tres proposiciones supresivas que habían sido presentadas y discutidas al finalizar la sesión del 3 de junio. Al finalizar esta votación, el representante Milton Arlex Rodríguez, señaló sobre el acuerdo de no modificaciones:

“El señor Presidente le concede el uso de la palabra al honorable Representante Milton Arlex Rodríguez, para una constancia:

Gracias señor Presidente. Abusando de la generosidad y la confianza de los colegas, pero quiero explicar el sentido de mi voto respecto al artículo quinto, sé que pues tengo que ser leal aquí con el acuerdo que se hizo de no introducirle modificaciones al texto para que no se vayan a presentar problemas de términos con las conciliaciones, pero sí dejar en claro que en la segunda vuelta donde vamos a tener la oportunidad de discutir esto ampliamente, quiero dejar sentada mi posición que estoy de acuerdo con que se suprima el artículo, porque es entronizar los auxilios parlamentarios nuevamente y estoy en desacuerdo con que el Congreso se encargue de distribuir los presupuestos al menudeo, porque me parece que esa no es una función que le corresponda al Parlamento.

Dejar esa constancia y decir que la segunda vuelta anuncio mi voto positivo por la supresión de ese artículo que ya fue tratado en el referendo.”[60]

28. El Presidente pregunta si se han presentado propuestas sobre artículos nuevos. Al respecto el Secretario lee un artículo presentado por los Representantes Jesús Ignacio García y Clara Pinillos. Se somete a consideración la proposición del artículo nuevo. Al respecto interviene el Representante Luís Fernando Velasco. Posteriormente se somete a votación. El artículo nuevo es negado. Se da lectura a una segunda propuesta de nuevo artículo Suscrita por Clara Pinillos. Resulta finalmente negado. El Secretario lee una tercera propuesta de artículo nuevo presentada por Joaquín José Vives. El Representante Vives interviene para explicar su propuesta. La misma resulta negada. Posteriormente se presenta una propuesta de nuevos artículos suscrita por la representante Alexandra Moreno Piraquive. El Representante Vives interviene para una moción de orden. Luego de aclarar el procedimiento a seguir, las proposiciones son sometidas a votación y negadas. Se leen algunas constancias sobre la posición respecto de los artículos nuevos que están siendo votados.

29. Finalmente, se somete a consideración y votación, por separado, el artículo sexto del proyecto, el título del mismo y la voluntad de que el proyecto tenga segundo debate en primera vuelta. Todo lo anterior resulta aprobado.

¿Existió elusión del debate en la Comisión primera de la Cámara durante la primera vuelta del trámite legislativo

30. A partir de la lectura integral de las actas cuyos apartes fundamentales han sido transcritos y la visualización de los casetes de video de la sesión de 3 de junio y de audio de 4 de junio de 2004, resulta claro para la Corte Constitucional que durante el tercer debate del proyecto de Acto legislativo, surtido en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, el Presidente y en general la Mesa Directiva dieron a los integrantes de la Comisión las garantías necesarias para que pudieran intervenir, con suficiencia, tanto en el debate de la ponencia como en el debate del articulado. A este respecto, no sobra recordar que, con excepción del trámite que se dio a la recusación presentada contra la Representante Yidis Medina, no existen manifestaciones en contrario por parte de los Representantes que asistieron a dicho debate. Por el contrario, como se mencionará adelante, Representantes de todas las bancadas – incluyendo las bancadas de la oposición al proyecto – dejaron constancia de su satisfacción por la forma imparcial como el Presidente condujo el debate legislativo que se estudia. En consecuencia, el debate entendido como una garantía institucional que apareja la “oportunidad de hacer efectivo el principio democrático en el proceso de formación de la ley, en cuanto posibilita la intervención y expresión de las minorías”[61]parece haber sido garantizado.

31. Ahora bien, es cierto que quienes consideraban necesario aprobar el proyecto no estaban dispuestos a hacer modificación alguna al texto que había sido aprobado en segundo debate en el Senado de la República. En efecto, incluso quienes consideraban que tal texto debía sufrir algunas modificaciones, se abstuvieron de presentarlas, discutirlas y votarlas favorablemente. Consideraban que la discusión y votación de tales propuestas debía darse en el segundo periodo - o segunda vuelta -, para no arriesgar el tránsito exitoso del proyecto en la primera vuelta. En consecuencia, se limitaban a dejar las constancias del caso entendiendo que con ello se cumplía el requisito de que trata el artículo 375 de la Constitución. El afán en la discusión y votación por la “premura de tiempo”, marcó todo el trámite legislativo.

32. Podría en este sentido llegar a sostenerse que se produjo un vicio por elusión del debate dado que las mayorías decidieron que no votarían reforma alguna al texto que había sido aprobado por el Senado para evitar una posible frustración del trámite legislativo. Esta tesis podría soportarse en la doctrina de la Corte según la cual se entiende como elusión del debate “la votación en bloque de todo un proyecto de ley o de Acto Legislativo compuesto por varios artículos, y por supuesto la votación fundada exclusivamente sobre la base de acuerdos políticos externos a la sesión misma, celebrados por grupos, partidos o coaliciones, con la pretensión de imponer una mayoría sin previo debate, atropellando los derechos de las minorías o impidiendo el uso de la palabra o la discusión a los congresistas no participantes en tales formas de concierto previo.”[62]

33. No obstante, la doctrina transcrita no puede ser interpretada en el sentido de sostener que un acuerdo de bancada de lugar a la elusión del debate. Por el contrario, la Constitución, - especialmente con posterioridad a la llamada Reforma Política -, promueve la solidez de los partidos y movimientos políticos y su actuación legislativa coherente y consistente lo cual puede suponer acuerdos de bancada realizados por fuera del debate parlamentario. Lo que prohíbe la Constitución es que estos acuerdos de mayorías se consoliden o se impongan a través de la violación de los derechos de las minorías y, en especial, de la garantía institucional del debate. En otras palabras, lo que la constitución reprocha es la existencia de pactos cuyo objetivo sea imponer arbitrariamente y con vulneración de los derechos de las minorías la decisión de las mayorías. Al respecto como se indica en la sentencia parcialmente transcrita, lo que se prohíbe es que las decisiones se adopten “sin previo debate, atropellando los derechos de las minorías o impidiendo el uso de la palabra o la discusión a los congresistas no participantes en tales formas de concierto previo”. [63]

34. Por las razones anteriores, el dato verdaderamente relevante para la Corte es si la Presidencia dio a todos los representantes que consideraban necesario archivar o modificar el proyecto presentado, una oportunidad real, efectiva, material, de intervenir en la formación de la voluntad de la Comisión y controvertir el acuerdo de mayorías destinado a aprobar el proyecto tal y como había sido aprobado por la Plenaria del Senado.

Revisadas las pruebas que obran en el expediente, lo cierto es que no hay, al menos en este punto, una conducción arbitraria del respectivo trámite. Como se explica adelante, en dichas sesiones ningún congresista interesado en intervenir fue privado del uso de la palabra. No se vulneraron ni las normas de la ley 5 de 1992, ni las que el mismo Presidente impuso para la conducción del debate. No se traicionó la confianza legítima de los miembros de la Comisión en las reglas del juego previamente definidas. En suma, pese al acuerdo existente entre los miembros de la mayoría en el sentido de no modificar el proyecto, quienes no compartían esta posición tuvieron la oportunidad real de intervenir en cada momento del trámite para controvertir la posición de las mayorías y el contenido del proyecto.

En particular cabe resaltar el hecho de que, en la etapa que se estudia, la Mesa Directiva cumplió con las garantías reglamentarias para que pudiera satisfacer la finalidad que lo justifica. En efecto, del estudio del Acta resulta claro que durante toda la discusión se permitió, materialmente, la presentación de proposiciones y enmiendas respecto de los distintos artículos, dando así aplicación a lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 5ª de 1992. Adicionalmente, la etapa del debate fue sustancialmente diferente a la etapa de la votación. Se sometió a debate y votación, de manera separada, el informe de ponencia, los textos normativos que integraban la iniciativa y las respectivas proposiciones. Las garantías reglamentarias del debate se aplicaron en lo pertinente tanto a la discusión de los informes de ponencia como a la discusión sobre los artículos que componían el proyecto. Finalmente, el Presidente sólo cerró el debate de cada una de las cuestiones sometidas a consideración de la Comisión cuando todas las personas que querían participar lo habían hecho y, en consecuencia, ninguno de los oradores inscritos o interesados en hablar dejó de hacerlo en el momento en el cual lo solicitó. En este sentido es relevante para la Corte el hecho de que, con excepción de algunas protestas por el trámite dado a la recusación presentada contra la Representante Yidis Medina, los miembros de todas las bancadas presentes en la Comisión hubieren felicitado a la Presidencia por el manejo adecuado que dio al debate del proyecto de Acto legislativo en cuestión. En efecto, tal y como se deriva del estudio de las actas antes transcritas, con la excepción mencionada, ninguna decisión de la Presidencia con respecto al trámite del debate legislativo parece apresurada, arbitraria, o destinada a cumplir formalmente con un requisito mientras materialmente se impide que este satisfaga la función para la cual fue establecido. Las formas legislativas y los principios que estas formas protegen parecen haber sido cabalmente garantizados por quien presidía el debate.

Por las razones antes advertidas, la Corte considera que en el trámite del Acto Legislativo surtido en la Comisión primera de la Cámara en la primera vuelta del trámite legislativo no se produjo el vicio por elusión del debate.

Inhibición de la Corte respecto al cargo por actividad colegisladora del gobierno en beneficio particular y por el llamado cargo subsidiario por expedición de una “reforma constitucional incompleta”.

35. Los cargos formulados por la actividad colegisladora del gobierno en beneficio particular y por el llamado cargo subsidiario por expedición de una “reforma constitucional incompleta” por las razones que adelante se explican darán lugar a una decisión inhibitoria de la Corporación.

Sobre las razones que en general deben dar lugar a la inadmisión de la demanda o a una sentencia inhibitoria, en la sentencia C-1052 de 2001, dijo la Corte:

“3.4. Concretamente, el ciudadano que ejerce la acción pública de inconstitucionalidad contra una norma determinada, debe referir con precisión el objeto demandado, el concepto de la violación y la razón por la cual la Corte es competente para conocer del asunto. Estos son los tres elementos, desarrollados en el texto del aludido artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 y por la Corte en sus pronunciamientos, que hacen posible el pronunciamiento de fondo por parte de este Tribunal.

3.4.1. Así, tendrá que identificar, en primer lugar, el objeto sobre el que versa la acusación, esto es, el precepto o preceptos jurídicos que, a juicio del actor, son contrarios al ordenamiento constitucional. (...)

3.4.2. El segundo elemento de toda demanda de inconstitucionalidad es el concepto de la violación, que supone la exposición de las razones por las cuales el actor considera que el contenido de una norma constitucional resulta vulnerado por las disposiciones que son objeto de la demanda. En este orden de ideas, al ciudadano le corresponderá (i.) hacer “el señalamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas” (artículo 2 del numeral 2 del Decreto 2067 de 1991), pues “si bien cada ciudadano es libre de escoger la estrategia que considere conveniente para demostrar la inconstitucionalidad de un precepto (siempre y cuando respete los parámetros fijados por la Corte), considera la Corte que… el [particular] tiene el deber de concretar el o los cargos contra las disposiciones acusadas, lo que implica realizar un esfuerzo por identificar de manera relativamente clara las normas constitucionales violadas”[64]. Este señalamiento supone, además, (ii.) la exposición del contenido normativo de las disposiciones constitucionales que riñe con las normas demandadas, es decir, manifestar qué elementos materiales del texto constitucional son relevantes y resultan vulnerados por las disposiciones legales que se impugnan[65]. No basta, pues, con que el demandante se limite a transcribir la norma constitucional o a recordar su contenido.

Finalmente, (iii.) tendrán que presentarse las razones por las cuales los textos normativos demandados violan la Constitución (artículo 2 numeral 3 del Decreto 2067 de 2000). Esta es una materia que ya ha sido objeto de análisis por parte de la Corte Constitucional y en la que se revela buena parte de la efectividad de la acción pública de inconstitucionalidad como forma de control del poder público. La efectividad del derecho político depende, como lo ha dicho esta Corporación, de que las razones presentadas por el actor sean claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes[66]. De lo contrario, la Corte terminará inhibiéndose, circunstancia que frustra “la expectativa legítima de los demandantes de recibir un pronunciamiento de fondo por parte de la Corte Constitucional”[67].

La claridad de la demanda es un requisito indispensable para establecer la conducencia del concepto de la violación, pues aunque “el carácter popular de la acción de inconstitucionalidad, [por regla general], releva al ciudadano que la ejerce de hacer una exposición erudita y técnica sobre las razones de oposición entre la norma que acusa y el Estatuto Fundamental”[68], no lo excusa del deber de seguir un hilo conductor en la argumentación que permita al lector comprender el contenido de su demanda y las justificaciones en las que se basa.

Adicionalmente, las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad sean ciertas significa que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente[69] “y no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita”[70] e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda[71]. Así, el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad supone la confrontación del texto constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto; “esa técnica de control difiere, entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer proposiciones inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden”[72].

De otra parte, las razones son específicas si definen con claridad la manera como la disposición acusada desconoce o vulnera la Carta Política a través “de la formulación de por lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma demandada”[73]. El juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su inexequibilidad a partir de argumentos “vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales”[74] que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan. Sin duda, esta omisión de concretar la acusación impide que se desarrolle la discusión propia del juicio de constitucionalidad[75].

La pertinencia también es un elemento esencial de las razones que se exponen en la demanda de inconstitucionalidad. Esto quiere decir que el reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado. En este orden de ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de consideraciones puramente legales[76] y doctrinarias[77], o aquellos otros que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que “el demandante en realidad no está acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la acción pública para resolver un problema particular, como podría ser la indebida aplicación de la disposición en un caso específico”[78]; tampoco prosperarán las acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada en un análisis de conveniencia[79], calificándola “de inocua, innecesaria, o reiterativa”[80] a partir de una valoración parcial de sus efectos.

Finalmente, la suficiencia que se predica de las razones de la demanda de inconstitucionalidad guarda relación, en primer lugar, con la exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche; así, por ejemplo, cuando se estime que el trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado ha sido quebrantado, se tendrá que referir de qué procedimiento se trata y en qué consistió su vulneración (artículo 2 numeral 4 del Decreto 2067 de 1991), circunstancia que supone una referencia mínima a los hechos que ilustre a la Corte sobre la fundamentación de tales asertos, así no se aporten todas las pruebas y éstas sean tan sólo pedidas por el demandante. Por otra parte, la suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque no logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional.”

36. Los demandantes consideran que la “función colegisladora” del Gobierno durante el trámite del Acto Legislativo demandado vulneró la Constitución. En su criterio dicha actividad gubernamental origina un vicio en el trámite del Acto Legislativo, dado que el Gobierno promovió e impulsó la aprobación de una reforma constitucional con la única finalidad de obtener un beneficio particular en cabeza del presidente en ejercicio y no para promover el interés general, tal y como es su deber constitucional. Con ello el gobierno extralimitó sus funciones e hizo incurrir en vicio insubsanable el mencionado trámite.

Este hecho resulta acreditado, según la demanda, por la excepcionalmente activa participación del Gobierno, en especial del Ministro de Interior y de Justicia, en cada una de las etapas del trámite legislativo previo a la aprobación de la norma demandada.[81] Los actores sustentan el presente cargo, en una serie de declaraciones realizadas por consejeros presidenciales, embajadores y otros funcionarios respecto de la necesidad de permitir la reelección del Presidente en ejercicio para el período 2006-2010. Los demandantes señalan, que esos pronunciamientos ni siquiera recaían sobre la institución de la reelección como tal, sino concretamente en relación con el actual mandatario.

Según los demandantes, otro hecho indicativo del apoyo a la iniciativa por un interés particular, fue el hecho que el Gobierno abandonara sus principios y directrices en contra de la politiquería y el clientelismo, con el fin de asegurar la aprobación del acto legislativo demandado. Afirman además que cambió la agenda legislativa, pues otorgó prioridad a la reelección sobre otros temas de interés nacional.

Estiman, igualmente, que el Presidente se empleó a fondo para que el Congreso aprobara la reelección, realizando múltiples reuniones con congresistas, para asegurar de este modo el respaldo al proyecto de reelección durante las distintas etapas de su trámite legislativo.

Otro dato relevante para los demandantes, es el hecho de que el acto acusado hubiera cambiado sustancialmente las reglas de juego electorales, pocos meses antes de las elecciones presidenciales de 2006: es decir, “…en mitad del partido como se dice en el argot político - constitucional.” Para los actores, si la reforma constitucional no se hubiera dispuesto con el fin específico de lograr la reelección del Presidente en ejercicio, se habrían previsto sus efectos a partir del año 2010, de manera análoga como se hizo para del Acto Legislativo 01 de 1986, que reformó la Constitución anterior en el sentido de ordenar la elección popular de alcaldes, pero sólo a partir de 1988.

En criterio de los demandantes, la participación activa del Ejecutivo en el trámite legislativo previo a la aprobación de la norma acusada afecta su constitucionalidad, pues “en un Estado social de derecho, como Colombia (art. 1, C.P.), las reformas constitucionales no deben responder a los intereses particulares. Por el contrario, la prevalencia del interés general debe guiar las actuaciones a todo nivel. Una reforma personalista, pensada para beneficiar a un individuo no responde a lo que el constituyente primario pretendía al instituir los mecanismos de reforma a la Carta Política.”

37. El Ministerio Público solicitó a la Corte que se declara inhibida para resolver el presente cargo. Ello debido a que, en su criterio, el cargo estaba sustentado en una interpretación subjetiva de los actores y no en razones ciertas, claras, específicas y suficientes, exigidas por la jurisprudencia constitucional para la adecuada formulación de esta clase de cargos.

38. Corresponde a la Corte controlar la regularidad del procedimiento legislativo establecido en la Constitución. Para ello debe cuidar con atención que se cumplan la totalidad de los requisitos diseñados para garantizar la oportunidad real de todos los grupos representados en el congreso para participar, informadamente, en la deliberación plural y pública que ha de llevar a una decisión colegiada. Sin embargo, no cabe dentro del radio de acción de la Corte el control de las motivaciones internas de quienes, como el gobierno, tienen a su cargo funciones de impulso o iniciativa de la actividad legisladora.

En efecto, la Corte debe limitarse a controlar el respeto integral de los procedimientos legislativos sin que pueda evaluar la conveniencia de las razones subjetivas que motivaron la actividad “colegisladora” del gobierno. En este sentido, la Constitución deposita su confianza en el control riguroso de los procesos de deliberación plural y pública que deben preceder a su reforma. Mientras estos procedimientos se cumplan a cabalidad, mientras exista respeto por los derechos que la Constitución y la ley asigna a las minorías legislativas y se cumplan en general las garantías de publicidad, transparencia, derechos de minorías y regla de mayorías que impone el principio democrático, nada puede oponer la Corte Constitucional al trámite surtido. El control a los fines de cada actor político se debe efectuar en los procesos democráticos de deliberación pública y no en el proceso judicial.

En otras palabras, si bien la función fundamental del procedimiento constitucional es la de evitar que quien ejerza el poder pueda cambiar las reglas del juego para su propio beneficio, el control de las cortes y tribunales constitucionales se centra en el rigor de dichos procedimientos y no en las motivaciones internas de quienes los impulsaron. De otra manera, el control de constitucionalidad daría lugar a una censura política o de conveniencia que no le corresponde, en un Estado de Derecho, a la Corte Constitucional.

En virtud de todo lo anterior, parece claro que la demanda solicita a la Corte la realización de una tarea que no le corresponde realizar y expone para ello razones que, como lo indica el procurador General de la Nación, no resultan claras, específicas y suficientes en los términos descritos en el fundamento 35 de esta providencia. Por los motivos antes expuestos, este tipo de cuestiones escapan al control de constitucionalidad.

En consecuencia, la Corporación se deberá declarar inhibida respecto del presente cargo.

Cargo subsidiario fundado en la presunta expedición de una reforma constitucional “incompleta”

39. Finalmente resta estudiar el último cargo de la demanda según el cual se adoptó la reforma sin los “frenos y contrapesos” necesarios para preservar los valores y principios constitucionales y evitar con ello que el sistema político se desequilibrara y perdiera su identidad.

Como se advierte fácilmente, se trata de un cargo generado por una presunta omisión legislativa, pues lo que objeta es el hecho de que el legislador, en su calidad de constituyente derivado, hubiere introducido un instituto como la reelección presidencial omitiendo adoptar los ajustes institucionales necesarios para lograr “mantener la identidad del Estado social de Derecho”.

40. Para que sea admisible una demanda de inconstitucionalidad contra una omisión legislativa relativa presuntamente originada en un Acto Legislativo, resulta necesario que el actor demuestre que tal omisión tiene como efecto una sustitución de la Constitución. En otras palabras, para que un cargo de tal naturaleza pueda dar lugar a una decisión de fondo se requiere que se demuestre que el silencio del Legislador comporta una regla implícita que, al menos en principio, subvierte el orden constitucional y sustituye el modelo vigente.

41. Como ya fue mencionado la Corte consideró que la introducción de la figura de la reelección no sustituye el modelo político-constitucional y por lo tanto no resulta inconstitucional por este concepto. En esa medida si bien pueden parecer prudentes o adecuados algunos ajustes institucionales, lo cierto es que los mismos no son necesarios para garantizar la no sustitución de la Constitución. En esta medida resultan improcedentes los cargos que directa o indirectamente se refieran a la presunta violación de la competencia por parte del Congreso, pues sobre los mismos la Corte ya adoptó una decisión que reviste fuerza de cosa juzgada[82].

42. Adicionalmente, la demanda considera que a través de la expedición del Acto legislativo cuestionado, el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa que vulnera derechos fundamentales como el derecho a la igualdad, así como el “bloque de constitucionalidad”. En este caso, por las razones que se explican adelante, la decisión que procede adoptar es una decisión inhibitoria. En efecto, como lo ha reiterado la Corte, los cargos contra un acto legislativo deben referirse a la violación del procedimiento legislativo que se siguió para adoptar el trámite demandado, lo que incluye la posible extralimitación del congreso por sustitución de la Constitución. En esta medida, conducen al rechazo de la demanda o, en su defecto, a una decisión inhibitoria, los cargos por violación de normas constitucionales sustanciales como, por ejemplo, el derecho a la igualdad o los restantes derechos que integran el “bloque de constitucionalidad”[83].

43. No sobra recordar que no es tarea de esta Corporación pronunciarse sobre las eventuales omisiones legislativas absolutas que se pongan de presente en las demandas de constitucionalidad. Al respecto, ya ha dicho la Corte[84], que las omisiones que consisten en la falta total de regulación sobre algún aspecto no pueden ser objeto de control de constitucionalidad.

44. En suma, la demanda que se estudia considera que el Acto legislativo impugnado es inexequible porque el Legislador lo adoptó sin introducir los “frenos y contrapesos” necesarios para preservar los valores y principios constitucionales y evitar con ello que el sistema político se desequilibrara y perdiera su identidad. Sin embargo, sobre la presunta sustitución del modelo constitucional ya existe decisión de la Corte con fuerza de cosa juzgada absoluta, en consecuencia, por esta razón, la presente decisión deberá estarse a lo resuelto en la sentencia C-1040 de 2005.

Por otra parte, el cargo se funda en una presunta violación del algunos derechos fundamentales, como el derecho a la igualdad, contemplados en el bloque de constitucionalidad. Como se mencionó, este cargo resulta improcedente en tratándose de Actos Legislativos. Por esta razón, la Corte deberá inhibirse respecto de la presunta violación del “bloque de constitucionalidad” por la expedición de una “reforma constitucional incompleta”.

Finalmente, si de lo que se trata es de indicar que debe reformarse de fondo y sustancialmente todo el modelo institucional, lo cierto es que se trataría de una omisión legislativa absoluta contra la cual no procede la acción pública de inconstitucionalidad. Por estas razones, la Corte se declarará inhibida respecto del cargo estudiado.

VII- DECISIÓN

Con fundamento en las precedentes motivaciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero: Declarar EXEQUIBLE el Acto Legislativo No 02 de 2004 “Por medio del cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, por el cargo analizado en esta oportunidad correspondiente a la presunta elusión del debate en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes durante el primer periodo legislativo.

Segundo: Declararse INHIBIDA, por las razones señaladas en esta providencia, para decidir sobre los cargos fundados en la actividad “colegisladora” adelantada por el gobierno durante el trámite del Acto Legislativo demandado y por el llamado en la demanda cargo “subsidiario” fundado en la presunta expedición de una reforma constitucional incompleta.

Tercero: En relación con el resto de cargos impetrados, ESTARSE A LO RESUELTO en las sentencias C-1040 de 2005 y C-1041 de 2005, mediante las cuales se declaró la constitucionalidad del Acto Legislativo No 02 de 2004, salvo el siguiente aparte contenido en el inciso tercero del parágrafo transitorio del artículo 4 del citado Acto Legislativo: “[s]i el Congreso no expidiere la ley en el término señalado o el Proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en un plazo de dos (2) meses reglamentará transitoriamente la materia”, que se declaró INEXEQUIBLE.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Presidente

JAIME ARAUJO RENTERÍA

Magistrado

CON SALVAMENTO DE VOTO

ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Magistrado

CON ACLARACION DE VOTO

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

HUMBERTO SIERRA PORTO

Magistrado

CON ACLARACION DE VOTO

ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

MARTA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

NO FIRMA

IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO

Secretario General Ah-hoc

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA

SOBERANIA-Concepto (Salvamento de voto)

SOBERANIA-Antecedentes (Salvamento de voto)

SOBERANIA-Características (Salvamento de voto)

SOBERANIA NACIONAL Y SOBERANIA POPULAR-Concepto (Salvamento de voto)

SOBERANIA NACIONAL Y SOBERANIA POPULAR-Alcance (Salvamento de voto)

SOBERANIA NACIONAL Y SOBERANIA POPULAR-Diferencias (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Definición (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Características (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Constitución rígida (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Garantía jurisdiccional de la Constitución (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-“Sobre interpretación” de la Constitución (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Aplicación directa de normas constitucionales (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Interpretación conforme de las leyes (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Influencia de la Constitución en las relaciones políticas (Salvamento de voto)

CONSTITUCION POLITICA-Fuerza vinculante (Salvamento de voto)

DERECHO COMPARADO-Valores, principios y derechos no escritos (Salvamento de voto)

PROPIEDAD PRIVADA-Relación con la forma de gobierno y tipo de Estado (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES PUBLICOS-Finalidad (Salvamento de voto)

CONSTITUCION Y CONSTITUCIONALISMO-Diferencias (Salvamento de voto)

DERECHO A LA IGUALDAD ANTE LA LEY-Alcance (Salvamento de voto)

PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites axiológicos (Salvamento de voto)

PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites lógicos (Salvamento de voto)

MONISMO Y DUALISMO JURIDICO-Concepto (Salvamento de voto)

PODER DE REFORMA Y PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO-Distinción/PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites implícitos/PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites expresos/ PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES SUPREMOS-Alcance (Salvamento de voto)

DEMOCRACIA-Elementos (Salvamento de voto)

DEMOCRACIA-Finalidad (Salvamento de voto)

DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL-Finalidad (Salvamento de voto)

DEMOCRACIA-Límites de las mayorías (Salvamento de voto)

IGUALDAD DE OPORTUNIDADES-Finalidad (Salvamento de voto)

REGLAS DE DISTRIBUCION IGUALITARIAS-Alcance (Salvamento de voto)

ESTADO DE DERECHO-Generalidad de la ley (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE PARALELISMO DE LAS FORMAS-Concepto (Salvamento de voto)

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Competencia de la Corte Constitucional para estudiar reforma de valores y principios fundamentales/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Competencia de la Corte Constitucional para estudiar violación de la igualdad/PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD-Aplicación/LAGUNA AXIOLOGICA-Concepto (Salvamento de voto)

CONSTITUCION POLITICA-Existencia de jerarquía normativa (Salvamento de voto)

IGUALDAD-Principio y derecho fundamental (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE IGUALDAD-Importancia (Salvamento de voto)

REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Antecedentes (Salvamento de voto)

REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Discusión en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 (Salvamento de voto)

REELECCION PRESIDENCIAL EN LATINOAMERICA-Análisis (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DEMOCRATICO-Alcance (Salvamento de voto)

NORMA FUNDAMENTAL-Concepto (Salvamento de voto)

CONSTITUCION POLITICA-Identidad constitucional implícita (Salvamento de voto)

CONSTITUCION MATERIAL-Concepto (Salvamento de voto)

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Naturaleza del vicio de competencia (Salvamento de voto)

CLAUSULAS PETREAS O INTANGIBLES EN LA CONSTITUCION DE 1991-Inexistencia (Salvamento de voto)

PODER DE REFORMA-Incompetencia para derogar o sustituir la Constitución (Salvamento de voto)

PRESIDENTE DE LA REPUBLICA EN CONSTITUCION DE 1991-Constituyente disminuyó poderes (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE IGUALDAD-Fundamental en la identidad constitucional colombiana (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE ALTERNANCIA DEL PODER EN REELECCION PRESIDENCIAL-Alteración (Salvamento de voto)

REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Alteración de la distribución del poder político establecida por el constituyente (Salvamento de voto)

REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Participación del Presidente de la República en la elección de altos dignatarios del Estado (Salvamento de voto)

CONSTITUCION POLITICA-Identidad material axiológica del Estado/PROYECTO DEACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Sustituye la Constitución de 1991/DERECHO A LA IGUALDAD EN REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Violación frente a alcaldes, gobernadores y ciudadanos (Salvamento de voto)

NORMA JURIDICA-Requisitos de validez (Salvamento de voto)

OBEDIENCIA DEL DERECHO-Normas, leyes y reformas constitucionales producidas por órgano incompetente/DESOBEDIENCIA CIVIL-Normas, leyes y reformas constitucionales producidas por órgano incompetente (Salvamento de voto)

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Vicios en el trámite legislativo (Salvamento de voto)

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Violación del reglamento del congreso porque ponencia se presentó antes de escuchar a los ciudadanos/DEMOCRACIA PARTICIPATIVA-Participación de los ciudadanos en los proyectos de acto legislativo (Salvamento de voto)

DERECHOS DE LAS MINORIAS PARLAMENTARIAS EN PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Violación por no representación en Comisión Primera del Senado (Salvamento de voto)

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Vicio en el trámite legislativo al invalidar actuación por existir trámite de urgencia de otro proyecto de acto legislativo (Salvamento de voto)

PRINCIPIOS DE CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD EN PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Introducción de tema nuevo en segunda vuelta (Salvamento de voto)

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Trámite de impedimentos, recusaciones y conflictos intereses de los congresistas que participaron en el procedimiento legislativo (Salvamento de voto)

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Elusión del debate (Salvamento de voto)

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Vicios de procedimiento insubsanables por violación del principio democrático (Salvamento de voto)

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Línea jurisprudencial (Salvamento de voto)

INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-No constituye precedente (Salvamento de voto)

REF.: Reelección Presidencial; acto legislativo 02 de 2004; Expedientes: D- 5645; D-5656; D-5657; D-5625; D-5632; D-5626; D-5633; D-5696; D-5739; D- 5702; D-5631; D-5691; D-5746; D-5797; D-5755; D-5798; D-5682.

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la mayoría, pero con la claridad de siempre; me permito consignar las razones por las cuales salvo el voto, que son de dos clases: I) Por que se destruyó la constitución y II) Los vicios de procedimiento que hacían Inexequible la reelección Presidencial.

Para el análisis es imprescindible realizar un estudio de conceptos fundamentales de la teoría y la filosofía del derecho y especialmente del derecho constitucional.

I. DESTRUCCION DE LA CONSTITUCION Y CONCEPTOS FUNDAMENTALES

1.- SOBERANIA

Dentro de una organización política existen varios detentadores del poder político, pero no todos son soberanos; por ejemplo, es posible que el presidente nombre al gobernador y este al alcalde a quien puede nombrar y remover libremente; no hay duda que el alcalde seria detentador de poder político, empero, no seria el detentador del máximo poder político ya que por encima de él esta el gobernador cuyas ordenes debe obedecer y en el evento de no hacerlo puede ser removido de su cargo. El gobernador, tendría más poder político que el alcalde, pero tampoco seria soberano, pues, por encima de él estaría el presidente quien puede darle órdenes que debe obedecer. El Presidente a su vez no es may que un mandatario del pueblo que lo elige.

A. CONCEPTO DE SOBERANIA

Este concepto está íntimamente vinculado al de poder político y en su acepción más precisa sirve para determinar el poder de mando en última instancia, en una organización política; la soberanía es entonces el máximo poder político.

B. LOS ANTECEDENTES

Antes de que Jean Bodin le diera, por razones practicas e históricas de Francia, una connotación nueva al concepto de soberanía, el concepto de poder político supremo ya existía tanto en la antigüedad como en el medioevo, en este último para indicar la sede final del poder político se utilizaban palabras como summa potestas, summun imperium o plenitudo potestatis. En el medioevo existía ya la palabra soberano que indicaba simplemente una posición de superioridad dentro de un sistema jerárquico, así no se estuviera en la cúspide de tal sistema; y el principal derecho del rey, era el de dictar justicia con fundamento en las leyes consuetudinarias del país y el rey además de estar sometido a dios estaba sometido a esas leyes; con el concepto de Bodin, el rey ya no solo es soberano sino que tiene además la soberanía lo que trastorna su relación con la ley, pues hace la ley y ya no esta limitado por ella, se coloca por encima de la ley, deja de ser sub lege para convertirse en supra legem.

C. CARACTERISTICAS DE LA SOBERANIA

Para Bodin la soberanía era absoluta, perpetua, indivisible, inalienable e imprescriptible. Con estas características se quería demostrar que la soberanía es un poder originario que no depende de otros.

Es absoluta porque no esta limitada por las leyes; el soberano es quien tiene el poder para dar la ley, para modificarla, interpretarla y derogarla, esta ley puede modificar a la costumbre. Por medio de la ley, el soberano ata a todos los demás, los obliga, empero, el no queda atado ni obligado por la ley que da.

La soberanía es perpetua, porque no esta limitada en el tiempo. Es perpetua porque aun que el soberano otorgue a otro un poder absoluto, por tiempo limitado o ilimitado, puede revocar ese poder aun antes del plazo concedido o en cualquier momento.

La soberanía es indivisible, como consecuencia del principio de lógica formal de no contradicción que enseña que las cosas no pueden ser y no ser al mismo tiempo: no se puede ser titular de un poder absoluto y perpetuo excluyente y aceptar junto a él otro soberano con las mismas calidades. Si la soberanía esta dividida existe el peligro de guerra permanente; si se aceptaran dos soberanos a un mismo tiempo y en un mismo lugar, darían leyes contrarias, lo que seria fuente de permanentes disputas, disputas que habría que dirimir por la fuerza, con las armas, hasta que definitivamente quedara uno solo de ellos, con lo que se volvería a la esencia de la soberanía que es su indivisibilidad.

La soberanía es inalienable e imprescriptible ya que el poder político cumple una función publica, no privada y por lo tanto es indisponible; de manera tal que soberanía y propiedad son dos tipos diversos de posesión del poder: el imperium y el dominium. La soberanía es inalienable por que su titular no la puede enajenar; ya que siempre la conserva aun que de poder a otro. Es imprescriptible por que aun que de poder a otro no la pierde y ese otro no puede adquirirla con el paso del tiempo.

Estos atributos fueron muy importantes en la lucha de la burguesía, por crear el estado de derecho y contra el régimen feudal y su forma política: la monarquía absoluta. Los defensores de la monarquía sostenían que: a) La monarquía era la única forma política; b) Que los súbditos habían renunciado a la soberanía a favor del monarca; c) Que por el largo ejercicio del poder de los monarcas, la soberanía había prescrito a su favor; d) Que el titular de la soberanía era el rey gobernante.

A cada uno de estos argumentos la burguesía revolucionaria dio una respuesta:

El titular de la soberanía no es el gobernante sino el gobernado (llámese pueblo como lo llamo Rousseau o nación como la llamo Sieyes). Con este argumento se cambio el titular de la soberanía y se amplió su base, pues a partir de ahora ya no la tenía el gobernante sino el gobernado, ni una sola persona sino un conjunto de personas. No existía una única forma política: la monarquía sino que podían existir otras, por ejemplo: la republica. El gobernado no podía renunciar a la soberanía por que era inalienable (ni se compraba, ni se vendía, ni se donaba, etc.). El tiempo de la usurpación del poder por parte de los monarcas no les derecho para gobernar ya que la soberanía era imprescriptible.

No sobra recordar que el principal atributo de la soberanía es el poder constituyente o sea el poder para dar la constitución.

Veamos cual fue la argumentación en la teoría de dos grandes creadores del estado liberal de derecho Sieyes y Rousseau.

Sieyes, en su obra ¿Qué es el tercer estado hace la fundamentación teórica liberal de la soberanía y del poder constituyente. Sus bases fundamentales son:

El sujeto titular de la soberanía y del poder constituyente es la nación.

La nación, que es la soberana, no está sometida a la constitución: esto implica: 1) la nación no está sometida a ninguna forma de derecho positivo y; 2) la nación puede darse la forma que quiera.

La constitución es para el gobierno, no para la nación.

Para Rousseau el soberano no esta sometido a nada ni a nadie, lo es el pueblo Para el soberano no es obligatoria ninguna ley, ni siquiera el pacto mismo (la constitución) "no hay ni puede haber ninguna especie de ley fundamental obligatoria para el cuerpo del pueblo, ni aún el mismo contrato social".[85]

Rousseau parte del supuesto de que: “antes de que el pueblo escoja al Rey, existe otro acto por el cual el pueblo se constituye en tal, anterior al otro y verdadero fundamento de la sociedad.[86]

El pueblo existe antes que el gobierno; el pueblo crea el gobierno, no el gobierno al pueblo. Como el pueblo es primero, el soberano debe ser el pueblo. "El acto de asociación hace surgir al instante: la ciudad, la república o el cuerpo político denominado estado. Los asociados: colectivamente se llaman pueblo y particularmente ciudadanos (como partícipes de la autoridad soberana y súbditos;) por estar sometidos a las leyes del Estado".[87]

Rousseau señaló cómo la soberanía del pueblo implica que el que manda y el que obedece, es una misma persona. Como parte del colectivo, del pueblo, es gobernante y como individuo se somete a la voluntad general, y es súbdito o ciudadano. El propio contrato social, buscaba que el pueblo no se obedeciera más que así mismo.

El problema fundamenta, al cual da solución El Contrato Social es "encontrar una forma de asociación que defienda y proteja con la fuerza común la persona y los bienes de cada asociado, y por lo cual cada uno, uniéndose a todos no obedezca sino a sí mismo y permanezca tan libre como antes.[88]

El gobernante no es para Rousseau el titular de la soberanía sino el ejecutor de la voluntad general, por eso define el gobierno como "un cuerpo intermediario establecido entre los súbditos y el soberano para su mutua comunicación, encargado de la ejecución de las leyes y del mantenimiento de la libertad tanto civil como política.[89] Si el gobernante usurpa la soberanía, el pacto social se destruye y cesa la obediencia del gobernado; "de suerte que, en el instante en que el gobierno usurpa la soberanía, el pacto social queda roto, y los ciudadanos recobrando de derecho su libertad natural, están obligados por la fuerza, pero no por deber, a obedecer"[90]

Rousseau considera que el único contrato social es el de la asociación y este, excluye a todos los demás. El acto por el cual un pueblo se da un gobierno no constituye un contrato. "El acto que instituye un gobierno es una ley; los depositarios del poder ejecutivo son funcionarios del pueblo, que este puede nombrar y destituir cuando les plazca".[91]

Tanto Rousseau, como Sieyes transfirieron la soberanía al gobernado y se la quitaron al gobernante (Monarca); sin embargo la llamaron de manera distinta. ¿Que implicaciones tiene la diferencia de nombre

D.- CONSECUENCIAS DE ACOGER LA TESIS DE LA SOBERANIA NACIONAL O LA POPULAR

La escogencia de una u otra tesis de la soberanía trae consecuencias jurídico-política diversas. Ambas teorías tienen en común el hecho de transferir la soberanía del gobernante al gobernado, llámese a este pueblo o nación. Desde ahora debemos advertir que si bien la teoría de la soberanía en la nación es posterior a la popular, ya que Rousseau es anterior en el tiempo a Sieyes, la teoría de la soberanía popular es mucho más radical políticamente que la nacional y esto se refleja en sus consecuencias.

Se diferencian las dos tesis en que en la tesis de la soberanía popular, son titulares de la soberanía los individuos que conforman la sociedad, de manera tal que cada miembro de la sociedad tiene una fracción de la soberanía y la tienen también los individuos cuando se reúnen; en cambio, en la tesis de la soberanía nacional, los individuos no son titulares de la soberanía y solo la tiene la reunión de estos con fines políticos (el denominado cuerpo electoral).

Como consecuencia de lo anterior se producen efectos diversos en ciertas relaciones jurídico-políticas; por ejemplo en la consideración del sufragio o voto. Con la tesis de la soberanía nacional el sufragio es una función que consiste en que el individuo elector es un mero vehículo de la nación para escoger el gobernante, por lo tanto el gobernante no representa al elector sino a la nación. Otra consecuencia de la tesis de la soberanía nacional es que la nación puede definir quienes cumplen la función de vehículo para escoger al gobernante, pudiendo la nación puede excluir a algunas personas de esta función de elector, por esta razón muchos individuos pueden ser privados del derecho a elegir y a ser elegidos y esto es lo que explica que en los comienzos del régimen liberal el sufragio fuese restringido: la nación excluía de la función de escoger al gobernante a grandes capas de la población, especialmente a la clase obrera, a las mujeres, a los pobres y a los ignorantes. Con la tesis de la soberanía nacional el elector, que no tiene parte de la soberanía no confiere mandato ni impone obligaciones al gobernante elegido y como el gobernante no representa a quien lo Eligio, no esta obligado a rendirle cuentas de su gestión ni puede ser revocado por su elector.

Con la tesis de la soberanía popular, como los individuos son considerados titulares de la soberanía, el sufragio es considerado un derecho y en consecuencia todos tienen derecho a elegir al gobernante, no pudiendo excluirse a las grandes masas y todos pueden ser elegidos o acceder a la función publica. Otra consecuencia es que el elegido si representa al elector y este ultimo confiere mandato e impone obligaciones al elegido; como el elegido representa al elector, esta obligado a rendirle cuentas periódicas de su gestión y en el evento de que el elector no este de acuerdo con lo que hace su mandatario o éste haya incumplido sus promesas electorales, puede revocarle el mandato.

La escogencia de una u otra tesis de la soberanía trae consecuencias jurico-políticas diversas, debemos hacer notar el hecho de que normalmente los países del antiguo bloque socialista y los que todavía se llaman así, como Viet Nam o cuba acogen la tesis de la soberanía popular, en cambio muchos países capitalistas acogen la tesis de la soberanía nacional.

SINTESIS

Determinado que en el estado liberal y democrático de derecho el soberano es el gobernado o pueblo como lo establece el articulo. 3 de nuestra constitución; que la soberanía es absoluta, perpetua, indivisible, inalienable e imprescriptible.

Determinado que la principal manifestación de la soberanía es el poder constituyente; que su principal atributo es el de dar la constitución; ese poder constituyente es también absoluto, perpetuo, indivisible, inalienable e imprescriptible. Siendo inalienable e imprescriptible, no puede ser ejercido por un poder constituido (Congreso) y mucho menos usurpado por ningún poder constituido. El poder constituyente es inalienable y por lo mismo no se puede transferir vender, donar u otorgar a ningún poder constituido llámese gobierno o congreso. Si este ultimo lo usurpa, esta actuando por fuera de su competencia.

No puede el Congreso que no tiene soberanía y que es un poder constituido, en ejercicio del poder de reforma de la constitución, quitar la soberanía al pueblo (Nación o pueblo), al gobernado y restablecerla en cabeza del gobernante, del monarca absoluto o del Presidente. Si lo hiciera estaría retrocediendo al régimen feudal; habría vulnerado un principio o valor fundamental del estado social y democrático de derecho; destruido la democracia (que no es más que el poder del pueblo) y estaría actuando por fuera de su competencia. Por haber uno de los valores o principios fundamentales del estado social y democrático de derecho habría violado la constitución de la constitución; ya que los valores o principios fundamentales son como dijera Peter Haberle la esencia de la constitución: la constitución de la constitución.

2.- LA MODERNA CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO.

Uno de fenómenos que ha observado y señalado la moderna teoría y filosofía del derecho, es la constitucionalizaciòn de todo el ordenamiento jurídico; como todo el derecho se constitucionalizo y como los principios y valores constitucionales se protegen aun frente al poder reformador de la constitución.

“ En eso consiste, en buena medida, la llamada “constitucionalización”[92] del ordenamiento jurídico’ De acuerdo con Riccardo Guastini, por “constitucionalización del ordenamiento jurídico” podemos entender “un proceso de transformación de un ordenamiento, al término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente ‘impregnado’ por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos así como las relaciones sociales”[93] Dicha constitucionalización no es un proceso bipolar (verdadero o falso), sino que se puede ir dando conforme cada ordenamiento vaya reuniendo algunas características

Siguiendo al propio Guastini, las condiciones que son necesarias para poder decir que un determinado ordenamiento jurídico está “constitucionalizado”, son las siguientes:

A) Una Constitución rígida. La constitucionalización será más acentuada en aquellos ordenamientos en los que existan principios (tanto expresamente formulados como implícitos) que no puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisión constitucional. En otras palabras, a una Constitución más rígida corresponde un mayor efecto de “constitucionalización” de todo el ordenamiento.

B) La garantía jurisdiccional de la Constitución. Dicha garantía permite hacer de la rigidez algo más que un simple postulado de buenas intenciones. La rigidez, para ser tal, debe poder imponerse frente a las leyes y al resto del ordenamiento jurídico. Los modelos para llevar a cabo el control de constitucionalidad son muy variados y pueden analizarse a la vista de su mayor o menor efectividad. Guastini distingue el modelo americano del modelo francés y del modelo continental europeo (Italia, España, Alemania, etcétera)

C) La fuerza vinculante de la Constitución. Este punto se concreta a través de la idea de que las normas constitucionales (todas, con independencia de su estructura y de su contenido) son plenamente aplicables y que obligan a sus destinatarios. Tradicionalmente, no se consideraban como vinculantes las normas programáticas (entre ellas la doctrina tradicional solía ubicar a las relativas a los derechos sociales) o los principios El proceso de constitucionalización supone dotar de contenido normativo a todas las disposiciones contenidas en la carta fundamental; desde luego, su fuerza normativa dependerá en mucho de la forma en que estén redactadas, de los alcances interpretativos que les haya dado la jurisdicción constitucional y de los ejercicios analíticos que hagan los teóricos, pero de lo que no debe quedar duda es que las normas constitucionales son, ante todo y sobre todo, normas jurídicas aplicables y vinculantes, y no simples programas de acción políticas o catálogos de recomendaciones a los poderes públicos.

D) La “sobre interpretación” de la Constitución. Dicha sobreinterpretación se produce cuando los intérpretes constitucionales (que son tanto los encargados de desempeñar la jurisdicción constitucional como los jueces ordinarios, los demás órganos del Estado y los juristas en general no se limitan a llevar a cabo una interpretación literal de la Constitución, sino que adoptan una interpretación extensiva, utilizando cuando sea posible el argumento a símili. A través de este tipo de interpretación, a la que se refiere también Guastini en otros de sus trabajos se pueden extraer del texto constitucional innumerables normas implícitas, no explícitas, idóneas para regular casi cualquier aspecto de la vida social y político, y por ende, idóneas también para condicionar de forma muy incisiva el contenido de una parte del ordenamiento jurídico. “Cuando la Constitución es sobreinterpretada (apunta Guastini) no quedan espacios vacíos de -o sea, “libres” del- derecho constitucional: toda decisión legislativa está prerregulada (quizás aún, minuciosamente regulada) por una u otra norma constitucional. No existe ley que pueda escapar al control de legitimidad constitucional”

E) La aplicación directa de las normas constitucionales. Esta quinta condición para la constitucionalización del ordenamiento jurídico tiene que ver con dos cuestiones: a) el entendimiento de que la Constitución rige también a las relaciones entre particulares y no es un texto dirigido solamente a las autoridades u órganos públicos; b) que todos los jueces pueden aplicar la Constitución, incluso sus normas programáticas o normas de principio Estos dos aspectos no se encontraban en el constitucionalismo clásico, pero se han ido conquistando de forma paulatina en los años recientes tanto por la doctrina como por la jurisprudencia constitucionales.

F) La interpretación conforme de las leyes. Guastini apunta que esta condición no tiene que ver con la interpretación de la Constitución, sino con la interpretación de la ley La interpretación conforme se da cuando, al tener la posibilidad un juez de aplicar a un caso concreto la interpretación X1 de una ley o la interpretación X2 opta por la que sea más favorable para cumplir de mejor forma (de manera más completa) con algún mandato constitucional.

G) La influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas. La última de las condiciones de constitucionalización de ordenamiento a las que se refiere Guastini consiste en una pluralidad de elementos entre los que se pueden mencionar los siguientes: a) que la Constitución prevea un sistema de solución de diferencias políticas entre órganos del Estado (incluso entre órganos de los diversos niveles de gobierno en los Estados que sean federales o regionales), que permita a un órgano jurisdiccional resolverlos aplicando normas constitucionales; b) que los órganos jurisdiccionales encargados de la justicia constitucional no asuman actitudes de self restraint frente a lo que en alguna época se ha llamado las “political questions”, sino que todos los espacios del quehacer público del Estado sean reconducibles a parámetros de enjuiciamiento constitucional; c) que las normas constitucionales sean utilizadas por los principales actores políticos para argumentar y defender sus opciones políticas o de gobierno

A la luz de lo anterior puede verse que las relaciones entre la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico han ido evolucionando. Con seguridad, varios de los puntos mencionados darán lugar o lo están dando ya a problemas importantes dentro del Estado constitucional, pero desde luego que, con todos los matices que se quiera, se trata de avances de primer orden en la lógica inacabada y en permanente construcción del Estado constitucional contemporáneo.”

SINTESIS

El Moderno proceso de constitucionalización implica una Constitución rígida. La constitucionalización será más acentuada en aquellos ordenamientos en los que existan principios (tanto expresamente formulados como implícitos) que no puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisión constitucional. En otras palabras, a una Constitución más rígida corresponde un mayor efecto de “constitucionalización” de todo el ordenamiento.

Correlativamente el tribunal constitucional tiene competencia para evitar que el reformador de la constitución usurpe la competencia del poder constituyente y vulnere los principios o valores fundamentales que el soberano consagro en la constitución.

3.- EL PROCESO MODERNO DE REMISION A VALORES Y PRINCIPIOS MAS ALLA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

La humanidad va aprendiendo de sus experiencias nefastas y una de las más nefastas fue la segunda guerra mundial, donde perdieron la vida 50 millones de seres humanos. Donde no solo se violo masivamente el derecho a la vida, sino que fueron vulnerados todos los derechos humanos. El hombre no fue tratado como un fin en si mismo, sino como una cosa y su dignidad humana fue desconocida.

Contra esa locura reaccionaron los hombres y dejaron claro que los seres humanos eran seres dignos y que sus derechos les pertenecían aun que no estuvieran consagrados en las constituciones. Los valores, principios y derechos fundamentales le pertenecen a todos los hombres por el solo hecho de ser personas independientemente de que estuvieran positivizados.

Eso es lo que explica que después de la 2 guerra mundial, las constituciones (que son derecho positivo) hayan hecho remisiones a valores, derechos y principios no escritos o no positivizados. Paradójicamente el derecho positivo remite al derecho natural. La consecuencia es que esos valores y principios hacen parte de las constituciones (por remisión) y es deber de los tribunales constitucionales hacerlos cumplir; salvaguardarlos, protegerlos y defenderlos.

Este fenómeno moderno se puede constatar en todas las constituciones de posguerra y es muy claro en los países que sufrieron los regimenes más violadores de los principios, valores y derechos humanos, como fueron Alemania, Italia y España (Nazismo, Fascismo, falangismo; etc.) y es claro tambien en el derecho Colombiano y en la constitución de 1991.

En Alemania es claro para el tribunal constitucional que hay una escala axiológica, de modo que siempre que choca una norma de la parte orgánica con una de la parte dogmática prima la norma sobre derechos; siempre que existe un conflicto de derechos, entre un derecho y el derecho a la dignidad humana prima y prevalece el derecho a la dignidad humana.

Veamos algunos de los textos constitucionales vigentes donde se remite a los valores, principios y derechos no escritos.

ALEMANIA

Artículo 1°.- 1. La dignidad del hombre es sagrada y constituye deber de todas las autoridades del Estado su respeto y protección.2. El pueblo alemán reconoce, en consecuencia, los derechos inviolables e inalienables del hombre como fundamento (Grundlage) de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo.3. Los derechos fundamentales que se enuncian a continuación vinculan al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y a los tribunales a título de derecho directamente aplicable.

ITALIA

Artículo 2º.La república reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, ora como individuo, ora en el seno de las formaciones sociales donde aquél desarrolla su personalidad, y exige el cumplimiento de los deberes inexcusables de solidaridad política, económica y social.Artículo 3º.Todos los ciudadanos tendrán la misma dignidad social y serán iguales ante la ley, sin distinción de sexo, raza, lengua, religión, opiniones políticas ni circunstancias personas y sociales. Constituye obligación de la República suprimir los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participación efectiva de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país.

ESPAÑA

Artículo 10. 1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.

2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

COLOMBIA

ART. 5º—El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad.

ART. 94.—La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.

SINTESIS

De este breve recuento se puede concluir que los valores, principios y derechos (incluido el de la igualdad) son garantizados por las constituciones modernas aun que no estén positivizados, que forman parte de la esencia de la constitución y que como tal deben ser garantizados por el guardián de la constitución y lo que es más importante que no pueden ser desconocidos por el reformador de la constitución.

Dicho de otra manera; los principios y valores se positivizan por la propia remisión que de ellos hace la norma constitucional.

Al utilizar la técnica de la remisión constitucional entran al derecho positivo; el derecho positivo los hace suyos y se incorporan a él.

4.- SOBRE FILOSOFIA Y TEORIA DEL DERECHO

En lo que sigue demostraremos también por que es importante controlar el contenido de la reforma.

5 - IMPORTANCIA DE LOS PRINCIPIOS Y VALORES

Si no fuera por los principios y los valores que tiene una persona, no existirían diferencias de comportamiento entre una y otra persona.

Esto es igualmente valido para las sociedades: lo que diferencia un europeo cristiano de un árabe musulmán o más aun, de un budista, son los principios y valores que guían su conducta.

Estas consideraciones sobre valores y principios de los individuos y las sociedades, son también legítimas respecto de las formas de gobierno y tipos de estado.

Bastan unos pocos ejemplos para probar la verdad de nuestro aserto:

A.- Propiedad privada

El valor que le demos a la propiedad en una sociedad, determina no solo la forma de gobierno sino también el tipo de estado. Si le damos a la propiedad privada de instrumentos y medios de producción un valor absoluto (o sagrado como dijeron los revolucionarios franceses en la declaración de derechos de 1789; que permitía usar, disponer, gozar y abusar al propietario), tendremos un estado capitalista y estaremos frente al estado liberal gendarme.

Si damos un valor relativo a la propiedad; respetamos la propiedad privada, pero exigimos que el propietario que cumpla con una función social, tendrá otro modelo de estado: El estado interventor y una de sus modalidades; el estado social de derecho.

Si le quitamos valor a la propiedad privada y no solo la desvalorizamos sino que la proscribimos y por el contrario; le damos valor a su opuesto, esto es a la propiedad social de instrumentos y medios de producción, estamos modificando no solo la forma de gobierno sino también el tipo de estado y habremos pasado del estado liberal al estado socialista. No sobra recordar que el gran valor de la propiedad social no es solo obra del comunismo, de Marx o de Lenin; sino que viene en la teoría política desde Platón (quien en su obra la republica considera “natural” la propiedad social y no la privada) y en la practica desde las comunidades primitivas (gens, clanes), pasando por el gran legislador griego Licurgo.

B.- El valor del individuo ante el estado

Es necesario llamar la atención sobre el hecho que el valor del individuo está condicionado por la concepción que se tenga del estado. Si se considera que hay una esfera de la actividad de los individuos que no puede ser tocada por el estado, que los individuos pueden manejar autónomamente y donde el estado no debe penetrar ni puede penetrar, ya que si lo hace, existen mecanismos jurídicos para anular el acto y restablecer el derecho conculcado al individuo (y su esfera de privacidad), nos encontraremos con un tipo de estado liberal.

Si el estado, reservando una esfera autónoma a los individuos, se reserva, sin embargo, la propiedad de los instrumentos y medios de producción, nos encontraremos con un tipo de estado socialista, que modifica la posición del individuo, ya que en este tipo de estado los individuos no pueden tener propiedad privada de instrumentos y medios de producción y su estatuto jurídico es diverso, en el campo económico, al del individuo ubicado en un estado capitalista.

Si se considera que no puede existir ninguna esfera de la actividad del individuo donde el estado no pueda intervenir, o que no pueda, por lo menos vigilar (incluidas las relaciones afectivas y esto es lo que explica que el estado nazi podía prohibir los matrimonios entre miembros de la raza superior “Aria”, con los de la raza inferior, para evitar que la raza “superior”, se degenerase), nos encontramos ante un tipo de estado totalitario (Nazista o Fascista), donde la posición del individuo se encuentra muy disminuida ante el estado

C.- El valor que le demos a la protección de los derechos fundamentales frente al estado

Todas las autoridades públicas, por tener la posibilidad de abusar del poder, deben estar sujetas a la obligación de respetar y garantizar los derechos fundamentales. Esta regla no admite excepción. Aceptarlo implicaría admitir que los derechos pueden ser vulnerados; lo que representaría la negación de los presupuestos del Estado constitucional, debido a que su naturaleza dimana del aseguramiento de esos derechos. El día en que se diga que los derechos fundamentales no puedan contra todo el Estado; o una parte de él (la rama judicial) ese día se marchitarán y desaparecerán los derechos fundamentales, y por ese mismo camino desaparecerá el Estado Social de Derecho.

Los derechos hay que asegurarlos frente a todos aquellos que están en la eventualidad de cercenarlos: el Legislador, el Ejecutivo o los mismos jueces, pues todos, por igual pueden vulnerarlos.

Desde las revoluciones burguesas y en especial la francesa se había señalado que la sociedad donde no existiera la garantía de los derechos del hombre no tenia constitución.

Sobre el tema que nos ocupa la Corte constitucional mediante sentencia T-1127 del 2001 dijo:

“Ahora bien, los derechos del hombre, su existencia y su defensa han hecho modificar el sentido de varias relaciones del hombre: 1. La relación entre el poder y la libertad; 2. la relación entre el derecho y el deber; y 3. la relación entre el individuo y la sociedad (o el Estado). Antes se le daba la primacía al poder sobre la libertad y sólo cuando se dio precedencia a la libertad sobre el poder, surgieron los derechos y se pudieron garantizar. En el Estado despótico los individuos no tienen derechos sino deberes; en el Estado absoluto los individuos frente al soberano únicamente tienen derechos privados; y sólo en el Estado de Derecho el individuo tiene ante el Estado no solo derechos privados sino también derechos públicos, son entonces los denominados derechos públicos subjetivos los que caracterizan el Estado de Derecho, que por lo demás le permiten al súbdito transformarse en ciudadano; el Estado de Derecho es entonces el Estado de los ciudadanos.”

Respecto de la relación entre individuo y sociedad (o Estado), es necesario recordar lo que dice Norberto Bobbio en su escrito intitulado La revolución francesa y los derechos del hombre:

"Es necesario desconfiar de quien sostiene una concepción antiindividualista de la sociedad. A través del antiindividualismo han pasado todas las doctrinas reaccionarias. Burke decía: "Los individuos desaparecen como sombras; sólo la comunidad es fija y estable". De Maistre decía: "Someter el gobierno a la discusión individual significa destruirlo". Lamennais decía: "El individualismo destruye la idea de obediencia y del deber, destruye el poder y la ley". No sería muy difícil encontrar similares citas en la parte de la izquierda antidemocrática. Al contrario no hay ninguna constitución democrática, comenzando por la de la República Italiana que no presuponga la existencia de individuos singulares, que tienen derechos en cuanto tales. Y cómo se podría afirmar que son "inviolables", sino se presupone que, ¿axiológicamente, el individuo es superior a la sociedad de la cual viene a ser parte .[94]

En otro escrito de Norberto Bobbio denominado La herencia de la gran revolución, refiriéndose al mismo problema dice:

"Se trata nada menos de dar cuenta del nacimiento de la concepción individualista de la sociedad y de la historia, que es la antítesis radical de la concepción organicista, según la cual repitiendo una afirmación de Aristóteles, que sería repetida por Hegel, el todo (la sociedad) es anterior a sus partes. Volviendo al revés esta relación entre el todo y las partes, según la concepción individualista de la sociedad y de la historia, el individuo viene primero, la sociedad viene después. La sociedad es para el individuo, no el individuo para la sociedad... En una concepción orgánica de la sociedad el objetivo de la organización política es la conservación del todo. No hay en ella puesto para los derechos que no sólo la preceden si no que pretenden directamente mantenerse fuera de ella y hasta de someterla a las propias exigencias... en una concepción individualista el todo es el resultado de la libre voluntad de las partes."[95]

D. El valor de la limitación y la separación de poderes

O le damos al poder un valor absoluto, ilimitado y estaremos en el régimen del despotismo y la tiranía o restringimos al poder para que los ciudadanos puedan hacer valer sus derechos y estaremos en el estado de derecho.

Es una realidad evidente que quien ejerce el poder político tiene una tendencia natural a su abuso. Montesquieu dejó en claro que “todo hombre que tiene poder siente inclinación de abusar de él, yendo hasta donde encuentra límites. ¡Quien lo diría! La misma virtud necesita límites”[96]. Karl Loewenstein sostiene, por su parte, que “sólo los santos entre los detentadores del poder –¿y dónde se pueden encontrar – serían capaces de resistir a la tentación de abusar del poder”[97] y Lord Acton había sentenciado que “El poder tiende a corromper y el poder absoluto corrompe absolutamente. Si la naturaleza del hombre dista de ser la de los santos, hay que limitar a todos los hombres investidos de poder, obligándolos a respetar los derechos fundamentales.

El principio de la separación de poderes tiene como fin evitar el poder absoluto.

Ya los revolucionarios Franceses habían señalado que para la existencia del estado constitucional no bastaba con tener una constitución escrita (o consuetudinaria), era necesario además que el poder estuviese separado y los derechos garantizados, como se estipulo en el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano[98].

De ahí nació la diferencia que existe entre constitución y constitucionalismo, pues todo orden constitucional tiene una constitución, empero, no toda constitución implica, necesariamente, un orden constitucional.

No sobra recordar que todos los regimenes políticos despóticos, tiránicos, totalitarios o autoritarios no han renunciado a tener un remedo de constitución; una mascara constitucional: Hitler tuvo constitución; Mussolini también la tuvo y tampoco le falto a Pinochet.

El constitucionalismo es, en pocas palabras, la limitación del poder del gobernante para garantizar la libertad del individuo.

Con el fin de alcanzar este propósito, la constitución escrita se constituye en un instrumento por medio del cual se garantiza a las personas sus derechos individuales y al mismo tiempo, el gobernante, es colocado en posición de no poder violarlos; de modo que todo gobierno constitucional es por definición un gobierno limitado.

La constitución escrita, es normalmente el documento donde se consagran estos principios y el instrumento para limitar el gobierno y garantizar la libertad de los ciudadanos, que además tiene un procedimiento especial de reforma y un guardián judicial que controla que ninguna autoridad o norma viole la constitución.

O le damos valor al principio de la separación del poder o no se lo damos y valorizamos su opuesto, es decir la concentración del poder; en el primer caso tendremos el estado liberal de derecho y en el segundo estaremos en otro modelo de estado muy diverso: podemos haber retrocedido al despotismo; a la sociedad feudal y su ultima forma política: la monarquía absoluta. Podemos estar en los modelos recientes de concentración del poder: el estado Nazi o el estado fascista; que concentra todo el poder del estado en cabeza del líder. Al Fuhrer, al Duce o al Caudillo, además de las funciones ejecutivas que ya tenía, se le otorgan facultades legislativas (es el máximo legislador), y facultades judiciales (se convierte en el juez supremo), a tal extremo que todo el régimen político se encarna en su persona y todas las funciones hay que referirlas en última instancia a el líder. El caudillo se convierte en la constitución del régimen.

El líder designa a los diputados, a los jefes administrativos, a los jefes de regiones, a los jefes del partido etc; por ésta razón, algunos llaman al régimen fascista, la forma de gobierno del jefe de gobierno.

E. El valor que le damos al hombre; al ser humano

O le damos a todos los seres humanos el mismo valor, por el solo hecho de ser personas o les damos un valor diferente.

En el primer caso estaremos en el estado social de derecho; en el segundo tendremos modelos de estado o gobierno con un contenido axiológico muy diverso. Si consideramos que podemos cosificar al hombre y convertirlo de sujeto en objeto, seremos capaces de justificar la esclavitud; pues no podemos olvidar que para la sociedad esclavista del imperio romano los esclavos eran “cosas que hablaban u objetos Parlantes”.

Para la sociedad esclavista griega y para sus filósofos, que eran hijos de su época (Aristóteles y Platón), los hombres no eran iguales ni tenían la misma dignidad ni el mismo merito; esta concepción fue la que permitió que unos hombres estuvieran “predestinados para ser amos y otros esclavos. Hay que resaltar aquí una diferencia fundamental, entre la filosofía estoica que consagró la igualdad de mérito o dignidad de todas las personas, con la Aristotélica-Platónica que consideraba que los hombres tenían un mérito o valor desigual.

En la sociedad feudal los hombres tampoco tenían el mismo valor y esto es lo que explica la existencia de castas o grupos sociales con derechos u obligaciones diversas. En la sociedad feudal los hombres no eran iguales ante la ley y sus derechos y obligaciones dependían de la clase social a la que pertenecían de modo que el miembro de la nobleza tenía derechos mayores que los de las otras clases (clero, naciente burguesía, ciervos de la gleba, etc.) mientras la naciente burguesía tenía muchas obligaciones, y muy pocos derechos (con razón Sieyés decía que el tercer estado era todo, pero que no tenía ningún derecho). Por esta razón cuando las revoluciones burguesas hicieron a todos los hombres iguales ante la ley dieron un gran paso hacia la dignidad del hombre.

Esta igualdad significó una verdadera revolución, que sólo podemos captar en su justa dimensión cuando observamos que el régimen liberal o burgués se enfrentó a un sistema feudal con pluralidad de normas jurídicas, en el cual la pertenencia a una clase, a un estamento, a una casta, a una corporación, a una ciudad o a un burgo, implicaba un estatus jurídico diferente. No todos los hombres tenían los mismos derechos y las mismas obligaciones; no eran iguales los derechos de la nobleza a los del clero, y los derechos y obligaciones de la nobleza eran diferentes de los de la naciente burguesía.

Ya el abate Sieyés, en su obra sobre los privilegios, levantaba su voz acusadora contra este orden jurídico feudal. Al mismo tiempo señalaba cómo era privilegio todo lo que se salía de la regla general, de la Ley General.

Ante este régimen de privilegios feudales, reacciona la burguesía liberal estableciendo la igualdad ante la ley. La declaración francesa de derechos del hombre y del ciudadano fijó con precisión el carácter formal de esta igualdad: “Los hombres nacen y permanecen libres e Iguales en derechos”.

En la teoría del derecho es importante el método que utilicemos para resolver ciertos problemas jurídicos. El método de interpretar por regla general y por excepción es muy útil ya que la regla general nos permite ubicar dentro de ella todo lo que no sea una excepción y además que toda excepción es expresa y de interpretación restrictiva.

La regla general en el estado de derecho es que los hombres son iguales ante la ley y la excepción es que son desiguales. La desigualdad es la que requiere justificación; la justificación de por que hay que tratar de forma desigual. El trato desigual requiere una justificación; una prueba y una carga argumentativa que no requiere la igualdad formal. La igualdad de trato tampoco requiere justificación; en cambio la disparidad de tratamiento necesita siempre ser justificado.

El articulo. 13 de nuestra Constitución dice que “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.”

Queremos advertir que las formas de discriminación previstas en el artículo 13 de nuestra Constitución no son las únicas que pueden existir y que lo hace a título ejemplificativo y no de manera taxativa. Son posibles otros casos de discriminación, quedando comprendidas cualesquier otra. La prohibición de diferenciaciones o discriminaciones por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, constituye además un recuento de las causas que en el pasado han servido para hacer a los hombres desiguales ante la ley.

La igualdad ante la ley implica la prohibición de discriminaciones negativas (que es distinta a la discriminación positiva, que se hace a favor de los más débiles y no de los más fuertes).

La idea Kantiana de que todos los seres humanos tenemos en común una conciencia moral y una igual autonomía que es la base de una dignidad igual para todos, trae como consecuencia que ningún hombre sea usado como medio al servicio de otros hombres y convierte a cada persona en un fin en si mismo. Esa igualdad moral es el fundamento de la igualdad jurídica o igualdad ante la ley.

F.- Conclusión

De los temas arriba señalados se puede concluir de manera categórica que los valores y principios de una persona, sociedad, gobierno o estado son los que determinan su esencia, lo que los caracteriza y definen; de modo que sin esos valores o principios fundamentales deja de ser lo que es o lo que es más grave se desnaturalizan y se convierten en su opuesto. Así las cosas, son estos valores y principios los que identifican y caracterizan a una sociedad respecto de otra , diferenciación que se presenta , entre otras, en la manera de manejar la propiedad privada, el valor del individuo ante el Estado, el valor de la protección de los derechos fundamentales frente al mismo Estado, el valor de la limitación del poder y de la separación del mismo y el valor que se tenga del ser humano.

Es importante señalar que en un régimen político, forma de gobierno o de estado, quien fija, determina y señala los valores y principios fundamentales es el máximo titular del poder político. Este recibe el nombre de soberano (en nuestro caso el pueblo colombiano); siendo el máximo ejercicio de la soberanía, el poder constituyente. Es el poder constituyente quien puede fijar los valores y principios fundamentales del gobierno y del estado.

El método de la teoría de la constitución tiene como finalidad determinar el principio que sirve de fundamento a todo el sistema

Toda teoría tiene como fundamento un principio alrededor del cual gira todo el sistema. El principio en torno al cual gira la teoría de la constitución es el de sujeto titular del poder público.

La existencia de una constitución, con toda la problemática filosófica que lleva anexa, como es por ejemplo, que debe contener la constitución, cuando se suspende, como se reforma, como interpretarla, etc, presupone metodológicamente, dar respuesta a la pregunta de ¿Quién tiene el poder para dar la constitución o lo que es lo mismo ¿ quien tiene el poder constituyente ; la pregunta de ¿ quien tiene el poder constituyente presupone dar respuesta a la pregunta: ¿Quien tiene la soberanía ya que el poder Constituyente no es más que un atributo o manifestación de la soberanía, como lo descubrieron los revolucionarios franceses. El poder constituyente no es más que una consecuencia de la soberanía. Para determinar quien tiene el poder constituyente debemos absolver en primer lugar el interrogante de ¿Quién es el soberano

Preguntarse por el soberano es inquirir por el sujeto titular del poder político. El sujeto titular del poder político sólo puede ser el Gobernante, o el gobernado; en el estado moderno, que es un estado democrático, el sujeto titular del poder político es el gobernado, o como comúnmente se le llama " El pueblo ".

Determinar quién es el sujeto titular del poder público, es fijar con precisión el principio alrededor del cual gira toda la teoría jurídica de la Constitución, ya que el pueblo titular del poder político, es por esa misma razón titular de la soberanía y en consecuencia, titular del poder constituyente, que es el principal atributo de la soberanía y quien tiene el poder para dar la constitución tiene así mismo el poder para reformarla, determinar sus contenidos e interpretarla.

Por ese motivo se hace indispensable analizar brevemente el poder constituyente y distinguirlo del poder de reforma de la constitución.

6. PODER CONSTITUYENTE Y PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION. LÍMITES AL PODER DE REFORMA

Establecido que quien decide sobre los valores y principios del régimen político es el poder constituyente y no el poder de reforma es necesario establecer los límites al poder de reforma.

6.1. - Diferencia entre el poder de reforma de la constitución y el poder constituyente.

Lo primero que hay que precisar es que existe una diferencia entre el poder de enmienda de la constitución y el poder constituyente.

De los antecedentes y del contexto histórico podemos inferir las características del poder constituyente como poder supremo, originario (no derivado), eficaz, revolucionario (creador).

Es un poder supremo porque no existe por encima de él ningún poder constituido, ni siquiera el poder de la constitución

Es un poder originario porque no encuentra su justificación en el orden jurídico anterior, al contrario, normalmente se opone al orden jurídico existente, lo combate y lucha contra él; se fundamenta en un orden superior al positivo y cuando logra el poder político, instaura un orden jurídico diverso del que venia rigiendo.

Mientras combate el orden de cosas existente y desconoce el orden jurídico positivo, se justifica en un derecho superior al positivo: El derecho divino, el derecho natural, la justicia, el derecho de resistencia a la opresión o el derecho a la revolución y cuando toma el poder político, crea un nuevo orden jurídico, comenzando por una nueva constitución y se legaliza a posteriori.

El poder constituyente es un poder eficaz, ya que no solo desconoce el orden de cosas existente en una sociedad dada, sino que además cuenta con la fuerza para instaurar un nuevo orden (incluido el Constitucional). Solo el poder que oponiéndose al orden jurídico existente, es capaz de derrotar a las fuerzas que se le oponen, crear un nuevo poder y un orden jurídico también nuevo, es verdadero poder constituyente.

El poner el acento sobre el elemento eficacia del poder constituyente, para considerarlo como determinante del mismo, es lo que ha llevado a una teoría del poder constituyente de la minoría de la población, o ha servido para justificar la dictadura constituyente de la derecha, como sucedió con el régimen Nazi.

El poder constituyente es un poder revolucionario ya que su función no es conservar el orden sino modificarlo radicalmente, en esto se diferencia del defensor de la constitución, cuya función es conservarlo; el poder constituyente tiene una función revolucionaria, en cambio, el guardián de la constitución, tiene una función conservadora.

Debemos hacer notar el hecho que la problemática del poder constituyente presupone la existencia de una constitución escrita, de manera tal que una constitución consuetudinaria no se plantea el interrogante de quien tiene el poder para dar la constitución o se lo plantea de una manera distinta.

6.1. 1 . - El poder de reforma constitucional no es poder constituyente

El poder de revisión constitucional o de enmienda constitucional formal, es un poder entregado a un cuerpo que existe y obra gracias a la constitución y que por lo mismo es un cuerpo constituido, no constituyente. Su poder por la misma razón es un poder constituido, no constituyente, delegado, no originario.

Sieyés había percibido claramente la diferencia: "...vemos, en primer lugar, las leyes constitucionales, que se dividen en dos partes: las unas regulan la organización y las funciones del cuerpo legislativo, las otras determinan la organización y las funciones de los diferentes cuerpos activos.

Estas leyes son llamadas fundamentales, no en el sentido de que puedan llegar a ser independientes de la voluntad nacional, sino porque los cuerpos que existen y obran gracias a ellas no pueden tocarlas ni violarlas. En cada una de sus partes la constitución no es obra del poder constituido, sino del poder constituyente. Ninguna clase de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de la delegación". [99]

A diferencia del poder constituyente, el poder de enmienda constitucional formal, deriva su legalidad y legitimidad de la propia constitución, su autoridad se encuentra en la misma constitución que reforma. El poder constituyente constituido puede modificar el orden constitucional vigente, precisamente porque ese mismo orden se lo permite. Es en síntesis un poder derivado, mientras el poder constituyente es un poder originario.

6.2 - Problemas de la reforma o enmienda de la constitución

6.2.1. -El primer problema apunta a aquellas constituciones que prohíben expresamente su reforma total o parcial; las que expresamente la permiten o las que nada dicen.

Respecto de las ultimas existe la opinión, en una parte de la doctrina, que desde un punto de vista estrictamente jurídico serian absolutamente inmodificables[100] ; entre otras razones por que ningún órgano tendría competencia para ello y en el estado de derecho todo órgano es un órgano constituido y no tiene competencia sino para lo que expresamente se le haya dado y aun que no se haya prohibido expresamente, basta con que no exista un órgano autorizado, para que exista una prohibición tácita.

Han existido constituciones como la finlandesa de 1919 que prohibía la reforma de toda la constitución en todo tiempo. Otras como la de Colombia de 1821, que la prohibía durante un tiempo (10 años) desde la adopción del texto constitucional; cuando se dan condiciones tales que pueden impedir un debate veraz y sereno sobre la reforma ( por ejemplo; sé prohíbe, en la monarquía, durante el período de regencia; durante la ocupación extranjera del territorio nacional para evitar que el invasor imponga su voluntad, en tiempo de crisis interior o guerra exterior, etc. )

A veces sé prohíbe modificar ciertos artículos de la constitución, son los preceptos no enmendables de la constitución. Aquellos, que el propio constituyente, considera que no pueden modificarse, y por lo mismo prohíbe su enmienda, por ejemplo: La constitución prohíbe modificar la forma de gobierno, la república, la monarquía, la estructura federal del estado, etc.; autores como Kelsen sostienen que en estos casos no es jurídicamente posible modificar la constitución por un acto legislativo, “ Si la norma de la constitución que hace más difícil una reforma se considera obligatoria para el órgano legislativo, la que excluye toda reforma tiene que ser considerada igualmente como valida. No hay ninguna razón jurídica para interpretar de distinto modo las dos normas...”[101]

6.2.2- Todos esos límites a la reforma son límites expresos y hay que diferenciarlos claramente de otro tema que es el de los límites implícitos a la reforma de la constitución, que tiene como supuesto fundamental el de considerar la constitución no solo como un conjunto de normas, sino ante todo como un sistema de valores.

LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES SUPREMOS

Conforme a una jurisprudencia ya consolidada de la Corte Constitucional. “se comparte la idea de que existe una jerarquía entre normas y normas de la misma Constitución, que permite identificar (como por lo demás en todo cuerpo de disposiciones ordenadas en sistema) un orden conducente a conferir preeminencia a algunas respecto de otras”.

En particular, según la Corte, en la Constitución hay algunos principios-llamados “principios supremos del ordenamiento constitucional”-que tienen un “valor superior” respecto a las restantes normas de rango constitucional. En consecuencia, los principios en cuestión no son en modo alguno susceptibles de revisión constitucional.

Es preciso subrayar que, según lo admitido por la propia Corte, tales principios no son “expresamente mencionados (en el texto constitucional) entre los sujetos al procedimiento de revisión constitucional”. En otras palabras, la doctrina de los principios constitucionales supremos se resuelve en la construcción de un límite a la revisión constitucional totalmente inexpreso. En efecto, el fundamento de tal doctrina no se encuentra en alguna disposición constitucional sino en una construcción dogmática (tácitamente hecha suya por la propia Corte), según la cual:

1. Una Constitución no es un simple conjunto de normas, sino una totalidad cohesionada de principios y valores.

2. El criterio de identidad de toda Constitución radica, precisamente, en los principios y valores que la caracterizan.

3. El cambio de tales principios constituye, por tanto, una revisión constitucional no banal, sino la genuina instauración de una nueva Constitución.

4. En consecuencia, la revisión constitucional no puede llevarse hasta el límite de modificar los principios y valores caracterizadores del ordenamiento (sin convertirse en instauración constitucional).”[102]

Por otra parte, la doctrina de los principios supremos surte el efecto de conferir competencia a la Corte para controlar esos limites, pues cada vez que se presente concretamente la ocasión de identificar los principios supremos que son inmodificables puede juzgar inconstitucional una modificación o reforma que estuviera en contraste con ellos o pretendiese alterarlos.

Su fundamento filosófico son los principios y valores que plasmo el poder constituyente, pues “ la reforma de la constitución no puede ser destrucción de la misma ”. ya Carl Schmitt señalaba: "una facultad de reformar la constitución, atribuida por una normación legal-constitucional pueden ser sustituidas por otras regulaciones legal-constitucionales, pero sólo bajo el supuesto que queden garantizadas la identidad y continuidad de la constitución considerada como un todo".[103]

Puede deberse a que se abandona una forma de gobierno, para reemplazarla por otra completamente distinta o incluso a la modificación del tipo de Estado: por ejemplo, de un estado capitalista a uno socialista y constituyen por regla general una ruptura con el orden de cosas existentes.

Con el tema de los limites implícitos se plantea un problema especial del derecho constitucional: el de los límites de la constitución por valores metajurídicos o la paradoja de una norma constitucional inconstitucional.

Toda constitución refleja explícita o implícitamente cierta escala de valores y cierta ideología; se pregunta entonces ¿si esta escala de valores y esta ideología, invalidarían ciertas normas positivas de la constitución en conflicto con ellas La respuesta es que si.

Dentro de los limites axiológicos al poder de reforma, a titulo enunciativo y ejemplificativo pueden mencionarse: La forma de estado democrático y social de derecho(separación de poderes; democracia; pluralismo; dignidad humana; los derechos fundamentales y dentro de estos el de igualdad que permite llenar todas las posibles lagunas del orden jurídico. La forma de gobierno o de estado capitalista o socialista (como lo hizo la reforma a la constitución cubana del 2002).

Además de los límites axiológicos ya señalados existen otros como son los limites de la lógica que se aplican a todo el orden jurídico, incluida la reforma de la constitución; por ejemplo, no se puede instaurar una norma autocontradictoria u otra que derogue la ley de la gravedad o la que declare que a partir de ese momento todos los Colombianos van ha ser los hombres mas ricos del mundo; o los lógicos a la reforma de la constitución como los que señalaran Alf Ross o Adolfo Merkl respecto de las cláusulas de reforma de la constitución.

6.2.3. - La Unidad del derecho (monismo versus pluralismo)

La concepción que se tenga del derecho como orden normativo tiene consecuencias sobre el tema de reforma de la constitución. Si por encima de la constitución existen otras normas, que reflejen a su vez valores o principios, las normas constitucionales no podrían desconocerlas y una reforma que las desconociera, podría ser declarada inconstitucional.

Uno de los temas fundamentales de la teoría del derecho es el de la unidad o pluralidad del ordenamiento jurídico.

Si se concibe el ordenamiento jurídico como una unidad donde el orden jurídico internacional determina los ámbitos territorial, temporal y personal de validez de los ordenes jurídicos nacionales, tenemos una posición monista; en cambio si consideramos que cada estado es un orden jurídico diverso y que el derecho de cada uno de ellos es distinto del orden jurídico internacional adoptaremos una posición dualista o más exactamente pluralista del derecho.

La posición monista adquiere relevancia en los casos en que existen conflictos entre el derecho internacional y el derecho interno, ya que en estos eventos el derecho internacional debe primar sobre el derecho interno de los estados (pues este último no es más que una parte de ese orden jurídico total), aun sobre sus normas de mayor jerarquía como son las normas constitucionales.

Nos encontramos en última instancia ante un problema de jerarquía normativa, ya que las normas de derecho internacional tienen una jerarquía superior a las de derecho interno (incluidas las constitucionales) y en caso de conflicto deben aplicarse las normas de mayor jerarquía.

La posición monista se ha visto fortalecida con los procesos de integración (unión europea, pacto andino, etc.), que han debilitado la soberanía absoluta de los estados; por la tendencia a dictar normas de derecho internacional que rigen en los estados sin necesidad de actos de derecho interno que las incorporen; por la existencia de normas que conceden derechos e imponen obligaciones directamente a los ciudadanos (y ya no solo a los estados como ocurría en el derecho internacional antiguo); por la existencia de normas de IUS COGENS, la creación de la ONU y otras organizaciones internacionales regionales, que han consagrado en tratados internacionales normas de protección de los derechos humanos o que hacen parte del derecho internacional a pesar de no ser plasmadas en tratados, producto de la costumbre (otra de las fuentes fundamental del derecho internacional) como es el caso de la declaración de derechos de la ONU de 1948.

Estas normas de derecho internacional, sobre derechos humanos, que tienen una jerarquía superior a las normas de derecho interno (incluida la constitución), constituyen un limite positivo a la reforma de la constitución, que no puede violarlas y en caso de que lo haga habrá que aplicar la norma de superior jerarquía, esto es la norma internacional, que continua siendo valida. Por ser norma valida y de superior jerarquía en caso de conflicto hay que aplicar la norma internacional por encima de la de derecho interno.

6.2.4 Tercera Conclusión

De lo expuesto se puede deducir que el poder de reforma de la Constitución es un poder altamente diferente del poder Constituyente. No puede ser el poder de reformar la Constitución un poder tal que se asemeje al poder de constituir la Constitución. Lo anterior por cuanto el poder de reformar esta en cabeza de un órgano constituido por el poder constituyente. En consecuencia, el primero esta incapacitado para abrogarse competencias del segundo, quien lo creo. De ahí que en el Constitucionalismo existan, en primer lugar, los llamados límites expresos , donde el mismo constituyente determina manifiestamente su deseo de prohibir la modificación de alguna valor o principio constitucional, en segundo lugar, los llamados límites implícitos los cuales son extraídos de la misma voluntad del constituyente así no hallan sido expresamente manifestados . A estos límites, la Corte Constitucional les ha dado el nombre de principios constitucionales supremos, queriendo dar a entender que existen al interior de nuestra Constitución una serie de valores y principios que no son modificables a través del poder de reforma por cuanto se extraen como voluntad inalterable del Constituyente . Estos principios constitucionales supremos se obtienen de un análisis dogmático basado en los siguientes parámetros: 1. Una Constitución no es un simple conjunto de normas, sino una totalidad cohesionada de principios y valores. 2. El criterio de identidad de toda Constitución radica, precisamente, en los principios y valores que la caracterizan. 3. El cambio de tales principios constituye, por tanto, una revisión constitucional no banal, sino la genuina instauración de una nueva Constitución. 4. En consecuencia, la revisión constitucional no puede llevarse hasta el límite de modificar los principios y valores caracterizadores del ordenamiento (sin convertirse en instauración constitucional).

7.- NO ES CIERTO QUE SE NECESITA REFORMAR TODA LA CONSTITUCIÓN PARA DESTRUIR SUS VALORES ESENCIALES O PRINCIPIOS FUNDAMENTALES.

No es cierto como se afirma que para destruir los valores esenciales se necesita reformar toda la constitución o gran parte de ella. Bastaría con una simple negación para modificar radicalmente no solo la forma de gobierno sino también el tipo de estado; para pasar del estado capitalista al estado comunista. Si por ejemplo al Art. 58 de la constitución que dice: Se garantiza la propiedad privada, le anteponemos una sencilla negación, habremos destruido la constitución anterior: NO SE GARANTIZA LA PROPIEDAD PRIVADA.

Si establecemos que los deudores que no puedan pagar sus obligaciones civiles, terminan siendo esclavos de sus acreedores, estamos retrocediendo 6000 años en la historia de la humanidad, al régimen esclavista, pues para nadie es un secreto que las dos fuentes más importantes de la esclavitud eran las guerras y las deudas.

Si permitimos, por medio de una reforma constitucional que diga “lo que quiera el Presidente de la republica valga como derecho, por encima de cualquier otra norma, incluida la constitución” ; habremos convertido al jefe del ejecutivo en la constitución del régimen (como sucedió en Alemania o Italia durante el Nazismo y el fascismo) y habremos abandonado el estado de derecho y retrocedido a la época del despotismo típico de los pueblos orientales de hace 6000 años.

Si con el fin de buscar la “ verdad ” permitimos que en los procesos se instaure la tortura, habremos regresado al feudalismo, retrocedido 1000 años en la historia de la humanidad y renunciado al estado social de derecho.

Estos pocos ejemplos nos muestran como se puede modificar radicalmente los valores y principios con unas pocas palabras o una sola norma o con una simple negación, e instaurar formas de gobierno o de estado diametralmente opuestas, que destruirían el estado social y democrático de derecho.

7.1 Cuarta Conclusión.

En consecuencia, no es valedero afirmar que con el propósito de alterar los valores y principios fundamentales a un Estado y extraídos de la Constitución, sea indispensable modificar la totalidad de esta para cambiar los principios y valores enunciados. Por el contrario, como se ha demostrado un simple artículo o una simple negación pueden dar lugar a alterar la esencia característica de un Estado o de una sociedad.

8.- PILARES DE LA DEMOCRACIA: PODER DEL PUEBLO, LIBERTAD E IGUALDAD

La democracia tiene una triada de elementos fundamentales: a) poder del pueblo o como modernamente se denomina, soberanía popular; b) libertad y c) igualdad.

La libertad y la igualdad de todos los hombres son los fundamentos de la democracia. La libertad es el principio fundamental de la democracia: "El principio de la aristocracia es la virtud, es de la oligarquía la riqueza y el de la democracia la libertad.[104]

La democracia tiene como finalidad la libertad: "El fundamento del régimen democrático es la libertad; es el fin a que tiende toda democracia… Otra es el vivir como se quiere, esta es el resultado de la libertad... Este es el segundo rasgo esencial de la democracia, y de aquí vino el no ser gobernado, si es posible por nadie, y si no, por turno. Esta característica contribuye a la libertad fundada en la igualdad".[105]

"Las sublevaciones tienen, pues, siempre por causa la desigualdad y los que se sublevan lo hacen buscando la igualdad".[106]

La base sobre la cual descansa el edificio de la libertad, es la igualdad. El nexo indisoluble que existe entre la libertad e igualdad fue también percibido por Rousseau al establecer la finalidad de la ley (y la ley era para él, la expresión de la voluntad general). La ley debe perseguir el mayor bien de todos y esto se logra asegurando dos objetivos: la libertad y la igualdad. "La libertad, porque toda dependencia individual es otra tanta fuerza sustraída al cuerpo del Estado. La igualdad, porque la libertad no puede subsistir sin ella".[107]

Igualdad de oportunidades. Dos personas sólo tienen igual oportunidad de ganar en una competencia si parten del mismo lugar, si Y se encuentra detrás de Z debe desplazarse hasta donde se encuentra Z para tener la misma oportunidad que Z, de vencer. La igualdad de oportunidades, lo que busca es un punto de partida igual para todas las personas, de modo que el orden de llegada dependa del esfuerzo individual de cada uno y no de sus circunstancias económicas o sociales.

Reglas de distribución igualitarias. El tema de igualdad de tratamiento es diverso al del carácter igualitario de la regla misma; pues, en el primer caso en realidad se esta mirando cómo se aplica la regla y lo que ahora preguntamos es si la regla misma es igualitaria o no, con prescindencia de su consideración de valor o normativa.

No sobra recordar que la regla de distribución tiene la siguiente formulación general: Cualquier gravamen o beneficio debe distribuirse o negarse a una persona si tiene o no cierta característica específica, por ejemplo, su capacidad económica, su edad, etc.

Es necesario precisar algunos conceptos que hacen más inteligible la problemática de la igualdad y sus reglas de distribución.

Debemos examinar brevemente la estructura de las reglas de distribución, antes de determinar lo que las convierte en igualitarias o desigualitarias. Tales reglas especifican, explícita o implícitamente, lo siguiente: 1) un beneficio (por ejemplo, un voto) o una carga (por ejemplo, un año de servicio militar) que se debe distribuir; 2) un grupo de referencia –es decir, una clase de personas a quienes se pretende aplicar la regla, definidas a menudo por una característica común (por ejemplo, todos los ciudadanos); 3) un grupo seleccionado; es decir, una subcategoría del grupo de referencia a quien se distribuye el beneficio o la carga (por ejemplo, todos los ciudadanos de determinada edad).[108]

Las reglas que asignan beneficios o cargas, especialmente aquellas decretadas por ley, operan en un contexto históricamente determinado. Por consiguientes, son consideradas más adecuadamente como reglas de redistribución. Hay una distribución que puede ser el resultado de la aplicación de cierta regla formal de distribución, o puede ser la consecuencia de una costumbre. Cuando se introduce una regla nueva (por ejemplo, cuando se promulga una ley) que redistribuye los beneficios o las cargas, cambia la proporción del grupo seleccionado respecto al grupo de referencia. Como, queremos determinar si tal regla de redistribución es igualitaria y en qué grado, para ello debemos comparar la distribución dada históricamente, con la distribución que resulta de la aplicación de la regla.

Respecto a una distribución dada (y respecto a un grupo de referencia dado), una regla de redistribución de beneficios o cargas determinadas es más igualitaria cuanto mayor sea la proporción del grupo seleccionado respecto al grupo de referencia después de la aplicación de la regla, en comparación con la distribución original.

En otras palabras, la asignación es tanto más igualitaria cuanto más igualitaria sea la aplicación de la regla. Viceversa, una regla de redistribución es tanto más desigualitaria, cuanto más reduzca el tamaño del grupo seleccionado.

¿Admitir 400, de los 600 que hicieron la solicitud para entrar a la Universidad, es una política igualitaria o desigulitaria ; Depende: Si el año anterior fueron admitidos 300 de los 600 que hicieron la solicitud, admitir 400 incrementa la proporción del grupo seleccionado; en consecuencia, esta nueva política constituye una regla de distribución más igualitaria. Pero esta misma política es desigualitaria si anteriormente se admitió a 500 de los 600 que hicieron la solicitud. La Constitución francesa de 1791 era igualitaria no porque sustituyera nobleza, por propiedad, como criterio para conferir el derecho de voto, sino porque amplió el sufragio a un número mucho mayor de ciudadanos (o sea, a más de la mitad de todos los varones adultos que pagaban cierto número de impuestos). Respecto a esta situación histórica, la posterior introducción del sufragio universal constituyó de nuevo una redistribución igualitaria del derecho de voto.[109]

8.1.- Quinta Conclusión

La concepción democrática impone que si los hombres son iguales, en principio ningún hombre debe mandar o gobernar a otro hombre, y si esto fuera absolutamente necesario (los liberamos vemos el gobierno como un mal necesario, pero al fin y al cabo como un mal, ya que ningún hombre debe someterse a otro), todos los hombres deberían tener la misma oportunidad de gobernar; de hacerlo por turnos, turnos que deben ser los más breves posible.

Esto es lo que explica que en los estados verdaderamente democráticos los gobernantes tienen periodos breves de mandato y se prohíben las reelecciones; mientras que los regimenes totalitarios o autoritarios establecen periodos largos y permiten las reelecciones.

No existe igualdad de oportunidades si el punto de llegada o la meta se encuentra más distante para unos corredores que para otros; si alguien debe recorrer 5 cuadras; otro 3, otro solo una o lo que es más grave si uno de los corredores ya esta en la meta. Esto es igualmente valido en una competencia deportiva o en una competencia por la Presidencia de la República.

Si el Presidente ya esta en la meta y tiene todos los contratos, toda la burocracia, todo el presupuesto y todos los medios de comunicación, no existe igualdad de oportunidades y tendrá privilegios que otro competidor no tiene y que por lo mismo impiden que lo pueda alcanzar. Este privilegio lo tiene aún sobre quienes también poseen poder político como los gobernadores o los alcaldes.

La igualdad siempre exige una comparación entre dos sujetos y en este caso, la comparación no puede ser entre presidente y alcaldes (o gobernadores), sino entre el Presidente y el hombre de la calle; entre el ciudadano de a pie, sin carro, sin aviones, sin casa, sin trabajo, sin contratos, sin burocracia o embajadas para comprar conciencias, carente de presupuesto y sin medios de comunicación.

La propia regla de distribución de cargos es, comparada con la anterior, inigualitaria ya que la anterior prohibía la reelección y ponía a todos los ciudadanos a competir en igualdad de circunstancias; ahora, al permitir la reelección inmediata, concede grandes y graves privilegios al actual gobernante.

La nueva regla es violatoria del concepto de ley (y en este caso de ley constitucional) propio del estado de derecho.

La única manera de conservar y proteger la igualdad formal es haciendo leyes generales impersonales y abstractas.

El estado de derecho parte de la ficción de que quien gobierna es la ley y no los hombres. Supone también el sometimiento del gobernante al derecho. El concepto de ley del estado de derecho tiene una connotación especial que implica que es manifestación de la voluntad general, que es genérica, abstracta e impersonal.

A. Voluntad General

En el régimen feudal de monarquía absoluta, la ley era la manifestación de la voluntad individual del monarca y los súbditos no participaban de su creación. Para el estado de derecho la ley es una manifestación de la voluntad general, por que los destinatarios de la norma deben participar de su creación

B. Generalidad de la Ley

El concepto de ley propio del estado de derecho implica el concepto de generalidad de la misma. Sólo en la medida en que la ley es general es que se garantiza la igualdad de todos los hombres. Toda ley en el Estado de derecho debe ser general, abstracta e impersonal.

Una ley particular, sería, en el Estado de derecho Inconstitucional, ya que por esa vía se puede conceder privilegios o discriminar. Esto es lo que pasa con la norma que permite la reelección inmediata, pues es una norma particular o con nombre propio, ya que presidente solo hay uno, el que este ocupando el cargo; la presidencia es un cargo unipersonal no pluripersonal. Ni siquiera los ex presidentes están en pie de igualdad, ya que el ex presidente no se encuentra en posesión del cargo.

Los beneficios de la norma sólo se radican en quien está en posesión del cargo de actual presidente y esa posesión le da unos privilegios que no tienen quienes no lo poseen (burocracia, contratos, presupuesto, medios de comunicación, etc ), llámense ex presidentes y con mayor razón el hombre de la calle o ciudadano de a pie.

Siendo la norma particular, es en el estado de derecho inconstitucional.

9.- EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL GUARDIÁN DE LOS VALORES Y PRINCIPIOS PUESTOS POR EL SOBERANO

El soberano en ejercicio del poder constituyente consagro unos principios y unos valores fundamentales, pero no quiso dejarlos expósitos, sino que constituyó también un guardián de esos valores y principios: el tribunal constitucional; cuya misión es conservarlos y salvaguardarlos.

El congreso es un órgano constituido y como tal sometido al poder constituyente, a sus valores y principios. No puede destruirlos, arruinarlos, demolerlos, devastarlos, ni destrozarlos, so pretexto de reformar la constitución.

No es cierto que el congreso tenga más legitimidad que el tribunal constitucional, ya que este último fue puesto por el pueblo colombiano, en ejercicio del poder constituyente precisamente con la misión de proteger sus valores y principios fundamentales frente a todo poder constituido incluido el congreso reformador de la constitución.

Si se acepta que la soberanía es el máximo poder político y que el soberano es el pueblo; que el congreso no es soberano, que es un poder constituido y que no tiene el poder constituyente, aparece claro que los valores y principios que estableció el pueblo constituyente no pueden ser destruidos, desmantelados, desmoronados o desbaratados por el congreso. Aceptar que puede destruirlos, es tanto como aceptar que el congreso puede USURPAR la soberanía.

Si el órgano constituido denominado legislador intenta usurpar la soberanía, el guardián de la constitución, puesto por el soberano para defender sus valores, puede y debe ampararlos, protegerlos y resguardarlos, declarándolos contrarios a esos valores y principios y frustrar el tentativo de violarlos declarando inconstitucional la norma que los vulnera.

Habiendo el soberano prohibido la reelección presidencial para salvaguardar varios valores y principios fundamentales como la democracia, la igualdad, facilitar la renovación de los actores políticos, evitar el caudillismo, facilitar la alternancia en el ejercicio del poder, y otros que se señalaron en los debates de la asamblea constituyente y que son vitales para la forma de gobierno que el pueblo constituyente quiso darle a Colombia; no puede el congreso destruirlos.

El poder para modificar los valores esenciales del gobierno colombiano solo lo tiene quien los dio, esto es, el poder constituyente; de modo que la única manera de modificarlo es en ejercicio del poder constituyente.

El principio de paralelismo de las formas impone que solo de la misma manera como se establecieron esos valores fundamentales, pueden modificarse: en ejercicio del poder constituyente y por un órgano constituyente.

Si se intenta hacerlo de otra manera o por el poder constituido, el guardián de la constitución esta legitimado para protegerlos.

No sobra recordar que la prohibición la estableció el constituyente por unanimidad en el primer debate y por un solo voto en contra en el debate final, lo que demuestra el gran consenso existente alrededor de la prohibición.

9.1.- La técnica del control de los actos reformadores de la constitución inconstitucionales.

Siendo el guardián de la constitución el encargado de proteger los valores y principios esenciales, tiene competencia para vigilar que el reformador de la constitución no los destruya o intente arruinarlos. De otro lado el reformador de la constitución carece de competencia para demolerlos o desmantelarlos.

Se plantea un tema de competencia que puede verse desde distintos puntos de vista: a) La incompetencia del congreso para destruir esos valores o principios fundamentales y la competencia del tribunal constitucional para evitar que los destruya; b) La competencia limitada del poder reformador del órgano constituido, congreso, y la competencia ilimitada del guardián de la constitución para que no se excedan esos límites.

Íntimamente ligado a los límites, esta el problema de la competencia y en este caso la de la Corte Constitucional. Si existen límites la Corte Constitucional debe controlar que el Gobierno, o el Congreso no los violen; dicho de otra manera, la Corte tiene competencia para controlar que no se excedan esos límites.

Afirmar que el tribunal constitucional no puede controlar la reforma de los valores y principio fundamentales es afirmar el absurdo de que se puede controlar lo accesorio pero no controlar lo fundamental y lo que es más grave, proponer un control defectuoso de constitucionalidad que permite el control de las normas que violan incidentalmente a la constitución pero no de las que violan sus valores y principios fundamentales. Ya el tribunal constitucional Italiano se planteo el problema y lo resolvió en la sentencia cuando dijo:La constitución Italiana contiene algunos principios supremos que no pueden ser subvertidos o modificados en su contenido esencial ni siquiera mediante leyes de revisión constitucional u otras leyes constitucionales. Lo son tanto aquellos que la propia Constitución ha previsto explícitamente como límites absolutos al poder de revisión constitucional, como la forma republicana (art. 139 Const. It.), como los principios que, a pesar de no ser expresamente mencionados entre los que no están sujetos al procedimiento de revisión constitucional, pertenecen a la esencia de los valores supremos sobre los que se funda la Constitución italiana. Este tribunal, por lo demás, ha reconocido ya en numerosas decisiones que los principios supremos del ordenamiento constitucional tienen un peso superior respecto de las otras normas o leyes de rango constitucional, sea cuando ha sostenido que incluso las disposiciones del Concordato, que gozan de la particular “cobertura constitucional” ofrecida por el artículo 7. segundo párrafo, Const. It., no se sustraen a la verificación de su conformidad con los “principios supremos del ordenamiento constitucional” (vid. Sentencias nn. 30 del 1971, 12 del 1972, 175 del 1973, 1 del 1977, 18 del 1982), sea cuando ha afirmado que la Ley de ejecución del tratado de la CEE puede estar sujeta al examen de este Tribunal “en referencia a los principios fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional y a los derechos inalienables de la persona humana” (vid. Sentencias nn. 183 de 1973, 170 del 1974). No se puede, por tanto, negar que este Tribunal sea competente para juzgar otras leyes constitucionales también respecto de los principios supremos del ordenamiento constitucional. Si no fuera así, por otra parte, se llegaría al absurdo de considerar el sistema de garantías jurisdiccionales de la Constitución como defectuoso o no efectivo precisamente en relación con sus normas de más elevado valor ”.[110]

Además de controlar la incompetencia del reformador de la constitución, el tribunal constitucional puede controlar que se respete el valor fundamental de la igualdad.

Para ello puede aplicar el principio de razonabilidad , que le permite examinar las denominadas "lagunas axiológicas". Se denomina laguna axiológica no a la falta de norma; porque si existe norma pero la norma que existe no es para el interprete la que debería existir, sino otra diversa. No es entonces la falta de cualquier norma sino la falta de una norma justa, es decir, de una norma jurídica que no existe, pero que debería existir a causa del sentido de justicia del intérprete o para la justa aplicación de una norma superior (constitucional).

Cuando el legislador trata de modo igual casos que al intérprete (de la Constitución, o más exactamente, al tribunal constitucional), le parecen diversos; o sea, cuando el legislador no distingue cuando debería distinguir; entonces el tribunal constitucional dirá que falta una norma diferenciadora (existe una laguna, pues falta la norma diferenciadora).

Cuando el legislador trata de modo diverso casos que al tribunal constitucional le parecen iguales; y, en consecuencia, el legislador ha distinguido sin razón; entonces, el intérprete manifestará que falta una norma igualadora (en este caso también existe laguna, ya que falta la norma que iguala y que confiere el mismo derecho).

9.2 La incompetencia para destruir valores o principios como vicio de procedimiento

No es superfluo recordar que las normas sobre competencia no son estructuralmente iguales a otras normas( que mandan, prohíben, permiten) desde el punto de vista de la teoría del derecho ya que conceden facultades a órganos y por lo mismo tienen una naturaleza mixta, pues son al mismo tiempo de procedimiento y de contenido y pueden atacarse como vicios de procedimiento o de contenido. Si el congreso no tiene competencia para destruir la constitución y lo hace esta incurriendo en un vicio de incompetencia y como tal ese vicio puede ser declarado como vicio de procedimiento o como vicio de contenido, pues como el dios romano Jano son las dos caras de una misma cabeza.

Sobre el tema Kelsen señala como al igual que no es valida una norma que no se cree de conformidad con las normas de producción jurídica; tampoco es valida la producida contra una prohibición: La idea de un documento constitucional unitario presupone el hecho de una constitución rígida, esto es, plenamente acabada y no reformable. Esto es la constitución en sentido jurídico – positivo. Y por eso casi todas las constituciones de los modernos Estados se componen de una pluralidad de leyes constitucionales, entre las cuales puede existir, histórica y políticamente, la ley o documento principal. Puede ocurrir que una constitución se declare a sí misma “eterna”, o que algunos preceptos constitucionales se consideren irreformables. Entonces nace la cuestión acerca de si dicha constitución o dichos preceptos pueden ser, sin embargo, reformados o no, es decir, si jurídicamente pueden serlo…. Del mismo modo que de hecho es también posible y, frecuentemente, real el hecho de que se prescinda de los preceptos que dificultan la reforma, o aun de todas las normas que se refieren a la legislación en general. Desde el punto de vista del orden jurídico estatal, que es desde el único que se plantea esta cuestión, la respuesta es la siguiente: del mismo modo que la violación de las normas que se refieren a la creación jurídica – a falta de otra determinación constitucional – implican la nulidad de la norma irregularmente establecida; es decir, así como es jurídicamente imposible una creación irregular de normas, así también es jurídicamente imposible la reforma de una constitución o precepto constitucional declarado irreformable. Esta declaración de invariabilidad puede ser enormemente inoportuna, puesto que, de hecho, no podrá imponerse una constitución que no está de acuerdo con las necesidades de la época, que exigen imperiosamente su reforma; pero jurídicamente, no hay más remedio que atenerse a ella, como a toda norma referente a la creación normativa. ...[111]

En otra de sus obras sobre el mismo tema Kelsen dice: ... Es inclusive posible que pueda prohibirse toda reforma de la Constitución; y de hecho, ciertas Constituciones históricas declaran inmodificables algunos de sus preceptos o la totalidad de la Constitución, durante un cierto tiempo. Así, por ejemplo, el artículo 8, párrafo 4 de la Constitución Francesa del 25 de febrero de 1875 (artículo 2° de la enmienda del 14 de agosto de 1884), establece: “La forma republicana de gobierno no podrá ser objeto de ningún proyecto de revisión”. En estos casos no es jurídicamente posible modificar por un acto legislativo, dentro del término señalado, la totalidad de la Constitución, o enmendar ciertas prescripciones específicas. Si la norma de la Constitución que hace más difícil una reforma se considera obligatoria para el órgano legislativo, al que excluye toda reforma tiene que ser considerada igualmente como válida. No hay ninguna razón jurídica para interpretar de distinto modo las normas, ni para declarar – como lo hacen algunos autores – que un precepto que prohíbe toda enmienda es nulo por su misma naturaleza. ...[112]

De lo señalado se puede inferir que para Kelsen la violación de la prohibición de reforma genera una nulidad por falta de competencia del órgano reformador de la constitución.

9.3 Sexta Conclusión

Los tribunales Constitucionales son los llamados a preservar y salvaguardar los valores y principios establecidos por el Constituyente , como inherentes en el Estado y en la sociedad. Por consiguiente, el tribunal constitucional tiene la labor de no permitir que los límites , sean expreso o implícitos , señalados por el soberano , sean vulnerados o transgredidos por un órgano constituido como lo es el Congreso de la República, el cual resulta incompetente para alterar dichos valores y principios preestablecidos. Esta incompetencia posible del legislador hace que se configure un vicio de incompetencia.

10. LA REFORMA CONSTITUCIONAL QUE VIOLA VALORES O PRINCIPIOS ESENCIALES PUEDE CONFRONTARSE CON ELLOS.

Como ya lo hemos definido:

1.- Una Constitución no es un simple conjunto de normas, sino una totalidad cohesionada de principios y valores.

2. El criterio de identidad de toda Constitución radica, precisamente, en los principios y valores que la caracterizan.

3. El cambio de tales principios constituye, por tanto, una revisión constitucional no banal, sino la genuina instauración de una nueva Constitución.

4. En consecuencia, la revisión constitucional no puede llevarse hasta el límite de modificar los principios y valores caracterizadores del ordenamiento (sin convertirse en instauración constitucional).”[113]

Por consiguiente, la doctrina de los principios supremos surte el efecto de conferir competencia a la Corte para controlar esos limites, pues cada vez que se presente concretamente la ocasión de identificar los principios supremos que son inmodificables puede juzgar inconstitucional una modificación o reforma que estuviera en contraste con ellos o pretendiese alterarlos.

Si las normas de una constitución no surgen por generación espontánea sino que son el sustrato de unos valores y principios que plasmo en ellas el constituyente; que quiso reflejar en ellas su concepción del gobierno y del estado, de modo que las normas siempre deben reflejar esos valores; el cotejo o comparación de la reforma de la constitución no se hace entre normas de igual jerarquía; sino que se hace entre normas (las de la reforma) y los valores esenciales del soberano constituyente que tienen una mayor jerarquía.

Son los valores y los principios los que dan origen a las normas. Los valores pueden existir sin las normas, no tienen su origen ni su causa en ellas y por lo mismo no les están sometidos; en cambio las normas que deben su razón de ser a los valores y principios si están sometidas a ellos.

No se trata de una concepción Iusnaturalista (que seria respetable), sino de que la propia constitución remite a valores o principios. Sea puede tratar de principios explícitos o principios implícitos que se pueden deducir de los ya positivizados (de una o varias normas constitucionales).

Siendo el poder constituyente un poder de mayor jerarquía que el poder de reforma (como quiera que el primero determina y condiciona al segundo y no al revés); no puede el primer ser desconocido por el segundo. Siendo el poder constituyente un atributo o parte de la soberanía, es claro que el soberano tiene mayor jerarquía que el reformador de la constitución y que no puede ser desconocido por este ultimo. Habiendo establecido en el derecho positivo constitucional colombiano que la soberanía reside exclusivamente en el pueblo (Art. 3); es claro que el reformador de la constitución no puede usurparla y que se trata de hacer respetar una norma positiva.

Podemos también afirmar, sin ambages como lo a hecho el tribunal constitucional Alemán e Italiano y la doctrina alemán que dentro de la propia constitución existe una jerarquía normativa de modo que unas normas constitucionales tienen mayor jerarquía que otras (así como existen leyes de mayor jerarquía que otras leyes: Por ejemplo las leyes estatutarias y las leyes orgánicas). El Doctor Martin Ibler Catedrático de la universidad Alemana de Konstanz dice: “ 3.4 Rango en la Ley Fundamental

La Ley Fundamental del ordenamiento jurídico alemán no solo expresa en sus primeros artículos el preeminente rango de los derechos fundamentales, sino que, además, en una destacada disposición de “garantía perpetua” (Art. 79, parágrafo 3) [114], establece la prohibición de derogar los principios consagrados en los mismos. Así, nunca una reforma constitucional (que en Alemania requiere la aprobación de una mayoría de dos tercios en el Bundestagy y en el Bundesrat)[115] podrá derogar la inmediata aplicación de los derechos fundamentales del país, ni tampoco su superior rango normativo. De este modo, los derechos fundamentales no sólo prevalecen sobre las normas constitucionales, sino que, en esencia, también dentro de la propia Constitución tienen un rango superior a muchas otras disposiciones constitucionales. Solo los más importantes principios informadores del Estado, como son el principio del Estado de Derecho, el principio Democrático, el principio del Estado Social y el principio del Estado Federal, ostentan un rango preeminente equiparable al de los derechos fundamentales.”

De todo lo dicho se puede afirmar que bien que se trate de valores o principios a los que ha remitido el constituyente o que se encuentren en la propia constitución y que tengan mayor jerarquía que otros, en todos los casos el poder de reforma es incompetente para reformarlos.

10.1. Séptima Conclusión

Pues bien, siendo el tribunal Constitucional el llamado a evitar que los principios y valores señalados por el Constituyente sean vulnerados, resulta este tribunal competente para confrontar aquellas reformas constitucionales con los principios y valores indicados por cuanto pueden dichas normas violentar los principios y valores a los cuales deben estar sometidas.

11.- NO ES CIERTO QUE EN EL ESTADO DE DERECHO LAS MAYORÍAS DEL CONGRESO TODO LO PUEDEN.

No es cierto como lo afirman ciertas personas que las mayorías del órgano legislativo (llámese congreso o parlamento) todo lo pueden. Tienen límites: unos derivados de ser órgano constituido, y otros derivados de los derechos humanos de los individuos y de la protección de las minorías. El concepto moderno de democracia no es el de democracia a secas sino el de democracia constitucional. El gobierno del pueblo, en la democracia constitucional no niega que los individuos y las minorías (raciales, lingüísticas, religiosas, étnicas, etc), tienen importantes derechos que la mayoría debe respetar (o como dijera Dworkin (importantes derechos jurídicos y morales que deben ser respetados por la mayoría).

El objetivo de la democracia constitucional es buscar el estatus igual de todos los ciudadanos, incluidas las personas o grupos no pertenecientes a la mayoría. Por esta razón para que exista democracia constitucional es importante mirar como se relaciona la mayoría con la minoría (incluidos los disidentes), como la trata o respeta. Con mucho fundamento Dworkin señala que para que exista una verdadera democracia constitucional, es necesario que existan unas condiciones relacionales de la democracia, que no son otras que la manera como un individuo o grupo minoritario debe ser tratado por la mayoría para que sea miembro moral de la comunidad (Dworkin demuestra como durante el régimen nazi, la mayoría alemana nunca trato a la minoría judía como miembros con iguales derechos jurídicos y mucho menos morales).

Habiendo definido que no puede haber democracia sin igualdad; que la democracia es el gobierno del pueblo y entendiendo por gobierno, no solo al ejecutivo, sino también al legislador y al judicial, es deber de todo el gobierno tratar a todas las personas igual, sino lo hace no existe democracia constitucional: “El gobierno debe tratar a todos los sujetos en su dominio como si tuvieran un status moral y político igual; debe intentar, de buena fe, tratarlos a todos con una preocupación igual”[116].

El trato igual, se exige en todos los campos de la actividad social o política; bien sea para acceder a un puesto, o para ser investigado o finalmente para colocar a todos los aspirantes a la presidencia de la república en condiciones de igualdad, lo que no sucede si un candidato esta ejerciendo la presidencia.

ALGUNOS EJEMPLOS DE LOS LÍMITES A LA MAYORIA EN LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL

Unos pocos ejemplos, nos muestran que la mayoría no puede todo en la democracia constitucional y mucho menos romper su columna vertebral que es la igualdad.

No puede la mayoría señalar en una norma que “solo los hombres blancos, de tal región, y de cierta religión, pueden ser elegidos presidente”. Esta norma violaría doblemente el principio de igualdad de trato: A) por que concede privilegios (de raza, de región, de genero y de religión); b) Por que discrimina a las mujeres; a los miembros de otras razas o regiones; o a los pertenecientes a otras confesiones religiosas.

Las mayorías no pueden, so pretexto de que tienen los votos, como mayoría decir en una norma que “las minorías no pueden elegir y ser elegidas”; esto es privar a la minoría de sus derechos políticos. Una norma tal viola la igualdad y es contraria a la democracia constitucional.

Las mayorías no pueden, por muy mayoría que sean, esclavizar a los miembros de una minoría (política, racial, religiosa, etc). Una reforma constitucional que así lo dijera, atentaría contra la igualdad y la dignidad humana y seria, en la democracia constitucional, inconstitucional.

No pueden las mayorías, ni siquiera por unanimidad, disponer en una norma que se cometa un genocidio contra una minoría racial (o política); pues esa norma, aun de rango constitucional seria inconstitucional.

Con esos pocos ejemplos, hemos demostrado como las mayorías no pueden todo en la democracia constitucional y que todas esas tentativas pueden ser frustradas por el guardián de la constitución; ya que en todos esos casos esta legitimado para declararlos inconstitucional.

11.1. Octava Conclusión

Definitivamente en una concepción Constitucional de democracia, no es cierto que lo decidido por la mayoría deba aplicarse per se a las minorías. La definición de democracia desde la óptica constitucional , va mucho mas allá que la toma de decisiones mayoritarias, la concepción constitucional es una definición incluyente ; donde las decisiones mayoritarias deben no solo respetar a las minorías sino igualmente los derechos fundamentales de cualquier individuo. Por ende, es trascendental la función de los tribunales constitucionales en la salvaguarda constante de los derechos de esas minorías y los derechos fundamentales de los individuos en contraposición con decisiones mayoritarias.

12.- LA IGUALDAD COMO VALOR Y PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL Y DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO.

La igualdad es un tema que permea toda la teoría jurídica, política y determina el origen y modelo del estado: El derecho se legitima como un orden que cambia la desigualdad natural (hobbes), por otra más soportable para todos; y el estado cambia cuando cambia la igualdad que se persigue. El paso de la igualdad formal a la igualdad material es el paso del estado de derecho al estado social de derecho y la búsqueda de la igualdad real frente a la igualdad ante la ley.

La igualdad es un tema vital de la filosofía del derecho; mantiene intimas relaciones con la teoría de la justicia y de la ética: La idea Kantiana de que todos los seres humanos tenemos en común una conciencia moral y una igual autonomía que es la base de una dignidad igual para todos, trae como consecuencia que ningún hombre sea usado como medio al servicio de otros hombres y convierte a cada persona en un fin en si mismo. Esa igualdad moral es el fundamento de la igualdad jurídica o igualdad ante la ley.

Ya hemos señalado como para la democracia constitucional es deber de la comunidad política tratar igual a todas las personas “El gobierno debe tratar a todos los sujetos en su dominio como si tuvieran un status moral y político igual; debe intentar, de buena fe, tratarlos a todos con una preocupación igual”[117].

La igualdad es tan importante que el constituyente Colombiano le dio la categoría de valor, de principio y de derecho fundamental.

El valor y principio de igualdad, es tan esencial para la teoría del derecho y la filosofía jurídica que es la regla de oro que permite llenar cualquier laguna del sistema y del control de constitucionalidad. Como lo afirmó De Vergottini, la igualdad es un parámetro para controlar cualquier norma. Con el principio de igualdad se llena cualquier vacío de control constitucional.

12.1 Novena Conclusión

No cabe dudas , que uno de los principios intrínsecos al interior de nuestra sociedad y de nuestro Estado , es el principio de igualdad. Es este principio fundamentador de nuestra sociedad el que permite llenar cualquier vacío que se presente en materia de control de constitucionalidad. En otras palabras, es el principio de igualdad un parámetro cierto del mismo control constitucional.

II.- APLICACIÓN DEL MARCO TEORICO

Establecido el marco teórico-filosófico-jurídico, se hace necesario aplicarlo. Para hacerlo debemos recorrer un largo camino desde nuestra historia constitucional, pasando por los antecedentes de los debates en la asamblea constituyente sobre la prohibición de no reelección, hasta el análisis del caso concreto.

Es indispensable para poder abordar los cargos señalados por el demandante , realizar , un análisis teórico acerca de la institución de la reelección inmediata en nuestra historia constitucional , para posteriormente presentar una visión específica del concepto de soberanía popular y de la reforma a la Constitución.

I. REELECCIÓN PRESIDENCIAL : VISTA NACIONAL Y DE DERECHO COMPARADO

La importancia de desentrañar los principios y valores constitucionales mirando la historia constitucional y política de un Estado , fue expuesta por Ronald Dworkin de la siguiente manera:

“ Para desentrañar los principios la historia es crucial en ese proyecto , porque debemos saber algo acerca de las circunstancias en que una persona habló para tener una idea clara de lo que quiso decir al hablar como lo hizo “ [118]

A. LA REELECCIÓN INMEDIATA EN LA HISTORIA CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. IDENTIDAD EN LA FORMA DE GOBIERNO . CONFORMACION DEL PODER EJECUTIVO

1. La Reelección Presidencial inmediata antes de la Constitución de 1991

La figura de la reelección presidencial inmediata es, a todas luces, ajena a nuestra tradición Constitucional. De hecho, en el transcurso de la historia republicana de Colombia, y con excepción de la constitución de 1821, que se explica por el dominio que ejercía la figura del libertador Simón Bolívar, no ha existido la reelección inmediata estando en ejercicio el actual Presidente de la republica.

Como fácilmente se puede observar –y es un hecho notorio de nuestra historia- en 1821 el modelo de elección del Presidente de la República, y en general de todas las dignidades estatales, no partía de los supuestos del sufragio universal y, por ende, distaba de los principios que hoy por hoy parecen ser consustánciales a los estados democráticos. En aquellos primeros años de vida republicana, los niveles de analfabetismo eran elevados en todo el territorio colombiano; los casados eran una minoría; el sector de artesanos y comerciantes libres que fueran maestros en su arte y regentaran sus propios talleres era exiguo y, disponer de bienes raíces en valor de cien pesos era un privilegio que solamente era posible para los muy ricos. Por ende, la única constitución que aceptó la figura de la reelección inmediata en nuestro país, se encontraba muy lejos de querer responder a los intereses de las grandes masas populares y se cimentaba en una concepción aristocrática en lo que tiene que ver con el acceso al poder.

La Constitución de 1821, la de la Villa del Rosario de Cúcuta, no tuvo una larga duración y ya en 1830, por el llamado Congreso Admirable, fue dada una nueva Carta a los colombianos[119] Esta Carta, si bien conservó el modelo electoral de corte aristocrático relacionado con la Asamblea Electoral, suprimió la reelección inmediata, prolongando el periodo presidencial previsto en la Carta del 21, de cuatro años, a uno de ocho. El artículo 83 estipulaba: “El Presidente y Vicepresidente de la República durarán en sus funciones ocho años, contados desde el día 15 de febrero, y no podrán ser reelegidos para los mismos destinos en el siguiente periodo” ¿Cómo debe entenderse dicho cambio De acuerdo con una visión especial[120], el proceso de elaboración de la Carta del 30 dio por resultado un término medio entre los proyectos bolivariano y liberal, logrando la fracción bolivariana que se aprobara la extensión del periodo presidencial a ocho años, pero obteniendo por su parte la oposición a Bolívar que se proscribiera la reelección. Para entender este fenómeno debe considerarse que el Libertador confiaba en un esquema político de amplias atribuciones del ejecutivo (prueba de ello, ente otros, es el Decreto Orgánico de 1828); tanto así que en la Constitución que redactó para Bolivia en 1825 quiso que la máxima dignidad del poder ejecutivo fuera vitalicia. De esta manera, el artículo 83 de la Constitución de 1830 representó, por primera vez en nuestra historia constitucional, un acto de oposición a una forma de gobierno excesivamente presidencialista.

Pero si la Constitución de 1821 tuvo una breve duración, el destino de la de 1830 sería mucho más trágica. Debido a la separación un en 1829 del territorio Venezolano y en 1830 del Quiteño que habían formado parte de la Colombia original, quedando escindido de sus vecinos el gobierno de lo que antiguamente había sido el Virreinato de la Nueva Granada (la actual Colombia), en 1832 se dictó una nueva Constitución[121]. Fue la época del fin de la era de Bolívar y el inicio del proceso de consolidación de lo tradicionales partidos políticos colombianos. El artículo 102 disponía: “El presidente y vicepresidente de la república durarán en sus funciones cuatro años contados desde el día en que han debido prestar el juramento conforme al artículo cien, y no podrán ser reelegidos para los mismos destinos hasta pasado un periodo constitucional. Además, el artículo 103 estipulaba: “Los que hubieren ejercido el poder ejecutivo por dos años a lo menos inmediatamente antes de la elección ordinaria, no podrán ser elegidos presidente y vicepresidente de la república en el inmediato periodo.” No sobra advertir que con la desaparición de Bolívar de la escena política nuevamente se reduce el período presidencial. Tampoco esta Constitución de 1830 preservó la elección del máximo mandatario a través de un órgano electoral cuya conformación se ceñía a criterios tan aristocráticos como los de sus predecesoras[122]. La constitución de 1832 tuvo tres reformas[123], pero ninguna de ellas modificó el aspecto relativo a la prohibición de reelección inmediata.

La expedición de la Constitución de 1843, aquella llamada a sustituir la de 1832, estuvo precedida por una prolongada guerra civil. Este conflicto ha pasado a la historia de Colombia como la Guerra de los Supremos. Así bien, la carta del 43 conservó en sus aspectos sustanciales en lo que refiere a la prohibición de reelección inmediata y al periodo presidencial, lo que preveía su antecesora. El artículo 87 de dicho texto constitucional estipuló: “El Presidente y el Vicepresidente de la República durarán cuatro años en sus destinos; y el Presidente, dentro de los cuatro años siguientes no podrá volver a ejercer el mismo destino, ni el de Vicepresidente de la República. Este texto constitucional sufrió ocho reformas constitucionales, una de las cuales pretendía sustituirla íntegramente, constituyendo el primer intento de cambiar el sistema centralista por el federalista, pero que nunca entró en vigencia[124]. Y es que son los años de la constitución del 43 precisamente aquellos durante los cuales el conocido debate entre federalistas y centralistas se torna más álgido. El Acto Legislativo del 51 inspirará posteriormente al constituyente de 1853.

Vale la pena detenerse en la Constitución de 1853. Lo primero que llama la atención en esta Carta Política, es que es la primera que consagra la abolición de la esclavitud (recogiendo la obra del legislador de 1851) y que señala un listado de derechos de los granadinos en el inicio del texto, tal y como se encuentra en las constituciones modernas (sus predecesoras enunciaban derechos, pero lo hacían en un capítulo de “disposiciones varias”, al final del texto. Además es patente la ausencia de la palabra Dios y, en general, de las invocaciones divinas. Debe señalarse también que esta Carta modifica los requisitos para ser ciudadano y la forma de sufragio. En este sentido estipuló el artículo 3º: “Son ciudadanos los varones granadinos que sean, o hayan sido casados, o que sean mayores de veintiún años”. Más adelante, el artículo 13: “Todo ciudadano granadino tiene derecho a votar directamente, por voto secreto y en los respectivos períodos: 1º Por Presidente y Vicepresidente de la República...” Así pues, es patente que el modelo propuesto en este texto constitucional pretende ampliar las bases de la participación política, descartando requisitos relacionados con la propiedad o con el alfabetismo para ejercer el sufragio y estatuyendo por primera vez el voto directo; esto es, sin la mediación de un cuerpo electoral. Debe decirse, entonces, que la marcada tendencia aristocrática de las demás constituciones empieza a desvanecerse, quedando limitado el derecho a elegir solamente por la edad y el estado civil. Ahora, no obstante los grandes cambios que introduce la Carta Política de 1853 en el constitucionalismo colombiano, el artículo 32 de dicho texto señalaba: “El período de duración del Presidente y Vicepresidente de la Nueva Granada, se contará desde el día 1º de abril inmediato a su elección. Ninguno podrá ser elegido sin la intermisión de un período íntegro”[125]

La Carta Política de 1853 estaba condenada a muerte desde el momento mismo de su nacimiento. Ello porque si bien, como ya se dijo, configuraba un orden federal, hacía silencio sobre las atribuciones de los Estados Federales: La creación de estos fue una verdadera anomalía jurídica –se hizo por Ley[126]- y, a pocos años de la entrada en vigencia del texto constitucional, en 1858, fue clara la necesidad de redactar una nueva Carta. [127] Este texto constitucional conservó los aspectos esenciales de su predecesora en lo que refiere a la ciudadanía, siendo mucho más prolija en innovaciones relacionadas con aquello que había sido su génesis, las relaciones del Estado central con los estados federados, incluido el cambio que se hizo del nombre del país, que pasó a llamarse Confederación Granadina. Así pues, también en esta Carta se incluyó la prohibición de reelección inmediata. El artículo 46 decía: “El ciudadano que, elegido Presidente de la Confederación llegue a ejercer las funciones de tal, no podrá ser reelegido para el mismo puesto en el periodo inmediato.

Pero tampoco duró mucho la Constitución de 1858. El fenómeno de disputas partidistas que había ocupado la política nacional desde la década de los treinta de ese siglo, se vio agudizada al verse transplantada al ámbito político interno de los estados y el fenómeno, sumado a los intereses que el gobierno central defendía al interior de los estados aparentemente autónomos, desencadenó una nueva guerra civil que terminaría en 1863 con la victoria de los sectores liberales de la política, liderados por el General Tomás Cipriano de Mosquera. De allí nuevamente saldría una Constitución, federal también, que se conoce como la Constitución de Rionegro, pues fue en esa ciudad donde se reunieron sus redactores. Esta Constitución de 1863 limitó el periodo de la presidencia nacional a dos años, prohibiendo –sí, nuevamente- la reelección inmediata. No sobra aquí transcribir el artículo 79 de dicha Carta: “El período de duración del presidente de los Estados Unidos y de los Senadores y representantes, será de dos años”. De manera concordante, el inciso segundo del artículo 75: “El ciudadano que hubiere ejercido la Presidencia no podrá ser reelegido para el próximo período” A manera de colofón, no sobra resaltar que esta Constitución suprimió el voto directo, quedando la elección del presidente a cargo de los Estados.[128]

Llegamos entonces a la Constitución de 1886. Esta Carta política, que habría de surgir del movimiento de Regeneración liderado por el señor Rafael Núñez, sustituyó la Constitución de 1863. Es innegable que las fuerzas políticas que dan surgimiento a la sustitución constitucional son de marcado cariz conservador y, por ello, esta Carta tiene sus cimientos en devolver a Colombia al centralismo y en consolidar el rol de la religión católica como una verdadera religión oficial. El Estatuto Político de 1886, aunque sufrió varias reformas, algunas bastante importantes desde el punto de vista doctrinal, permaneció vigente en sus aspectos esenciales hasta el proceso constituyente de 1991.

A la Constitución de 1886 se llegó por el acuerdo previo de los sectores dominantes de la política. En principio, el texto fue elaborado por delegados de los diferentes Estados Federales que existían en el país. Fue , por así decirlo, el mismo sistema federal el que suprimió el sistema federal al dar un nuevo ordenamiento político a la república de Colombia.

En lo que refiere a la reelección inmediata del presidente de la república, el proyecto original presentado por la comisión redactora a la Asamblea, preveía en el artículo 125 que no existiría reelección inmediata. La discusión sobre la aprobación de dicha norma se efectuó en la sesión del 28 de mayo de 1886. El texto propuesto señalaba: “Artículo 125 . El individuo que haya ejercido la Presidencia, por cualquier motivo, no podrá ser elegido Presidente para el subsiguiente período.” Durante la sesión fueron propuestas tres modificaciones, una de las cuales, la presentada por el Señor Miguel Antonio Caro[129], Delegado ante la Asamblea por el Estado de Panamá y representante de conservadurismo, rezaba así: “La Ley determinará los casos en los cuales el que haya ejercido el Poder Ejecutivo, permanente o transitoriamente, no puede ser elegido Presidente de la República para el subsiguiente periodo”.

Esta propuesta de modificación, de la cual el mismo ponente entendía que sustituía el principio general de prohibición de la reelección inmediata, fue la que con mayor amplitud fue discutida en dicha sesión.

La propuesta del señor Miguel Antonio Caro halló oposición al interior de la Asamblea. Opinó frente a ella el delegatario Ospina Camacho[130]: “No votaré la modificación presentada por mi honorable colega señor Caro, por cuanto en ella queda aceptado el principio de la reelegibilidad indefinida del Presidente de la República y se autoriza al Congreso para señalar los casas en que esa reelección sea posible, o para guardar silencio en la materia; de esta manera a voluntad del Congreso queda establecida, si le place, hasta la Presidencia vitalicia. No soy en absoluto adverso a la reelección de los altos Magistrados; pero no puedo desconocer que las ideas contrarias se han consignado hasta ahora en todas las constituciones que han regido en Colombia; que este país se ha producido grande alarma en todos los ánimos, siempre que se entrevisto la posible reelección de un presidente o un Gobernador, y que por consiguiente el principio de la no reeligibidad es hoy uno de los cánones de nuestro derecho público consuetudinario. Y este principio estamos en el deber de respetarlo, porque habiéndose declarado en las bases de reforma las innovaciones que en materia constitucional íbamos a introducir, nos obligamos tácitamente a no cambiar lo que siendo de general aceptación no se incluyó en el acuerdo de noviembre”.

A la opinión del delegado Ospina se sumó la del señor Samper[131]: ...Lo que ha presentado el Ho. Señor Caro es enteramente inadmisible, porque nos entrega el imperio de las intrigas y a lo desconocido (...) Pienso que el sistema de reelecciones inmediatas es funestísimo. La segunda administración del General Grant fue esencialmente corrupta y desacreditó completamente al partido republicano de los Estados Unidos. Y no contento todavía con el mal que había hecho, tuvo aquel personaje la audacia de pretender una segunda reelección. (...) El ejemplo de Washington, que es para los americanos como un evangelio, ha prevalecido allá sobre la autorización legal que permite las reelecciones, y ese ejemplo es el que debemos seguir en Colombia. Reconozco que el H. Señor Caro procede con la mayor buena fe; pero debemos recordar siempre que no legislamos para determinadas personas. Hemos dado un voto de confianza a los Magistrados a quienes hemos elegido para el primer período constitucional; pero esta Constitución no se hace para un período; debemos presumir que durará largos años, y por tanto, adoptar disposiciones previsoras que en lo futuro eviten conflictos y peligros”. Más adelante, luego de una réplica del Delegado Caro y de otra breve intervención del señor Ospina, prosiguió el Señor José María Samper: “¿Y cual ha sido la regla en Colombia Con excepción de la Constitución de 1821, que permitió implícitamente la reelección, por aspectos particulares al Libertador, todas las demás (de 1830,1832,1843,1853,1858 y 1863) han prohibido expresamente la reelección inmediata del Presidente. La reeligibilidad libre es la regla, en cuanto a los legisladores y los empleados públicos que no ejerzan la primera autoridad política. Pero por lo tocante a estos –que disponen de la fuerza de armada y de mil medios de influencia, de autoridad y aun de presión y coacción- la excepción se ha convertido en regla general. Tanto es así, que en Colombia no se soportaría una Constitución o Ley que permitiese la inmediata reelección del Presidente en ejercicio no se soportaría (...) Exceptuando algunos raros monarquistas, que puedan desear presidencias vitalicias o de indefinida duración, en Colombia somos todos republicanos, y no miramos bien las instituciones que tienden a perpetuar el mando en una sola persona.”

Es una verdadera lástima que solamente tres de los 14 delegatarios que elaboraron la Constitución de 1886, hayan intervenido en tan crucial debate. No obstante, contamos con el testimonio fiel de la votación de la asamblea, que negó la propuesta del señor Miguel Antonio Caro, aceptando la presentada por el señor Ospina, y quedando también consagrada en la Constitución de 1886 la prohibición de reelección inmediata. En el texto finalmente aprobado por la Asamblea, el artículo 127 señalaba: “El ciudadano que haya sido elegido Presidente de la República no podrá ser reelegido para el período inmediato, si hubiere ejercido la Presidencia dentro de los diez y ocho meses inmediatamente precedentes a la nueva elección. El ciudadano que hubiere sido llamado a ejercer la Presidencia y la hubiere ejercido dentro de los seis meses precedentes al día de la elección del nuevo presidente, tampoco podrá ser elegido para este empleo.”

No sobra acotar que la Constitución de 1886 mantuvo el sistema de elección presidencial que hemos llamado aristocrático, el Presidente de la República resultaba elegido por los Electores, escogidos éstos por los ciudadanos que supieran escribir o tuvieran una renta de quinientos pesos mensuales. De acuerdo con el artículo 114 de dicha Carta, el periodo presidencial era de seis años.

La Constitución redactada en 1886, es por todos sabido, tuvo una larga vigencia que duró hasta el proceso constituyente de 1991. No obstante, la Carta redactada a finales del siglo XIX tuvo muchas reformas a lo largo del siglo siguiente y, en lo que refiere a la prohibición de reelección inmediata, el artículo 127 de la Carta sufrió tres sustituciones. Debe resaltarse que las señaladas modificaciones se hicieron con el propósito de hacer más drástica la prohibición de reelección inmediata, ya que, aunque el texto original aprobado por el constituyente del 86 la contenía, la forma misma de su redacción permitía que el primer mandatario abandonara su cargo con dieciocho meses de anterioridad a la nueva elección y que propusiera su nombre para ésta. No obstante, no debe ignorarse que en todo caso el artículo sí impedía, aunque no existía una prohibición constitucional expresa como la que consagró más adelante por medio de Acto Legislativo y que rescató también el constituyente de 1991, que aquella persona que ocupara el cargo presidencial participara en el proceso electoral.

Así pues, en 1910, con el artículo 28 del Acto Legislativo No. 3 del 31 de octubre, la Asamblea Nacional de Colombia dispuso[132]: “El presiente de la república no es reelegible en ningún caso para el período inmediato. No podrá ser elegido presidente de la República ni Designado el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido el Poder Ejecutivo dentro del año inmediatamente anterior a la elección” Además, este acto legislativo también modificó el sistema de elección presidencial, volviendo al voto directo, pero restringiéndolo a los ciudadanos alfabetos[133] o a aquellos que tuvieran una renta anual de trescientos pesos o propiedad raíz de valor de mil pesos.[134]

El mismo artículo fue modificado con posterioridad por el Acto Legislativo No. 1 de 1945. Esta reforma constitucional amplió los supuestos del artículo 127 de la Carta que había sido modificado en 1910, de la siguiente manera: “El presidente de la república no es reelegible en ningún caso para el período inmediato. No podrá ser elegido Presidente de la República ni Designado el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia dentro del año inmediatamente anterior a la elección. Tampoco podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que seis meses antes de la elección haya ejercido el cargo de Ministro del Despacho, de Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de Consejero de Estado, de Procurador General de la Nación o de Contralor General de la República” El Acto Legislativo No. 1 de 1968 volvió a modificar el artículo que prohibía la reelección inmediata, (artículo 129 para la época y luego de muchas reformas a la Carta) conservándola de la siguiente manera:”El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso para el período inmediato. No podrá ser elegido Presidente de la República ni Designado el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia dentro de un año antes de la elección. Tampoco podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que un año antes de la elección haya ejercido cualquiera de los cargos a que se refiere el inciso primero del artículo 108”

Cuadro #1.

Constitución

Prohibición absoluta de reelección

Prohibida la reelección inmediata

Reelección Permitida

Periodo Presidencial (Años)

1821

X

4

1830

X

8

1832

X

4

1843

X

4

1853

X

4

1858

X

4

1863

X

2

1886

X

6

A.L 03 de 1910

X

4

A.L 01 de 1945

X

4

A.L 01 de 1968

X

4

1991

X

4

A.L 02 de 2004

X

4

2. Reelección presidencial en la historia de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991

Llegamos al proceso constituyente de 1991. Para abordar este tópico partamos del aparte relevante del texto aprobado por la Asamblea Nacional, el que quedó como definitivo en el Estatuto: “No podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia...” Se nota, de entrada, que el Constituyente sustituyó la tradición constitucional que hasta el momento había existido desde 1830 optando, no sólo por prohibir la reelección inmediata, sino suprimiendo cualquier tipo de reelección.

Proyectos sobre el tema.

Durante las gestiones de reforma de la Carta Política por parte de la Asamblea Nacional, el primer proyecto presentado que trató el tema de la reelección fue también el primero en el tiempo. Sus redactor, el Delegatario Jesús Pérez González Rubio[135], incluyó en el Título XI de su propuesta, el siguiente artículo: “El presidente de la república no es reelegible en ningún caso. Los ex presidentes que hayan ejercido el cargo por el término de dos años al menos serán Senadores Vitalicios...”[136]. Luego, el Gobierno Nacional de la época sometió su proyecto a consideración del órgano de reforma. El artículo 127 de la propuesta, en su numeral 1º incluía la prohibición de reelección inmediata “El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso para el período inmediato”[137] Acto seguido, en propuesta reformatoria puesta a consideración por el Delegatario Diego Uribe Vargas[138], se dijo nuevamente: El presidente de la república no es reelegible en ningún caso...”[139] En su exposición de motivos, el Delegatario señala: “El país ha discutido hasta el cansancio, la conveniencia de prohibir la reelección del Jefe de Estado, no sólo circunscrita al período subsiguiente, sino en forma ilimitada. El ejemplo de México ha ganado prestigio. Los dos partidos tradicionales han visto comprometida su unidad por las aspiraciones reeleccionistas de sus antiguos mandatarios (...) lo cierto es que en las últimas décadas los intentos reeleccionistas han dificultado el relevo de las generaciones en el mando político, y que existe consenso para elevar a norma constitucional la no reelección de los ex presidentes. Varios mandatarios la han propuesto. En numerosos proyectos de Acto Legislativo se ha mencionado la iniciativa como algo saludable para nuestro discurrir político. Creemos que ha llegado la hora de consignarlo en la Carta.[140]

El Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 7, presentado a la Asamblea por Antonio Navarro Wolf y otros quince asambleístas pertenecientes al movimiento M-19, preveía en su artículo 117: “El presidente de la república no es reelegible en ningún caso..”[141] En igual sentido, el inciso final de artículo 55 de la propuesta reformatoria puesta a consideración de la Asamblea Nacional por Juan Gómez Martínez[142] y Hernando Londoño[143] señalaba: “El presidente de la república no podrá ser reelegido”[144] Acto seguido, el viernes 15 de marzo de 1991 fue publicado el único Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política que trataba exclusivamente el tema de la reelección.[145] El artículo único propuesto por el delegatario Alberto Zalamea Costa, perteneciente al Movimiento de Salvación Nacional, disponía en su inciso final: “El presidente de la república no puede ser reelegido en ningún caso”[146] La exposición de motivos de este proyecto justificaba la necesidad de imponer la prohibición absoluta de reelección en la idea de reducir los poderes del poder ejecutivo para consolidar la democracia. En este sentido, para justificar su postura, citaba el delegatario Zalamea Costa al ex Presidente Alberto Lleras Camargo: “ En estos días se ha discutido mucho sobre la conveniencia o inconveniencia de la reelección del Presidente de la República. Pero se discute por circunstancias accidentales y coyunturales de la política actual. Es claro que aun bajo otro tipo de gobierno, este sistema constitucional es perjudicial y es peligroso. Inequívocamente la concepción no es buena y no es liberal. Dentro del sistema, tal como ha evolucionado, aun después de la Constitución de 1886, hacia la monarquía, la capacidad de reconstruirla con un solo interregno de cuatro años, puede dar origen a los peores hábitos de gobierno...”[147]

La siguiente propuesta que tocaba el tema objeto de estudio fue la hecha por el Delegatario Guillermo Plazas Alcid[148] Esta dedicaba un breve artículo, el numero 66, exclusivamente al tema, reiterando la prohibición absoluta de reelección: “El Presidente de la República no es reelegible”. [149] Con posterioridad, el Proyecto presentado por el senador Lorenzo Muelas, titulado Propuesta indígena de Reforma Constitucional, en su Título XI, literal c), al tocar el tema del Presidente, manifestó la voluntad de: “Eliminar de manera absoluta la reelección del Presidente de la República”[150] En esa misma Gaceta se encuentra incluida el Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 89, presentada por los Delegatarios Horacio Serpa, Guillermo Perry y Eduardo Verano[151], que conserva la prohibición de reelección inmediata en un sentido similar al de la Carta de 1886 al disponer en el inciso primero de su artículo sexto: “El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso para el periodo inmediato”.

La propuesta del Delegado Arturo Mejía Borda[152] presentaba también la prohibición absoluta de reelección, ampliándola de una manera que puede ser considerada bastante original a la luz las proposiciones que le antecedían: “El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso ni podrá ser elegido como Presidente ningún pariente de los ex Presidentes, dentro del cuarto grado civil de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”[153] El siguiente Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución publicado en la Gaceta Constitucional que alude al tema, es el presentado por los Delegados Raimundo Emiliani y Cornelio Reyes[154]. También éste propone que se consagre en la Carta una prohibición absoluta de reelección, en los siguientes términos: “El Presidente de la República y quienes hayan ejercido el cargo de Presidente en propiedad no podrán ser reelegidos en ningún caso”[155] La prohibición absoluta de reelección también fue propuesta por los Delegados Alfredo Vázquez y Aída Yolanda Abella[156]. Su proyecto de reforma se refería en los siguientes términos a la figura de la reelección presidencial:”ARTICULO 100. INHABILIDADES: El presidente de la República y el vicepresidente no son reelegibles”[157].

De igual manera, el Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia número 124, cuyo autor fue el Delegado Hernando Herrera Vergara[158], propuso, según la justificación presentada por el propio autor: “... la no reelección del Presidente en ningún caso. Con ello se busca, además, evitar que, en adelante, se continúe con la práctica tan nociva de que cada ciudadano que termina su período en la presidencia, al día siguiente se convierte en potencial candidato de su partido, o de su grupo, para la próxima elección, frenando así las legítimas aspiraciones de muchos de sus copartidarios y convirtiendo a los expresidentes en una institución de arbitramento en la vida política del Estado...” [159] En concordancia, el inciso final del artículo 114 de su propuesta señalaba: “En ningún caso el presidente de la república podrá ser reelegido”[160] En el mismo sentido, publicada en la Gaceta No. 31 de 1 de abril de 1991, la propuesta de Antonio Galán Sarmiento[161] era la siguiente: “El Presidente, el vicepresidente, los gobernadores y los alcaldes, son mandatarios elegidos por la votación popular para períodos de cuatro (4) años y no podrán ser reelegidos en ningún caso”[162], Por último, el proyecto 128, de autoría de Iván Marulanda Gómez[163], propuso: “El Presidente de la República o quien haya ejercido el cargo por más de seis meses, no puede ser elegido para un nuevo período”[164]

Cuadro # 2

Proyecto No.

Proponente Movimiento

Prohibición absoluta de reelección

Prohibida la reelección inmediata

Reelección Permitida

1

Jesús Pérez González –Rubio

Liberal

X

2

Gobierno Nacional

Liberal

X

6

Diego Uribe Vargas

Liberal

X

7

Antonio Navarro Wolf y otros

M-19

X

9

Juan Gomez Martínez y otro

Conservador independiente

X

36

Alberto Zalamea Costa

Movimiento de Salvación Nacional

X

57

Guillermo Plazas Alcid

Liberal

X

83

Lorenzo Muelas

Indígenas

X

89

Horacio Serpa y otros

Liberal

X

93

Arturo Mejía Borda

Unión Cristiana

X

98

Raimundo Emiliani y otro

Movimiento de Salvación Nacional

X

113

Alfredo Vázquez y otra

Unión Patriótica

X

124

Hernando Herrera Vergara

Liberal

X

126

Antonio Galán Sarmiento

Liberal

X

128

Iván Marulanda Gómez

Liberal

X

Debe señalarse que en la Asamblea Nacional Constituyente fueron presentados y publicados un total de 152[165] Proyectos Reformatorios de la Constitución Nacional. De dicha cantidad, como se vio, 15 propuestos por Delegados y uno por una Organización No Gubernamental[166], tocaban directamente el tema de la reelección, para un total de 16 proyectos presentados. Ello, traducido en datos porcentuales, equivale al 10.52%. Ahora bien, para seguir la lógica de los números, cabe señalar que de los 16 Proyectos que abordaron el tema, ninguno contempló la posibilidad de instaurar la reelección inmediata, dos conservaron el contenido del artículo 129 de la Carta de 1886 y 14 propusieron abolir tal institución y que imperara la prohibición absoluta de reelección. Lo anterior, expresado también en cifras porcentuales, da el siguiente resultado:

Gráfico 1.

Cabe también anotar que aquellas propuestas hechas en el sentido de conservar el articulado de la Carta del 86 provenían ambas de sectores del liberalismo; una del gobierno de aquel entonces y la otra de algunos delegados de ese color político. Ahora bien, dentro del mismo liberalismo se presentaron seis propuestas contrarias y la posición que favorecía la prohibición absoluta generó consenso entre las demás fuerzas políticas que integraban la Asamblea, con exclusión del Partido Social Conservador, que no hizo ninguna propuesta directa en relación con la reelección presidencial.

Gráfico 2

Debates y votaciones

Vistos los diferentes proyectos que se presentaron en torno al tema de la reelección presidencial al interior de la Asamblea Nacional Constituyente, es necesario precisar cual fue el albur de los mismos y cómo se llegó a la final aprobación del artículo que prohibía de manera absoluta la reelección.

En este sentido cabe recordar que la Asamblea Nacional Constituyente, al fijar su reglamento interno, dispuso de manera general que la aprobación del articulado final tendría que someterse a tres debates; el primero de ellos se llevaría a cabo en una de las cinco comisiones y los dos restantes ante el pleno de la Corporación.[167] En el tema concreto que nos ocupa, el estudio fue asumido por la comisión Tercera de la Asamblea. Esta era la encargada de los temas relacionados con el gobierno, el congreso, la fuerza pública, el régimen de estado de sitio y las relaciones internacionales.[168]

Así las cosas, debe señalarse que el 3 de abril de 1991 fue presentada al Presidente de la mencionada comisión una ponencia de autoría de los señores Hernando Herrera Vergara y Carlos Lleras de la Fuente, que trataba los temas de la elección presidencial por el sistema de doble vuelta, de la ampliación del período presidencial y de la figura de la reelección. En relación con este último aspecto, los ponentes, luego de un estudio de la institución en la historia constitucional colombiana y en el derecho comparado, concluían: “En síntesis, podría buscarse una mayor participación democrática impidiendo que una misma persona desempeñe el cargo por más de un período presidencial y la politización gubernamental a favor del Presidente a favor de su reelección”. El articulado propuesto por los delegados Herrera y Lleras a la comisión aceptaba la instauración del sistema de doble vuelta para la elección del primer mandatario, ampliaba el período presidencial a cinco (5) años y disponía: “Quién a cualquier título hubiere ejercido el cargo de presidente de la República no podrá ser elegido para éste ni para el de Designado (Vicepresidente), ni desempeñarlo en períodos presidenciales diferentes...”[169] La comisión debatió lo relacionado con la reelección en las sesiones del 18 (tarde) y 22 de abril de 1991[170] En esta última se llevó a cabo la votación. En el debate intervinieron, refiriéndose al tema, los delegados Luis Guillermo Nieto Roa, Antonio Galán Sarmiento, Hernando Yépez Arcila, Alvaro Echeverri Uruburu, Carlos Lleras de la Fuente, Alfredo Vázquez Carrizosa, Arturo Mejía Borda, Miguel Santamaría Dávila y Guillermo Plazas Alcid. Los principales argumentos dados por los delegados se encuentran resumidos en el siguiente cuadro:[171]

Cuadro # 3

Delegado

Argumentos

Nieto Roa

No entiende por qué una persona que ha hecho una buena gestión no pueda volver a la presidencia, debiendo ser los electores los que decidan. Entiende que lo que se busca es evitar que quien detenta el poder lo utilice para reelegirse inmediatamente, pero respecto de una nueva elección, ésta no impide que gente nueva intervenga en el escenario político.

Galán Sarmiento

En cuanto a la no reelección es partidario de ella por permitir la oxigenación de la clase política y evitar que el presidente se desempeñe en función de su reelección.

Yepes Arcila

Nada hay que justifique la no reelección, porque en una nueva elección en la que participe quién ha sido presidente, no tiene el candidato poder actual que justifique la medida, no hay razón de higiene política como pretexto

Palacio Rudas

Manifiesta no vacilar su voto sobre la no reelección (aprobándola)

Echeverry Uruburu

Entiende que la reelección ha tornado a los expresidentes en pontífices de sus partidos que, ante la posibilidad de reelección, impiden la renovación de los partidos y entorpecen su oxigenación.

Lleras de la Fuente

Tomando la tesis de la concepción telúrica de la política, entiende que sirve como un argumento para apoyar la no reelección, al igual que las tesis esbozadas por el constituyente Palacio Rudas, en torno a las posibilidades de una generación de acceder al poder

Vázquez Carrizosa

Considera que debe tomarse como regla imperativa la no reelección.

Mejía Borda

Respecto de la no reelección considera que permite romper un poco el fenómeno de la concentración de poder y el desarrollo de fuerzas alrededor de los expresidentes que concentran el poder de mando en el país

Santamaría Dávila

Manifiesta ser partidario de la no reelección, por ampliar el abanico de nuevos aspirantes y darle a la política mayor movilidad, no siendo simplemente el mecanismo para detener a un ciudadano en su camino político.

Plazas Alcid

Se manifiesta a favor de la no reelección porque considera que oxigena la política partidista y hace más responsable al ciudadano

El número total de los miembros de la comisión era de dieciséis, pero votaron trece. El artículo propuesto por los ponentes fue aprobado por diez votos a favor, presentándose tres abstenciones. Aclararon la abstención en el voto los delegados Yepes, manifestando que estaba en contra de lo propuesto, considerando que debía mantenerse el texto anteriormente vigente (el de la constitución de 1886); Nieto Roa porque creía que el tema de la no reelección debe ir atado al del período presidencial y éste a su vez al del congreso (la propuesta de prolongación del período presidencial a cinco años acababa de ser derrotada); y Galán Sarmiento, quien estuvo en contra de la redacción del artículo mencionado.

Así pues, la prohibición absoluta de reelección fue llevada al primer debate en plenaria. Debe señalarse que al artículo aprobado en comisión fue presentado a la Asamblea en dos informes-ponencia. Uno titulado Estructura del Estado y Rama Ejecutiva[172], el otro Elección de Presidente por el Sistema de Doble Vuelta; Período Calidades; Posesión y No Reelección.[173] Si bien en el primero se trascribe lo votado favorablemente en el trabajo de la comisión, no se presenta mayor consideración al respecto, centrándose este informe en otros asuntos relacionados con, como bien lo indica su título, la estructura del estado y la rama ejecutiva. Es el segundo informe, con ponencia del delegado Carlos Lleras de la Fuente el que profundiza sobre la materia, reproduciendo la ponencia hecha en comisión, los debates surtidos al interior de ésta y el resultado de las votaciones, con el texto final que los asambleístas comisionados proponen a la plenaria. En la Gaceta No. 83 de 27 de mayo de 1991 se publica nuevamente el articulado definitivo aprobado por la comisión durante sus sesiones y se lee en el artículo 96º lo que ha aprobado la comisión en relación con el tema de la reelección presidencial: “Quien a cualquier título hubiere ejercido el cargo de Presidente de la República no podrá ser elegido para éste ni para el de Designado (vicepresidente), ni desempeñarlo en períodos presidenciales diferentes”[174]

Los días 22 y 23 de mayo de 1991 se efectúa la ponencia correspondiente al tema de la reelección y ahí se abre el debate, donde se presentan varias proposiciones sustitutivas, dos de las cuales pretenden modificar el artículo propuesto por la comisión tercera. La primera de ellas fue presentada por el Delegado Eduardo Verano de la Rosa y era del siguiente tenor: “Quien hubiera ejercido el cargo de Presidente de la República no podrá ser elegido para Designado (vicepresidente), ni desempeñarlo en períodos presidenciales diferentes. Se excluye a quienes hayan ejercido funciones presidenciales únicamente a título de Ministros Delegados”[175]. La segunda fue presentada por Augusto Ramírez Ocampo y su texto decía: “Quien a cualquier título hubiere ejercido el cargo de Presidente de la República no podrá ser elegido para éste ni para el de Designado (vicepresidente), y[176] desempeñarlo en períodos presidenciales diferentes” La votación del articulado propuesto se deja para la sesión plenaria del 27 de mayo de 1991. Finalmente, por una votación de 65 votos a favor, sin votos negativos ni abstenciones, fue aprobado el siguiente artículo: “No podrá ser elegido Presidente de la República ni (Designado) el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia”[177]

Ahora recordemos que el artículo 2 del Reglamento de la Asamblea estipulaba que ésta sesionaría por derecho propio, en forma continua, hasta el 4 de julio de 1991. En este sentido cabe anotar que el 28 de junio aún se estaban aprobando asuntos en primer debate, por lo que los delegados decidieron modificar el trámite del segundo, disponiendo que los artículos sometidos que no fueran objeto de impugnación al menos por cinco constituyentes, bien fueran los aprobados en primer debate o los propuestos por la comisión codificadora, se considerarían listos para ser votados en bloque[178]. En relación con el tema que nos ocupa, la comisión codificadora había propuesto la siguiente redacción: “No podrá ser Presidente de la República ni Vicepresidente el ciudadano que a cualquier título hubiera ejercido la Presidencia”.[179] Al buscar la aprobación de dicho artículo en la Plenaria -segundo debate- del domingo 30 de junio de 1991, no pudo ser votado en bloque con los demás artículos, pues se presentaron proposiciones sustitutivas y la votación se aplazó para tratar de unificar los textos[180]. Finalmente, al día siguiente, el lunes 1º de julio, se da lectura a la propuesta sustitutiva presentada por los delegados Jaime Arias López, Iván Marulanda, Horacio Serpa Uribe y otros: “No podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia. Esta prohibición no cobija al Vicepresidente cuando la ha ejercido por menos de tres meses, en forma continua o discontinua, durante el cuatrienio.” Se procede a la votación, sometiendo primero a consideración el texto aprobado en primer debate, que no obtiene ningún voto; luego la propuesta de la comisión codificadora, que obtiene un (1) voto; y finalmente la propuesta sustitutiva transcrita, que obtiene un total de cincuenta y dos (52) votos, convirtiéndose así en el texto definitivamente aprobado por la asamblea.

Síntesis Primera.

Visto todo el trámite que se surtió en relación con el tema de la reelección presidencial, pueden hacerse una serie de observaciones a manera de conclusión. La primera de ellas es que claramente la reelección inmediata del presidente de la república fue un tema descartado de raíz por la Asamblea de 1991. Baste señalar que ninguno de los Proyectos de Reforma de la Constitución la preveía, así como ninguna de los textos propuestos o aprobados durante el trámite en comisión y en plenarias.

De igual manera puede aseverarse que la voluntad presente en unos escasos proyectos presentados en relación con la posibilidad de conservar la reelección tal y como venía propuesta en la constitución de 1886 fue mermando mientras se daban los diferentes debates de la Asamblea, de tal manera que al concluir ésta dejaron de hacerse proposiciones en tal sentido. Si se detalla el proceso de aprobación del artículo finalmente aprobado, debe observarse que allí las tres propuestas que se sometieron a votación corrían en el mismo sentido -la prohibición absoluta de reelección-, existiendo diferencias tan solo en lo referente a aspectos de la redacción del artículo.

Por último es necesario indicar que este fue un tema que en la Constituyente de 1991 contó con consenso por parte de todas las representaciones políticas; aspecto que se revela no solamente en las mayorías absolutas obtenidas en las votaciones, sino en el hecho de que todos los intereses políticos representados en la Asamblea, con excepción del Partido Social Conservador, que tampoco se opuso, presentaron proyectos para prohibir de manera absoluta la reelección presidencial.

Así las cosas, la reelección inmediata es una figura jurídica ajena a la evolución constitucional en Colombia ni fue tema deseado por el Constituyente soberano. Por el contrario, pareciera deducirse de las características históricas propias de nuestro sistema político y del querer expreso del Constituyente soberano un rechazo manifiesto a la reelección inmediata en cabeza del Presidente de la República.

B. EL VERDADERO CAMPO DE COMPARACIÓN

Equivocada técnica de comparación se realiza , cuando pretende compararse la posibilidad de reelección del gobierno en un sistema presidencial en relación con un sistema parlamentario.

La debido técnica a aplicarse en derecho comparado y respeto de la figura que se estudia , debe ser una técnica de carácter horizontal , es decir entre formas de gobierno que posean al menos características similares en la estructura de su régimen presidencial.

Por ende, cuando se pretende equiparar la reelección del gobernante en un régimen presidencial es absurdo realizar dicha comparación con la nueva elección del gobernante en un régimen parlamentario.

Así las cosas, técnicamente es incompatible comparar dos sistema políticos tan distantes en su estructura misma, como son el parlamentario y el Presidencial.

Visión : Las reglas de la experiencia muestran que los segundos mandatos han sido de mala calidad. En Paraguay, en la era Strossner, se producen reelecciones sucesivas a través del poder ejercido sobre la autoridad electoral ; terminando con un golpe de estado al gobierno. En República Dominicana, al ex – presidente Balaguer, se le redujo su segundo mandato de cuatro años a dos, por fraude en su reelección. En Perú, Alberto Fujimori huye del país por fraude y corrupción en el sistema electoral, al lograr su tercer período consecutivo de manera anómala. En Argentina, Carlos Menem , produce una crisis política inmensa durante sus gobiernos, que conlleva varias sucesiones presidenciales en cabeza de diferentes personas. Y por último, en Venezuela, Carlos A. Pérez, no concluye su segundo período presidencial , debido a la destitución ordenada por la Corte Suprema de Justicia por malversación de fondos públicos. En resumen, fuerza es concluir que existe una tendencia a utilizar el aparato electoral para los fines de la Reelección y se presenta un auge en la corrupción política debido al aumento de poder.

En este orden de ideas, el deseo de instaurar la figura de la reelección presidencial no puede ser un tema coyuntural, claramente es un tema vital que afecta profundamente los valores y principios de una nación; de la mayor envergadura al interior de cualquier estado que posea régimen presidencial.

En consecuencia, la manera de ir desentrañando dicha posibilidad de instauración de la figura deberá efectuarse basándose en los principios fundamentales del propio estado y los valores establecidos en la misma Constitución Política de Colombia, la cual permitirá encontrar la verdadera aceptación o el claro rechazo de dicha figura según el querer del constituyente.

Síntesis Segunda: Cuando se trata de equiparar o comparar un sistema político determinado con otros, mal se puede acudir a hacerlo con aquellos sistemas que son estructuralmente opuestos al que se pretende comparar.

II. LA SOBERANÍA POPULAR Y LOS LÍMITES A LA REFORMA DE LA CONSTITUCION

A. LA SOBERANÍA POPULAR Y EL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO

Antes de las revoluciones burguesas o liberales la soberanía, que es el máximo poder político, residía en el monarca, en el gobernante. Después de ellas se traslado a los gobernados; al pueblo.

Como lo afirmaba Austin , “ … en toda democracia no son los representantes electos quienes constituyen o integran el cuerpo soberano, sino los electores “

El titular del poder político es el gobernado nunca el gobernante. Así entonces , en cualquier democracia las decisiones trascendentales que incumban al Estado necesitan el consentimiento popular , el cual determinará los destinos y parámetros del propio Estado.

En consecuencia, el gobernado como titular del poder político ha sido entendido haciendo parte de la Nación en la concepción del Abad de Sieyés o del pueblo en la concepción Roussoniana. No obstante , desde cualquier perspectiva que se le mire al gobernado – pueblo – ( Demos ) , es este el detentador y absoluto dominador del poder político ( Cracia ).

Pues bien, el principio democrático no siempre fue reconocido a través de la historia de la humanidad. Son las revoluciones liberales las que dan base y esencia a la democracia , en su concepción moderna. El reconocimiento de la democracia es el fruto de la lucha contra el poder absoluto y la arbitrariedad.

Desde la época de Juan sin Tierras en Inglaterra, se comenzó a gestar la lucha contra el despotismo del Rey. Constantemente al pueblo se le gravaba con impuesto con el propósito único de sostener la Corona y pocas veces dichos réditos se veían distribuidos en los contribuyentes. Razón por la cual, es el pueblo ingles quien exige de parte del Rey hablar ( parlamentar ) , concertar el establecimiento de dichos tributos . Este acto produjo entonces un primer límite al poder absoluto del gobernante, reconociendo en cabeza del pueblo un poder de carácter político.

El comienzo de éste primer episodio dio lugar a múltiples reconocimientos posteriores , ya vertidos por escrito en el Constitucionalismo Inglés ( Carta Magna 1215, Acts of Proclamations 1539, Petition of Rigths 1628, Instrument of Goverment 1653 , Habeas Corpus Amendment Act 1679 , Bill of Rights 1689, Trieenial Act 1694, Acto of Settlement , este Acto reguló el orden sucesoral de la Corona e igualmente determinó que los Actos de gobierno emanados del Consejo Privado debían estar firmados por aquellos que participaran en aquel ) .

En dichos documentos, es el pueblo quien hace efectivo su ejercicio del poder político y limita el poder absoluto que poseía el Rey como gobernante. Esta primera Revolución de contenido liberal trae consigo una amplia conciencia en el pueblo de su poder para determinar los destinos de un Estado. Es él quien establece la manera en la cual se manejará el gobernante, las formas de sucesión del poder, el respeto de derechos individuales fundamentales.

Como resultado de dicha Revolución , John Locke , teórico de la época , publica su “ Ensayo sobre el Gobierno Civil “ retomando el antiguo precedente de la División del poder público efectuado por Aristóteles en su “Política “ . Los parámetros centrales de dicha obra se circunscribían en los siguientes aspectos : - El gobierno solo puede ser ejercido por el consentimiento de los gobernados, - La autoridad debe estar sometida a controles , debe ser limitada por el pueblo con el propósito de no recaer en el absolutismo, - Todo gira en torno al poder, los poderes del hombre en estado natural los da a la sociedad al entrar en sociedad civil, - Los poderes individuales se convierten en poderes colectivos , circunscritos al legislativo y al ejecutivo. – El tercer poder el denominado Federativo y concierne a los asuntos exteriores, la paz, la guerra y los tratados, - El poder predominante es el legislativo quien hace la ley , una vez hecha la ley el legislativo se somete a ella, - El poder ejecutivo debe aplicar constantemente la ley .

Es solo a raíz de la aparición de Robert Walpole, quien como miembro del Gabinete ( antes Consejo Privado ) reemplaza al Rey Jorge I en su función de dialogar con el parlamento, donde se comienza a constituir la figura del Primer Ministro ( 1721 – 1742 ). Ya no es el rey el detentador absoluto de poder, el cual venía siendo limitado con anterioridad, sino que igualmente ya no es él quien dirige los destinos del gobierno sino que estos son trasladados a una persona de la confianza del parlamento e interlocutor ante el Rey. En consecuencia, se sientan las bases del sistema parlamentario

Pues bien, Montesquieu retomando lo esbozado por Polibio según el cual el verdadero poder es que los tres poderes se frenen recíprocamente , establece en su obra “ El espíritu de la leyes “ el sistema de contrapesos. Este sistema se basa en las siguientes características : - separación de poderes, - descentralización, - La libertad como principio esencial contra el despotismo , garantizada por la tridivisión del poder, -Por consiguiente, no hay libertad cuando se confunden los tres poderes o no están bien delimitadas las competencias dentro del Estado , - Si lo mencionado anteriormente sucede, aparecen leyes abusivas y tiránicas, donde se puede disponer de la vida y derechos de los ciudadanos.

En últimas, solo en la medida que exista división de poderes el hombre es libre.

La segunda revolución en importancia, determinó nuevas rutas en la búsqueda de la humanidad por evitar el absolutismo y la arbitrariedad. La Revolución Norteamericana se fundamentó en erradicar el gobierno inglés sobre sus territorios . La Declaración de 1776 estableció como postulados : - Todo gobierno descansa en el consentimiento de los gobernados ,- El principal objeto del gobierno es la garantía de los derechos de los ciudadanos. En un primer momento, se pensó en establecer luego de la independencia un Confederación , en la cual cada Estado era libre de dotarse de Gobierno y leyes para sus asuntos internos. Ante la ausencia de un soberano exterior el pueblo norteamericano se convirtió en soberano en sí mismo y comenzó a dictar sus propias Constituciones.

Al interior de la naciente Confederación, existía un Congreso compuesto por los delegados de las trece colonias liberadas. Este Congreso era un Ejecutivo Federal encargado de aplicar aquellas disposiciones que hubiesen sido aprobadas por las trece colonias . Sin embargo, el marco regulador no posibilitaba un gobierno efectivo.

Al no existir un Ejecutivo para recaudar contribuciones y obtener fondos, es imposible mantener la hacienda pública de la Confederación . Así entonces , debido a la debilidad Ejecutiva incrementaron las deudas y el déficit fiscal. De ahí, que los acreedores de empréstitos estatales y depositarios de la deuda pública estuviesen a favor de un Gobierno centralizado que fuera capaz de garantizar la deuda y su pago y de detener la devaluación de la moneda. En consecuencia, se busca cambiar la Confederación a un sistema centralizado política y económicamente.

Una organización política centralizada y con mayor autoridad ejecutiva era apoyada por quienes querían comercio interestatal , pago de deudas y sometimiento de la moneda. La unión nacional era deseada por el partido Federalista en contra del partido Republicano – Demócrata que deseaba mantenerse en una Confederación.

En consecuencia , los constituyentes norteamericanos al momento de decidir sobre la conformación del ejecutivo , dilucidaron entres dos posiciones, algunos que querían formar un ejecutivo fuerte que garantizara la unidad nacional y otros un ejecutivo débil que no afectara los intereses de los Estados federados . Por ende, los federalistas deseaban un ejecutivo unipersonal, de período corto y reelegible. Los no federalistas deseaban un período presidencial largo y no reelegible . Unos afirmaban que la reelección de un Presidente produciría un Magistrado Perpetuo , otros exponían que un mandato largo y no renovable hacía al Presidente irresponsable.

Finalmente, la Constitución de los Estados Unidos de América estableció un poder ejecutivo en cabeza de un Presidente ( llamado por algunos como “ monarca constitucional “ ).

Ahora bien, la Revolución Francesa, la más importante en cuanto al reconocimiento de los derechos individuales fundamentales, estableció igualmente un parámetro fundamental en punto de la separación de poderes y la democracia. Pues bien, el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789 estableció que “[t]oda sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida, no tiene Constitución”. Surgen así dos principios esenciales de las democracias constitucionales: (i) la separación de poderes y (ii) la garantía de los derechos fundamentales.

En primer lugar, y con base en lo ya referido , debe afirmarse que la voluntad del soberano constituyente – el pueblo – siempre se ha encausado en una serie de principios y valores que informan el nuevo Estado Constituido y la Constitución que habrá de regirlo.

Es decir, posteriormente a los varios siglos de poder autoritario y absoluto, las sociedades optaron por establecer unos lineamientos generales para el manejo de la sociedad, al interior del nuevo Estado creado. Estos lineamientos provenientes de la voluntad popular, no estaban vertidos necesariamente en normas o preceptos, sino que hacían parte del arraigo popular y del deseo manifiesto de vivir en una sociedad diferente a la que se encontraban.

Al respecto Ronald Dworkin afirmó un ideal de gobierno bajo leyes y bajo principios.

Es de esta forma como surgen los valores y principios de origen soberano por provenir del pueblo. Estos valores y principios , generalmente fueron radicados en las Constituciones , pero fueron anteriores a estas. Los valores y principios señalados por el pueblo soberano en una u otra medida dieron origen no solo al Estado que se estaba creando sino a la misma Constitución.

Razón por la cual , es evidente que estas voluntades subjetivas del pueblo , constituían y constituyen valores y principios básicos del Estado y de la Constitución que pretenden enmarcar , no solo por ser anteriores a estos , sino igualmente por ser la expresión soberana del pueblo en ejercicio de su poder político , el cual se manifiesta tácitamente de manera anterior a la formación tanto de uno como de la otra.

En consecuencia, tanto el Estado y la Constitución deben permanecer informados e influenciados por estos principios y valores que adhieren a la voluntad tácitas de las sociedades particulares.

No cabe duda, que principios y valores como la igualdad, el principio democrático, la separación de poderes, el respecto de los derechos naturales, la forma republicana de gobierno , la dignidad humana; son entre otros valores y principios que informan e influencian tanto al Estado como a la Constitución , no solo por hacer parte de este última, sino principalmente por ser la expresión tácita de la voluntad popular al momento de creación del Estado y de promulgación de la Constitución.

Estos valores y principios soportan el Estado mismo , son su base estructural , su andamiaje , sin los cuales ni Estado ni Constitución[181] pueden entenderse como legítimos. Así las cosas, tanto el Estado como la Constitución deben ser un desarrollo de dichos valores como expresión de la voluntad popular.

Pues bien, debe afirmarse que tanto el Estado como la Constitución deben ser constantemente interpretados y entendidos bajo la égida de dichos principios y valores formadores de la sociedad misma.

En consecuencia, todo aquello que se desprenda del Estado mismo y de la Constitución están sujetos a una clara injerencia de los principios y valores ya referidos. Los órganos de poder, los órganos de control, el sistema jurídico, entre tantos otros, son ejemplos de lo anunciado.

Por consiguiente, toda la estructura estatal y constitucional, debe someterse a dichos valores y principios , en aras de cumplir con el deseo expreso del único soberano que es el pueblo.

En este orden de ideas, existe la posibilidad de que algún órgano estatal no cumpla con dichos valores y principios o más aún que alguna modificación constitucional no los desarrolle, evento en el cual y en aras de la expresión de soberanía popular, estos entrarían en contradicción con la manifestación ya no solo tácita ( antes de la Constitución ) sino expresa ( en la Constitución ) y deberían ser expulsados por contrariar el deseo soberano del constituyente primario.

Y mal podría afirma que dicha concepción de los valores y principios es algo etéreo , simplemente por cuanto el derecho se aplica con base en varias realidades, es decir no solo sobre la base de la realidad que implica la norma o derecho subjetivo, sino igualmente sobre el derecho subjetivo, sobre la realidad del ideal de justicia y lógico sobre la realidad de unos valores y principios políticos. En consecuencia, todas estas realidades engloban el concepto de derecho. Pues bien, dichas realidades provienen exclusivamente del pueblo, luego sobra afirmar entonces que es el pueblo el que se presenta como creador del derecho, no solo en su materia sino en la forma de producción.

En efecto, existen unos valores y principios que están más allá del mismo derecho positivo . No obstante, generalmente aparecen positivizados en las Constituciones como anhelos , muchas veces en el preámbulo constitucional o en artículos que denotan dichos valores y principios. Otras veces , dichos valores y principios son extraídos del sentido del propio sistema normativo. Así entonces, dichos valores y principios se fundan en la misma voluntad del pueblo soberano y tienen su asiento en el concepto de poder político que maneja el pueblo que es alternativo de la legalidad vigente.

Así las cosas, cuando se compara una reforma constitucional no necesariamente se esta comparando una norma constitucional con otra, sino que dicha comparación se realiza entre una norma de contenido constitucional con los valores y principios anteriores a la misma Constitución y que pueden hacer parte de ella, lo que podría dar lugar sin dudas, en aras de contradicción , a su expulsión por violentar la decisión soberana del pueblo.

Sin embargo, la juridicidad vigente no debe necesariamente rechazarse de manera absoluta, pero tampoco aceptarla sin crítica alguna, es necesario entender dichas normas dentro de la estructura e identidad del pueblo en que se pretende aplicar.

En segundo lugar, otra de las características tanto de la soberanía radicada en el pueblo como del propio principio democrático, consiste en otorgar validez y obligatoriedad únicamente a aquellas normas que hayan sido producidas acorde con lo establecido por el pueblo mismo.

En otras palabras, el surgimiento de un Estado de Derecho, aparejó consigo, en cuanto a la producción de mandatos al interior de la Sociedad, que éstos ya no fueran producidos por el rey sino que por el contrario dichos imperativos provinieran de la voluntad general.

Así las cosas, lo que buscó la aparición del Estado de Derecho , no fue cosa diferente que producir un Estado en el cual se respetaran los derechos de los individuos y se produjera el derecho o parámetros societarios acorde con la voluntad popular, en quien como se dijo recae el manejo del poder político. En otras palabras y retomando a Hart “ … en toda sociedad donde hay derecho hay realmente un soberano “

En consecuencia, la producción del Derecho en últimas es una de las razones fundamentales en la existencia del Estado. En efecto, el Estado existe entre otras, con el propósito de producir el Derecho según la voluntad popular. Todo el andamiaje del Estado está de una u otra manera enfocado a la producción legítima del derecho.

Es así como, los poderes públicos giran en torno a la producción señalada. Uno de ellos en su producción en sí misma considerada, otro en la ejecución y aplicación de dicho producto y un tercero en la administración de este para producir justicia.

Pues bien, el Estado de Derecho, surge entonces, con el propósito claro que la normas o parámetros societarios ya no sean manejados y dirigidos por una persona sino por el pueblo. Razón por la cual, es el mismo pueblo quien crea el ente estatal con el fin de regular la producción de derecho acorde a sus anhelos hasta el punto de someter al mismo Estado a dicho producto. Lo anterior, no es más que el reconocimiento del poder político en cabeza del pueblo.

Por consiguiente, la manera en que se produzca el derecho no es una circunstancia de poca monta al interior de un Estado de Derecho. Las formas y maneras en que se produce el derecho es paralela a la propia legitimidad que este posee al interior del mismo Estado. En otras palabras, las reglas de reconocimiento ( de contenido formal ) son igual de esenciales que las reglas de obligación ( de contenido material ) , en palabras de Hart; por cuanto ambas provienen de la voluntad del soberano.

Al respecto afirma Guastini “las normas que provienen de un poder constituido encuentran su fundamento de validez en las normas sobre producción jurídica vigente “[182]

La producción del Derecho y sus formas, permiten entender al pueblo que el producto realizado está acorde con el objetivo popular y con la misma existencia del Estado. Los trámites y cauces en los cuales se enruta la producción normativa deviene de la misma legitimidad que el pueblo otorga al producto final, es decir el Derecho.

Esto denota, que solo pueden valorarse de manera válida y legítima las reglas de obligación si provienen de las reglas de reconocimiento y de su aplicación adecuada. Situación del Estado de Derecho totalmente contraria al Estado absolutista donde el único criterio para identificar algo como derecho era aquello sancionado por el rey. En palabras más sencillas, debe decirse que la manera para identificar el derecho aceptado por el soberano constituyente esta basada en aquel derecho que provenga o sea el resultante de las reglas de reconocimiento o formas de producción. Cualquier otra cosa que se obtenga como resultado sin el cumplimiento de estas reglas de reconocimiento no puede avalarse como derecho legítimo aceptado por el soberano popular.

Es decir, existe la posibilidad de que el legislador produzca “ derecho “ sin el cumplimiento de las reglas de reconocimiento . Evento en el cual, este “ derecho “ no es válido , a la luz de poder político en cabeza del pueblo. “ Decir que una regla es válida es reconocer que ella satisface todos los requisitos establecidos en la regla de reconocimiento y por lo tanto , que es una regla del sistema. Podemos en verdad decir simplemente que el enunciado de que una regla particular es válida significa que satisface todos los criterios establecidos en la regla de reconocimiento”

Así entonces, el derecho será válido siempre y cuando satisfaga los requisitos que se establecen para la producción del mismo derecho. Con mayor énfasis, las reglas de reconocimiento serán las reglas últimas y supremas de validez cuando estas determinan la producción de actos que potencialmente pueden cambiar el status jurídico de otras reglas o en otras palabras, modificar la Constitución.

Hart ejemplifica de la siguiente manera “ Si se plantea la cuestión sobre si una cierta regla es jurídicamente válida , para resolverla debemos usar un criterio de validez suministrado por otra regla. ¿ Es válida esta pretendida ordenanza del County Council de Oxfordshire Sí: porque fue dictada en ejercicio de potestades conferidas y de acuerdo con el procedimiento especificado, por un decreto del Ministerio de Salud Pública. A este primer nivel, el decreto suministra los criterios para apreciar la validez de la ordenanza. Puede no haber necesidad práctica de seguir adelante ; pero existe la posibilidad de hacerlo . Podemos cuestionar la validez del decreto y apreciarla en términos de la ley que faculta al Ministro a adoptar tales medidas “[183]

De esto se denota, que en realidad no existe una diferencia entre la producción y materia del derecho producido en un Estado. Esto por cuanto, tanto una como otra deben corresponder a la voluntad popular al momento de la creación del Estado o al momento de promulgación de la Constitución.

La suplantación de la forma de producción de derecho , sin dudas elimina la legitimidad que este debe tener, afecta inmediatamente su validez y hace no obligatorio su cumplimiento. Y esto es así , por cuanto es la garantía que el pueblo mismo tiene que la producción de parámetros societarios se realice acorde con lo preestablecido por él mismo y no por fruto del capricho o el deseo de quien produzca normas , lo que estaría más cercano a la vivencia del Estado absolutista y el poder de dictar parámetros de un ente diferente del soberano.

En otras palabras, el único soberano – el pueblo – solamente reconoce el derecho producido de la manera que él establece, en voces de Hart; cosa contraria sería desconocer al pueblo como soberano absoluto sometido a normas no producidas acorde a su voluntad. De ahí que el propio sistema jurídico creado rechace dicha producción de normas y que exista la posibilidad de que el pueblo se rebele contra dicho producto si claramente no es legítimo.

Mayor realce toma entonces dicha producción, cuando el derecho que se pretende producir toca con la Constitución como parámetro absoluto de convivencia al interior de un Estado. Recuérdese que el poder constituyente soberano es el pueblo, solo él y nadie más puede establecer los lineamientos estructurales del Estado que existe en razón de él . En consecuencia, nunca podrá suplantarse por poder constituido alguno la voluntad estructural del soberano constituyente vertida en la Constitución– entiéndase materia- ni la forma que este estableció para modificar la Constitución – entiéndase forma – por cuanto se tendrá como consecuencia directa la ilegitimidad en la realización de una u otra acción. Sin dudas, desde la perspectiva del poder político en cabeza del pueblo, forma y materia terminan siendo lo mismo, es decir la expresión de soberano constituyente en cuento a la producción del derecho.

En este orden de ideas, si el mismo constituyente estableció un órgano que vigilara que su voluntad y deseo no fuere alterado, es decir la Corte Constitucional, no cabe duda que este debe vigilar con igual recelo tanto la forma como la materia en la modificación de una disposición Constitucional. Esto con el propósito de poder evidenciar si el deseo poder político del pueblo se usurpo , tanto en la forma como en la materia.

En consecuencia, sea la forma o sea la materia, y ante la evidencia de una usurpación del poder político en cabeza del pueblo, no le resta más a la Corte Constitucional que declarar inexequible dicho acto , sea por su forma de producción o por el producto mismo, por ser ilegítimo, es decir ajeno a la voluntad del pueblo .

Así las cosas, vicios de este aspecto son insubsanables por la alta trascendencia que al interior de un Estado de Derecho posee la decisión popular vertida en la Constitución Política.

Síntesis Tercera: El principio democrático ha sido uno de los inmensos valores obtenidos por la humanidad en aras de ejercer el poder político que detenta. Es el pueblo el soberano constituyente quien determina los valores esenciales que hacen parte tanto del Estado como de la Constitución que conforman. De una parte, estos principios y valores, que se tratarán en el siguiente acápite, informan la totalidad del ordenamiento jurídico ; incluyendo las mismas normas constitucionales. Por tal razón, las normas dentro del ordenamiento jurídico no solo deben ser el reflejo de la Constitución en sí misma sino igualmente de los valore principios señalados por el soberano constituyente. De ahí entonces, que una norma constitucional pueda compararse a la luz de dichos contenidos axiológicos. De otra parte, debe constatarse que la voluntad del soberano constituyente no solo se vierte en los principios y valores establecidos sino igualmente en la producción de los parámetros sociales o en la producción del derecho que solo viene a ser legítima si cumplió lo establecido por el soberano constituyente, quien solo toma como obligatorio aquel derecho producido acorde con sus lineamientos.

B. LÍMITES AL PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN. VIA JURISPRUDENCIAL

B.1 LIMITES AL PODER DE REFORMA

De lo expuesto anteriormente se desprende , que existe un poder soberano constituyente y que por lo tanto existen unos límites radicados en aquellos poderes que no son constituyentes sino que son constituidos.

En este orden de ideas , hay una diferencia entre el poder de enmienda de la constitución y el poder constituyente.

Pues bien, el poder de reforma no es un poder constituyente. “El poder de revisión constitucional o de enmienda constitucional formal, es un poder entregado a un cuerpo que existe y obra gracias a la constitución y que por lo mismo es un cuerpo constituido, no constituyente. Su poder por la misma razón es un poder constituido, no constituyente, delegado, no originario.”

Los límites del poder de reforma de la Constitución derivan de la naturaleza del régimen constitucional.

El aseguramiento de estos principios es fundamental para la conservación de la democracia constitucional, de suerte que la consecuencia de su eliminación no es otra que la supresión de la Constitución, conforme postula la Declaración francesa de Derechos.

Estas leyes o principios son fundamentales , porque los cuerpos que existen y obran gracias a ellas no pueden tocarlas ni violarlas. En cada una de sus partes la constitución no es obra del poder constituido, sino del poder constituyente. Ninguna clase de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de la delegación". [184]

En consecuencia, se puede hablar de límites expresos al poder constituido y de Límites implícitos al mismo.

Nos referimos a los primeros, cuando expresamente el soberano constituyente determina al interior de la Constitución las prohibiciones de alterar su voluntad al poder constituido.

A veces sé prohíbe modificar ciertos artículos de la constitución, son los preceptos no enmendables de la constitución. Aquellos, que el propio constituyente, considera que no pueden modificarse, y por lo mismo prohíbe su enmienda, por ejemplo: La constitución prohíbe modificar la forma de gobierno, la república, la monarquía, la estructura federal del estado, etc.; Autores como Kelsen sostienen que en estos casos no es jurídicamente posible modificar la constitución por un acto legislativo, “ Si la norma de la constitución que hace más difícil una reforma se considera obligatoria para el órgano legislativo, la que excluye toda reforma tiene que ser considerada igualmente como valida. No hay ninguna razón jurídica para interpretar de distinto modo las dos normas...”[185]

En síntesis, Kelsen sostiene que el reformador de la constitución carece de competencia para modificarla y la reforma es inconstitucional por falta de competencia del reformador.

En cuanto a los segundos, los límites implícitos, se toma a la Constitución como un conjunto de valores y principios que la informan, los cuales han sido establecidos tácitamente por el soberano constituyente y de los cuales se predica igualmente su permanencia.

"una facultad de reformar la constitución, atribuida por una normación legal-constitucional pueden ser sustituidas por otras regulaciones legal-constitucionales, pero sólo bajo el supuesto que queden garantizadas la identidad y continuidad de la constitución considerada como un todo".[186]

“Con el tema de los limites implícitos se plantea un problema especial del derecho constitucional: el de los límites de la constitución por valores meta jurídicos o la paradoja de una norma constitucional inconstitucional.

Toda constitución refleja explícita o implícitamente cierta escala de valores y cierta ideología; se pregunta entonces ¿si esta escala de valores y esta ideología, invalidarían ciertas normas positivas de la constitución en conflicto con ellas ”

La respuesta a dicha pregunta, es afirmativa de manera rotunda.

Las decisiones condicionantes [187] dentro de la Constitución , operan entre otras en la naturaleza, atribuciones y relaciones recíprocas entre órganos supremos del Estado . Es decir, la serie de valores y principios fundamentales señalados implícitamente por el soberano constituyente se extraen y están presentes al interior del mismo ordenamiento constitucional.

Al respecto afirma Haberle “un estado que se constitucionaliza se encuentra caracterizado por las tradiciones culturales y los valores intrínsecos de su propia sociedad, que se convierten en elementos propios de cada ordenamiento como parte de una Constitución material de principios y valores propios. “

Así las cosas, circunstancias como la permanencia en el tiempo , las particularidades históricas , la misma realidad constitucional de determinado Estado, y el hallazgo de una identidad señalada por el constituyente soberano, hacen de estas indicaciones encaminadas a no ser modificadas a través de una simple reforma Constitucional.

De esta manera, es la misma identidad propia del Estado la que establece obstáculos para alteración de los valores y principios que hacen parte del principio democrático ( división de poderes, el principio representativo, la posibilidad de expresión política, el pluralismo político e inclusive la prohibición de reelección presidencial )

En varios Estados[188] , se ha limitado expresamente la posibilidad de alterar el sistema de gobierno y se ha prohibido la reelección presidencial, como normas estrechamente relacionadas con el sistema democrático de organización del poder.

En este orden de ideas, la constitución es un conjunto de normas fundamentales , lo fundamental es aquella ratio que permitió que el soberano se diera una Constitución. Así entonces se puede afirmar que los aspectos fundamentales son normas materialmente constitucionales .

Al respecto ha afirmado Riccardo Guasttini:

Pueden ser consideradas normas fundamentales de un determinado orden jurídico , según los diversos puntos de vista, por lo menos las siguientes:

1. Las normas que regulan la organización del Estado y el ejercicio del poder estatal ( al menos en sus aspectos fundamentales : la función legislativo, la función ejecutiva y la función judicial ) así como la conformación de los órganos que ejercen esos poderes ( por ejemplo : las normas que regulan la formación del órgano legislativo )

2. Las normas que regulan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos ( por ejemplo : las normas que reconocen a los ciudadanos derechos de libertad )

3. Las normas que regulan la ley ( entendida en sentido material como la función de crear derecho ) o sea, las normas que confieren poderes normativos ,que determinan las modalidades de formación de los órganos a los que esos poderes son conferidos , que regulan los procedimientos de ejercicio de esos poderes , etc.

4. Las normas – frecuentemente si son escritas , formadas como declaraciones solemnes – que expresan valores y principios que informan a todo el ordenamiento.

En general , se puede convenir en que son normas fundamentales de cualquier ordenamiento : a) las normas que determinan la limitada forma de estado, b) las normas que determinan la forma de gobierno y c) las que regulan la producción normativa “ [189]

De lo expuesto , fuerza es concluir que cada Constitución posee una identidad material axiológica que la diferencia de las constituciones de otros estados. Dicha identidad material axiológica está compuesta por una serie de valores políticos fundamentales que caracterizan el régimen político vigente ( en cuanto son aceptados y dominantes ) , son principios sobreordenados en la misma Constitución que informan las demás normas de carácter constitucional.[190] En otras palabras, la identidad de una Constitución estaría dada por la cantidad de valores y principios que la caracterizan.

En este orden de ideas, valdría preguntarse entonces ¿ Cuando hay una nueva Constitución o cuando estamos en presencia de una reforma a la “ vieja “

Para poder responder dicha pregunta, sería indispensable desentrañar la identidad material axiológica de la misma Constitución. Y en ese orden de ideas, cuando dicha identidad material axiológica haya sido alterada estaríamos en presencia de una nueva Constitución; y en aquellos casos donde la identidad material axiológica no ha sido alterada , sino simplemente existe una modificación tangencial o parcial estaríamos frente a una reforma Constitucional.

Así las cosas, hay que sumergirse en los ordenamientos constitucionales positivos de cada estado para conocer el “ contenido de la Constitución “

De ahí , la importancia de conocer el papel desarrollado por las fuerzas políticas en la fijación de los principios organizadores y fundacionales que son esenciales para la vida de un ordenamiento, como lo manifiesta Mortati en su Doctrina de la Constitución Material. Es entonces, la Constitución material , la real fuente de validez del sistema establecido por el soberano Constituyente.

“ El estado no puede dejar de tener en cuenta una serie de valores que superan al estado mismo y su constitución. Estos valores y en particular, aquellos que miran la dignidad de la persona humana, constituyen presupuestos de la constitución estatal que da por cierta la existencia de principios éticos que constituyen el fundamento de legitimación del Estado y de su derecho. “ [191]

Estos principios no pueden considerarse provenientes de un derecho etéreo o de un derecho natural. Por el contrario, son principios jurídicos inherentes en el propio Estado y establecidos en la propia Constitución .

“ El dato importante es que tales principios no están limitados al área del viejo derecho natural sino que son considerados principios jurídicos del Estado y de su Constitución. Por lo tanto se convierten y son considerados normas de derecho positivo. Los principios son las concepciones dominantes de la realidad social ( por ejemplo : el principio de igualdad ) , luego constituyen la constitución material en sentido estricto y son trasladados a la constitución formal escrita “ [192]

En este orden de ideas, el concepto de límiteNo impone deberes jurídicos sino que establece incompetencias jurídicas . “Límites”no significa aquí la presencia de un deber sino la ausencia de potestad jurídica “[193]

Así las cosas, debe entenderse que la limitaciones jurídicas al legislador no se basan en deberes que obligan a éste a obedecer a un “ legislador superior” sino en incompetencias señaladas dentro del propio texto constitucional ( sea expresa o implícita ) , que expresan la voluntad del pueblo.

Señala Hart “ … puede considerarse al electorado como una “ legislatura extraordinaria y ulterior “ superior a la legislatura ordinaria que está jurídicamente obligada a observar las restricciones constitucionales; en caso de conflicto , los tribunales declararán inválidas las leyes de la legislatura ordinaria. Aquí pues, es en el electorado donde se encuentra el soberano libre de toda limitación jurídica que la teoría exige … “

Así las cosas, al existir limites señalados expresa o tácitamente por el soberano constituyente , corresponde a la Corte Constitucional como guardiana de la integridad de la Constitución velar porque dichos parámetros no sean sobrepuestos. Y es que el soberano constituyente no se limita a proclamar una serie de principios y valores sino que igualmente estableció un órgano para que dichas proclamas fueran garantizadas .

En famosa sentencia afirma el Juez Marshall “ O es la Constitución una ley superior , suprema, inalterable en forma ordinaria, o bien se halla en el mismo nivel que la legislación ordinaria , y como una ley cualquiera , puede ser modificada cuando el cuerpo legislativo lo desee. Si la primera alternativa es válida, entonces una ley del cuerpo legislativo contraria a la Constitución no será legal; si es válida la segunda alternativa, entonces las constituciones escritas son absurdas tentativas que el pueblo efectuaría para limitar un poder que por su propia naturaleza sería ilimitable.”

Por consiguiente, el problema de los límites al poder de reforma se convierte como lo afirma Hart en un problema de competencia. Es decir , el soberano otorga competencia al poder constituido para reformar o modificar la Constitución , no obstante no otorga esta cuando lo que se pretende es efectuar una Constitución nueva o alterar los principios y valores de la ya existente.

Pues bien , en la teoría del derecho las normas sobre competencia tienen una estructura diversa de otras normas jurídicas y se diferencian de las que simplemente mandan, prohíben, permiten o facultan y aunque se parecen a éstas últimas, sin embargo, no son desde el punto de vista lógico-jurídico exactamente iguales.

Desde la teoría del control de constitucionalidad, tanto el control de procedimiento de formación de la norma jurídica; como del contenido de la norma jurídica, puede reducirse a un problema de competencia. Esta es la posición de Kelsen, para quien tanto el control formal como material, se reduce en última instancia a un tema de competencia. Un ejemplo nos ayuda a aclarar su posición: Si la Constitución de Colombia prohíbe la pena de muerte y se hace una Ley siguiendo todo el procedimiento constitucional pero estableciendo el fusilamiento de los delincuentes (que es una pena de muerte), esta violación del contenido de la Constitución es un problema de competencia, ya que el Congreso carece de competencia al dictar la Ley, pues el artículo de la Constitución que prohíbe la pena de muerte, en realidad le quita competencia al Congreso para que legisle sobre esta materia estableciendo una modalidad de ella, como lo es el fusilamiento.

Cuando una Constitución consagra normas irreformables; el órgano reformador de la Constitución, no puede modificarlas ya que carece de competencia para modificar esas normas que el propio constituyente ha declarado irreformables.

Síntesis Cuarta : Estando el poder político en cabeza del soberano constituyente, es éste quien establece los principios y valores del Estado y de la Constitución que lo regirá. En otra palabras, determina la identidad material axiológica del Estado. En consecuencia, dichos principios y valores que el Constituyente soberano aprecia como fundamentales pueden ser plasmados en la propia Constitución , evento en el cual estaremos hablando de unos límites expresos al poder constituido cuando pretende reformar la Constitución. No obstante, dichos parámetros pueden constituirse como límites implícitos cuando devienen de la propia identidad del Estado, cuando el mismo ordenamiento jurídico ha sido informado de una serie de valores que dieron lugar a su surgimiento , fruto de la voluntad del poder constituyente. Límites estos que impiden que el poder constituido altere dicha composición.

Así entonces, el órgano reformador de la Constitución, que es un órgano constituido y no poder constituyente, no puede al reformarla violar éstos principios fundamentales de la Constitución (expresos o implícitos). Al reformar la Constitución tiene el límite de los principios constitucionales. Carece; en consecuencia el órgano constituido, reformador de la Constitución, de competencia para modificar éstos principios fundamentales.

El guardián de la Constitución; que es un órgano estatuido, como los principios fundamentales, por el Poder Constituyente, para que vigile y conserve esos principios fundamentales, tiene competencia, dada por el propio constituyente para vigilar que no se destruyan esos principios fundamentales, ya que es guardián de la integridad de la Constitución.

Determinar si el órgano reformador de la Constitución ha excedido los límites de su competencia al reformar la Constitución; si ha excedido su poder de reforma y ha reformado lo que no podía reformar, esto es, los valores y principios constitucionales; es una competencia del guardián de la Constitución. En pocas palabras, el guardián de la Constitución tiene competencia para vigilar que el reformador de la Constitución no exceda su competencia de reforma.

En conclusión, el tema de los límites al poder de reforma no es más que un tema de doble competencia; la del Congreso, al realizarla y la del órgano establecido por el Constituyente para vigilar que no se violen los principios constitucionales que él consideró fundamentales al momento de crear la Constitución.

B. 2 LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

La Corte Constitucional ya definió que es competente para conocer de reformas de la constitución, cuando atentan contra los valores y principios fundamentales, que puso e impuso el poder constituyente y lo que es más importante; para declararlas inconstitucionales. Esa es la jurisprudencia actualmente vigente en esta corporación.

Esta Corporación se pronunció, en profundidad, sobre el tema de la incompetencia del Constituyente Derivado para sustituir la Constitución, es decir violentar límites implícitos, por vez primera en la sentencia C-551 de 2003 que revisó la constitucionalidad de la ley 796 de 2003, por la cual se convocó un referendo para someter a la consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional.

En aquella ocasión la Corte expuso una doctrina acerca de la distinción entre reformar, revocar y sustituir el Estatuto Superior y, también, acerca de la competencia de los Poderes Constituidos, para tales efectos.

En este sentido, expresó los siguientes considerandos principales:

1. El poder constituyente primario, en desarrollo del principio de la soberanía popular, comporta el ejercicio pleno del poder político de los Asociados, sin el sometimiento a límites jurídicos. Por tal motivo sus actos resultan fundacionales, en cuanto al establecimiento del orden jurídico, y escapan al control jurisdiccional.

2. Por su parte, el poder constituyente derivado, en tanto poder constituido, se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado para modificar la Constitución existente, en ocasiones con el concurso de la ciudadanía y, en todo caso, bajo las directrices que la propia Carta Política establece. En este orden de ideas, está sujeto a límites formal-procedimentales, lo mismo que al control jurisdiccional.

3.Así mismo, este poder de reforma se enmarca dentro de una competencia reglada en la medida en que algunos temas le están vedados como garantía para la vigencia del orden jurídico y de la estructura esencial del Estado contemplada y establecida por el Constituyente Primario. Es palabras más claras, el poder de reforma puede modificar cualquier disposición del Estatuto Superior, pero sin que tales cambios supongan la supresión de la Constitución vigente o su sustitución por una nueva.

4. Al respecto, debe tenerse presente que el texto constitucional colombiano no establece cláusulas pétreas, autorizando expresamente su reforma mediante procedimientos preestablecidos en su propio articulado. Sin embargo, no sucede lo mismo con la posibilidad de su derogación o sustitución integral (la cual también pudo ser permitida de manera explícita), motivo por el cual, atendiendo a que las autoridades solo pueden hacer aquello que les está taxativamente permitido (artículos 6 y 121, C.P.), es preciso concluir que en nuestro sistema jurídico está prohibida la derogación, subversión y la sustitución del Estatuto Superior, pues lo contrario, conllevaría eliminar, en la práctica, la distinción básica entre el poder constituyente primario y el poder constituyente derivado.

Sintetizando este tema, la sentencia en mención expresa:

“El Constituyente derivado no tiene entonces competencia para destruir la Constitución. El acto constituyente establece el orden jurídico y por ello, cualquier poder de reforma que el constituyente reconozca únicamente se limita a una revisión. El poder de reforma, que es poder constituido, no está, por lo tanto, autorizado, para la derogación o sustitución de la Constitución de la cual deriva su competencia. El poder constituido no puede, en otras palabras, arrogarse funciones propias del poder constituyente, y por ello no puede llevar a cabo una sustitución de la Constitución, no sólo por cuanto se estaría erigiendo en poder constituyente originario sino además porque estaría minando las bases de su propia competencia”.

Síntesis Quinta: Se reitera que es el soberano constituyente quien determina los principios fundamentales de un Estado y de su Constitución. En consecuencia, el poder constituido tiene una serie de límites materiales y formales al momento de reformar la Constitución. No obstante, si bien en el régimen constitucional Colombiano no hay cláusulas pétreas , es claro que está prohibida la sustitución de la Constitución , por cuanto de lo contrario se daría a entender que no existe diferencia alguna entre el poder constituyente originario y el poder constituido. Así las cosas, quien debe establecer si la Constitución fue sustituida es la Corte Constitucional , para lo cual debe acudir a una interpretación de los principios y valores señalados por el soberano constituyente. En efecto, corresponde a la guardiana de la Constitución constatar si la Constitución fue reemplazada en términos materiales por otra Constitución y así de esta manera si se creo otra organización política diferente a la deseada originariamente.

III. EL CASO CONCRETO.

Con base en los fundamentos teóricos esbozados , debe entenderse entonces que la Constitución Colombiana radica la soberanía en el pueblo[194]sobre quien recae de manera exclusiva el poder político. En consecuencia, los presupuestos señalados son aplicables enteramente al Estado Colombiano, donde el soberano constituyente es el pueblo. Por consiguiente, es éste y solo éste quien fija los principios y valores que guiaran tanto al Estado como a la Constitución. Y no le es dable a un poder constituido la sustitución de dicha identidad material axiológica. Que se repite no es un concepto de derecho natural sino un concepto jurídico extraído de la misma realidad constitucional y del querer del pueblo vertido sistemáticamente en toda la Constitución.

Así las cosas, y ante la constatación que en Colombia no existen límites expresos señalados por el soberano constituyente, es viable entrar a desentrañar los límites implícitos.

Al respecto debemos recordar, que dichos límites al poder constituido se basan principalmente en la identidad material axiológica de la propia Constitución. En otras palabras, en aquello fundamental decido por el constituyente originario. Se ha entendido como fundamental entre otras:

1. Las normas que regulan la organización del Estado y el ejercicio del poder estatal ( al menos en sus aspectos fundamentales : la función legislativo, la función ejecutiva y la función judicial ) así como la conformación de los órganos que ejercen esos poderes ( por ejemplo : las normas que regulan la formación del órgano legislativo )

2. Las normas que regulan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos ( por ejemplo : las normas que reconocen a los ciudadanos derechos de libertad ) y de igualdad .

3. Las normas que regulan la ley ( entendida en sentido material como la función de crear derecho ) o sea, las normas que confieren poderes normativos ,que determinan las modalidades de formación de los órganos a los que esos poderes son conferidos , que regulan los procedimientos de ejercicio de esos poderes , etc.

Así las cosas, corresponde a la Corte Constitucional en este momento identificar la identidad material axiológica de nuestra Constitución en materia de reelección inmediata presidencial.

I. ASPECTOS DEFINITORIOS DE LA IDENTIDAD CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE REELECCION PRESIDENCIAL

A. IDENTIDAD CONSTITUCIONAL IMPLICITA

i. Identidad proveniente del desarrollo social e histórico de nuestro Estado.

Cuando se habla de la identidad constitucional implícita en nuestro régimen constitucional, tenemos que entender que el término identidad hace referencia al conjunto de rasgos propios de una colectividad que la caracteriza frente a las demás. En otras palabras, es la conciencia que una colectividad tiene de ser ella misma y distinta a las demás.

Ese conjunto de rasgos propios y específicos de la colectividad han sido creados y desarrollados a través de la historia social y política del Estado Colombiano como República.

Así entonces de lo expuesto con anterioridad, debe extractarse lo siguiente:

1. En nuestra historia política y Constitucional las Constituciones de 1830,1832,1843, 1853, 1858, 1863, 1886, el Acto Legislativo de 1910, el Acto Legislativo de 1936 y el Acto Legislativo de 1968 , tiene tácitamente prohibida la Reelección Presidencial Inmediata.

2. La Constitución de 1991, obra del poder constituyente, prohibió la Reelección Presidencial en todo tiempo.

3. El Acto Legislativo 02 de 2004, obra del poder constituido, establece la Reelección Presidencial Inmediata.

En primer lugar, y con base al recuento de la evolución constitucional de nuestro sistema , es inmensamente claro que en materia de elección presidencial y de alternancia en el poder, la línea que ha seguido nuestro ordenamiento constitucional no ha tenido como base la posibilidad de reelección presidencial inmediata.

De esta manera, esta Corporación debe constatar que hace parte de la identidad de nuestro constitucionalismo o en otras palabras del contenido material axiológico de nuestra Constitución el principio implícito de la alternancia del poder.

Identidad Constitucional proveniente de la voluntad manifiesta del poder constituyente primario.

En segundo lugar, es indispensable averiguar ¿Cual fue la voluntad del Constituyente de 1991 respecto del régimen presidencial que se pretendía instaurar

Pues bien, las intenciones del Constituyente de 1991 se basaron en disminuir las atribuciones y poderes del ejecutivo que se estaba formando en la nueva Constitución. Se ha afirmado que “ la lectura moral( de la constitución ) insiste que la Constitución significa lo que los constituyentes intentaron decir “[195]

De los debates relatados en la misma Constituyente se extrae que el deseo primordial de los constituyentes era morigerar los poderes en cabeza del Presidente de la República. Al interior de la Constitución de 1991 se hace palpable dicha voluntad expresada por el propio Constituyente siendo realzada por el fortalecimiento del Congreso de la República en su papel de control político.

En efecto, las verificaciones respecto del Presidente de la República establecidas en la Constitución de 1991, se circunscriben principalmente entre muchas otras a las siguientes:

1. Pierde la facultad de nombrar y remover a los Gobernadores de los departamentos, actualmente la elección es popular.

2. Pierde la posibilidad de acceder al ejercicio de funciones legislativas delegadas a través de su habilitación como legislador extraordinario. Actualmente existe un límite temporal a dichas facultades (no más de 6 meses), y material consistente en la imposibilidad de expedir códigos, decretar impuestos, dictar leyes estatutarias, orgánicas o leyes marco. Igualmente , actualmente es exigencia constitucional que las facultades sean solicitadas por el gobierno , manteniendo sin embargo el Congreso la facultad de modificar o derogar las disposiciones dictadas por el gobierno.

3. Pierde la posibilidad de decretar el Estado de Sitio. El cual permitió que el Estado permaneciera en una “ anormalidad normal “ . En la actualidad, existe tres grados de estados de excepción, los cuales son vigilados y controlados tanto por el Congreso como por la Corte Constitucional. Situación diferente al omnipotente Estado de sitio anterior de duración indefinida y de inmensos poderes en cabeza del Presidente de la República.

4. Pierde la posibilidad absoluta de mantener a sus Ministros. Actualmente, se establece un mecanismo de control del Congreso sobre los Ministros del despacho y sobre las funciones propias de sus cargos. La moción de censura, es pues, una figura jurídica que permite al Congreso efectuar control político sobre el gobierno.

5. Pierde la posibilidad de influencia sobre el Ministerio Público el cual anteriormente estaba bajo “ la suprema dirección del gobierno “ . Actualmente, el Ministerio Público es un órgano de control que goza de autonomía Constitucional.

6. Pierde la posibilidad de intervención financiera (art.120 numeral 14 constitución anterior), la cual es sustituida por un régimen de inspección , vigilancia y control , sobre aquellos ciudadanos que realizan actividades, bursátiles, aseguradoras y financieras . Dicha inspección, vigilancia y control es realizada actualmente bajo los parámetros establecidos por el Congreso a través de la ley.

Por consiguiente, de un análisis sistemático de la misma Constitución y del propio querer del constituyente se puede extraer con facilidad, que el deseo del soberano constituyente fue el de disminuir los poderes en cabeza del Presidente de la República, mucho más que potenciarlos.

Retomando nuevamente a Dworkin , se puede concluir que “ De cualquier forma, la interpretación constitucional debe tomar en consideración las prácticas jurídicas y políticas del pasado, así como aquello que los constituyentes por si mismos intentaron decir. “[196]

ii. La Forma de Gobierno. Conformación del órgano ejecutivo como norma fundamental Constitucional

La forma de gobierno y la conformación de los poderes del Estado son normas fundamentales que hacen parte de la identidad Constitucional de un Estado.

Nuestro Estado de Derecho, a través del dispositivo de la separación de poderes, pretende hacer efectivos los derechos y libertades de las personas residentes en Colombia. De ahí que sea uno de los principios fundamentales del Estado. De suerte que la eliminación de este principio propicia la concentración del poder político, comporta la sustitución de la Constitución, pues, se estaría ante una dictadura, un totalitarismo o una monarquía.

En consecuencia, mediante el poder de reforma no es factible anular el principio de la separación o distribución del poder político.

Al respecto a afirmado esta Corporación:

“La separación de poderes es también un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad, mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta y asegurar así la libertad y seguridad de los asociados. La lógica de este dispositivo, no por conocida deja de ser esencial: la división de la función pública entre diferentes ramas permite que el poder no descanse únicamente en las manos de una sola persona o entidad, a fin de que los diversos órganos puedan controlarse recíprocamente. Esto significa que, como esta Corporación lo había señalado, la consagración de diversas ramas del poder y de órganos autónomos se lleva a cabo “con el propósito no sólo de buscar mayor eficiencia en el logro de los fines que le son propios, sino también, para que esas competencias así determinadas, en sus límites, se constituyeran en controles automáticos de las distintas ramas entre sí, y, para, según la afirmación clásica, defender la libertad del individuo y de la persona humana.” Por ello, como lo ha recordado esta Corte, “la separación de las ramas del poder público es inherente al régimen democrático y constituye uno de sus elementos procedimentales de legitimación”[197].

La conformación del poder ejecutivo , como base esencial de la Forma de Gobierno instituida como fundamental y la distribución del poder político , fueron pilares señalados por el soberano constituyente al interior de la Constitución de 1991.

En cuanto a lo primero, se determinó que el jefe del poder ejecutivo - el Presidente de la República - sería elegido para un período de cuatro años, elegido por la mitad más uno de los votos que depositen los ciudadanos en la fecha y con las formalidades que determine la ley y de manera secreta y directa . Si ningún candidato obtiene dicha mayoría , se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres semanas más tarde, en la que sólo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las más altas votaciones. Será declarado Presidente quien obtenga el mayor número de votos. Se determinó como requisitos para ser Presidente de la República el ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio y mayor de treinta años. Se establecieron la formas para suplir la faltas absolutas y temporales del Presidente de la República y señaló la prohibición constitucional de reelección Presidencial , como mecanismo de conformación del jefe del poder ejecutivo.

En consecuencia, aquellas normas que determinan la conformación del poder ejecutivo , según la voluntad del soberano constituyente , son fundamentales a la identidad constitucional.

No obstante lo anterior, el mismo constituyente primario señaló con la expedición de la Constitución de 1991 una manera específica de distribuir el poder político. Dicha distribución no es asunto de poca monta. Es la voluntad manifiesta del titular poder político ( art. 3 Constitucional ) . Es éste , quien como soberano del poder político decide distribuirlo al interior de los diferentes órganos por él mismo constituidos. Dicha distribución pretende alcanzar los fines y cumplir los principios esbozados en la Constitución.

En consecuencia, y según la conformación del poder ejecutivo indicada constitucionalmente ; la distribución del poder político manifestada por el soberano constituyente estaba pensada para el ejercicio de la Presidencia de la República por cuatro años.

Todo el andamiaje dogmático y orgánico de la Constitución , ha sido diseñado con base en una distribución del poder político en cabeza del Presidente de la República en un período limitado en el tiempo y sin posibilidad de nuevo ejercicio. En otras palabras, la estructura misma de la forma de gobierno señalada constitucionalmente , fue ideada por el constituyente primario bajo el supuesto cierto que el jefe del poder ejecutivo únicamente iría a desempeñar su rol por un término de cuatro años.

Por consiguiente, el alterar dicha distribución del poder político deseada por el soberano constituyente , sin dudas puede alterar la estructura misma de la forma de gobierno , por cuanto esta estuvo concebida para cuatro años y no para un posible ejercicio de ocho. Los efectos de este cambio se mostrarán en acápite posterior.

B. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD . PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE LA IDENTIDAD CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA.

El principio de igualdad es base estructural de cualquier sociedad y lógico de la nuestra. Se puede afirmar que la igualdad es una virtud indispensable de la soberanía democrática.[198]

Este principio busca entre otras, que las cargas y beneficios otorgados por la sociedad a los individuos se distribuyan equitativamente entre ellos. Este deber, y para lo que nos interesa, se especifica en un mandato circunscrito a un “ trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas “

Afirma Dworkin “ el gobierno debe tratar a todos los sujetos en su dominio como si tuvieran un estatus moral y político igual, debe intentar de buena fe tratarlos a todos con una preocupación igual “[199]

Por ende, la igualdad tiene un efecto vinculante para el legislador , quien debe propender por ella en la expedición de cualquier acto de su competencia. Pues bien, la igualdad es un principio que hace parte de la identidad constitucional Colombiana por cuanto de una evidencia sistemática de la propia Constitución se desprende la igualdad como fundamento que regenta las normas constitucionales ( preámbulo, arts, 2, 5, 7, 13, 19, 28, 40, 42, 43, 44, 46, 47, 53, 54, 70, 85, 86, 87, 94, 95, 180 , 209, 333 de la Constitución Política de Colombia )

En consecuencia, los principios serían fundamentales, caracterizadoras , que confieren identidad axiológica al ordenamiento y ofrecen justificaciones a las restantes normas. Así pues, la identificación de un principio no es como podría pensarse un problema eminentemente teórico sin consecuencias prácticas. Por el contrario , es un problema de derecho positivo.

Los artículos 5° , 93 y 94 de la Constitución demuestran la existencia de valores constitucionales sobre ordenados a esta. En este orden de ideas, la Constitución le impone a la Corte Constitucional la defensa de estos principios y valores , dentro de los que se encuentra la igualdad.

Así pues, se parte de la base que en la Constitución Colombiana, existen unos Principios Supremos del ordenamiento constitucional, que tienen un valor superior respecto de las restantes normas de rango constitucional. En este orden de ideas, principios como la igualdad , extraídos del mismo sistema constitucional, no son susceptibles de revisión constitucional y mucho menos de vulneración por parte de órgano alguno constituido.

En consecuencia, el principio de igualdad otorga plenitud a toda la Constitución , es la base de esencia del cotejo de las leyes y de todo acto estatal.

Por consiguiente, para establecer si un acto expedido por el Congreso de la República viola la igualdad como fundamento de la identidad constitucional debe la Corte efectuar el análisis , respecto de la redistribución de la regla de igualdad establecida en el Acto a juzgar y la distribución previa señalada por el soberano constituyente. Lo anterior permitirá dilucidar si la regla de igualdad establecida en el acto a juzgar es en sí misma igualitaria o no igualitaria.

Pues bien, es pertinente volver a señalar lo siguiente:

“El tema de la igualdad de tratamiento es diverso al del carácter igualitario de la regla misma; pues, en el primer caso en realidad se está mirando cómo se aplica la regla y lo que ahora preguntamos es i la regla misma es igualitaria o no, con prescindencia de su consideración de valor o normativa.

No sobra recordar que la regla de distribución tiene la siguiente formulación general: Cualquier gravamen o beneficio debe distribuirse o negarse a una persona si tiene o no cierta característica específica, por ejemplo, su capacidad económica , su edad, etc.

Es necesario precisar algunos conceptos que hacen más inteligible la problemática de la igualdad y sus reglas de distribución.

Debemos examinar brevemente la estructura de las reglas de distribución, antes de determinar lo que las convierte en igualitarias o desigualitarias. Tales reglas especifican, explícita o implícitamente , lo siguiente: 1. Un beneficio ( por ejemplo , un voto ) o una carga ( por ejemplo, un año de servicio militar ) que se debe distribuir, 2. un grupo de referencia, - es decir, una clase de personas a quienes se pretende aplicar la regla, definidas a menudo por una característica común ( por ejemplo , todos los ciudadanos ) ; 3. un grupo seleccionado una subcategoría del grupo de referencia a quien se distribuye el beneficio o la carga ( por ejemplo, todos los ciudadanos de determinada edad .[200]

Respecto de una distribución dada ( y respecto a un grupo de referencia dado ) , una regla de redistribución de beneficios o cargas determinadas es más igualitaria cuanto mayor sea la proporción del grupo seleccionado respecto al grupo de referencia después de la aplicación de la regla, en comparación con la distribución original.

En otras palabras, la asignación es tanto más igualitaria cuanto más igualitaria sea la aplicación de la regla. Viceversa, una regla de redistribución es tanto más desigualitaria , cuanto más reduzca el tamaño del grupo seleccionado.

¿ Admitir 400, de los 600 que hicieron la solicitud para entrar a la Universidad , es una política igualitaria o desigualitaria ; Depende : si un año anterior fueron admitidos 300 de los 600 que hicieron la solicitud, admitir 400 incrementa la proporción del grupo seleccionado; en consecuencia, esta nueva política constituye una regla de distribución más igualitaria.

Pero esta misma política es desigualitaria si anteriormente se admitió a 500 de los 600 que hicieron la solicitud. La Constitución francesa de 1791 era igualitaria no porque sustituyera nobleza por propiedad , como criterio para conferir el derecho de voto, sino porque se amplió el sufragio a un número mucho mayor de ciudadanos ( o sea , a más de la mitad de todos los varones adultos que pagan cierto número de impuestos ) . Respecto a esta situación histórica , la posterior introducción del sufragio universal constituyó de nuevo una redistribución igualitaria de derecho de voto.[201]

La pregunta que surgiría en este momento, es ¿ Que pasa si la decisión de aceptar a 300 de los 600 individuos que presentaron la solicitud , fue tomada por una sobresaliente mayoría

Muchas veces se ha pretendido manifestar que las decisiones mayoritarias entrañan en sí mismo el concepto de igualdad, no obstante esta premisa mayoritaria ha sido inmensamente desvirtuada por Dworkin de la siguiente manera:

Sin embargo, en Estados Unidos de América la mayor parte de la gente que asume que la premisa mayoritaria afirma la definición última y la justificación para la democracia acepta que en algunas ocasiones la voluntad de la mayoría no debe gobernar. Están de acuerdo que la mayoría no debe ser siempre el juez final cuando su propio poder debe estar limitado a proteger los derecho individuales y aceptan que al menos algunas decisiones de la Corte Suprema de Justicia que invalidaron la legislación popular , como lo hizo la decisión Browm , estaban correctas. La premisa mayoritaria no descarta excepciones de esa clase , pero insiste que en tales casos, incluso si alguna derogación en contra del gobierno mayoritario es justificado en conjunto , algo moralmente lamentable ha sucedido , y un costo moral ha sido pagado. La premisa supone en otras palabras, que siempre es injusto que no se le permita a una mayoría política hacer las cosas a su manera, así aunque hay razones contrarias suficientemente fuertes para justificar esto, la injusticia permanece. “[202]

Posteriormente se afirmó “hay una concepción constitucional de democracia que rechaza la premisa mayoritaria . Esta “ Niega que la meta definitoria de la democracia sea que las decisiones colectivas siempre o normalmente deban ser aquellas que la mayoría o pluralidad de ciudadanos favorecería si estuviera informado y fuera racional por completo . Considera que el objetivo definitorio de la democracia es uno distinto : que las decisiones colectivas sean tomadas por instituciones políticas cuya estructura , composición y prácticas tratan a todos los miembros de la comunidad, como individuos, con una preocupación y respeto igual. (…) Pero la concepción constitucional exige que estos procedimientos democráticos procedan de una preocupación por el estatus igual de los ciudadanos , y no de un compromiso con las metas de la regla de la mayoría.” [203]

Así las cosas, fuerza es concluir, que las decisiones de la mayoría no necesariamente responden al concepto de democracia constitucional. Concepto este que reúne parámetros mucho más amplios y garantizadores respecto de los principios , valores y derechos fundamentales al interior de un Estado. En consecuencia, no siempre una decisión mayoritaria es igualitaria. En otras palabras, puede existir una decisión basada en mayorías pero ilegítima a la luz de la democracia constitucional, por no ser igualitaria.

En este orden de ideas, corresponde a esta Corporación constatar cual fue la regla de distribución efectuada por el Constituyente de 1991 , para poder analizar si la regla de redistribución señalada en el Acto Legislativo No 02 de 2004 es igualitaria o no. De igual manera se determinara , si la decisión mayoritaria que implica el Acto Legislativo analizado corresponde al concepto de democracia constitucional. Análisis que se efectuará en el acápite sobre efectos del Acto Legislativo en mención.

II. ALCANCE JURÍDICO DEL ACTO LEGISLATIVO NO 02 DE 2004 REFORMATORIO DE LA CONSTITUCION

A. LA REELECCIÓN PRESIDENCIAL INMEDIATA . INSTITUCIÓN JURÍDICA TOTALMENTE AJENA A LA IDENTIDAD CONSTITUCIONAL IMPLÍCITA DE NUESTRO ESTADO.

Con relación a la identidad política e histórica de nuestro desarrollo constitucional, fuerza es concluir que uno de los principios que fundamentan nuestra identidad a lo largo de nuestro transcurso como república y como democracia, consiste en la alternancia del poder. Hasta antes de la Constitución de 1991, la regla común era que cualquier presidente podría optar nuevamente por ejercer la presidencia de la República siempre y cuando al menos un período hubiera transcurrido luego del ejercicio de su presidencia.

Sin embargo, es el soberano constituyente , quien en ejercicio y conducción del poder político , decide cambiar dicho principio de alternancia del poder. Es decir, es el poder constituyente primario quien en su voluntad y querer , altera el principio democrático y republicano señalado y constituye la prohibición total de reelección. Dicha decisión, que altero el principio de alternancia en el poder fue producto del ejercicio del poder soberano que se radicó en el pueblo, quien es el detentador del poder político.

En consecuencia, la reelección inmediata del Presidente de la República no ha sido una figura que haya hecho parte de la identidad social e histórica que compone nuestro Estado. Por el contrario, son otro tipo de figuras las que caracterizado a nuestro Estado y orden Constitucional en relación con otros ordenamientos y Estados.

Sin embargo, es claro que quien detenta el poder soberano para alterar los principios que hacen parte del contenido axiológico y de la identidad del Estado Colombiano , es el pueblo. Es en éste en quien se radica, única y exclusivamente, la posibilidad de instaurar la reelección presidencial inmediata , como forma de alterar la identidad del Estado Colombiano o el principio preestablecido.

En otras palabras, la alteración de un principio que ha dado identidad al Estado Colombiano solo compete al poder Constituyente y no al poder de reforma.

De esta manera, si nuevamente el Constituyente primario desea alterar la prohibición de reelección Constitucional , es sólo a él a quien compete. Es únicamente, al poder constituyente quien determina que es lo que lo identifica o caracteriza a nuestra Constitución; poder que no puede ser usurpado por el reformador de la constitución.

Posteriormente y respecto de la voluntad expresa por el soberano Constituyente en la Constitución de 1991, es palpable que no se pretendió dotar a la institución del Presidente de nuevo poderes o de fortalecer los ya existentes. No, por el contrario; lo que se buscó fue disminuir esos poderes y otorgar nuevas competencias a otros órganos constitucionales con el único propósito de controlar mejor el poder ejecutivo.

De lo extractado del amplio debate realizado respecto de la estructura del Estado y específicamente en relación con el poder ejecutivo , se obtiene como resultado una tendencia constitucional a reducir y disminuir los poderes presidenciales y a ejercer muchos más controles sobre restantes poderes que los que poseía con anterioridad.

Por consiguiente, la conformación del poder ejecutivo, lo que comúnmente se conoce como el estatus del presidente de la República, basado en la forma de elección, en los requisitos para el ejercicio de la Presidencia, en la manera de suplir sus faltas absolutas y temporales, y la misma prohibición de reelección presidencial; establecen la voluntad del soberano constituyente plasmada en la Constitución de 1991.

Por consiguiente, el levantamiento de la reelección presidencial y el establecimiento de la reelección inmediata, es totalmente ajena a la forma de gobierno deseada por el constituyente de 1991, específicamente en lo relacionado con la conformación del poder ejecutivo.

En conclusión, la identidad material axiológica de nuestro Constitucionalismo y de la propia Constitución de 1991, tiene como sustento el devenir histórico, político y social de nuestro Estado el cual es totalmente ajeno a la reelección presidencial inmediata e igualmente, le sirve como base , la voluntad manifiesta del soberano Constituyente , quien deseo disminuir los poderes Presidenciales y ejercer un mayor control sobre sus potestades.

Razón por la cual, fuerza es concluir que la reelección inmediata no encuadra dentro de la identidad material axiológica ni de nuestro Estado ni de nuestro Constitucionalismo.

A. 1 .EL ACTO LEGISLATIVO No 02 de 2004 ( REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA ) POTENCIA LOS PODERES DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA Y ALTERA LA DISTRIBUCIÓN DEL PODER POLÍTICO; CONTRARIO EL DESEO DEL SOBERANO CONSTITUYENTE DE 1991.

En primer lugar, La distribución del Poder Político , como elemento esencial en la estructura del ordenamiento constitucional colombiano, tiene especial relevancia en relación con el equilibrio del mismo poder , y adquiere una mayor connotación en relación con la integración de determinada instituciones, habida cuenta de las facultades que la Carta política confirió al ejecutivo en aras de realizar nombramientos directos en algunas entidades y, en otras, de integrar las ternas de candidatos elegibles.

En este sentido, la situación actual prevista por el Derecho Constitucional colombiano – para la designación de altos dignatarios de determinadas entidades del sector público – es la siguiente: (i) los magistrados de la Corte Constitucional son elegidos por el Senado de la República de sendas ternas que presentan el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.[204] (ii) El Fiscal General de la Nación es elegido por la Corte Suprema de Justicia, por un período de cuatro años, de terna enviada por el presidente de la República.[205] (iii) Los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura son elegidos por el Congreso Nacional para un período de ocho años, a partir de ternas enviadas por el Presidente de la República.[206] (iv) El Procurador General de la Nación es elegido por el Senado a partir de una terna integrada por el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.[207] (v) El Defensor del Pueblo es elegido por la Cámara de Representantes a partir de terna integrada en su totalidad por el Presidente de la República.[208] (iv) Seis miembros de la Junta Directiva del Banco de la República son nombrados directamente por el Presidente de la República.[209]

De esta manera, y tal como se explicará posteriormente, la posibilidad de reelección presidencial para un período consecutivo, prevista por el acto legislativo 002 de 2004, refuerza y potencia las facultades del ejecutivo, en detrimento de la distribución ya efectuada por el constituyente soberano.

Ahora bien, el acto legislativo 02 de 2004 quiebra el equilibro institucional previsto por la Asamblea Nacional Constituyente, y que finalmente fue plasmado en la Constitución de 1991. Así, por ejemplo, la disposición del acto legislativo en comento, de la cual se desprende que el Presidente en ejercicio puede ser reelecto para un período consecutivo, produce como corolario un rompimiento en el equilibrio institucional señalado. En efecto, en materia de nombramientos de algunos de los altos dignatarios en las diferentes corporaciones públicas, las facultades del presidente se ven incrementadas en detrimento de la distribución inicial del poder político que buscó el constituyente.

En este orden de ideas, por ejemplo, un presidente que tenga la posibilidad de ser reelecto para un período consecutivo, y que a la postre efectivamente lo resulte, tendrá la posibilidad de escoger dos veces las ternas de elegibles para desempeñar el cargo del Fiscal General de la Nación. Uno de los fiscales que resulte designado, deberá ejercer sus funciones de investigar y acusar ante los jueces competentes a los presuntos infractores de la ley penal, en concurrencia con el período del presidente que resultase reelecto, y que integró la terna a partir de la cual fue electo. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que, a diferencia de la organización política de otros estados, fue voluntad del constituyente que la Fiscalía General de la Nación formara parte de la Rama Judicial, resulta patente el desequilibrio que el acto legislativo acusado imprime a la estructura de la Fiscalía General y compromete, de esta manera, la independencia de un órgano propio del poder judicial, habida cuenta del carácter mixto que presenta el sistema acusatorio en Colombia.[210]

Otro aspecto importante, en el escenario de una reelección presidencial inmediata, se desprende de la integración de la Junta Directiva del Banco de la República, autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, de carácter autónomo, creada por la Constitución de 1991 para separar al Presidente de la República de el manejo de dichos asuntos.

En este sentido, la Carta Política estableció que la Junta Directiva estaría compuesta por siete miembros, entre ellos el Ministro de Hacienda, el Gerente del banco, quien es elegido por la Junta Directiva y hace parte de ésta, y cinco miembros restantes elegidos por el Presidente de la República para períodos de cuatro años, bajo la previsión según la cual dos de ellos serían remplazados cada cuatro años. En este sentido, la renovación de la Junta Directiva cada dos años, prevista por la Constitución, se vería afectada, al igual que la autonomía constitucional otorgada a dicho institución, toda vez que un presidente que resulte reelecto para un periodo consecutivo estaría facultado para influir notablemente en la composición de dicha entidad, como quiera que estaría facultado para adelantar en dos ocasiones la renovación de la Junta Directiva, comprometiendo, de esta manera, la independencia del Banco de la República.

En sentidos similares se presentaría esa redistribución del poder político no querida por el Constituyente respecto de las ternas para el nombramiento de los Magistrados de la Corte Constitucional, los miembros de la Comisión Nacional de Televisión, la terna para la elección de Procurador General de la Nación, las ternas para la elección de los siete magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Igualmente, y en el mismo sentido, encontramos bajo la égida del Presidente de la República una serie de entidades que hacen parte de la rama ejecutiva que él dirige: 13 Ministerios, 6 Departamentos Administrativos, 11 Superintendencias, más de 12 establecimientos públicos adscritos a los Ministerios, más de 10 Unidades Administrativas Especiales, más de 8 Empresas Industriales y Comerciales del Estado, más de 9 Sociedades de Economía Mixta. Funcionarios todos que tienen interés en que su nominador permanezca, ya que de esa manera ellos también permanecerán en sus cargos.

En efecto, podría hablarse que en este sentido no solo existen unos privilegios directos que beneficiarían al Presidente de la República que se pretenda reelegir de manera inmediata , por el manejo de todos las entidades del Estado referidas; sino igualmente unos privilegios indirectos por cuanto cada uno de los jefes de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias , Establecimientos Públicos adscritos, Unidades Administrativas Especiales, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta, entre otras; haría valer las ventajas de la reelección sobre sus subalternos , incrementando de una manera inusual el poder ya mencionado.

Es decir, el Presidente de la República en nuestro Estado, no solo es el jefe de la Administración Pública, sino que igualmente es el máximo nominador de empleos públicos al interior del mismo. A lo anterior, hay que agregarle que de acuerdo con el artículo 39 de la ley 489 de 1998, la administración pública está integrada pro los organismos que conforman la rama ejecutiva del poder público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tiene a su cargo el ejercicio de actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado Colombiano. Sin dudas, el poder sobredimensionado del Presidente de la República como nominador es claro.

Al modificar el acto legislativo dicha prohibición, se rompen los principios de libre participación, pluralismo, alternación de los partidos políticos e igualdad de oportunidades políticas para todos, contenidos en el artículo 1º de la Constitución.

Como dicen algunos de los demandantes dentro de los procesos sobre reelección:

“ El Acto acusado no solo modificó algunos artículos del Estatuto Superior sino que, atendida la magnitud del cambio, llegó a sustituirlo, con lo cual el Congreso incurrió en una extralimitación de su competencia de reforma.

... el desconocimiento de los principios liberales de la forma republicana y democrática de Estado, se introducen importantes cambios en el sistema político institucional que, por esta vía, deviene en otro totalmente diferente. Estos cambios se evidencian principalmente en las siguientes consecuencias político-jurídicas:

- El régimen presidencial actual se transforma en uno de carácter presidencialista que se identifica por la excesiva acumulación del poder público en el Jefe de Gobierno.

- El reparto del poder público entre el ejecutivo y el legislativo se desequilibra, aún más, hasta anular las funciones de inspección y vigilancia que el Congreso debe ejercer sobre los actos del Gobierno y la Administración así como sobre la conducta de sus funcionarios.

- La Administración Pública se politiza (se constitucionaliza el clientelismo) y se aniquila el ideal de un servicio civil fundado en los principios de la meritocracia, neutralidad, imparcialidad y legalidad por cuanto, en la práctica, se eliminan las prohibiciones e inhabilidades que le servían de coraza a los funcionarios oficiales frente a las presiones políticas externas.

- La Junta directiva del Banco de la República, al igual que la Procuraduría y la Fiscalía General de la Nación, pierden autonomía por cuanto el proceso político de selección de sus dirigentes estará bajo el control total del presidente que logre ser reelegido.

- El Presidente, en su condición de Comandante Supremo de las Fuerzas Militares, puede adelantar campañas electorales en su favor, desconociendo el carácter no deliberante de la fuerza pública.

- El Presidente, en su condición de Primer Magistrado de la República, se ve involucrado en controversias que dividen la opinión pública y en conflictos permanentes entre sus intereses particulares y los de la Nación que simboliza.

- El principio constitucional de la igualdad de condiciones para acceder al ejercicio del poder público pierde eficacia porque se permite que Presidente en funciones compita en la contienda política con personas que no ostentan ninguna de las importantes atribuciones públicas que su condición implica.

- El presidente – candidato, con su firma, mediante decretos de obligatorio cumplimiento, puede establecer el marco jurídico para el desarrollo de la campaña electoral en la que él es parte. Inclusive, es una de sus funciones, reglamentar la ley estatutaria que según el Acto Legislativo 02 de 2004 debe dictar el Congreso de la República o el Consejo de Estado, sin que ninguna autoridad pueda reemplazarlo en el cumplimiento de tan delicado cometido.

- La historia constitucional colombiana es desconocida y quebrantada con la adopción de una figura que, como la reelección inmediata, resulta ajena a la tradición jurídica nacional y, en últimas, a la voluntad expresada por el Constituyente Primario hasta la fecha.

- La dinámica política que le permite a los ciudadanos cambiar a su Primer Mandatario cada cuatro años es eliminada, al igual que la forma de hacer política: difícilmente el Presidente y sus más cercanos colaboradores resistirán la tentación de utilizar el poder del Estado con fines electorales y, en todo caso, no existen controles eficaces para reprimir esta posible situación.

- El principio representativo también es vulnerado en sus características de temporalidad y periodicidad por cuanto únicamente el pueblo, como Soberano, puede cambiar las condiciones para el ejercicio del mandato que le otorga a sus representantes.”

Concluyendo , lo que evidencia esta Corte, es que dichas atribuciones fueron valoradas y decididas por el Constituyente soberano de 1991 para un Presidente que ejerciera cuatro ( 4 ) su período presidencial , en momento alguno para uno que pudiera ejercer la Presidencia por ocho ( 8 ) años, razón que sin dudas se produce una redistribución del poder político , que realza y potencia las facultades y potestades en cabeza del Presidente de la República, aspecto este no deseado por el constituyente soberano , y que no puede ser desconocido por el reformador de la constitución.

B. LA REELECCIÓN PRESIDENCIAL INMEDIATA COMO REDISTRIBUCIÓN DESIGUALITARIA.

Pues bien, corresponde a esta Corporación constatar cual fue la regla de distribución efectuada por el Constituyente de 1991 , para poder analizar si la regla de redistribución señalada en el Acto Legislativo No 02 de 2004 es igualitaria o no.

Pues bien, el artículo 197 originario de la Constitución de 1991 establecía lo siguiente:

ARTICULO 197. No podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia.

La regla de distribución determinada por el Constituyente de 1991 se basó en los siguiente aspectos:

1. Prohibición al ciudadano que hubiere ejercido la Presidencia de volver a ejercerla .

2. Prohibición de ser elegido Presidente de la República en quien hubiere incurrido en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 1, 4 y 7 del artículo 179

4. Prohibición al ciudadano que un año antes de la elección hubiere ejercido cualquiera de los siguientes cargos:

Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, o de la Corte Constitucional, Consejero de Estado o miembro del Consejo Nacional Electoral, o del Consejo Superior de la Judicatura, Ministros del Despacho, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Registrador Nacional del Estado Civil, Director de Departamento Administrativo, Gobernador de Departamento o Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá.”

Pues bien, la regla de redistribución establecida por el Acto Legislativo No 02 de 2004 esta determinada en los siguiente artículos:

.

Artículo 2°. El artículo 197 de la Constitución Política quedará así:

"Artículo 197.Nadie podrá ser elegido para ocupar la Presidencia de la República por más de dos períodos".

Parágrafo transitorio. Quien ejerza o haya ejercido la Presidencia de la República antes de la vigencia del presente Acto Legislativo sólo podrá ser elegido para un nuevo período presidencial.

En conclusión la regla de redistribución señalada, se estructura con las siguiente características:

1. El ciudadano que haya ejercido la Presidencia de la República puede volver a ejercerla por otro período únicamente.

Así las cosas, comparando la regla de distribución del Constituyente de 1991 con la regla de redistribución establecida por el Acto Legislativo No 02 de 2004, se puede concluir:

1. Se levantó la prohibición de reelección presidencial en cabeza del ciudadano que ya hubiere ejercido la Presidencia.

2. La prohibición de que el ciudadano que un año antes de la elección hubiere ejercido determinados cargos se amplío ya no solo al Alcalde de Bogotá sino a todos los Alcaldes del País.

3. Se mantuvo la prohibición de ser elegido Presidente de la República en quien hubiere incurrido en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 1, 4 y 7 del artículo 179.

Ante las anteriores constataciones evidencia esta Corporación lo siguiente:

1. La regla de igualdad utilizada es en sí misma desigualitaria y por lo tanto atenta flagrantemente contra el principio de igualdad el cual es fundamental a la identidad axiológica del Estado y de la Constitución Colombiana. Lo anterior , por cuanto el espectro de ciudadanos a los que se levantó la prohibición constitucional fue inmensamente mínimo – sólo al Presidente de República - pero se amplió el margen de inhabilidad a todos los alcaldes del país para postularse a la Presidencia de la República , por lo menos dentro del años anterior a la elección Presidencial.

En otras palabras, la redistribución efectuada por el Acto Legislativo No 02 de 2004 es desigual. De un lado, por cuanto se incrementaron los sujetos de inhabilidad preestablecidos en la distribución efectuada por el soberano constituyente de 1991. Y de otro lado, sospechosamente, se mantuvo la inhabilidad en sujetos (Gobernadores y alcaldes ) que desde el punto de vista del principio democrático tienen su estructura de poder en los mismos fundamentos del Presidente de la República, es decir , en la elección popular por parte del pueblo.

Sin embargo la comparación fundamental, para efectos del principio de igualdad es la que hay que hacer con el ciudadano de a pie; sin empleo, sin casa, sin salud y educación; sin los miles de empleos que tiene el presidente, sin contratos, sin dinero de los impuestos para repartir, sin embajadas, sin televisión, sin avión para recorrer el país; etc, etc.

En consecuencia, no comprende esta Corte la razón para inhabilitar en alto grado a dichos funcionarios para presentarse como candidatos Presidenciales, siendo inmensamente permisivos con la prohibición en cabeza del Presidente de la República.

Así las cosas, siendo todos estos funcionarios de elección popular ( Presidente, Gobernadores y Alcaldes ) provenientes de partidos y movimientos políticos , cuya integración en la democracia deviene estrictamente de su opinión política, el trato dado a ellos, al menos desde la perspectiva de posibilidades de acceso a cargos públicos, debe ser igual.[211]

Así las cosas, este privilegio para el presidente en ejercicio y discriminación para el resto de los ciudadanos por el hecho de provenir de una premisa mayoritaria no necesariamente es igualitaria. Es decir, la desigualdad manifiesta presentada entraña la constatación que la decisión mayoritaria en comento es en esencia ilegítima, desconociendo el concepto democrático constitucional , que apareja consigo el principio de igualdad.

Acá vale la pena citar lo mencionado por Dworkin “En otras palabras, la concepción constitucional de democracia tiene la siguiente actitud hacia el gobierno mayoritario. La democracia significa gobierno sujeto a condiciones- podríamos llamar a éstas la condiciones “ democráticas “ – del estatus igual para todos los ciudadanos. Cuando las instituciones mayoritarias proporcionan y respetan las condiciones democráticas , entonces los veredictos de estas instituciones deben ser aceptados por esa razón por todos. Pero cuando no lo son, o cuando su previsión o respeto es defectuoso, no puede haber objeción, en nombre de la democracia a otros procedimientos que las protegen y respetan mejor. Por ejemplo, las condiciones democráticas incluyen claramente el requisito de que las oficinas públicas deben en principio estar abiertas a miembros de todas las razas y grupos en términos iguales. Si alguna ley previera que solamente miembros de una raza fueran elegibles para cargos públicos , entonces no habría un costo moral- ningún asunto para remordimiento moral- si una corte que disfruta del poder lo usara bajo una constitución válida para eliminar esa ley como inconstitucional. Eso sería presumiblemente una ocasión en la cual la premisa mayoritaria fuera desacatada, pero aunque éste es un asunto de pesadumbre de acuerdo con la concepción mayoritaria de democracia, no lo es de conformidad con la concepción constitucional.

(… ) el proceso político de una comunidad genuina debe expresar alguna concepción bona fide de preocupación igual por los intereses de los miembros, lo cual significa que las decisiones políticas que afectan la distribución de riquezas, beneficios, y cargas deben ser consistentes con la preocupación igual para todos. La membresía moral implica reciprocidad : una persona no es miembro a menos que sea tratado como tal por otros, lo cual significa que tratan las consecuencias de cualquier decisión colectiva para su vida como una razón igualmente significante a favor o en contra de la decisión , como son las consecuencias comparables para la vida de alguien más. … De este modo, la concepción comunal de democracia explica una intuición que muchos compartimos: que una sociedad en la cual la mayoría demuestra desprecio por las necesidades y perspectivas de alguna minoría es ilegítima e injusta. “ [212]

En síntesis, de un lado, la redistribución de la regla de igualdad utilizada en el Acto Legislativo es desigualitaria si la comparamos con la distribución efectuada por el Constituyente soberano de 1991. De otro lado, la regla de distribución es en sí misma violatoria de la igualdad, por cuanto se concede un privilegio a favor de una sola persona: El presidente en ejercicio y, se establece una doble discriminación: a) en contra funcionarios que como los gobernadores y alcaldes, son igualmente de elección popular como el Presidente de la República y b) Contra todos los Colombianos de a pie, de la calle, que son la gran mayoría y que es la más grave.

III. EL ACTO LEGISLATIVO No 02 DE 2004 SUSTITUYE LA CONSTITUCION DE 1991.

Pues bien, en el presente acápite corresponde efectuar una síntesis de las argumentaciones presentadas con el propósito de demostrar que el Acto Legislativo No 02 de 2004 sustituye la Constitución de 1991.

Premisas fundamentales

A.-Determinado que en el estado liberal y democrático de derecho el soberano es el gobernado o pueblo como lo establece el articulo. 3 de nuestra constitución; que la soberanía es absoluta, perpetua, indivisible, inalienable e imprescriptible.

Determinado que la principal manifestación de la soberanía es el poder constituyente; que su principal atributo es el de dar la constitución; ese poder constituyente es también absoluto, perpetuo, indivisible, inalienable e imprescriptible. Siendo inalienable e imprescriptible, no puede ser ejercido por un poder constituido (Congreso) y mucho menos usurpado por ningún poder constituido. El poder constituyente es inalienable y por lo mismo no se puede transferir vender, donar u otorgar a ningún poder constituido llámese gobierno o congreso. Si este ultimo lo usurpa, esta actuando por fuera de su competencia.

No puede el Congreso que no tiene soberanía y que es un poder constituido, en ejercicio del poder de reforma de la constitución, quitar la soberanía al pueblo (Nación o pueblo), al gobernado y restablecerla en cabeza del gobernante, del monarca absoluto o del Presidente. Si lo hiciera estaría retrocediendo al régimen feudal; habría vulnerado un principio o valor fundamental del estado social y democrático de derecho; destruido la democracia (que no es más que el poder del pueblo) y estaría actuando por fuera de su competencia. Por haber uno de los valores o principios fundamentales del estado social y democrático de derecho habría violado la constitución de la constitución; ya que los valores o principios fundamentales son como dijera Peter Haberle la esencia de la constitución: la constitución de la constitución.

B.-El Moderno proceso de constitucionalización implica una Constitución rígida. La constitucionalización será más acentuada en aquellos ordenamientos en los que existan principios (tanto expresamente formulados como implícitos) que no puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisión constitucional. En otras palabras, a una Constitución más rígida corresponde un mayor efecto de “constitucionalización” de todo el ordenamiento.

Correlativamente el tribunal constitucional tiene competencia para evitar que el reformador de la constitución usurpe la competencia del poder constituyente y vulnere los principios o valores fundamentales que el soberano consagro en la constitución.

C.- Se puede concluir que los valores, principios y derechos (incluido el de la igualdad) son garantizados por las constituciones modernas aun que no estén positivizados, que forman parte de la esencia de la constitución y que como tal deben ser garantizados por el guardián de la constitución y lo que es más importante que no pueden ser desconocidos por el reformador de la constitución

En Primer lugar, debe afirmarse que los valores y principios de una persona, sociedad, gobierno o estado son los que determinan su esencia, lo que los caracteriza y definen; de modo que sin esos valores o principios fundamentales deja de ser lo que es o lo que es más grave se desnaturalizan y se convierten en su opuesto. Así las cosas, son estos valores y principios los que identifican y caracterizan a una sociedad respecto de otra, diferenciación que se presenta, entre otras, en la manera de manejar la propiedad privada, el valor del individuo ante el Estado, el valor de la protección de los derechos fundamentales frente al mismo Estado, el valor de la limitación del poder y de la separación del mismo y el valor que se tenga del ser humano.

Es importante señalar que en un régimen político, forma de gobierno o de estado, quien fija, determina y señala los valores y principios fundamentales es el máximo titular del poder político. Este recibe el nombre de soberano (en nuestro caso el pueblo colombiano); siendo el máximo ejercicio de la soberanía, el poder constituyente. Es el poder constituyente quien puede fijar los valores y principios fundamentales del gobierno y del estado. Valores que no pueden ser destruidos por el poder de reforma de la constitución.

Toda teoría tiene como fundamento un principio alrededor del cual gira todo el sistema. El principio en torno al cual gira la teoría de la constitución es el de sujeto titular del poder público.

La existencia de una constitución, con toda la problemática filosófica que lleva anexa, como es por ejemplo, que debe contener la constitución, cuando se suspende, como se reforma, como interpretarla, etc, presupone metodológicamente, dar respuesta a la pregunta de ¿Quién tiene el poder para dar la constitución o lo que es lo mismo ¿ quien tiene el poder constituyente ; la pregunta de ¿ quien tiene el poder constituyente presupone dar respuesta a la pregunta: ¿Quien tiene la soberanía ya que el poder Constituyente no es más que un atributo o manifestación de la soberanía, como lo descubrieron los revolucionarios franceses. El poder constituyente no es más que una consecuencia de la soberanía. Para determinar quien tiene el poder constituyente debemos absolver en primer lugar el interrogante de ¿Quién es el soberano

Preguntarse por el soberano es inquirir por el sujeto titular del poder político. El sujeto titular del poder político sólo puede ser el Gobernante, o el gobernado; en el estado moderno, que es un estado democrático, el sujeto titular del poder político es el gobernado, o como comúnmente se le llama " El pueblo ".

Determinar quién es el sujeto titular del poder público, es fijar con precisión el principio alrededor del cual gira toda la teoría jurídica de la Constitución, ya que el pueblo titular del poder político, es por esa misma razón titular de la soberanía y en consecuencia, titular del poder constituyente, que es el principal atributo de la soberanía y quien tiene el poder para dar la constitución tiene así mismo el poder para reformarla, determinar sus contenidos e interpretarla.

En segundo lugar, se puede señalar que el poder de reforma de la Constitución es un poder radicalmente diferente del poder Constituyente. No puede ser el poder de reformar la Constitución un poder tal que se asemeje al poder de constituir la Constitución. Lo anterior por cuanto el poder de reformar esta en cabeza de un órgano constituido por el poder constituyente. En consecuencia, el primero esta incapacitado para abrogarse competencias del segundo, de quien lo creo. De ahí que en el Constitucionalismo existan, en primer lugar, los llamados límites expresos, donde el mismo constituyente determina manifiestamente su deseo de prohibir la modificación de alguna valor o principio constitucional, en segundo lugar, los llamados límites implícitos los cuales son extraídos de la misma voluntad del constituyente así no hallan sido expresamente manifestados. A estos límites, la Corte Constitucional les ha dado el nombre de principios constitucionales supremos, queriendo dar a entender que existen al interior de nuestra Constitución una serie de valores y principios que no son modificables a través del poder de reforma por cuanto se extraen como voluntad inalterable del Constituyente. Estos principios constitucionales supremos se obtienen de un análisis dogmático basado en los siguientes parámetros: 1. Una Constitución no es un simple conjunto de normas, sino una totalidad cohesionada de principios y valores. 2. El criterio de identidad de toda Constitución radica, precisamente, en los principios y valores que la caracterizan. 3. El cambio de tales principios constituye, por tanto, una revisión constitucional no banal, sino la genuina instauración de una nueva Constitución. 4. En consecuencia, la revisión constitucional no puede llevarse hasta el límite de modificar los principios y valores caracterizadores del ordenamiento (sin convertirse en instauración constitucional.

En tercer lugar, no es valedero afirmar que con el propósito de alterar los valores y principios fundamentales a un Estado y extraídos de la Constitución, sea indispensable modificar la totalidad de esta para cambiar los principios y valores enunciados. Por el contrario, como se ha demostrado un simple artículo o una simple negación pueden dar lugar a alterar la esencia característica de un Estado o de una sociedad.

En cuarto lugar, La concepción democrática impone que si los hombres son iguales, en principio ningún hombre debe mandar o gobernar a otro hombre, y si esto fuera absolutamente necesario (los liberamos vemos el gobierno como un mal necesario, pero al fin y al cabo como un mal, ya que ningún hombre debe someterse a otro), todos los hombres deberían tener la misma oportunidad de gobernar; de hacerlo por turnos, turnos que deben ser los más breves posible.

Esto es lo que explica que en los estados verdaderamente democráticos los gobernantes tienen periodos breves de mandato y se prohíben las reelecciones; mientras que los regimenes totalitarios o autoritarios establecen periodos largos y permiten las reelecciones.

No existe igualdad de oportunidades si el punto de llegada o la meta se encuentra más distante para unos corredores que para otros; si alguien debe recorrer 5 cuadras; otro 3, otro solo 1 una, o lo que es más grave si uno de los corredores ya esta en la meta. Esto es igualmente valido en una competencia deportiva o en una competencia por la Presidencia de la Republica.

Si el Presidente ya esta en la meta y tiene todos los contratos, toda la burocracia, todo el presupuesto y todos los medios de comunicación, no existe igualdad de oportunidades y tendrá privilegios que otro competidor no tiene y que por lo mismo impiden que lo pueda alcanzar. Este privilegio lo tiene aún sobre quienes también poseen poder político como los gobernadores o los alcaldes, con mayor razón sobre el resto de los ciudadanos.

La igualdad siempre exige una comparación entre dos sujetos y en este caso, la comparación no puede ser entre presidente y alcaldes (o gobernadores), sino entre el Presidente y el hombre de la calle; entre el ciudadano de a pie, sin carro, sin aviones, sin casa, sin trabajo, sin contratos, sin burocracia o embajadas para comprar conciencias, carente de presupuesto y sin medios de comunicación.

La propia regla de distribución de cargos es, comparada con la anterior, inigualitaria ya que la anterior prohibía la reelección y ponía a todos los ciudadanos a competir en igualdad de circunstancias; ahora, al permitir la reelección inmediata, concede grandes y graves privilegios al actual gobernante.

La nueva regla es violatoria del concepto de ley (y en este caso de ley constitucional) propio del estado de derecho.

La única manera de conservar y proteger la igualdad formal es haciendo leyes generales impersonales y abstractas.

El estado de derecho parte de la ficción de que quien gobierna es la ley y no los hombres. Supone también el sometimiento del gobernante al derecho. El concepto de ley del estado de derecho tiene una connotación especial que implica que es manifestación de la voluntad general, que es genérica, abstracta e impersonal.

Siendo la norma particular, es en el estado de derecho inconstitucional. Se creo una norma particular ya que solo una persona puede estar ejerciendo el cargo de Presidente.

En quinto lugar, Los tribunales Constitucionales son los llamados a preservar y salvaguardar los valores y principios establecidos por el Constituyente, como esenciales para cada tipo de Estado y sociedad y que son un límite para el reformador de la constitución. Por consiguiente, el tribunal constitucional tiene la labor de no permitir que los límites, sean expreso o implícitos, señalados por el soberano, sean vulnerados o transgredidos por un órgano constituido como lo es el Congreso de la República, el cual resulta incompetente para alterar dichos valores y principios preestablecidos. Esta incompetencia posible del legislador hace que se configure un vicio de incompetencia.

En séxto lugar, siendo el tribunal Constitucional el llamado a evitar que los principios y valores señalados por el Constituyente sean vulnerados, resulta este tribunal competente para confrontar aquellas reformas constitucionales con los principios y valores indicados por cuanto pueden dichas normas violentar los principios y valores a los cuales deben estar sometidas.

En septimo lugar, en una concepción Constitucional de democracia, no es cierto que la mayoría todo lo puede, que lo decidido por la mayoría deba aplicarse per se a las minorías. La definición de democracia desde la óptica constitucional, va mucho mas allá que la toma de decisiones mayoritarias, la concepción constitucional es una definición incluyente ; donde las decisiones mayoritarias deben no solo respetar a las minorías sino igualmente los derechos fundamentales de cualquier individuo. Por ende, es trascendental la función de los tribunales constitucionales en la salvaguarda constante de los derechos de esas minorías y los derechos fundamentales de los individuos en contraposición con decisiones mayoritarias.

En octavo lugar, uno de los principios intrínsecos al interior de nuestra sociedad y de nuestro Estado, es el principio de igualdad. Es este principio fundamentador de nuestra sociedad el que permite llenar cualquier vacío que se presente en materia de control de constitucionalidad. En otras palabras, es el principio de igualdad un parámetro cierto del mismo control constitucional.

Pues bien, de la aplicación de los conceptos teóricos a nuestra propia realidad constitucional se puede afirmar que la reelección inmediata es una figura jurídica ajena a la evolución constitucional de Colombia , y tampoco fue tema deseado por el Constituyente soberano. Por el contrario, se deduce de las características históricas constitucionales y políticas propias de nuestro sistema político y del querer expreso del Constituyente soberano, un rechazo manifiesto a la reelección inmediata en cabeza del Presidente de la República.

Pues bien, el principio democrático ha sido uno de los inmensos valores obtenidos por la humanidad en aras de ejercer el poder político que detenta. Es el pueblo el soberano constituyente quien determina los valores esenciales que hacen parte tanto del Estado como de la Constitución que conforman. De una parte, estos principios y valores, informan la totalidad del ordenamiento jurídico, incluyendo las mismas normas constitucionales.

Por tal razón, las normas dentro del ordenamiento jurídico no solo deben ser el reflejo de la Constitución en sí misma sino igualmente de los valores y principios señalados por el soberano constituyente. De ahí entonces, que una norma constitucional pueda compararse a la luz de dichos contenidos axiológicos.

Por consiguiente, estando el poder político en cabeza del soberano constituyente, es éste quien establece los principios y valores del Estado y de la Constitución que lo regirá. En otras palabras, determina la identidad material axiológica del Estado. En consecuencia, dichos principios y valores que el Constituyente soberano aprecia como fundamentales pueden ser plasmados en la propia Constitución, evento en el cual estaremos hablando de unos límites expresos al poder constituido cuando pretende reformar la Constitución. No obstante, dichos parámetros pueden constituirse como límites implícitos cuando devienen de la propia identidad del Estado, cuando el mismo ordenamiento jurídico ha sido informado de una serie de valores que dieron lugar a su surgimiento, fruto de la voluntad del poder constituyente. Límites estos que impiden que el poder constituido altere dicha composición.

Así entonces, el órgano reformador de la Constitución, que es un órgano constituido y no poder constituyente, no puede al reformarla violar éstos principios fundamentales de la Constitución (sean expresos o implícitos). Al reformar la Constitución tiene el límite de los principios constitucionales. Carece; en consecuencia el órgano constituido, reformador de la Constitución, de competencia para modificar éstos principios fundamentales.

En consecuencia, el guardián de la Constitución; que es un órgano estatuido, como los principios fundamentales, por el Poder Constituyente, para que vigile y conserve esos principios fundamentales, tiene competencia, dada por el propio constituyente para vigilar que no se destruyan esos principios fundamentales, ya que es guardián de la integridad de la Constitución.

Determinar si el órgano reformador de la Constitución ha excedido los límites de su competencia al reformar la Constitución; si ha excedido su poder de reforma y ha reformado lo que no podía reformar, esto es, los valores y principios constitucionales; es una competencia del guardián de la Constitución. En pocas palabras, el guardián de la Constitución tiene competencia para vigilar que el reformador de la Constitución no exceda su competencia de reforma.

Por ende, el tema de los límites al poder de reforma no es más que un tema de doble competencia; la del Congreso, al realizarla y la del órgano establecido por el Constituyente para vigilar que no se violen los principios constitucionales que él consideró fundamentales al momento de crear la Constitución.

De lo dicho se desprende que el poder constituido tiene una serie de límites materiales y formales al momento de reformar la Constitución. Aun que en el régimen constitucional Colombiano no hay cláusulas pétreas expresas, es claro que está prohibida la destrucción o sustitución de la Constitución, por cuanto de lo contrario se daría a entender que no existe diferencia alguna entre el poder constituyente originario y el poder constituido. Así las cosas, quien debe establecer si la Constitución fue sustituida es la Corte Constitucional, para lo cual debe acudir a una interpretación en conjunto y sistemática de los principios y valores señalados por el soberano constituyente.

En efecto, corresponde a la guardiana de la Constitución constatar si la Constitución fue destruida, sustituida o reemplazada en términos axiológicos o materiales por otra Constitución y sí de esta manera si se creo otra organización política diferente a la deseada y originariamente definida por el poder constituyente.

En consecuencia, luego de confrontar los principios y valores Constitucionales planteados con la reforma Constitucional demandada, debe afirmarse lo siguiente:

La identidad material axiológica de nuestro Constitucionalismo y de la propia Constitución de 1991, tiene como sustento el devenir histórico, político y social de nuestro Estado el cual es totalmente ajeno a la reelección presidencial inmediata. Esta tradición histórica se confirmo con la voluntad querida y expresada, con pleno conocimiento de lo que quería el soberano Constituyente al prohibir la reelección en cualquier tiempo del Presidente de la Republica; quien deseo disminuir los poderes Presidenciales y ejercer un mayor control sobre sus potestades.

Razón por la cual, fuerza es concluir que la reelección inmediata no encuadra dentro de la identidad material axiológica ni de nuestro Estado ni de nuestro Constitucionalismo.

Lo que evidencia esta Corte, es que dichas atribuciones fueron valoradas y decididas por el Constituyente soberano de 1991 para un Presidente que ejerciera cuatro ( 4 ) su período presidencial , en momento alguno para uno que pudiera ejercer la Presidencia por ocho ( 8 ) años, razón que sin dudas produce una redistribución del poder político, que realza y potencia las facultades y potestades en cabeza del Presidente de la República, como ya se mencionó, aspecto este no deseado por el constituyente soberano, quien es su único titular y determinador del poder político.

En este primer tópico de la metodología, se constato también que la redistribución de la regla de igualdad utilizada en el Acto Legislativo es desigualitaria si la comparamos con la distribución efectuada por el Constituyente soberano de 1991. De otro lado, la regla de igualdad es en sí misma violatoria de la igualdad, por cuanto, se discrimina a funcionarios que como los gobernadores y alcaldes, son igualmente de elección popular como el Presidente de la República y lo que es más importante a los ciudadanos de a pie.

Pues bien, luego de confrontar los alcances jurídicos de la “ reforma constitucional ” establecida en el Acto Legislativo No 02 de 2004 con algunos de los aspectos que definen la identidad constitucional de nuestro Estado , como:

a) El contenido material axiológico proveniente de nuestra historia política, social y constitucional ajena en su totalidad a la reelección presidencial inmediata;

b)De la voluntad expresa del constituyente soberano de 1991 de reducir los poderes presidenciales y controlar en mayor medida las potestades atribuidas a él;

c) De demostrar la alteración en la forma de gobierno establecida específicamente en lo relacionado con la conformación del poder ejecutivo, norma fundamental en nuestro Estado;

d) De evidenciar la potencialidad de las potestades y poderes del Presidente de la República ante una reelección inmediata;

e) De demostrar la igualdad como valor esencial de nuestra sociedad, de nuestro Estado y de la misma Constitución;

f) De demostrar como la regla de igualdad y la redistribución que propone es altamente desigualitaria con la distribución propuesta por el Constituyente de 1991;

g) De demostrar la doble discriminación por la opinión política de algunos funcionarios que como los gobernadores y alcaldes se encuentran en similar situación que el Presidente de la República por ser ambos de elección popular y la más grave aun discriminación del ciudadano del común; del que no tiene ni empleos ni contratos ni embajadas ni presupuesto ni televisión, ni ministros o gerentes de institutos descentralizados que le ayuden en su elección;

h) De demostrar fehaciente que en la democracia constitucional las mayorías no lo pueden todo y

i) Luego de demostrar que basta con modificar una palabra para cambiar los valores y principios fundamentales que el constituyente quiso, la Corte Constitucional encuentra que el Congreso, por medio del Acto Legislativo No 02 de 2004, destruyo o sustituyó la Constitución de 1991, la cual evidencia la voluntad expresa del Constituyente soberano.

En este orden de ideas , tenemos :

a. Una característica tanto de la soberanía radicada en el pueblo como del propio principio democrático , es otorgar validez y obligatoriedad únicamente a aquellas normas que hayan sido producidas acorde con lo establecido por el pueblo mismo.

b. Una manifestación del Estado de Derecho, es respetar los derechos de los individuos y producir el derecho o los parámetros societarios acorde con la voluntad popular, en quien como se dijo recae el manejo del poder político.

c. La producción del Derecho en últimas , es una de las razones fundamentales de la existencia del Estado - el Estado existe con el propósito de producir el Derecho según la voluntad popular-. Por ende, el mismo Estado debe estar enfocado en la producción legítima del derecho.

d. Los poderes públicos giran en torno a la producción señalada. Uno de ellos en su producción en sí misma considerada, otro en la ejecución y aplicación de dicho producto y un tercero en la administración de este para producir justicia.

e. el Estado de Derecho, surge entonces, con el propósito claro que la normas o parámetros societarios ya no sean manejados y dirigidos por una persona sino por el pueblo. Razón por la cual, es el mismo pueblo quien crea el ente estatal con el fin de regular la producción de derecho acorde a sus anhelos hasta el punto de someter al mismo Estado a dicho producto. Lo anterior, no es más que el reconocimiento del poder político en cabeza del pueblo.

f. La manera en que se produzca el derecho no es una circunstancia de poca monta al interior de un Estado de Derecho. Las formas y maneras en que se produce el derecho es paralela a la propia legitimidad que este posee al interior del mismo Estado. En otras palabras, las reglas de reconocimiento ( de contenido formal ) son igual de esenciales que las reglas de obligación ( de contenido material ) .

g. Las normas que provienen de un poder constituido encuentran su fundamento de validez en las normas sobre producción jurídica vigente

h. La producción del Derecho y sus formas, permiten entender al pueblo que el producto realizado está acorde con el objetivo popular y con la misma existencia del Estado. Los trámites y cauces en los cuales se enruta la producción normativa deviene de la misma legitimidad que el pueblo otorga al producto final, es decir el Derecho.

i. Lo anterior muestra, que solo pueden valorarse de manera válida y legítima las reglas de obligación si provienen de las reglas de reconocimiento y de su aplicación adecuada. En palabras más sencillas, debe decirse que la manera para identificar el derecho aceptado por el soberano constituyente esta basada en aquel derecho que provenga o sea el resultante de las reglas de reconocimiento o formas de producción. Cualquier otra cosa que se obtenga como resultado sin el cumplimiento de estas reglas de reconocimiento no puede avalarse como derecho legítimo aceptado por el soberano popular.

j. Por consiguiente, existe la posibilidad de que el legislador produzca “ derecho “ sin el cumplimiento de las reglas de reconocimiento . Evento en el cual, este “ derecho “ no es válido , a la luz de poder político en cabeza del pueblo.

k. Así entonces, el derecho será válido siempre y cuando satisfaga los requisitos que se establecen para la producción del mismo derecho. Con mayor énfasis, las reglas de reconocimiento serán las reglas últimas y supremas de validez cuando estas determinan la producción de actos que potencialmente pueden cambiar el status jurídico de otras reglas o en otras palabras, modificar la Constitución.

Hart ejemplifica de la siguiente manera “ Si se plantea la cuestión sobre si una cierta regla es jurídicamente válida , para resolverla debemos usar un criterio de validez suministrado por otra regla. ¿ Es válida esta pretendida ordenanza del County Council de Oxfordshire Sí: porque fue dictada en ejercicio de potestades conferidas y de acuerdo con el procedimiento especificado, por un decreto del Ministerio de Salud Pública. A este primer nivel, el decreto suministra los criterios para apreciar la validez de la ordenanza. Puede no haber necesidad práctica de seguir adelante ; pero existe la posibilidad de hacerlo . Podemos cuestionar la validez del decreto y apreciarla en términos de la ley que faculta al Ministro a adoptar tales medidas “[213]

l. De esto se denota, que en realidad no existe una diferencia entre la producción y materia del derecho producido en un Estado. Esto por cuanto, tanto una como otra deben corresponder a la voluntad popular al momento de la creación del Estado o al momento de promulgación de la Constitución.

ll. La suplantación de la forma de producción de derecho , sin dudas elimina la legitimidad que este debe tener, afecta inmediatamente su validez y hace no obligatorio su cumplimiento. Y esto es así , por cuanto es la garantía que el pueblo mismo tiene que la producción de parámetros societarios se realice acorde con lo preestablecido por él mismo y no por fruto del capricho o el deseo de quien produzca normas , lo que estaría más cercano a la vivencia del Estado absolutista y el poder de dictar parámetros de un ente diferente del soberano.

m. Mayor realce toma entonces dicha producción, cuando el derecho que se pretende producir toca con la Constitución como parámetro absoluto de convivencia al interior de un Estado. Recuérdese que el poder constituyente soberano es el pueblo, solo él y nadie más puede establecer los lineamientos estructurales del Estado que existe en razón de él . En consecuencia, nunca podrá suplantarse por poder constituido alguno la voluntad estructural del soberano constituyente vertida en la Constitución– entiéndase materia- ni la forma que este estableció para modificar la Constitución – entiéndase forma – por cuanto se tendrá como consecuencia directa la ilegitimidad en la realización de una u otra acción. Sin dudas, desde la perspectiva del poder político en cabeza del pueblo, forma y materia terminan siendo lo mismo, es decir la expresión de soberano constituyente en cuento a la producción del derecho.

n. En este orden de ideas, si el mismo constituyente estableció un órgano que vigilara que su voluntad y deseo no fuere alterado, es decir la Corte Constitucional, no cabe duda que este debe vigilar con igual recelo tanto la forma como la materia en la modificación de una disposición Constitucional. Esto con el propósito de poder evidenciar si el deseo poder político del pueblo se usurpo , tanto en la forma como en la materia.

ñ. En consecuencia, sea la forma o sea la materia, y ante la evidencia de una usurpación del poder político en cabeza del pueblo, no le resta más a la Corte Constitucional que declarar inexequible dicho acto , sea por su forma de producción o por el producto mismo, por ser ilegítimo, es decir ajeno a la voluntad del pueblo .

o. Así las cosas, vicios de este aspecto son insubsanables por la alta trascendencia que al interior de un Estado de Derecho posee la decisión popular vertida en la Constitución Política. De lo afirmado con anterioridad nunca podría aceptarse la tesis según la cual los vicios graves pueden ser subsanados por el Congreso y los vicios leves pueden ser obviados ; por cuanto nunca se ejercería el control de constitucionalidad otorgado por el pueblo a la Corte Constitucional y en consecuencia sería imposible vigilar y garantizar los principios y valores indicados por el Constituyente y cuya protección Constitucional fue afirmada en cabeza del tribunal Constitucional. Así entonces tanto los vicios graves como los leves vulnerarían las reglas de reconocimiento señaladas por el soberano. Situación que de manera similar se presenta si el derecho es dictado por un órgano incompetente para hacerlo , como se ha venido expresando.

Pues bien, ante la constatación efectuada por esta Corporación en el sentido que el Congreso, por medio del Acto Legislativo No 02 de 2004, destruyo, suprimió o sustituyó la Constitución de 1991, la cual evidencia la voluntad expresa del Constituyente soberano; esta declarará que el Congreso de la República carecía de COMPETENCIA para dictar las normas del Acto Legislativo referido, competencia radicada por lo expuesto en el soberano constituyente.

No sobra recordar lo dispuesto por la propia constitución al señalar que los actos realizados por el congreso en estas condiciones carecen de validez, son ineficaces o sea que no producen efectos juridicos, que nunca nacen a la vida juridica y que por lo mismo no necesitan siquiera declaraciòn judicial, que es la consecuencia de la ineficacia.

ART. 149.—Toda reunión de miembros del Congreso que, con el propósito de ejercer funciones propias de la Rama Legislativa del Poder Público, se efectúe fuera de las condiciones constitucionales, carecerá de validez; a los actos que realice no podrá dárseles efecto alguno, y quienes participen en las deliberaciones, serán sancionados conforme a las leyes.

Por ende, se vulneró una trascendental regla de reconocimiento indicada por el soberano, basada en el ejercicio de su potestad excluyente para alterar principios y valores del Estado. Vicio de procedimiento éste radicado en la Competencia que se abrogó el Congreso de la República, razón por la cual es inexequible la totalidad del Acto Legislativo No 02 de 2004.

II.- LOS VICIOS DE PROCEDIMIENTO QUE HACEN INEXEQUIBLE LA REELECCION PRESIDENCIAL

1.- TEORIA DEL DERECHO Y FILOSOFIA DEL DERECHO

A) EL ORDEN JURÍDICO Y SISTEMA NORMATIVO

El derecho es una técnica de regulación de la conducta humana y tiene naturaleza normativa. Sus enunciados pertenecen al mundo del deber ser y pueden mandar, obligar, prohibir, permitir u otorgar competencias.

Por pertenecer al mundo del deber ser el juicio que se hace sobre ellas no es sobre su verdad o falsedad, sino sobre su validez o invalidez.

La validez de una norma se identifica con su pertenencia a un determinado sistema normativo. Todos los sistemas jurídicos tienen criterios de pertenencia o validez, que deben cumplirse por las normas para poder considerar que una norma pertenece a ese sistema jurídico; para poder decir que son válidas en relación con aquellos.

Para que una norma jurídica sea valida debe cumplir los siguientes requisitos:

1) Debe haber sido producida por el órgano competente.

En todo ordenamiento jurídico existen habilitaciones a favor de determinadas autoridades para producir normas, de modo que si la norma no ha sido producida o dictada por la autoridad o sujeto competente, no es considerada como válida.

2) Debe haber sido producida a través del procedimiento adecuado.

Las normas son el resultado de un procedimiento, por medio del cual se va construyendo y definiendo la voluntad del órgano competente productor. El incumplimiento de las exigencias de la manera como se producen las normas determina su invalidez.

3) No debe estar en contradicción con otras normas superiores a ella del mismo sistema jurídico.

El sistema jurídico tiene una estructura jerárquica que hace que la norma de inferior jerarquía no puede contradecir lo establecido en las superiores. Si lo hace esa contradicción es motivo de invalidez de la de inferior jerarquía.

Las normas de superior jerarquía pueden determinar no solo la forma de producción de la de inferior jerarquía sino también su contenido (por ejemplo, prohibir la pena de muerte).

El control de constitucionalidad tiene como fin controlar no la vigencia, sino la validez de las normas de inferior jerarquía a la constitución; o los valores y principios establecidos por el constituyente y violados por el poder de reforma de la constitución.

Muchas de las normas del orden jurídico no están dirigidas a los ciudadanos sino a órganos y son normas sobre la producción de otras normas. Basta con observar cualquier constitución para entender que muchas normas constitucionales se refieren a como se producen otras normas (todas las normas sobre como se crea una ley o una reforma constitucional son de ese tipo).

En su teoría pura del derecho, kelsen sostiene, que el derecho tiene la particularidad de regular su propia producción. Una norma de superior jerarquía prescribe el procedimiento mediante el cual se produce otra norma. Una norma vale en la medida en que ha sido producida en la forma determinada por otra norma. Esta ultima a su vez, ha sido producida conforme a otra norma de superior jerarquía; un regreso que concluye en la norma fundamental. La norma fundamental, es el fundamento de validez supremo, que funda la unidad de esa relación de producción y le da unidad a todo el orden jurídico. “ Todas las normas cuya validez puedan remitirse a una y misma norma fundante básica constituyen un sistema de normas, un orden normativo”.

La norma positiva de mayor jerarquía es la Constitución que es la norma o normas positivas que regulan la producción de las normas jurídicas generales (esto es lo que denominamos leyes).

Para Kelsen en realidad hay tres conceptos de constitución: uno lógico-jurídico (que es la norma fundamental); otro jurídico-positivo o estricto y uno más amplio (que comprende el estricto y algo más).

Si el derecho se reduce en última instancia a norma jurídica y las normas jurídicas están jerárquicamente organizadas, la constitución es, entonces, la máxima norma del orden jurídico que sirve de fundamento a todas las demás normas y a la cual deben poder imputarse.

Sin embargo, la máxima norma del orden jurídico no es una norma positiva sino una norma supuesta, que es al mismo tiempo fundamental pues ella es la que le da unidad a todo el orden jurídico. Esa norma fundamental constituye la constitución en sentido lógico-jurídico, cuando instituye un órgano creador del derecho. Y la constitución en sentido jurídico-positivo surge como grado inmediatamente inferior en el momento en que dicha constitución establece normas que regulan la creación de las normas jurídicas generales y, especialmente, la creación de las leyes formales. Este es un concepto estricto de constitución.

Existe otro concepto más amplio de constitución jurídica que hace referencia además de aquellas normas que condicionan la producción de otras normas; a las normas que establecen los órganos superiores del estado y a las relaciones de los individuos con el poder estatal y que solo pueden ser modificadas mediante la observancia de ciertas prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la modificación de tales normas.

B) NO ES CIERTA LA TESIS DE QUE LOS VICIOS DE PROCEDIMIENTO EN LA FORMACIÓN DE LA LEY O DEL ACTO LEGISLATIVO NO SON IMPORTANTES.

Determinado que la forma como se producen las normas jurídicas es vital y fundamental para saber si una norma pertenece a ese orden jurídico y si es valida o no (o si es constitucional o no); se capta inmediatamente lo absurdo de la tesis que sostiene que la violación del procedimiento de creación de las normas, carece de importancia o es de poca importancia.

Al contrario, el respeto de los pasos de creación de una norma es lo que hace que ella pertenezca al orden jurídico y es lo que la hace válida y ajustada a la constitución.

Es absurda de toda absurdidad la tesis procesalista que trata de identificar el procedimiento de creación de las normas jurídicas, con el procedimiento de aplicación de una norma sustancial mediante el procedimiento respectivo (procesal laboral, penal, civil, etc). La norma sustancial existe aun que no pueda aplicarse; en cambio la norma que no ha sido creada conforme a las normas de superior jerarquía que determinan su creación no ha surgido a la vida jurídica, pues es inválida.

Por esa misma razón no pueden trasladarse al procedimiento de creación de normas jurídicas las categorías mentales ni jurídicas de los vicios de procedimiento que existen cuando se esta aplicando una norma que ya existe, por medio de su respectivo procedimiento (civil, penal, etc). Vicios de procedimiento graves o menos graves; ya que todo irrespeto del procedimiento de creación de una norma, viola una norma de superior jerarquía que la predetermina y hace que sea inválida.

Podríamos designar el derecho así producido como derecho condicionado y las normas que establecen sus reglas de producción como derecho condicionante. Aparece claro que el derecho producido deriva del derecho productor o condicionante y como derivado que es no puede contradecirlo o violarlo.

Por tener el orden jurídico una estructura jerárquica esta implica una fuerza derogatoria y que en el mundo del derecho es la capacidad que tiene una norma para anular a otra; en este caso la de superior jerarquía a la de inferior jerarquía. Correlativamente la imposibilidad que tiene la norma de inferior jerarquía de derogar a la de superior jerarquía.

Para el tema que nos ocupa la imposibilidad que tiene la norma expedida por el reformador de la constitución de derogar las normas establecidas por el poder constituyente; o dicho de otra manera el poder constituyente por ser de mayor jerarquía puede derogar lo que establece el poder de reforma; pero lo contrario carece de validez jurídica.

B.1- NO PODEMOS ENTENDER EL CONCEPTO MODERNO DE DERECHO SINO OBSERVAMOS COMO SE PRODUCEN LAS NORMAS Y COMO SE RECONOCEN COMO VALIDAS.

J. RAZ

J. Raz utiliza un criterio sistemático normativo de validez vinculado a la pertenencia de las normas a un sistema para asegurar la unidad del mismo. La norma fundamental da unidad al sistema jurídico a través de las denominadas “cadenas de validez” . Una norma del sistema habilita a otra norma u órgano competente para crear otra norma que deriva de esta. Se establece un conjunto de normas vinculadas entre si por los procedimientos de creación, en una coordinación o más exactamente una supraordenación de normas hasta llegar a una norma que no habilita la creación de ninguna otra norma.

H.L.A. HART

Para Hart el orden jurídico esta compuesto por normas primarias y normas secundarias (estas ultimas se dividen en normas de reconocimiento, cambio, adjudicación) y la sanción.

Las primarias son las que dicen a las personas que no haga o haga cosas. Imponen deberes.

Las secundarias cumplen otra función que es permitir a las personas o autoridades introducir o variar o verificar las normas primarias.

Una norma secundaria que permitiera a cualquiera saber cuales son las normas primarias es una regla de reconocimiento. Si un sistema jurídico tiene una regla de reconocimiento, tiene una forma de determinar si una ley es valida.

Cuando decimos que una norma es válida dentro de un sistema en particular , queremos significar que cumple con la regla de reconocimiento de ese sistema.

La regla de reconocimiento es la que permite verificar si una norma ha sido producida de conformidad con el orden jurídico preexistente y declararla inválida en caso de que no lo haya sido.

Para Hart la unidad del ordenamiento jurídico se basa en la regla de reconocimiento, que es la última regla que suministra los criterios para determinar la validez de otras reglas del sistema y que además utiliza un criterio supremo. Un criterio de validez es supremo si las reglas son identificadas por referencia a él y por lo mismo son reconocidas como reglas del sistema.

Síntesis: De lo expuesto queda claro que en la moderna teoría del derecho la manera como se produzcan las normas jurídicas es vital para su existencia y para el sistema jurídico.

B.2.- LA OBEDIENCIA DEL DERECHO

Un tema difícil de la filosofía y la teoría del derecho es el de determinar si existe el deber de obedecer el derecho.

En una concepción positiva del derecho, donde existe una clara separación entre derecho y moral, la respuesta no puede estar dada por elementos extraños al derecho (derecho natural; moral, etc), sino que tiene que buscarse dentro del propio sistema jurídico. Una primera respuesta puede estar dada por la propia naturaleza del orden jurídico que es un orden coactivo y que impone penas para quien no lo obedezca. La respuesta más importante esta dada por el hecho de que yo debo obediencia al derecho por haber sido producido de conformidad con las normas jurídicas de superior jerarquía. Dicho de otra manera yo obedezco las normas, por que han sido producidas de conformidad con el orden jurídico preexistente. A contrario sensu no debo obedecer las normas que han violado las normas sobre su producción.

La teoría de la desobediencia civil confirma nuestro aserto

En la relación entre el estado y los individuos se plantean grandes interrogantes filosóficos: ¿ Están los hombres obligados a obedecer al estado ¿ que es lo real: el hombre o el estado ¿ Cual es el fin y cual el medio: el estado o el individuo ¿ que ha de sacrificarse a que y si el estado es una ficción, ya que lo único real son los individuos ¿ hemos de afirmar que no tiene ningún derecho sobre nosotros y que los impuestos, el servicio militar y las leyes de policía no está moralmente justificadas ¡ frente a una ficción que es el estado, los individuos que es lo único que realmente existe, no tienen ningún deber !

Aun aceptando que el estado es una realidad y que esa realidad se expresa por medio de leyes, se plantea el interrogante de si los hombres deben obedecer sus leyes siempre y en todas las circunstancias o este deber de obediencia cesa y surge la obligación de la resistencia cuando la ley es injusta, o ilegitima (emana de quien no tiene el poder de legislar), o inválida (inconstitucional).

Síntesis: Las normas, leyes o reformas constitucionales, que han sido producidas por un órgano incompetente (el reformador de la constitución cuando debían serlo por el poder constituyente, son ilegitimas) o sin respeto de las normas de producción de normas preexistentes de superior jerarquía, son invalidas, inconstitucionales y no deben ser obedecidas.

1.1. Primera Conclusión

A la luz de la filosofía y la teoría del derecho podemos afirmar que la forma como se producen las normas jurídicas es de capital importancia, que la validez y pertenencia a un sistema jurídico depende de ella; que el reconocimiento de una norma y su obediencia también dependen de ella. Que el control de constitucionalidad no es otra cosa que el control de la validez de las normas de inferior jerarquía a la constitución o a sus valores o principios fundamentales.

Lo anterior basta para refutar la tesis (y que es más una falacia: error en la argumentación con el animo de engañar) perversa, de que el tribunal constitucional no puede controlar el proceso de creación de la ley o la reforma constitucional, por que eso es formalismo; o por que no es importante.

Esta falacia busca dejar eunuco al tribunal constitucional y acabar el control de constitucionalidad, pues no puede controlar el procedimiento, si descubre un vicio debe -según ellos- subsanarlo y sino puede hacerlo debe enviarlo al reformador para que lo subsane y tampoco puede controlar el contenido de la reforma de la constitución.

En resumen el tribunal nunca puede declarar inconstitucional una reforma de la constitución aun que viole el procedimiento o los valores y principios que puso el constituyente. Esta tesis acaba con el control de constitucionalidad y deja sin funciones al tribunal constitucional.

2.- CASO CONCRETO

En cuanto a los vicios de procedimiento se violaron desde el inicio, hasta el final del tramite del acto legislativo, normas constitucionales no solo del título XIII sino de toda la Constitución. Se violaron también las normas de la ley orgánica del Congreso.

Se comenzó violando el preámbulo y los Art. en los artículos 2, 40 de la Constitución y la Ley Orgánica del Congreso (ley 5 de 1992) artículos 230-232, porque la Constitución manda una democracia participativa, donde los ciudadanos hacen oír su voz antes de que se adopten las decisiones, incluidos los actos legislativos. La ponencia se presento antes de escuchar a los ciudadanos, cuando la ley orgánica ordena que debe hacerse después de que se les oiga, con el fin de que sus opiniones sean tenidas en cuenta. La audiencia publica no fue más que una comedia ya que la ponencia estaba presentada desde antes; violando, flagrantemente, las normas arriba señaladas.

el artículo 230 del Reglamento está ligado a los mecanismos de participación popular, por ello la importancia de escucharlos previamente en la medida que están de presente estos mecanismos. Consideró que como en la práctica se dieron cuenta del error, se presenta así la confesión de que se había violado el Reglamento del Congreso. La audiencia es importante ya que en la segunda vuelta no se puede modificar lo dicho en la primera, en las plenarias no se puede celebrar audiencia pública. En este caso se violó el Reglamento del Congreso y la Constitución por lo que el acto es inconstitucional.

Después se violó el artículo 112 de la Constitución, inciso segundo, que establece que los partidos minoritarios tienen derecho a tener representación en los órganos directivos del Congreso. En consecuencia, al no tener la comisión primera del Senado representación de las minorías los actos eran nulos. Esto concuerda con la jurisprudencia anterior de la Corte Suprema cuando fallo sobre el acto legislativo 1 de 1979,y por idénticas razones, falta de representación de las minorías, fue declarada inconstitucional.

Una tercera violación que debe prosperar es la violación del derecho de las minorías respecto de las proposiciones presentadas por los miembros de la oposición y concretamente por los senadores Navarra y Cristo. No fueron tramitadas sus proposiciones lo que demuestra el atropello a que se sometió a las minorías.

Se violó también el artículo 163 de la Constitución, por cuanto existía mensaje de urgencia y de insistencia de la misma evento en el cual el senado carecía de competencia para ocuparse de otro asunto. El senado se ocupo de otros asuntos y la consecuencia era la inconstitucionalidad de ellos. El error que se quiso subsanar generó otro más grave pues se declaró la invalidez por el presidente del Senado cuando la competencia radicaba en el pleno de la Corporación. Una violación se “Enmendó” con otra mayor y la consecuencia fue la inconstitucionalidad no solo de lo anterior sino también de todo lo que se hizo con posterioridad; o sea de toda la reforma constitucional.

Es un nefasto precedente que un presidente bajo el argumento de interpretar la voluntad de la Corporación, pueda, usurpar la competencia de la plenaria y hacer lo que quisiera como declarar la nulidad. Un acto de invalidez lo debe declarar es la Corporación. En este caso no se declaró la invalidez por lo que lo de atrás estaba mal y lo que se hizo hacia adelante también.

En la segunda vuelta se introdujeron temas que no habían sido tratados en la primera por lo que se violó el inciso final del artículo 375 de la Constitución. Concretamente al modificar la fecha a partir de la cual se podía hacer política por el Presidente de la República. Se acabó con una tradición constitucional en Colombia que era separar la elección del Presidente de la República y del Congreso. Al permitir que el Presidente haga campaña durante la elección de Congreso; ahora coincidirá en la plaza publica con Candidatos amigos y denostara a candidatos que no lo apoyen, interfiriendo la elección de Congreso. Si a esto se agrega que puede participar dentro de las consultas internas de partidos en realidad puede hacer política mucho antes de los 4 meses.

También es importante el término de duración de las campañas. En este caso no es lo mismo que se dijo al comienzo que lo que se indicó posteriormente. Primero fue sesenta días, después se pasó a cuatro meses anteriores a la fecha de la primera vuelta. Después se indica que se podrá extender llegando hasta seis meses para manifestar la aspiración del presidente candidato. Tal como quedó la regulación también se contempló lo de las primarias para lo cual no hay plazo. Se permite que el Presidente de la República además escoja a los congresistas, lo que no hubiera sido posible conforme a lo que se había aprobado en la primera vuelta.

Los impedimentos y recusaciones se tramitaron con violación de la Constitución y de la Ley Orgánica. La Constitución estableció que impedimento, recusaciones y conflicto de intereses estaban ligados pues todos daban lugar a la pérdida de investidura. Como quiera que en todos esos casos está de por medio el poder disciplinario de la propia Corporación, todos los impedimentos y recusaciones debían ser tramitadas en la Comisión de Ética. Al no ser así, se violó la Constitución y la Ley Orgánica.

Se eludió el debate en la comisión y plenaria de la Cámara, pues, no se permitió por las mayorías modificarle ni una coma al proyecto a pesar de que ellas, confesaron la necesidad de introducir reformas. Existió entonces un pacto simoniaco entre las mayorias para no permitir ninguna modificación. En el cuarto debate de la Cámara, primera vuelta, no hubo debate. El debate se inicia después de los informes de ponentes, por mandato del Art. 157 inciso 3 de la ley orgánica del congreso antes no hay debate. Antes de iniciar el debate se ordenó el receso de 30 minutos, dentro del receso, y antes de que se venciera el presidente le quitó la palabra a los inscritos, no llamó a lista a los que estaban y de esta manera vulneró los derechos inclusive de quienes estaban presente como el del representante Arango.

En la conciliación tanto en cámara como en Senado se violó la Constitución concretamente el artículo 9 del acto legislativo 01 de 2003, que ordena que debe haber un segundo debate en ambas cámaras. En este caso no hubo ni el debate global que ordena el inciso 2 del Art. 176 de la ley 5 de 1992 ni el debate de cada artículo. La conciliación sobre el tema del Consejo de Estado es también viciada por cuanto el tema murió en el sexto paso y no pasó ni el séptimo ni el octavo siquiera se consideró. En consecuencia, no podía ser conciliado.

El cargo presentado por los demandantes en el que el gobierno presionó al Congreso para obtener un acto a beneficio propio y con nombre propio debió prosperar. Pues, del contexto es claro que sí había un interés particular del gobierno de turno para sacar el acto en su propio beneficio y no del interés general.

La burguesía se enfrentó a un sistema feudal, organizado alrededor de intereses particulares. Cada estamento o grupo, tenía un interés jurídicamente protegido, distinto a los de otros grupos. El régimen feudal puede ser definido como la organización de los intereses particulares.

La clase burguesa reaccionó contra esa proliferación de intereses y consagró la superioridad del interés general sobre el particular; trató de hacer primar el interés general sobre el interés particular.

Ya Rousseau, en el contrato social había percibido, cómo la voluntad general (o el interés general), podía ser suplantada por la voluntad particular (el interés particular) y propuso para evitarle dos soluciones: la supresión de estos intereses, o la proliferación de ellos, para que unos contrapesaran a los otros; de esta manera, se equilibrarían y volvía a primar el interés o voluntad general.

A Sieyes, tampoco pasó desapercibida la existencia de los grupos de presión. “Distingamos en el corazón de los hombres tres clases de intereses: 1.) aquel que les asemeja y agrupa, y que es precisamente el que nos da la justa medida del interés común. 2.) aquel mediante el cual un individuo se alía con algunos otros solamente; éste es el llamado interés de cuerpo. 3.) aquel mediante el cual cada individuo se aísla, no pensando más que en sí mismo; éste es el interés personal. El interés mediante el cual un hombre se pone de acuerdo con todos sus coasociados es, evidentemente, el objeto de la voluntad de todos y el de la asamblea común. La influencia del interés personal debe ser nula. La gran dificultad se presenta cuando surge el interés mediante el cual un individuo se identifica solamente con algunos otros. Ello permite concertarse y aislarse, y por ese lado se combinan los proyectos peligrosos para la comunidad. Así se forman los enemigos públicos más temibles. La historia está llena de esta verdad.

Sieyes proponía prohibir las corporaciones, para asegurar que el interés común dominase a los intereses particulares. Quería que el representante, representase a toda la comunidad, al interés general.

Consideración final

Manifiesto que comparto, casi en su integridad, las consideraciones hechas en el salvamento de voto a las sentencias C-1040 y C-1043 por el Magistrado Beltran que dicen:

“Sección Segunda

En la formación del Acto Legislativo N° 2 de 2004 se incurrió en vicios de procedimiento insubsanables por violación del principio democrático.

1. El control de constitucionalidad de los Actos Legislativos. Jurisprudencia vigente. Citas indebidas y parciales para intentar desconocerla.

1.1. Como se sabe, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, se tiene establecido que los requisitos que han de ser observados por el Congreso de la República para la expedición de un acto legislativo, son además de los señalados por el artículo 375 de la Constitución Política, los que regulan el trámite del proceso legislativo ordinario, siempre y cuando no resulten incompatibles con las disposiciones constitucionales que regulan el trámite legislativo constituyente y las normas contenidas en el Reglamento del Congreso.

Los requisitos constitucionales y legales establecidos para reformar la Carta Política mediante un acto legislativo, han sido ampliamente analizados por esta Corporación. En primer lugar, resulta relevante recordar que este Tribunal Constitucional ha precisado en relación con el artículo 379 superior que dispone que los actos legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta popular o el acto de convocación a una Asamblea Constituyente, sólo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos a que se refiere el título XIII de la Carta, que ese “[a]dverbio “sólo” no puede ser tomado en su sentido literal, pues es obvio que otras normas de la Carta y del reglamento del Congreso resultan aplicables al trámite complejo que se cumple con ocasión de los proyectos conducentes a la modificación de la Carta y que la inobservancia de esas otras normas compatibles con el proceso de reforma constitucional, puede derivar en la inconstitucionalidad del acto reformatorio, situación que adquiere especial relevancia tratándose del reglamento del Congreso, pues pese a su carácter infraconstitucional , su desconocimiento es susceptible de generar una vulneración de la Carta, por cuanto teniendo la naturaleza de ley orgánica, a sus dictados ha de someterse el Congreso al ejercer su actividad (art. 151 C.P.)”[214]

La Corte en sentencia C-543 de 1998[215] precisó los requisitos que deben ser observados en el trámite del proceso constituyente por el Congreso de la República y, en ese sentido expresó que las exigencias son:

“- Iniciativa. Los proyectos de Acto Legislativo pueden provenir del Gobierno, de los miembros del Congreso en número no inferior a 10, del veinte por ciento de los concejales o de los diputados, y de los ciudadanos en un número equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente (art. 375 C.P.)

- Publicación en la Gaceta. El proyecto de Acto Legislativo debe publicarse en la Gaceta del Congreso antes de darle curso en la Comisión respectiva (art. 157-1 C.P y art.144 ley 5/92)

- Informe de ponencia. El acto legislativo deberá tener informe de ponencia en la respectiva comisión encargada de tramitarlo, y a él deberá dársele el curso correspondiente (art. 160 C.P.)

- Aprobación. El acto legislativo deberá aprobarse en dos períodos ordinarios y consecutivos, así: en la primera legislatura por la mayoría de los asistentes y en la segunda por la mayoría de los miembros de cada Cámara (art. 375 C.P.)

- Publicación. Aprobado el proyecto en el primer período, el Gobierno deberá publicarlo (art. 375 C.P.)

- Debate e iniciativas. En el segundo período sólo pueden debatirse iniciativas presentadas en el primero (art. 375 C.P.)

- Términos. Entre el primero y segundo debate deberá mediar un lapso no inferior a ocho (8) días, y entre la aprobación del proyecto en una de las Cámaras y la iniciación del debate en la otra, deberán transcurrir por lo menos quince días (art. 160 C.P.)

- Modificaciones. Durante el segundo debate cada Cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias (art. 160 C.P.)

- Rechazo de propuestas. En el informe para la Cámara plena en segundo debate, el ponente deberá consignar la totalidad de las propuestas que fueron consideradas por la comisión y las razones que determinaron su rechazo (art. 160 C.P.)

- Unidad de materia. Los Actos Legislativos también deben cumplir con esta exigencia constitucional, en cuyo caso, como ya lo expresó la Corte[216] el "asunto predominante del que ellos se ocupan, no es otro que la reforma de determinados títulos, capítulos o artículos de la Constitución, o la adición de ella con disposiciones que no están incorporadas en la Carta pero que se pretende incluir en su preceptiva" (art. 158 C.P.)

- Título. El título del Acto Legislativo deberá corresponder exactamente a su contenido, y a su texto precederá esta fórmula : "El Congreso de Colombia, DECRETA :" (art. 169 C.P.)”

A los requisitos anteriormente mencionados, ha de agregarse la rigurosa observancia de los artículos 8 y 9 del Acto Legislativo No. 1 de 2003, mediante los cuales se introdujeron modificaciones a los artículos 160 y 161 de la Constitución, no incompatibles con lo dispuesto para la reforma de la misma en el Título XIII, y por lo mismo aplicables al trámite de un acto legislativo.

De acuerdo con tales normas, el proyecto no podrá ser sometido a votación en sesión diferente a aquella en que previamente se haya anunciado, y el aviso correspondiente será dado por la Presidencia de cada Cámara o Comisión en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la votación (art. 160 C.P.); y, de conformidad con el artículo 161, cuando se integren comisiones de conciliación sobre un proyecto, el texto escogido por los conciliadores será sometido a debate y aprobación de las respectivas plenarias y, si después de repetido el segundo debate persiste la diferencia, se considerará negado el proyecto.

1.2. Esta Corporación inicialmente consideró que la revisión sobre la constitucionalidad de un acto legislativo en virtud de demanda ciudadana, debía ser integral como sucede con el control de constitucionalidad que se ejerce sobre las leyes y decretos-leyes, en razón de lo dispuesto por el artículo 22 del Decreto-ley 2067 de 1991, con la única excepción de que frente a los actos legislativos la Corte debía limitar su examen a la existencia o no de vicios en la formación del acto. Es decir, según dicha tesis, la Corte en el examen de una demanda contra un acto legislativo debía examinar la posibilidad de vicios de procedimiento en su formación, incluso si ellos no fueron planteados por el demandante[217].

Dicha posición jurisprudencial, fue variada en la sentencia C-543 de 1998, ya citada, en la que se expresó que si bien en ejercicio del control judicial de los actos legislativos, la Corte debía proceder de manera estricta y rigurosa en el examen de los requisitos establecidos por Ordenamiento Superior y la Ley 5 de 1992, teniendo en cuenta que “[e]l control constitucional de los Actos Legislativos no es de carácter oficioso, sino rogado (por demanda ciudadana), la Corporación en estos casos tan sólo puede pronunciarse sobre los cargos formulados por los demandantes”.

Esta tesis, fue reiterada en la sentencia C-487 de 2002[218], en la que se consideró que en relación con el control de constitucionalidad sobre los vicios de forma de los actos legislativos, se debía seguir “[m]as bien el criterio fijado en la Sentencia C-543 de 1998 que optó, de manera unánime, por el entendimiento de que en materia de control de dichos actos la competencia de la Corte se limita al análisis de los cargos planteados en la demanda”. Esa misma posición fue acogida por la Corporación en la sentencia C-614 de 2002[219], en la que se expresó lo siguiente:

“[Q]uiere esto decir, que no basta con que se demanda un Acto Legislativo por un vicio de procedimiento que de algún modo sea predicable de todo el cuerpo normativo, para que de manera oficiosa la Corte deba proceder a un examen minucioso y exhaustivo de todo el procedimiento surtido durante el trámite de la reforma, a efecto de establecer si hubo algún vicio en aspectos tales como la iniciativa, la publicación del proyecto, de las ponencias o de los textos aprobados, el quórum, los principios de identidad y de consecutividad, etc.

El sentido del control por vicios de forma es el de permitir a los ciudadanos, particularmente a quienes han estado próximos a los debates parlamentarios, la oportunidad de plantear ante la Corte las deficiencias en el trámite de un proyecto que en su concepto tengan como consecuencia la inconstitucionalidad del mismo. Ello implica que el ciudadano interesado ha detectado el posible vicio y estructura en torno al mismo un cargo de inconstitucionalidad. No se atiende a esta filosofía cuando quien ha sido opositor de un proyecto aprobado por el Congreso pretende, simplemente, librar una última batalla en la instancia del control constitucional, estructurando un cargo débilmente sustanciado, pero con la expectativa de que el juez constitucional, de oficio proceda a una revisión integral sobre la corrección del trámite del proyecto.

Aparte de las anteriores consideraciones, esta Corporación ha señalado que el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento en un Acto Legislativo debe limitarse a los cargos formulados por los demandantes en atención a las particulares características del trámite de reforma, a la limitación prevista en el artículo 241-1 de la Constitución y a la limitación temporal establecida en el artículo 379 superior”.

1.3. La posición jurisprudencial acabada de reseñar, fue reiterada por la Corte en la sentencia C-668 de 2004[220] y, queda claro entonces con ello, que es la vigente al momento de proferir esta sentencia.

1.4. Conforme aparece en el Acta No. 73 de la sesión de Sala Plena celebrada el 7 de octubre de 2004, aprobada en la sesión de 20 de octubre del mismo año, en aquella ocasión se decidió por la Corte que en las sentencias que finalmente fueron numeradas como C-970 y C-971 de esa fecha “no se haría referencia a la sentencia C-1200 de 2003 pues una inhibición no constituye un precedente”, como quiso entonces hacerse aparecer para introducir limitaciones a la competencia de la Corte Constitucional en el control de exequibilidad de actos legislativos, asunto este sobre el cual en su oportunidad expresamente cuatro Magistrados salvamos el voto.

Sin embargo, de manera sorprendente, en la sentencia C-1040 de 19 de octubre de 2005 a la cual se refiere ahora este salvamento de voto, en el acápite denominado “Cuestión previa” de las consideraciones del fallo, no sólo se hace cita textual de algunos apartes de la sentencia C-1200 de 2003 que ahora sí se consideran precedente, sino que también se incluyen las reiteraciones indebidas que de ella se hicieron en las sentencias C-970 y C-971 de 2004, que la Corte había estimado antes que no constituyen precedente, citas que se hacen ahora en el vano intento de pretender superar las contradicciones que señaló el Procurador General de la Nación entre lo dicho por la Corte en las sentencias C-551 y C-1200 de 2003, C-970 y C-971 de 2004, y todo para llegar de esa manera a la declaración de exequibilidad de un acto legislativo evidentemente contrario a la Constitución.”

Me remito adicionalmente en este salvamento de voto, a todas las razones que aduje durante el debate, algunas de las cuales constan (y pueden ser consultadas) en las actas de las sesiones, que me habría gustado que fueran públicas.

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ALFREDO BELTRÁN SIERRA CON RELACIÓN A LA SENTENCIA

C-1047 DE 19 DE OCTUBRE DE 2005

(Expediente D-5696)

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional, expreso mi aclaración de voto en relación con lo decidido en la sentencia C-1047 de 19 de octubre de 2005 (Expediente D-5696), por cuanto en ella se decidió estar a lo resuelto en la sentencia C-1040 de 2005, respecto de la cual salvé el voto por cuanto considero que por las razones expuestas entonces el Acto Legislativo No. 02 de 2004 “por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” para autorizar la reelección inmediata del Presidente de la República es inconstitucional en su integridad.

Fecha ut supra

ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Magistrado

[1] La demanda remite en este punto a la Gaceta del Congreso No. 216 del 20 de mayo de 2004, página 48.

[2] Sobre tales intervenciones, la demanda textualmente indicó:

“En la correspondiente a la sesión de la Comisión Primera celebrada el 3 de junio (Gaceta No. 370 de 2.004), el representante William Vélez Mesa manifestó: “a pesar de que los ponentes consideramos que no es conveniente ese art. 5º (que había aprobado el Senado) solicitamos que por la premura del tiempo, se adopte el texto como fue aprobado en el Senado de la República” (subrayas fuera de texto).

En esa misma sesión el representante Milton Rodríguez, amigo de la iniciativa, dijo: “lo que no podemos es hundir este proyecto por trámite porque… si hay conciliación (el proyecto de hunde pues sólo) tenemos plazo hasta el 20 de junio”.

Por eso, un opositor de la iniciativa, el representante Jorge Homero Giraldo, a manera de constancia, expresó: “aquí están interesados en pasar esto como viene del Senado… como… si no tuviéramos derecho a intervenir… a estudiar cada uno de los , incisos de este articulado… lo quieren pasar como viene, para que no haya discusión…”.

El propio gobierno urgió la aprobación del proyecto. El Señor Ministro del Interior y de Justicia se opuso a la propuesta que pedía aplazar el debate para el semestre siguiente con lo cual el Presidente Uribe perdía la posibilidad de presentar su candidatura en el 2.006, con estas palabras: “ (...) pero también por cuestiones de tiempo (...) habría que terminar a mediados del año entrante, cuando ya hubiesen empezado con seguridad las campañas a la Presidencia de la República, estarían superpuestas las campañas (...) a las discusiones de los proyectos que tienen que ver por ejemplo con la ley estatutaria (...)pero eso no puede estar simultáneamente cursando en el Congreso y ya los candidatos a la Presidencia de la República o si el Presidente de turno decidiese presentar su nombre, estar esperando una decisión en el Congreso de tal manera que se hace necesario culminar este año la discusión de la reforma constitucional. (Gaceta 216 de mayo 20 de 2004, subrayas fuera de texto)”.

[3] La demanda remite al contenido de la Gaceta del Congreso No. 29 del 7 de febrero de 2005.

[4] La demanda hace referencia a las sentencias T-324/94, T-446/94, C-337/97

[5] Sobre este particular, la intervención remite a las sentencias C-551/03, C-1200/03 y C-971/04.

[6] De conformidad con la normatividad constitucional y legal que regula el conflicto de interés, para que éste se configure y dé lugar al deber de declararse impedido oportunamente y en su defecto posibilite que un tercero realice la recusación, el interés personal del respectivo congresista debe ser ¨directo¨, además de concreto y específico. Al ser condición esencial del conflicto de interés su carácter personal y concreto, forzoso es concluir que igualmente lo es el respectivo impedimento o su recusación, predicándose con carácter restrictivo del congresista afectado.

[7] ARTÍCULO 59. FUNCIONES. La Comisión de Etica y Estatuto del Congresista conocerá del conflicto de interés y de las violaciones al régimen de incompatibilidades e inhabilidades de los Congresistas.

Así mismo, del comportamiento indecoroso, irregular o inmoral que pueda afectar a alguno de los miembros de las Cámaras en su gestión pública, de conformidad con el Código de Etica expedido por el Congreso. Y si fuere el caso, de los funcionarios o empleados que en ella presten sus servicios.

Las plenarias serán informadas acerca de las conclusiones de la Comisión y adoptarán, luego del respectivo debate si a ello se diere lugar, las decisiones que autorizan y obligan la Constitución Política y las normas de este Reglamento.

[8] La intervención hace referencia a la Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 9 de noviembre de 2004Consejero Ponente: Juan Angel Palacio Hincapié- Rad. No.11001-03-15-000-2003-00584-00

[9]Precisamente con el objeto de incorporar dentro del ámbito del funcionamiento normal del Poder Legislativo una instancia propia de control sobre el acatamiento de las disposiciones acerca del régimen de los congresistas, en la Ley 5ª de 1992 - por la cual se expidió el reglamento del Congreso, el Senado y la Cámara de Representantes -, se contempló, dentro de las comisiones legales señaladas para cada Cámara Legislativa, una Comisión de Etica y Estatuto del Congresista.

... La Comisión de Etica y Estatuto del Congresista tiene por fin ejercer un control interno en el Congreso sobre el comportamiento de los legisladores. Su misión es, entonces, fundamental, en tanto que ha de contribuir a la depuración del órgano legislativo y de las costumbres políticas del país…¨y refiriéndose a sus atribuciones ha indicado: ¨..A su turno, en el artículo 59 se contienen las funciones de la Comisión…En concordancia con esta disposición, el artículo 277 de la misma ley señala que la Comisión de Etica rinde ante la respectiva Cámara Legislativa un dictamen acerca de la solicitud de suspensión de un congresista, cuando ésta es ordenada por una autoridad judicial; igualmente, la Comisión debe pronunciarse en los casos en los cuales un congresista es recusado a causa de un impedimento que aquél no le había comunicado oportunamente a la Cámara respectiva. En este caso, la decisión de la Comisión tiene carácter vinculante ¨Negrilla fuera de texto. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-011/97. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz”

[10]Ley 5/92. ARTÍCULO 294. RECUSACIÓN. Quien tenga conocimiento de una causal de impedimento de algún Congresista, que no se haya comunicado oportunamente a las Cámaras Legislativas, podrá recusarlo ante ellas. En este evento se dará traslado inmediato del informe a la Comisión de Etica y Estatuto del Congresista de la respectiva corporación, la cual dispondrá de tres (3) días hábiles para dar a conocer su conclusión, mediante resolución motivada.

La decisión será de obligatorio cumplimiento.”

[11] “Adicionalmente, las funciones atribuidas por la ley 5/92 a la Comisión de Etica deben entenderse armónicamente con lo preceptuado en cuanto a la pérdida de investidura ya que ¨ Las normas constitucionales sobre pérdida de la investidura tienen un sentido eminentemente ético. Buscan preservar la dignidad del congresista y, aunque se refieran a conductas que puedan estar contempladas en la legislación como delictivas, su objeto no es el de imponer sanciones penales, sino el de castigar la vulneración del régimen disciplinario impuesto a los miembros del Congreso en razón a la función que desempeñan..¨( CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-247/95. M.P José Gregorio Hernández ) .En tal sentido señala la Constitución y en desarrollo de la misma el reglamento del Congreso:_

C.N ¨ARTICULO 183. Los congresistas perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses. ¨

LEY 5/92. ¨ARTICULO 296. CAUSALES. La pérdida de la investidura se produce:

3. Por violaciónal régimen de conflicto de intereses.

[12] “Entre otras CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia Septiembre 3/2002. Rad (PI-044) M.P. Roberto Medina López”

[13] Se cita el caso del Auto 080 A/2004

[14] Incluso las disposiciones sobre conflicto de interés contenidas en la Ley 5/92 se encuentran incluidas en el Capítulo XI. ¨DEL ESTATUTO DEL CONGRESISTA¨.

"El especial celo del Constituyente en establecer todo un conjunto de normas con arreglo a las cuales habrá de ser ejercido el cargo de congresista se explica no sólo por la importancia intrínseca del Congreso en el ado de Derecho sino por la trascendencia de la investidura de quien, escogido en las urnas para integrar la Rama Legislativa, tiene en su cabeza la representación del pueblo.

Tales normas responden a las necesidades de asegurar los cometidos básicos de la institución y de preservar la respetabilidad de quienes la componen, merced al sano desempeño de las delicadas funciones que se les confían.

Entre los objetivos buscados por esta normativa se halla el de garantizar a los gobernados que las personas a quienes se ha distinguido con tan alta dignidad no abusarán de su poder, aprovechándolo para alcanzar sus fines personales, pues la actividad a ellos encomendada debe estar exclusivamente al servicio del bien público.

En ese contexto se ubica el régimen de incompatibilidades de los congresistas, el cual, como ya lo subrayó esta Corte en Sentencia C-349 del 4 de agosto de 1994, es pieza fundamental dentro del Ordenamiento constitucional de 1991 y factor de primordial importancia para lograr los propósitos estatales, pues mediante ellas se traza con nitidez la diferencia entre el beneficio de carácter público, al cual sirve el congresista, y su interés privado o personal. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-319/94. M.P Hernando Herrera Vergara. En el mismo sentido entre otras C-139/94, C-349/94, C-497/94, C-985/99.

[15] El Ministerio refiere a la Sentencia C-387/97, M.P. Fabio Morón Díaz.

[16] El interviniente remite a C-473/04, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[17] Incluso, el Ministerio considera que las motivaciones que tuviera la Cámara para agilizar el trámite, cualquier que fuera su fundamento, resultaban irrelevantes para determinar la constitucionalidad del acto acusado. En su criterio, “si la motivación subjetiva que llevó a los ponentes a no proponer modificaciones al texto aprobado por el Senado fue la ¨premura¨ con la que se requería culminar la primera vuelta dentro del periodo ordinario respectivo, o si lo fue cualquier otro motivo de convicción, los mismos no inciden sobre la observancia de los requisitos del procedimiento legislativo, pues constitucional y legalmente tanto los ponentes como los demás parlamentarios se encontraban facultados tanto para proponer como para no proponer enmiendas al texto del proyecto, sin que el haber escogido ésta última opción implicara una afectación para la configuración jurídica del ¨debate¨, el cual sí tuvo lugar como fue antes explicado.”

[18] C-231-98

[19] Sentencia C-231 de 1998, M.P José Gregorio Hernández Galindo.

[20] Para sustentar esta afirmación, el interviniente propone un test de proporcionalidad respecto a la forma en que se tramitaron los impedimentos, de acuerdo con el cual concluye que la participación de los congresistas a su juicio impedidos no era una actuación adecuada a los fines constitucionales y legales de preservación de la voluntad de las mayorías, ni resultaba necesaria para el fin de proteger el principio democrático, como tampoco existía una relación proporcional entre la participación viciada de los congresistas y la consecución de fines constitucionales como la participación de las minorías y el derecho a una adecuada representación política.

[21] El Concepto del señor Procurador hace referencia al estudio realizado por Juan Linz y Arturo Valenzuela publicado por la John Hopkins University Press, citado por Scout Mainwaring y Mattew Soberg Shugart en “Presidencialismo y democracia en América Latina” Editorial Paidós.

[22] El Concepto refiere a la sentencia C-551/03, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

[23] El Procurador se centra en el análisis de las sentencia C-970/04 y C-971/04.

[24] El concepto refiere a las sentencias C-222/97, C-760/01, C-1056/03 y C-474/04.

[25] Sobre este particular señaló el concepto: Llama la atención del Despacho que quien presidía la sesión del 17 de junio, le pidiera al secretario que certificara “(…)si ayer hubo ya discusión sobre este acto legislativo“, a lo que secretario contestó “Señor Presidente la discusión del acto legislativo ayer empezó exactamente a las 9 y 10 minutos y se discutió hasta las 11 y 59 minutos.” La discusión jamás se llevó a cabo, pues ese día, el 16 de junio, se insiste, sólo se alcanzaron a presentar las dos ponencias, tal como minutos antes lo había manifestado el mismo secretario al señalar: “Proyecto de Acto Legislativo N. 267/04 12/04 Senado por la cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política. Este es el Proyecto de Reelección Presidencial, Señor Presidente, quedaron en discusión las dos ponencias una positiva y otra negativa y terminó en el día de ayer sobre las 11 y 59 minutos de la noche el informe de los señores ponentes. Es decir, el 16 de junio a las 11 y 59 de la noche terminó el informe de los ponentes, nada más sucedió.

“Lo anterior le sirve de fundamento al Presidente para concluir “Eso es para quede la constancia que ha habido discusión de este acto legislativo”(grabaciones de las sesiones de la Cámara de Representantes Casetes 1 y 2), certificación innecesaria si efectivamente el debate se hubiese producido. En otros términos, se pasó de la presentación del informe de las ponencias y su correspondiente explicación a la votación, votación que se dio en relación no sólo de los informes sino del articulado del proyecto de acto legislativo, sin mediar debate alguno.”

[26] Al respecto indicó el Procurador General: En el mismo sentido, debe recordarse que aun cuando los mismos ponentes del proyecto tanto en comisión como en plenaria no estuviesen de acuerdo con varias de las disposiciones aprobadas por el Senado, la votación en la Cámara de Representantes durante la primera vuelta, estuvo marcada por la decisión de los ponentes y de la mayoría de Representantes de aplazar para la segunda vuelta cualquier modificación del articulado para evitar el hundimiento del proyecto por preclusión de los plazos constitucionales para aprobarlo, toda vez que cualquier discrepancia que presentara el texto por ellos aprobado frente al del Senado, requeriría de una conciliación.

“Lo anterior significa que las coaliciones mayoritarias a favor de la figura de la reelección presidencial vedaron el debate en la Cámara de Representantes por un aspecto de tiempo, argumento éste que se esgrimió tanto en la comisión primera como en la plenaria, en donde los ponentes y la mayoría de congresistas consideraron que de introducir modificaciones al proyecto del Senado, se imponía la reunión de una comisión de conciliación para zanjar las diferencias que presentaría el proyecto aprobado en Cámara y en Senado, asunto que conduciría al “hundimiento del proyecto”, toda vez que la reunión de la comisión implicaría que no se pudieran cumplir los términos constitucionales, en el sentido de aprobar la reforma en dos períodos ordinarios y consecutivos.

“Obsérvese como, en la sesión de la Comisión Primera celebrada el 3 de junio (Gaceta No. 370 de 2004), el Representante William Vélez Mesa señaló que “a pesar de que los ponentes consideramos que no es conveniente ese artículo 5º (que había aprobado el Senado) solicitamos que por la premura del tiempo se adopte el texto como fue aprobado en elSenado”. Y el Representante Milton Rodríguez, dijo que “lo que no podemos es hundir este proyecto por trámite porque si hay conciliación el proyecto de hunde pues sólo tenemos plazo hasta el 20 de junio”.

“Efectivamente, los términos para la aprobación en primera vuelta del proyecto de reforma eran apremiantes, pues después de su aprobación en Senado, el proyecto se aprobó el 6 de junio en la Comisión Primera de la Cámara y el 17 de junio en plenaria. Es decir, a tres días que concluyera el periodo ordinario de sesiones.

(…)

7.8. Así pues, es evidente que la mesa directiva actuó de manera irreglamentaria al entender que con la simple presentación de las ponencias, se había surtido el correspondiente debate, para proceder apresuradamente a su votación y además con motivo de la decisión de los ponentes y de las mayorías de aplazar el debate para la segunda vuelta, se violaron en forma flagrante los artículos 157 y 375 de la Constitución, por cuanto el procedimiento agravado de la reforma constitucional precisamente por su naturaleza, exige que en el seno de las células legislativas la reforma tenga una amplia y reforzada discusión, de allí la imposición de los ocho (8) debates.

[27]Cfr. Consejo de Estado, sentencia del 3 de septiembre de 2002, expediente 11001-03-15-000-2001-0447-01 (PI-044), proferida con motivo de una demanda de pérdida de investidura contra la Senadora Claudia Blum de Barberi.

[28] “En el mismo sentido, procede anotar que contrario a lo afirmado, la Sala Plena del Consejo de Estado ha señalado lo siguiente:

“Se recuerda que los congresistas tienen el deber de dar a conocer las situaciones morales o económicas que tengan; al respecto el numeral 6 del artículo 268 de la ley 5 de 1992, Reglamento del Congreso, indica como uno de los deberes del congresista “Poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración”. Y que tales situaciones, de existir, son objeto de conocimiento administrativo ante la “Comisión de Ética y Estatuto del Congresista” y causa para que se promueva la solicitud de pérdida de investidura ante el Consejo de Estado, en función jurisdiccional, entre otros”. (Sentencia PI-0580 del 15 de marzo de 2003)”

[29] Indica al respecto el concepto del Procurador General:

“10.5.3. En relación con la irregularidad en comento, obran constancias radicadas en la sesión plenaria de la Cámara de Representantes del 16 de junio de 2004, como la siguiente:

“Dejamos constancia de nuestro retiro temporal de la sesión en que se debate el Proyecto de Acto Legislativo 267 Cámara, 12 de 2004 Senado, para no participar en la votación de los impedimentos por considerar que el trámite dado a los mismos es violatorio del reglamento puesto que en la mayoría de ellos se evitó su debate y no se trasladaron a la instancia competente para resolverlos que es la Comisión de Ética según el artículo 59 del Reglamento. Bogotá, junio 16 de 2004, firman Jesús Ignacio García, Yaneth Restrepo, Carlos Arturo Piedrahita, Germán Aguirre, Guillermo Santos, Fredy Sánchez, Jorge Carmelo Pérez, Clara Pinillos, Barlahan Henao, Luís Fernando Duque, Guillermo Rivera, y siguen más firmas ilegibles, dejamos esta constancia Señor Presidente, porque luego de nuestro registro como asistentes a la sesión y tan pronto comenzó la votación de los impedimentos nos retiramos, por eso no aparecemos votando y ahora reingresaremos a la sesión para participar en el debate, muchas gracias.” (Gaceta del Congreso número 411 de 6 de agosto de 2004, página 83 y cinta magnetofónica No. 6).”

[30] Sentencia C-1040 de 2005, Magistrados Ponentes Doctores Manuel José Cepeda, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy cabra, Humberto Sierra Porto, Alvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernádez. El Magistrado Humberto Sierra Porto salvo parcialmente su voto al considerar que el Congreso no tiene limites competenciales a la hora de reformar la Constitución. El Magistrado Jaime Córdoba Triviño salvó parcialmente su voto al considerar que existió un vicio en el trámite de los conflictos de interés y elusión del debate de los informes de conciliación tanto en la Plenaria de la Cámara como en la Plenaria del Senado. El Magistrado Alfredo Beltrán Sierra salvó integralmente su voto al considerar que en el proceso estudiado se produjo tanto un vicio por exceso de la competencia del Congreso como en el trámite de los impedimentos y recusaciones. Adicionalmente consideró que se había producido elusión del debate. En el mismo sentido, en salvamento separado, se pronunció el Magistrado Jaime Araújo Rentería quien encontró que en el trámite del Acto legislativo demandado se habían producido vicios de trámite consistentes, entre otros, en la elusión del debate, el inadecuado trámite de impedimentos y recusaciones, la inadecuada integración de la mesa directiva en uno de los debates.

[31] Sentencia C-1041 de 2005, Magistrados Ponentes Doctores Manuel José Cepeda, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Sierra Porto, Alvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández. En salvamentos separados, los Magistrados Jaime Córdoba Triviño, Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Araújo Rentería se apartaron de la decisión mayoritaria al encontrar la existencia de una elusión del debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes en la primera vuelta del trámite legislativo.

[32] Publicado en la Gaceta del Congreso No. 234 de 1º de junio de 2004.

[33] Gaceta del Congreso No 234 de 2004, pp. 5.

[34] Acta publicada en Gaceta del Congreso No. 371 de 21 de julio de 2004.

[35] Gaceta No. 369 de 21 de julio de 2004, donde se publicó el acta número 42 de 2004. El Acta número 42 fue aprobada por la Comisión Primera de la Cámara en la sesión celebrada el 3 de junio de 2004, según consta en el Acta número 43 de 2004 que fue publicada en Gaceta del Congreso No. 370 de 21 de julio de 2004, pp. 6.

[36] Ibídem, pp. 17.

[37] Ibídem, pp. 17 a 20.

[38] Gaceta No. 370 de 21 de julio de 2004, donde se publicó el acta número 43 de 2004. El Acta número 43 fue aprobada por la Comisión Primera de la Cámara en la sesión celebrada el 24 de agosto de 2004, según consta en el Acta número 06 de 2004 que fue publicada en Gaceta del Congreso No. 502 de 8 de septiembre de 2004, pp. 10.

[39] Ibídem, pp. 2.

[40] Ibídem pp. 6

[41] Ibídem pp. 9

[42] Ibídem, pp. 34

[43] Ibídem, pp. 39.

[44] Ibídem, pp. 43.

[45] Ibídem, pp. 64-66.

[46] Ibídem, pp. 66.

[47] Ibídem, pp. 67.

[48] Ibídem, pp. 68.

[49] Ibídem, pp. 69.

[50] Ibídem, pp. 69.

[51] Ibídem, pp. 70.

[52] Ibídem, pp. 72.

[53] Ibídem, pp. 70.

[54] Ibídem, pp. 73.

[55] Ibídem, pp. 73-74.

[56] Ibídem, pp. 75.

[57] Ibídem, pp. 75

[58] Ibídem, pp. 77 y 78.

[59] Ibídem, pp. 79.

[60] Gaceta del Congreso No. 371 de 2004. pp. 2.

[61] C-760/01

[62] C-222/97

[63] C-222/97

[64] Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-142 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Se inhibió la Corte en esta oportunidad para conocer de muchos de los cargos formulados contra algunos numerales de los artículos 223 y 226 del Código Contencioso Administrativo, pues el actor no identificó claramente las disposiciones constitucionales que resultaban vulneradas.

[65] Cfr. Ibíd. Sentencia C-142 de 2001. En dicha oportunidad, tal y como fue referido, la falta de claridad en la identificación de las normas constitucionales que se consideraban vulneradas, que sirvió de base para inhibir a la Corte de realizar un pronunciamiento de fondo tuvo que ver con el siguiente hecho: el actor consideró que las normas acusadas contrariaban 76 disposiciones constitucionales, no obstante, la Corte encontró que sólo respecto de 10 de ellos el actor hizo manifiesta una contradicción posible entre el sentido de la disposición constitucional infringida y las normas demandadas, sobre el que precedía un pronunciamiento de este Tribunal.

[66] Cfr., entre varios, el Auto de Sala Plena 244 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). En dicha oportunidad la Corte, al resolver el recurso de súplica presentado por el actor, confirmó los autos en los que se inadmitió la demanda por no presentar razones “específicas, claras, pertinentes y suficientes”.

[67] Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-898 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. La Corte se inhibió de conocer la demanda contra algunos apartes de los artículos 186, 196, 208 y 214 del Decreto 1355 de 1970 por ineptitud en la demanda.

[68] Cfr Corte Constitucional Sentencia C-143 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández. Estudió la Corte en aquella ocasión la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 16 y 20 de la Ley 3a de 1986, 246, 249 y 250 del Decreto 1222 de 1986. En el mismo sentido puede consultarse la Sentencia C-428 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz.

[69] Así, por ejemplo en la Sentencia C-362 de 2001; M.P. Alvaro Tafur Gálvis, la Corte también se inhibió de conocer la demanda contra Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 5º del Decreto 2700 de 1991, pues “del estudio más detallado de los argumentos esgrimidos por el demandante, como corresponde a la presente etapa procesal, puede deducirse que los cargos que se plantean aparentemente contra la norma atacada no lo son realmente contra ella”.

[70] Sentencia C-504 de 1995; M.P. José Gregorio Hernández Galindo. La Corte se declaró inhibida para conocer de la demanda presentada contra el artículo 16, parcial, del Decreto 0624 de 1989 “por el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales”, pues la acusación carece de objeto, ya que alude a una disposición no consagrada por el legislador.

[71] Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-1544 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. La Corte se inhibe en esta oportunidad de proferir fallo de mérito respecto de los artículos 48 y 49 de la Ley 546 de 1999, por presentarse ineptitud sustancial de la demanda, debido a que el actor presentó cargos que se puedan predicar de normas jurídicas distintas a las demandadas. En el mismo sentido C-113 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, C-1516 de 2000 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, y C-1552 de 2000 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

[72] En este mismo sentido pueden consultarse, además de las ya citadas, las sentencias C-509 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-1048 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), C-011 de 2001 (M.P. Alvaro Tafur Gálvis), entre otras.

[73] Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-568 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. La Corte se declara inhibida para resolver la demanda en contra de los artículos 125, 129, 130 y 131 de la Ley 106 de 1993, puesto que la demandante no estructuró el concepto de la violación de los preceptos constitucionales invocados.

[74] Estos son los defectos a los cuales se ha referido la jurisprudencia de la Corte cuando ha señalado la ineptitud de una demanda de inconstitucionalidad, por inadecuada presentación del concepto de la violación. Cfr. los autos 097 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y 244 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y las sentencias C-281 de 1994 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), C-519 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-013 de 2000 (M.P. Alvaro Tafur Gálvis), C-380 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-177 de 2001 (M.P. Fabio Morón Díaz), entre varios pronunciamientos.

[75] Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-447 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero. La Corte se declara inhibida para pronunciarse de fondo sobre la constitucionalidad del inciso primero del artículo 11 del Decreto Ley 1228 de 1995, por demanda materialmente inepta, debido a la ausencia de cargo.

[76] Cfr. la Sentencia C-447 de 1997, ya citada.

[77] Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-504 de 1993; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y Carlos Gaviria Díaz. La Corte declaró exequible en esta oportunidad que el Decreto 100 de 1980 (Código Penal). Se dijo, entonces: “Constituye un error conceptual dirigir el cargo de inconstitucionalidad contra un metalenguaje sin valor normativo y, por tanto, carente de obligatoriedad por no ser parte del ordenamiento jurídico. La doctrina penal es autónoma en la creación de los diferentes modelos penales. No existe precepto constitucional alguno que justifique la limitación de la creatividad del pensamiento doctrinal - ámbito ideológico y valorativo por excelencia -, debiendo el demandante concretar la posible antinomia jurídica en el texto de una disposición que permita estructurar un juicio de constitucionalidad sobre extremos comparables”. Así, la Corte desestimaba algunos de los argumentos presentados por el actor que se apoyaban en teorías del derecho penal que reñían con la visión contenida en las normas demandadas y con la idea que, en opinión del actor, animaba el texto de la Constitución.

[78] Cfr. Ibíd. Sentencia C-447 de 1997.

[79] Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-269 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Este fallo que se encargó de estudiar la Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 61 de 1993 artículo 1° literales b y f, es un ejemplo de aquellos casos en los cuales la Corte desestima algunos de los cargos presentados por el actor, puesto que se limitan a presentar argumentos de conveniencia.

[80] Son estos los términos descriptivos utilizados por la Corte cuando ha desestimado demandas que presentan argumentos impertinentes a consideración de la Corte. Este asunto también ha sido abordado, además de las ya citadas, en la C-090 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), C-357 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), C-374 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) se desestiman de este modo algunos argumentos presentados por el actor contra la Ley 333 de 1996 sobre extinción de dominio, C-012 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), C-040 de 2000 (M.P. Fabio Morón Díaz), C-645 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-876 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-955 de 2000 (M.P. )C-1044 de 2000 (M.P. Fabio Morón Díaz), C-052 de 2001 (M.P. Alvaro Tafur Gálvis), C-201 de 2001 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).

[81] La demanda remite en este punto a la Gaceta del Congreso No. 216 del 20 de mayo de 2004, página 48.

[82] Cfr. C- 1040 de 2005.

[83] Ibidem.

[84] C-543/96; C-405/97; C-745/98; C-067/99; C-215/99; C-369/99; Sentencia C-635 de 2000C-041 de 2002

[85] Rousseau, Juan Jacobo. Ibidem. pág. 24.

[86] Rousseau, Juan Jacobo. "El contrato social", México, Edit. U.N.A.M., 1.962, pág. 18.

[87] Rousseau, Juan Jacobo. Ibidem. pág. 20.

[88] Rousseau, Juan Jacobo. Ibidem. pág. 20.

[89] Rousseau, Juan Jacobo. Ibidem.

[90] Rousseau, Juan Jacobo. Ibidem. pág. 114.

[91] Rousseau, Juan Jacobo. Ibidem. pág. 129.

[92] En lo fundamental se sigue a Guastini ricardo citado por Miguel Carbonell en Contenido de la reforma constitucional: Alcances y Limites, instituto de investigaciones juridicas-UNAM, mexico, 16-6-2005; pags 9-12.

[93]Estudios de teoría constitucional, México, IIJ-UNAM, Fontamara, 2001, p. 153.

[94] Norberto Bobbio, L'età dei diritti, pág. 116.

[95] Norberto Bobbio , L'età dei diritti, págs. 126 y 127

[96] Del Espíritu de las leyes, Barcelona: Tecnos, 1987, p. 114.

[97] Teoría de la Constitución, Barcelona: Ariel, 1983, p. 28.

[98] Art. 16. Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida, no tiene Constitución.

[99] Sieyes, Emmanuel. ¿qué es el tercer estado Pags 108-109.

[100] Pace Alessandro Potere costituente e revisione costituzionale, lezione del 13 dic 2001.

[101] Kelsen Hans, Teoria general del derecho y del estado, Edit UNAM, Mexico 1969, pags 307-308

[102] Guasttini, Ricardo: Principios de derecho y discrecionalidad judicial.

[103] Schmitt, Carl. "Teoría de la Constitución", Edit. Nacional, México, 1.981, pág. 120.

[104] Aristóteles “ La Politica “ p. 182.

[105] Ibidem, p. 250.

[106] Ibidem, pags. 205-296.

[107] Rousseau, Juan Jacobo; op. cit, p. 53.

[108] Oppenheim, Felix E., Conceptos Políticos una reconstrucción, Edt. Tecnos, 1987, Pág. 78.

[109] Ibídem, pág. 83 y 84.

[110] Tribunal Const. It. 1146/1988.

[111] Hans Kelsen: TEORÍA GENERAL DEL ESTADO Decimaquinta Edición - Editora Nacional, México, Página 332.

[112]Hans Kelsen: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO Y DEL ESTADO Textos Universitarios, México 1969, pag 307, Traducción de Eduardo García Máynez

[113] Guasttini, Ricardo: Principios de derecho y discrecionalidad judicial.

[114] LF, Art. 79 (3): “No está permitida modificación alguna de la presente Ley Fundamental que afecte la organización de la Federación en Länder, o el principio de la participación de los Länder en la Legislación, o los principios enunciados en los artículos1 a 20”.

[115] LF, Art. 79 (2): “Una ley de este carácter requiere de la aprobación de una mayoría de dos tercios de los miembros del Bundestag [asamblea representativa del conjunto de kla nación alemana] y de dos tercios de los votos del Bundesrat [asamblea representativa de los Länder]

[116] Dworkin, R. La lectura moral de la constitución y la premisa mayoritaria.

[117] Dworkin, R. La lectura moral de la constitución y la premisa mayoritaria.

[118] Dworkin, Ronald. Introduction . the moral reading and the majoritarian premise Freedon´s law. Cambridge, Massachussetts, Harvard Press 1999 pag 1-38

[119] No sobra recordar aquí que el 27 de agosto de 1828, en la firme convicción de que solamente él podía salvar la unidad de la República a la luz de las recientes disputas surgidas con el General Santander y sus seguidores, Simón Bolívar dictó un Decreto Orgánico, al que le dio fuerza constitucional y por medio del cual , como dictador, gobernó. Tal decreto fusionaba en el Libertador las facultades de los poderes legislativo y ejecutivo.

[120] PALACIOS Marco y SAFFORD Frank, COLOMBIA. País fragmentado, sociedad dividida. Su historia. Grupo Editorial Norma. Bogotá:2002. Pág. 269.

[121] Debe indicarse que la Constitución de 1832 estuvo precedida por dos actos de carácter constitucional: La Ley Fundamental de la Nueva Granada, en 1831, y el Decreto Legislativo del 15 de diciembre de ese mismo año Por medio de tales actos , primero, se dio carácter jurídico a la separación de Venezuela y, en segundo lugar, se dictaron algunas medidas transitorias para conjurar la emergencia que representaba la escisión de Colombia.

[122] Los mecanismos para la elección del presidente se encontraban regulados en los artículos 95 y 96 de la Constitución. La conformación de las asambleas electorales, en los artículos 16 al 38.

[123] Son estas el Acto Legislativo del 19 de mayo de 1840, el Acto Adicional a la Constitución del 16 de Abril de 1841 y el Acto Legislativo Adicional a la Constitución del 26 de mayo de 1841. Llama la atención que, tratándose de una constitución flexible, este texto no haya sufrido mayor numero de reformas en los once años de su vigencia.

[124] Se trata del Acto Legislativo del 24 de mayo de 1851. Una ley tenía que determinar su entrada en vigencia, pero dicha ley nunca fue expedida. Incluso esta Constitución que nunca lo fue, preveía en su artículo 25: “El periodo de duración del Presidente de la Nueva Granada contará desde el 1º de febrero posterior a su elección. Ninguno podrá ser elegido sin la intermisión de un periodo íntegro.

[125] Nótese que la redacción de este artículo semeja enormemente lo que sobre la materia estaba en el Acto Legislativo de 1851.

[126] La Carta de 1853 contemplaba un régimen de Provincias. No obstante, el 11 de junio de 1856 se creó el Estado de Antioquia mediante la promulgación de una Ley. Por medio del mismo mecanismo se crearon los estados de Santander, el 13 de mayo de 1857, y los de Cundinamarca, Boyacá, Cauca, Bolívar y Magdalena, el 15 de junio de 1857. En esta última Ley se pretenden subsanar los vacíos de la Carta del 53 en lo relativo al funcionamiento de la Colombia federal.

[127] PALACIOS, SAFFORD; op. Cit. Pág. 415.

[128] El sistema era similar al que aún hoy en día existe en los Estados Unidos de Norteamérica. Estipulaba el inciso primero del artículo 75 de la Carta de Ríonegro: La elección del Presidente de la Unión se hará por el voto de los Estados, teniendo cada Estado un voto, que será el de la mayoría relativa de sus respectivos electores, según su legislación...” Es de resaltar que la constitución delegaba en cada estado el poder de definir quién era hábil para participar en las elecciones que dispondrían el voto del representante del Estado.

[129] El Delegatario Miguel Antonio Caro (1843-1909) fue Representante a la Cámara, Senador, Director de la Biblioteca Nacional, Consejero de Estado; Vicepresidente y Presidente de la República. Además fue un reconocido filólogo y crítico literario.

[130] El Delgatario José Domingo Ospina Camacho (1843-1908), representaba al Estado de Antioquia y los intereses del partido Conservador. En su vida política se desempeñó como Secretario de Gobierno de Antioquia (1885), Ministro de Instrucción Pública (1886-1887), Gobernador de Boyacá (1888) y Ministro de Gobierno (1888). Fuente: BANCO DE LA REPÚBLICA; Boletín Cultural y Bibliográfico No. 5, Volumen XXII. Bogotá: 1985.

[131] El Delegatario José María Samper (1828-1888) representaba al Estado de bolívar y los intereses del partido Nacional. Se desempeñó como Secretario de Hacienda, Diputado, Representante, Secretario de una delegación diplomática y Magistrado de la Corte Suprema de Justicia. Además fue un notable periodista y escritor. Fuente: Ibídem.

[132] Cabe válidamente preguntarse si la reforma constitucional de 1910 no constituyó una verdadera sustitución de la Carta que había sido redactado bajo el auspicio del movimiento de Regeneración, y si, por ende, sería más propio hablar de la Constitución de 1910. Debe considerarse que “El General González Valencia, sucesor de [Rafael] Reyes, convocó otra Asamblea Nacional, por el estilo de la de su antecesor, y ésta expidió el Acto Legislativo Número 3º de 1910, reformatorio de la Constitución Nacional, que refundió en una sola todas las reformas introducidas al Estatuto de 1886 y le hizo a éste notables enmiendas...” Dichas enmiendas fueron, entre otras: la prohibición absoluta de la pena de muerte, el establecimiento de la descentralización administrativa, la creación de la demanda pública de inexiquibilidad de las Leyes de la República por vicios en su trámite y de la que conocía la Corte Suprema de Justicia y el reestablecimiento del voto directo, aunque con limitaciones, para elegir al Presidente de la República. SAMPER Bernal Gustavo; Breve Historia Constitucional y Política de Colombia; 1957. Pág, 158-159.

[133] Debe señalarse que en 1910 los índices de analfabetismo se estiman en un 61% de la población total del país.

[134] Artículo 44 del Acto Legislativo No. 3 de 1910.

[135] Constituyente por el Partido Liberal

[136] Gaceta Constitucional No. 4 de 13 de febrero de 1991. Pág. 6.

[137] Gaceta Constitucional No. 5 de 15 de febrero de 1991. Pág. 14

[138] Constituyente por el partido Liberal

[139] Gaceta Constitucional No. 7 de 18 de febrero de 1991. Pág. 8

[140] Ibídem. Pág. 29.

[141] Gaceta Constitucional No. No. 8 del 19 de febrero de 1991. Pág. 9

[142] Constituyente como Conservador Independiente

[143] Constituyente como Conservador Independiente

[144] Gaceta Constitucional No. No. 9 del 19 de febrero de 1991. Pág. 8

[145] Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 36. Gaceta Constitucional No. 21 del 15 de marzo de 1991. Pág. 8

[146] El primer inciso era el siguiente: “El Presidente de la República simboliza la unidad nacional y al jurar el cumplimiento integral de la Constitución y las leyes garantiza los derechos y libertades de todos los colombianos”

[147] Gaceta Constitucional No. 21 del 15 de marzo de 1991. Pág. 8

[148] Constituyente por el Movimiento de la Transformación Liberal

[149] Gaceta Constitucional No. 22 del 18 de marzo de 1991. Pág. 37

[150] Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No.83. Gaceta Constitucional No. 24 del 20 de marzo de 1991. Pág. 13.

[151] Todos Constituyentes por el Partido Liberal

[152] Constituyente por la Unión Cristiana

[153] Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No.93. Gaceta Constitucional No. 24 del 20 de marzo de 1991. Pág. 49.

[154] Ambos Constituyentes por el Movimiento de Salvación Nacional.

[155] Gaceta Constitucional No. 25 del 21 de marzo de 1991. Pág.14

[156] Ambos Constituyentes por la Unión Patriótica.

[157] Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución de Colombia No. 113. Gaceta Constitucional No. 27 del 26 de marzo de 1991. Pág.12

[158] Constituyente por el Partido Liberal

[159] Gaceta Constitucional No. 30 del 1 de abril de 1991. Pág.11

[160] Ibídem

[161] Delegado por el Partido Liberal

[162] Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución de Colombia No. 126. Gaceta Constitucional No. 31 del 1 de abril de 1991. Pág.25

[163] Constituyente por el Partido Liberal

[164] Gaceta Constitucional No. 26ª del 26 de marzo de 1991.Pág. 12

[165] El total de los proyectos se encuentra en la Gaceta Constitucional No. 144 del 31 de diciembre de 1991.Pág. 12

[166] Cabe recordar aquí que la Asamblea Nacional Constituyente también recibió propuestas de reforma de organizaciones no institucionales. En tal sentido, aquella hecha por el Colegio de Altos Estudios Quirama, en su artículo 93, disponía: “El presidente de la república no puede ser reelegido”

[167] El trámite de los proyectos, su debate y aprobación, se encontraban reglados por lo artículos 29 al 69 del Reglamento de la Asamblea Nacional Constituyente. Ver Gaceta Constitucional No. 13 del 1 de marzo de 1991.Pág. 3-6

[168] Según el artículo 22 del Reglamento de la Asamblea Nacional Constituyente,

[169] Este Informe –Ponencia fue publicado en la Gaceta Constitucional No. 41 del 9 de abril de 1991. Pág. 20 y ss.

[170] Acta 11 de 18 de abril de 1991 y Acta 12 de 22 de abril de 1991. En la Gaceta Constitucional No. 102 de 19 de junio de 1991. Pág. 13 -15

[171] Elaborado con base en extractos de las mentadas actas.

[172] Publicado en la Gaceta Constitucional No. 78 de 21 de mayo de 1991. Pág. 6 y ss.

[173] Publicado en la Gaceta Constitucional No. 73 de 14 de mayo de 1991. Pág. 12 y ss.

[174] Gaceta Constitucional No. 83 de 27 de mayo de 1991. Pág. 24.

[175] Gaceta Constitucional No. 105 de 22 de junio de 1991. Pág. 20

[176] Esta es la modificación que introduce al artículo propuesto por la comisión. Subraya fuera del texto original

[177] Gaceta Constitucional No. 120 de 21 de agosto de 1991. Pág. 9-10

[178] Gaceta Constitucional No. 142 de 21 de diciembre de 1991. Pág. 3 y ss.

[179] Gaceta Constitucional No. 113 de 5 de julio de 1991. Pág. 14.

[180] Gaceta Constitucional No. 142 de 21 de diciembre de 1991. Pág. 37.

[181] Artículo 16 Declaración de Derechos del hombre y del Ciudadano.

[182] Guastini, Riccardo. Estudios de Teoría Constitucional. Pag 40

[183] Hart. Ob. Cit. Pag 133

[184] Sieyes, Emmanuel. ¿qué es el tercer estado Págs. 108-109.

[185] Kelsen Hans, Teoría general del derecho y del estado, Edit UNAM, México 1969, Págs. 307-308

[186] Schmitt, Carl. "Teoría de la Constitución", Edit. Nacional, México, 1.981, Pág. 120.

[187] Rubio Llorente, Francisco. La forma del Poder Centro de Estudios Constitucionales de Madrid. Pag 17

[188] Art. 88 Constitución de El Salvador y Art. 4 Constitución de Honduras.

[189] Guastini, Riccardo. Estudios de teoría Constitucional. Doctrina Jurídica Contemporanea. 2001 Pag 32

[190] Guastini. Ob. Cit pag 205

[191] De Vergottini, Giuseppe. Balances y perspectivas de derecho constitucional Comparado. Pag 123. www.bibliojurídica.org

[192] De Vergottini. Ob. Cit. Pag 122

[193] Hart, H.L.A. El concepto de Derecho Editorial Abeledo – Perrot pag 86

[194] Art. 3 Constitución Política de Colombia

[195] Dworkin, Ob. Cit.

[196] Dworkin, Ronald. Ob. Cit. Pag 13

[197] Sentencia C- 251 de 2002 Corte Constitucional

[198] Dworkin, Ronald. Virtud Soberana . La teoría y la práctica de la igualdad. Edit. Paidós Madrid 2003 pag 536

[199] Dworkin, Ronald. Ob , cit. Pag 12

[200] Oppenheim, Felix. Conceptos Políticos en reconstrucción. Edit. Tecnos 1987 pag 78

[201] Ibidem. Pag 83 y 84

[202] Dworkin, Ronald ob. Cit. Pag 23

[203] ibidem pag 24

[204]Constitución Política.ARTICULO 239. La Corte Constitucional tendrá el número impar de miembros que determine la ley. En su integración se atenderá el criterio de designación de magistrados pertenecientes a diversas especialidades del Derecho.

Los Magistrados de la Corte Constitucional serán elegidos por el Senado de la República para períodos individuales de ocho años, de sendas ternas que le presenten el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.

Los Magistrados de la Corte Constitucional no podrán ser reelegidos.

[205]Constitución Política.ARTICULO 249. La Fiscalía General de la Nación estará integrada por el Fiscal General, los fiscales delegados y los demás funcionarios que determine la ley.

El Fiscal General de la Nación será elegido para un período de cuatro años por la Corte Suprema de Justicia, de terna enviada por el Presidente de la República y no podrá ser reelegido. Debe reunir las mismas calidades exigidas para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia.

La Fiscalía General de la Nación forma parte de la rama judicial y tendrá autonomía administrativa y presupuestal.

[206]Constitución Política.ARTICULO 254. El Consejo Superior de la Judicatura se dividirá en dos salas: (...)

2. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria, integrada por siete magistrados elegidos para un período de ocho años, por el Congreso Nacional de ternas enviadas por el Gobierno. Podrá haber Consejos Seccionales de la Judicatura integrados como lo señale la ley.

[207]Constitución Política.ARTICULO 276. El Procurador General de la Nación será elegido por el Senado, para un período de cuatro años, de terna integrada por candidatos del Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.

[208]Constitución Política.ARTICULO 281. El Defensor del Pueblo formará parte del Ministerio Público y ejercerá sus funciones bajo la suprema dirección del Procurador General de la Nación. Será elegido por la Cámara de Representantes para un período de cuatro años de terna elaborada por el Presidente de la República.

[209]Constitución Política. ARTICULO 372. La Junta Directiva del Banco de la República será la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley. Tendrá a su cargo la dirección y ejecución de las funciones del Banco y estará conformada por siete miembros, entre ellos el Ministro de Hacienda, quien la presidirá. El Gerente del Banco será elegido por la junta directiva y será miembro de ella. Los cinco miembros restantes, de dedicación exclusiva, serán nombrados por el Presidente de la República para períodos prorrogables de cuatro años, reemplazados dos de ellos, cada cuatro años. Los miembros de la junta directiva representarán exclusivamente el interés de la Nación. (...)

[210]Corte Constitucional. Sentencia C – 620 de 2001.El procedimiento penal no obedece a un sistema acusatorio puro, pues de ser así, el ente acusador no haría parte de la rama judicial, lo que ocurre en el sistema colombiano, donde la fiscalía hace parte de esta rama del poder. Es por ello que esta Corte ha sostenido que el sistema colombiano es mixto, pues si bien existe una diferencia de funciones entre los fiscales y los jueces, ambos poseen, dentro de la órbita de sus competencias, facultades judiciales.”

Sentencia C – 609 de 1996. “En nuestro ordenamiento, la Fiscalía hace parte de la rama judicial y tiene determinadas facultades judiciales, pues puede dictar medidas de aseguramiento y calificar y declarar precluidas las investigaciones penales. Por ello, los fiscales, durante la fase investigativa, pueden ordenar y practicar pruebas con las facultades propias de un funcionario judicial, por lo cual se dice que el sistema colombiano es mixto, pues si bien existe una diferencia de funciones entre los fiscales y los jueces, ambos poseen, dentro de la órbita de sus competencias, facultades judiciales y son funcionarios judiciales. Esto significa que en el constitucionalismo colombiano los funcionarios judiciales son un género del cual hacen parte tanto los jueces como los fiscales. Esta distinción de funciones entre jueces y fiscales implica que el Legislador debe respetar el contenido esencial de las órbitas de cada uno de estos funcionarios judiciales.”

[211] Art. 21 Declaración Universal de Derechos Humanos, art . 25 Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, art. XX Declaración Americana de Derechos y deberes del Hombre, art. 23 Convención Americana sobre los derechos del hombre

[212] Dworkin, Ronald. Ob ,cit.

[213] Hart. Ob. Cit. Pag 133

[214] Sent. 387/97 M.P. Fabio Morón Díaz.

[215] Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz

[216] Sent. C-222/97 M.P. José Gregorio Hernández Galindo

[217] La posición que se reseña, fue planteada en la sentencia C-387/97, M.P. Fabio Morón Díaz, con ocasión de la revisión constitucional del Acto Legislativo 02 de 1995.

[218] En esa oportunidad, con ponencia del Magistrado Alvaro Tafur Galvis, se examinó la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2001.

[219] Con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, al revisar una demanda de inconstitucionalidad parcial contra los artículos 1°, 2° y 3° del Acto Legislativo 01 de 2001.

[220] Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra